Efectos laborales de la ampliación de horarios comerciales por el

Area de Estudios Jurídicos Sociolaborales
INFORMES
DE LA FUNDACIÓN
2012
OCTUBRE
52
Efectos laborales de la ampliación
de horarios comerciales por el
RDL 20/2012
DOLORES ORTIZ RUEDA
Gabinete de Estudios Jurídicos de CCOO
Fundación 1º de Mayo | Centro Sindical de Estudios
C/ Arenal, 11. 28013 Madrid. Tel.: 913640601. Fax: 913640838
www.1mayo.ccoo.es | [email protected]
Informes de la Fundación. ISSN 1989-4473
Sumario
Introducción
Primera parte:
1. El nuevo marco regulador de horarios comerciales.
2. Efectos laborales de la ampliación de horarios comerciales.
a)
Vulneración del derecho fundamental a la igualdad:
Ausencia de informe de impacto de género sobre el
colectivo de las mujeres trabajadoras en el sector
comercio.
b)
Discriminación indirecta por razón de sexo.
c)
Nueva flexibilidad para determinar las condiciones
de trabajo.
Segunda parte:
1. Problemas en el marco de actuación de la actividad comercial.
a)
Restricción de las competencias autonómicas
b)
Alteración de las reglas de la competencia que
operan en el sector
2
Introducción
El RD-Ley 20/2010 de 13 de julio incorpora toda una serie de medidas de
índole fiscal (subida del IVA) con el fin de “abrir nuevos mercados al sector
privado y fomentar el desarrollo de la innovación y de nuevos servicios en
sectores críticos para el crecimiento de la productividad y la reducción de
costes empresariales”1, pero que van acompañadas de otras tan variopintas y
que afectan a diferentes ámbitos económicos como medidas para ahorrar en
gastos de personal de las Administraciones Públicas, reducción en las cuantías
de la Ley de Dependencia, modificaciones en Seguridad Social, subida de la
energía eléctrica, medidas de ámbito aeroportuario, de vivienda, las que viene
a denominar “medidas urgentes de carácter liberalizador en el ámbito de la
distribución comercial y de fomento de la actividad en el sector exterior”, o
incluso la regulación de situaciones excepcionales que se apartan de la
normativa común, como la concesión de beneficios fiscales a la candidatura
olímpica de Madrid2.
El hecho de que se hayan modificado tan variadas cuestiones es, según se
justifica en su presentación, la necesidad de ofrecer un cambio estructural y
coherente que permita la satisfacción de los objetivos de austeridad y eficiencia
en las Administraciones Públicas. Pero no todas cumplen o se pueden justificar
para esta finalidad, sobre todo teniendo en cuenta que del conjunto de medidas
las hay que tienen carácter temporal, otras se mantendrán sólo mientras
concurran circunstancias excepcionales, y aquellas relacionadas con la
distribución comercial, que lo que suponen en realidad es una modificación del
régimen vigente, con la implicación que ello tendrá en el ámbito del empleo
como veremos.
Del mismo modo, la necesidad de urgencia para acometer todas estas
reformas de manera conjunta no está justificada. El proceso de consolidación
fiscal y de sostenibilidad de las cuentas públicas para alcanzar el objetivo de
estabilidad presupuestaria exige a la Administración Pública adoptar medidas,
pero una cosa es que sea urgente y otra distinta que se tenga que hacer a
base de Decretos Ley, como viene siendo habitual en estos tiempos.
Recordemos que el Gobierno puede tramitar por Ley, con sus garantías
parlamentarias incluso “con urgencia”3.
Es más, con este método legislativo basado en la urgencia con que se deben
acometer las reformas, se está eludiendo, por una parte la falta de consenso
con los interlocutores sociales y, por otro, el trámite que se le atribuye al
Consejo Económico y Social para emitir dictamen sobre los anteproyectos de
leyes del Estado que regulen materias socioeconómicas y laborales4.
1
Según
reza
en
su
exposición
de
motivos
Disposición
Adicional
3
Art.
22.5
Ley
50/1997,
de
27
de
noviembre,
del
Gobierno.
4
Art.
7.1.1
Ley
21/1991,
de
17
de
junio,
por
la
que
se
crea
el
Consejo
Económico
y
Social.
