introduccion al estudio del derecho

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
Melba Lozano*
LA DENOMINACIÓN DE LA FACULTAD
INTRODUCCION SOBRE LOS ESTUDIOS DE FORMACIÓN BÁSICA EN DERECHO
En nuestro país la denominación de la Facultad es de Jurisprudencia y de Ciencias Sociales. Esta mención proviene
incluso con la aprobación del máximo organismo que custodia los estudios Universitarios (CONUEP). No obstante,
a decir verdad la carrera de Derecho es un estudio de libros, y no de cosas, fenómenos, números o signos; es el arte
de "escuchar" palabras (Verbo) e interpretarlos. No necesita de tecnología avanzada, ni de aparatos, ni de
laboratorios. Pertenece a las Humanidades y no a las Ciencias Sociales.
El estudiante que quiere estudiar derecho, debe recibir una importante formación. El profesor Hervada, hace
disquisiciones interesantes en las que prevalece la misma. Por ello, un egresado de la Facultad de Derecho encuentra
muchas salidas profesionales.
El estudiante que quiere estudiar derecho, debe recibir una importante formación. El profesor Hervada, hace
disquisiciones interesantes en las que prevalece la misma. Por ello, un egresado de la Facultad de Derecho encuentra
muchas salidas profesionales.
Henos aquí disipar cúal es la verdadera formación que debe recibir: En nuestro sistema no prevalece el sistema de
oposición (pruebas para optar a un cargo o puesto público), por lo que es lo primero que descartaremos a la hora de
conocer los verdaderos parámetros de formación. En segundo lugar, los abogados no solamente llenan las filas
políticas; con lo cual, tampoco es el perfil que se pretende formar. La opción es de formar expertos en leyes, buenos
conocedores del ordenamiento positivo vigente, con bases fuertes de la doctrina natural y jurídica con particular
estudio en lo que más demande el momento oportuno, además de conocedores de los actos procesales.
Si continúasemos con este tipo de formación, a la que hemos estado acostumbrados, continuaríamos más bien en el
ayuno de toda la cultura jurídica. Puesto que existen en la mente de los actuales abogados, miles de desaciertos
compactados con los ciegos apetitos sin ningún orden moral, ni jerarquía, ni autoridad, confundiendo claros
preceptos establecidos. Muchas veces suponemos, es por la falta de formación personal y profesional. Y la
excepción existe. La autoformación es un camino. por el cual conduce a un terreno menos árido, y por
convencimiento propio.
Así el abogado no debe ser el leguleyo, ni el funcionario del Estado, ni el profesional del foro o de la Empresa, ni el
político, puede ser todo ello, pero además, debe ser jurista, como así lo afirma toda la comunidad científica, la
doctrina, y en sus escritos Javier Hervada, el jurista encaja en el modelo del hombre culto, que conoce de posiciones
doctrinarias, que puede distinguir entre realidades y ficciones, y no solamente del hombre (mujer) experto en
técnicas de derecho.
Que se conozca en el Ecuador nunca se ha optado por Establishment, y el modelo quizá pueda ser abandonado por la
falta de apoyo. No obstante, es necesario dado los ejemplos que estamos recibiendo.
Estamos optando, -salvo mejor opinión- por el hombre jurista. No faltarán discrepancias a este criterio, pues así
como las grandes Universidades de Negocios crean sus posiciones respecto a como llevar una empresa, así de este
modo, los grandes modelos de Universidades juegan un papel importante: el anglasajón tiende a producir gentlemen:
el alemán formar científicos; el napoleónico prepara funcionarios estatales; o como las nuevas relaciones entre la
Universidad y la Sociedad. En tal virtud, optamos por la opción de formar juristas, sin descuidar al abogado
práctico-jurídico por las siguientes razones:
A) La experiencia nos demuestra que cuando un estudiante termina la carrera, nos muestra más bien una actitud, o
mentalidad, o forma mentis que unos conocimientos concretos. Una minoría puede decirse que memoriza unos
determinados artículos, procedimientos, leyes o reglamentos por las cuales acudir en el caso de que se le consulte un
caso.
B) El alemán Von Kirchman menciona el carácter no científico de la Jurisprudencia, y señala que durante la vida
profesional de los alumnos pueden producirse grandes cambios cuantitativos y cualitativos, lo cual aconseja formar
buenos juristas antes que meros conocedores de la legalidad vigente.
Es por esto, que el Derecho Civil debe tener un enfoque formalista. Esto es, que deben estudiar lo que es la teoría del
Derecho propiamente dicha: el Derecho Romano, Historia del Derecho, analizando las instituciones del Código en
franca comparación con los Códigos Civiles Francés, Alemán, Italiano, Latinoamericano, y remontarlo a los
precedentes romanos, germánicos, y medievales.
Por esta razón, se requiere que se les otorgue conocimientos enraizados sobre bases fuertes y sólidas, inmutables al
paso del tiempo, sólo de esta manera les permite enfrentarse con éxito a los grandes cambios jurídicos-políticos,
dogmáticos-filosóficos de la sociedad en que se encuentren vinculados. Porque no nos olvidemos que el Derecho es
uno solo y que cambia de Nación en Nación, tan sólo por circunstancias, y por ello la visión del jurista la puede
descubrir.