2
3
Centrándonos en la modificación que se ha llevado a cabo del régimen vigente
en el ámbito de la distribución comercial, con las repercusiones que veremos
en las condiciones de trabajo, la omisión de estos dos trámites significa:
‐
No es sólo que no haya habido consenso, sino que ni siquiera se ha
consultado con las principales asociaciones de representantes de los
consumidores, de los sindicatos y las Comunidades Autónomas. Cosa
distinta ha ocurrido con los intereses empresariales, pero no todos. La
consulta previa a la elaboración del RDL 20/2012, se ha limitado a las
grandes empresa a través del denominado Consejo de Competitividad,
que sólo agrupa a las grandes cadenas de distribución comercial.
En cambio, la originaria regulación de horarios comerciales, sí fue
resultado del consenso más amplio posible con todos estos
interlocutores sociales, incluidas las Comunidades Autónomas5.
‐
El desatender las competencias que tiene reconocidas el Consejo
Económico y Social sobre materias con repercusión socioeconómica y
laboral, supone la exclusión de las organizaciones sindicales más
representativas así como de ciertas organizaciones empresariales, de la
participación en la elaboración de las mismas. Si bien su dictamen no es
preceptivo para los Decretos-Leyes, permite una vía de urgencia para
que emita su informe en el plazo de diez días6.
Ninguna justificación encontramos en la presentación del RDL para
haber omitido este trámite. Ni siquiera en este caso, la tan recurrida
excusa de la urgencia, aunque no estaría justificada como acabamos de
ver.
Primera parte:
1. EL NUEVO MARCO REGULADOR DE HORARIOS COMERCIALES
Al margen de que otros capítulos del RD-Ley 20/2012 puedan afectar al ámbito
puramente laboral de los trabajadores, como ocurre con toda la batería de
medidas que vienen a afectar a los empleados públicos, trataremos aquí de
aquellas otras que, en la otra cara, afectan a los empleados privados y que no
se ponen de manifiesto de una simple lectura, sino que hay que deducir de los
efectos prácticos de las medidas en cuestión.
Se trata precisamente de las que bajo la rúbrica “medidas urgentes de carácter
liberalizador”, más concretamente, en el ámbito de la distribución comercial,
pueden tener efectos directos sobre las condiciones de trabajo.
5
6
Exposición
de
Motivos
de
la
Ley
1/2004,
de
21
de
diciembre,
de
horarios
comerciales.
Art.
7.3
Ley
21/1991,
de
creación
del
Consejo
Económico
y
Social.
4
En este ámbito, el RD-Ley 20/2012, modifica el régimen vigente7 introduciendo
una mayor liberalización de horarios y de apertura comercial en domingos y
festivos con la finalidad de que, según su exposición de motivos, tendrá efectos
positivos sobre la productividad y la eficacia en la distribución comercial
minorista y los precios y que permitirá incrementar la competencia efectiva
entre los comercios.
Se trata de una medida de aplicación al comercio en general y cualquiera que
sea su tamaño, por lo que es aplicable igualmente en grandes cadenas de
distribución y grandes superficies. Precisamente éstas, son las que en mayor
medida aumentarán el número de horas y de días en los que desarrollarán su
actividad comercial, dentro de los nuevos límites fijados, que son ahora menos
límites:

El horario global en que los comercios podrán desarrollar su actividad
durante el conjunto de días laborables de la semana será, como mínimo,
de 90 horas8, en vez de las 72 horas de la anterior redacción. Esto
supone que si se distribuyen los días laborables a la semana en seis
jornadas, el número de horas que necesariamente resultan, para cada
uno de esos seis días, es de 15 horas de jornada diaria de actividad
comercial. Se trata de una jornada diaria mínima, ya que se trata de un
mínimo a respetar por las Comunidades Autónomas.

El número mínimo de domingos y días festivos en los que los comercios
podrán permanecer abiertos al público pasa de doce a dieciséis9,
habilitando a las Comunidades Autónomas para que en atención a sus
necesidades comerciales, puedan reducir ese número con el límite de
diez, o ampliarlo, en este caso sin establecer ningún límite máximo, de
manera que pueden sobrepasar los dieciséis días entre domingos y
festivos. Si bien, no disponen de total libertad, pues se establecen una
serie de criterios vinculantes a la hora de fijar los domingos y festivos de
apertura para su respectivo ámbito territorial, en atención al atractivo
comercial de esos días para los consumidores. Ahora bien, si las
Comunidades Autónomas no hacen uso de esta facultad y no
determinan los domingos y festivos de apertura, se entenderá que existe
plena libertad de apertura en domingos y festivos por los comerciantes10.
Determinados de este modo los domingos y festivos de apertura, cada
comerciante fijará libremente el horario aplicable a cada domingo o día
festivo en que ejerza su actividad11.

Respecto de las zonas de gran afluencia turística, con la nueva
redacción del art. 5.4 y 5.5 de la Ley 1/2004, de horarios comerciales, se
definen criterios para la determinación de las zonas, que pueden ser
7
Su
art.
27
modifica
la
Ley
1/2004,
de
21
de
diciembre,
de
horarios
comerciales.
Nuevo
art.
3.1
de
la
Ley
1/2004,
modificado
por
el
RD‐Ley
20/2010.
9
Nuevo
art.
4.1
de
la
Ley
1/2004,
modificado
por
el
RD‐Ley
20/2010.
10
Disposición
Adicional
Primera.
Régimen
de
libertad
de
horarios,
de
la
Ley
1/2004,
que
no
se
ha
visto
modificada
por
el
RD‐Ley
20/2010.
11
Art.
4.3
de
la
Ley
1/2004.
8
5
municipios o áreas de municipios que cumplan con alguno de los
criterios:
o Concentración suficiente de alojamientos y establecimientos
turísticos o segundas residencias.
o Que se haya declarado como patrimonio de la humanidad o en el
que se localice un bien de interés cultural.
o Que limiten o constituyan áreas de influencia de zonas
fronterizas.
o Celebración de determinados eventos deportivos o culturales de
carácter nacional o internacional.
o Proximidad a áreas portuarias de cruceros turísticos.
o Áreas cuyo principal atractivo sea el turismo de compras.
o Cuando concurran otras circunstancias que lo justifiquen.
En todo caso, se garantiza la declaración de, al menos, una zona de
gran afluencia turística en los municipios con más de 200.000 habitantes
que hayan registrado más de 1.000.000 de pernoctaciones en el año
2011 o que cuenten con puertos en los que operen cruceros turísticos
que hayan recibido en 2011 más de 400.000 pasajeros12.
2. EFECTOS LABORALES
COMERCIALES.
DE
LA
AMPLIACIÓN
DE
HORARIOS
Las novedades introducidas que sólo parecen perseguir una mayor eficacia y
competitividad a través de una flexibilización de horarios comerciales y días de
apertura, supone en la práctica una modificación en las condiciones de trabajo
del personal al servicio de este inmenso sector económico.
En este contexto flexibilidad significa trabajar más horas y más días, de manera
que los trabajadores y trabajadoras tendrán que modificar el tiempo de la
actividad profesional que hasta ahora mantenían, para adaptarse a las nuevas
exigencias.
Esto les puede suponer, modificaciones de horario, de turnos, de días de
descanso, y en general, de todas las materias que están vinculadas al tiempo
de trabajo, sin olvidar la repercusión a efectos de conciliación de la vida familiar
y laboral.
Igualmente, al tratarse de medidas que afectan al conjunto de trabajadores y
trabajadoras que prestan sus servicios en establecimientos comerciales en
general, se les presupone que son garantes del derecho a la igualdad, pero
veremos que esto no es así.
12
Disposición
adicional
undécima
RDL
20/2012.
6
a) Vulneración del derecho fundamental a la igualdad: Ausencia de
informe de impacto de género sobre el colectivo de las mujeres
trabajadoras en el sector del comercio.
El sector comercio, es sin duda uno de los más feminizados, de manera que la
actual regulación incidirá más negativamente entre las trabajadoras que en los
trabajadores. No parece haberse tenido en cuenta.
Recordemos que incluso los Decretos-leyes deben respetar los derechos
fundamentales consagrados en el texto constitucional13, y en este caso queda
afectado el principio de igualdad y no discriminación recogido en el art. 14 CE.
En el mismo sentido, la Ley Orgánica 3/1997, para la igualdad efectiva entre
hombres y mujeres, establece entre los criterios generales de actuación de los
Poderes Públicos, el compromiso con la efectividad del derecho constitucional
de igualdad entre mujeres y hombres (art. 14.1). Igualmente persigue como fin,
la integración del principio de igualdad de trato y de oportunidades en el
conjunto de las políticas de ámbito económico y laboral (art. 14.2).
La Ley se refiere a la generalidad de las políticas, al amparo de la atribución
constitucional al Estado de la competencia para la regulación de las
condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles y las
españolas en el ejercicio de los derechos constitucionales.
Para que ninguna medida legislativa escape al cumplimiento de este derecho
constitucional, dispone que todos los proyectos de disposiciones de carácter
general y los planes de especial relevancia económica que se sometan a la
aprobación del Consejo de Ministros, deberán incorporar un informe sobre su
impacto por razón de género (art. 19). Se trata de una Ley Orgánica, por lo
que, en ningún caso, se puede justificar la omisión de este trámite.
Es más, no sólo se incumple la normativa estatal, sino con ello, la normativa
comunitaria, vulnerándose de esta forma la supremacía del Derecho
Comunitario.
b) Discriminación indirecta por razón de sexo.
No sólo por cuestiones de forma cabe cuestionar el RDL 20/2012. Sus
medidas, aparentemente neutras, en el sentido de que no regula de forma
directa las condiciones de trabajo, como estamos viendo, de sus efectos
resultará que pone a personas de un sexo en desventaja con respecto a
personas del otro. Son los requisitos que la propia Ley Orgánica 3/1997, para la
igualdad efectiva entre hombres y mujeres considera necesarios para que
estemos ante una discriminación por razón de sexo14.
13
Art.
86.1
CE.
Art.
6
Ley
Orgánica
3/1997,
para
la
igualdad
efectiva
entre
hombres
y
mujeres.
14
7
Este tipo de discriminación se cualifica por el resultado de la aplicación práctica
de la medida, que en este caso, es su incidencia sobre el colectivo de mujeres
que prestan su actividad profesional y laboral en el ámbito de la distribución
comercial.
A su vez, esta discriminación les supone una invasión del derecho de
conciliación de la vida familiar y laboral. La necesidad de ampliar el tiempo de
actividad laboral a los nuevos horarios y días de apertura, implicará a las
trabajadoras tener que limitar el tiempo que hasta ahora venían dedicando a
cubrir estas necesidades. También aquí, parecen estar en desventaja las
trabajadoras, ya que vienen siendo las que en mayor medida atienden estas
necesidades, a la vez que les supondrá mayores dificultades objetivas para
preservar su empleo y sus condiciones laborales.
Una vez más, se incumple la Ley Orgánica 3/1997, para la igualdad efectiva
entre hombres y mujeres, que presta especial atención al reconocimiento del
derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (art. 44.1).
Curiosamente, en la presentación del RDL 20/2012, se habla del “incremento
de las posibilidades de compra del consumidor y, en consecuencia, sus
oportunidades de conciliación de la vida familiar y laboral”, pero para nada se
refiere a los trabajadores y trabajadoras del comercio que son los verdaderos
perjudicados por la medida y que, justamente al contrario, verán restringido su
derecho a conciliación, precisamente, cuando se trata de un derecho asociado
y reconocible para los trabajadores y trabajadoras.
Tampoco aquí se han seguido las formas de la anterior regulación de horarios
comerciales, que sí incluía entre sus objetivos, ayudar a conciliar la vida laboral
y familiar de los trabajadores del comercio15.
C) Nueva flexibilidad para determinar las condiciones de trabajo.
La nueva regulación de horarios comerciales y días de apertura faculta al
empresario para aumentar el horario comercial y ampliar el número de días en
que desarrollaran su actividad comercial, lo que supone, en la práctica, un
mecanismo de reestructuración en las condiciones de trabajo.
A ello, se le añade la mayor flexibilidad que ahora tienen las empresas
conforme a la nueva legislación laboral. Al empresario sólo le basta con
justificar razones de competitividad u organización técnica del trabajo, para
poder llevar a cabo cambio de horarios o del sistema de trabajo a turnos16.
Por su parte, al trabajador o trabajadora que no pueda asumir estos cambios
introducidos en su jornada de trabajo, sólo tendrá, como última solución, la
15
Exposición
de
Motivos
de
la
Ley
1/2004,
de
horarios
comerciales.
Art.
41.1
ET,
según
el
RDL
3/2012
y
Ley
3/2012.
16
8
extinción del contrato de trabajo con una indemnización de 20 días de salario
por año de servicio con el máximo de nueve mensualidades.
Como vemos, los efectos de esta nueva regulación de horarios comerciales
sobre los trabajadores y trabajadoras no sólo conlleva irregularidades en la
forma, sino también en el fondo, ya que puede suponer incluso la pérdida de la
ocupación ante la imposibilidad de poder adaptarse a las nuevas
modificaciones faltas de justificación.
La única excepción sería que estas cuestiones (jornada de trabajo, horario y
distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos) se hayan
establecido en el Convenio Colectivo, en cuyo caso, obligan a todos los
empresarios y durante todo el tiempo de su vigencia (arts. 41.6 y 82.3 ET).
Tenemos pues, que la negociación colectiva se presenta hoy día como la única
garantía de modificaciones unilaterales por parte del empresario en estas
cuestiones.
Segunda parte:
1. PROBLEMAS EN EL MARCO DE ACTUACIÓN DE LA ACTIVIDAD
COMERCIAL.
a) Restricción de las competencias autonómicas.
Según el art. 149.1.13ª de la norma constitucional, al Estado le corresponde
“establecer las bases y coordinación de la planificación general de la actividad
económica”. Por su parte, también la doctrina del TC ha reconocido un amplio
margen de acción reguladora del Estado en materia de horarios comerciales y
días de apertura para la actividad de la distribución comercial, que han venido a
declarar la constitucionalidad de la redacción precedente de horarios
comerciales llevada a cabo por la Ley 1/2004, de 21 de diciembre17.
Sin embargo, extender a 90 horas la actividad comercial a lo largo de la
semana, deja bloqueada cualquier iniciativa autonómica al respecto, ya que
sólo puede incrementar este número ya desproporcionado de horas.
Con respecto a los domingos y festivos de apertura, en principio, parece que se
concede a las Comunidades Autónomas algo más de autonomía, pero en
realidad no es tal. Si bien es cierto que, como vimos, pueden incrementar el
número de 16 o reducirlo hasta 10, a continuación se incorporan una serie de
criterios que necesariamente han de aplicar las Comunidades Autónomas, que
impiden un ejercicio efectivo de la competencia autonómica en materia de
apertura de domingos y festivos18.
17
SSTC
88/2010,
de
15
de
noviembre
y
140/2011,
de
14
de
septiembre
entre
otras.
Art.
4.5
RDL
20/2012.
18
9
Lo mismo sucede con respecto a las zonas de gran afluencia turística en las
que se establece una libertad total de horarios comerciales. Con la anterior
regulación, correspondía a cada Comunidad Autónoma la determinación de
zonas turísticas para su respectivo ámbito territorial. El RDL 20/2012 elimina
esa capacidad de regulación autonómica al prefigurar siete circunstancias que
si concurre cualquiera de ellas, obliga a la Comunidad Autónoma a declarar la
zona de gran afluencia turística. Es más, se impone como obligación a las
Comunidades Autónomas, a declarar una zona, al menos, como de gran
afluencia turística, en aquellos municipios que cumplan unos requisitos de
población y pernoctaciones o cruceristas conforme a los datos disponibles en
2011 (art. 5.5).
Por todo ello, podemos afirmar que la regulación que hace el RDL 20/2010 de
esta materia va más allá de establecer las bases y excede del ámbito
competencial del Estado.
b) Alteración de las reglas de la competencia que operan en el sector.
Presentadas las medidas económicas como instrumento de liberalización y
fomento de la competitividad, tienen una apariencia neutral, pero en la práctica
supone colocar en mayor ventaja competitiva a las denominadas “grandes
empresas”, frente a la pequeña y mediana empresa.
Frente a un cambio normativo de estas características, son las pequeñas y
medianas empresas las que mayores dificultades de reajuste presentan, que
resultan acrecentadas por la urgencia con que se han tomado, sin ofrecer la
posibilidad de desarrollar estrategias de adaptación al cambio ni establecer
periodo transitorio alguno.
Efectivamente, una gran empresa de distribución, puede resolver el incremento
diario o semanal de horas con una simple distribución de horarios y de turnos
de trabajo, sin embargo, la pequeña empresa que carece de trabajadores, sólo
puede competir en esas franjas horarias bien incrementando su dedicación
personal en el negocio o contratando personal, con el incremento de costes
que ello supone y de nuevo, desventaja competitiva.
Por tanto, el nuevo marco regulador, impone costes de adaptación al conjunto
del sector que, como hemos visto, son inversamente proporcionales al tamaño
de la entidad. Bajo la aparente neutralidad liberalizadora, la norma ha venido a
posicionar en clara ventaja competitiva al sector de la gran distribución
comercial, que en un contexto de recesión económica y drástica reducción de
actividad económica, obtiene así una oportunidad de reequilibrar sus cuentas a
costa del empleo en el pequeño comercio minorista.
10