1- Los Códigos Civiles empezaron a tener vida jurídica y se pueden citar en el siglo XIX. Nacen los Códigos Civiles
y fue Francia con el Código de Napoleón, que con su Code Civil de 1804, dio origen a casi todos los del mundo;
pues, éste tuvo mucha influencia sobre todo en latinoamérica. Italia siguió también el modelo Francés en 1865; más
tarde se sustituyó por el nuevo Código de Mussoline en 1942 y es el que rige actualmente. Algo parecido le sucedió
a España. Alemania llegó a tener su propio Código Civil (Bürgerliches Gesetzbuch) en 1900.
Los códigos que rigieron despúes de la independencia en América, han sido de diferente naturaleza: unos aprobaron
un Código Civil como el Oaxaca (actualmente, Huajaca), en México, en 1827-1828; Bolivia en 1831, el llamado
Código de Santa Cruz, copia del de Napoleón con algún agregado de viejas leyes Españolas; Perú, que en 1852
sanciona el proyecto que cinco años antes había redactado don Manuel Lorenzo de Vidaure, código inspirado en el
prusiano y en el que no faltan Institutos tomados del derecho colonial; Haití, cuyo Presidente había acordado en
1816 que los jueces, en los asuntos sometidos a su decisión, aplicasen, si es que no había para el caso Ley Nacional,
el Código Napoleón; el Código de Chile en 1855, promulgado y puesto en vigor en 1857, cuya proyección en
América resultó tan grande que fue aceptado en bloque por muchos países tales como Ecuador que, tras alguna
reforma, fue aprobado por el congreso en 1857, año a partir del cual empezó a regir. Colombia que lo adoptó
literalmente por la Ley del 18 de Octubre de 1858 y un año después hizo lo propio el estado Cundinamarca
lográndose más adelante que Colombia entera lo hiciera suyo; el Salvador, en 1859; Nicaragua, en 1871; Venezuela,
en 1862; Honduras, en 1880, habiendo ejercido más o menos profundamente en los Códigos de Uruguay de 1868,
Argentina de 1876, México de 1871, Guatemala de 1877, Costa Rica de 1886; además fue utilizado por Teixiera de
Freitas como una de las fuentes de su Esboço o proyecto de Código Civil de Brasil.
2.- En Otros países Latiomaericanos y la implementación de los códigos Civiles, se puede citar a Cestau, que hace
una clasificación de los caminos o procedimientos que siguieron los países americanos despúes de su independencia,
a saber:
a) Algunos países, como Haíti, Bolivia y la República Dominicana, adoptaron el Código Civil Francés.
b) En el Perú se dio una mezcla del Código Napoleónico y la antigua legislación española;
c) En Venezuela existe un Código Civil que era copia del Código Civil Francés.
d) No faltaron los que adoptaron el Código Civil Español o se basaron seriamente en él al redactar el propio:
Honduras, Panamá, y Puerto Rico.
e) Otros, que tuvieron la suerte de contar en su momento con juristas de excepcional competencia, se dieron códigos
de inspiración y técnica propias: Chile, Uruguay, Argentina, Brasil, y México.
f) Finalmente, algunas países tomaron como base de su propio código el que años antes había sido sancionado en
alguna nación hermana: Ecuador, El Salvador y Colombia adoptaron con algunas modificaciones el Código Civil
Chileno, en tanto que Paraguay hizo lo propio con el Código Civil Argentino.
II.- TERMINOLOGIA JURIDICA BASICA
1.- Veamos a continuación la definición de Jurisprudencia: Iuris, y prudentia, es decir justicia y prudencia, son
virtudes propias del Derecho, pero que también son morales y que se adquieren con una formación integral en
general. Justiniano ya lo definió en su momento como: "divinarum atque humanarum rerum notitia justi injustique
scientia" (El conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto). Hervada, lo califica
como el arte de saber Derecho, porque es el arte de lo suyo: "de dar a cada uno lo suyo". El Jurista señala lo justo
que hay que darle a cada uno. Por tanto, el Derecho es la consecuencia de la ordenación de la conducta de los
individuos.
La definición más moderna de Jurisprudencia y que recoge el Diccionario comúnmente usado por Juristas y
abogados es el de Cabanellas, en el que se expresa como: "Conjunto de sentencias que determinan un criterio
acerca de un problema jurídico omitido u obscuro en los textos positivos o en otras fuentes del Derecho". En
definitiva en base a un criterio de justicia y equidad.
2.- La palabra ius, se ha derivado la Justicia, que es, como ya lo dijeramos anteriormente, la solución de cada caso
con equidad. La justicia es una virtud que depende de la voluntad, y que muy poco nos serviría, si no se completara
con una virtud que nos indique que es ese suyo que debemos de dar a cada uno.
En la carrera de derecho se debería estudiar y practicar muchas virtudes como por ejemplo la Prudentia.
Lamentablemente, poco caso se hace de ella, siendo una virtud importantísima, puesto que, el Juez, para resolver un
caso, debe conservar esa discrecionalidad para mantener un equilibrio, y dar un fallo definitivo y justo.
La justicia, hay que saber cultivarla, por la conciencia misma, puesto que su actividad depende del ejercicio de esta
virtud. Es necesario recalcar el sentido de la justicia en este apartado, a futuros estudiantes de Derecho porque, como
sabemos, está sufriendo un grave revés por la falta de ética profesional de muchos abogados. Y debemos cada uno
intentar practicar las virtudes de la prudencia, de la equidad, para que no se provoque lo que acontece actualmente:
desmanes que se perpetran en nombre de la justicia.
D. Alvaro Dor's, dice que la Jurisprudencia y Justicia deben mantenerse unidas, porque no basta saber, si luego no se
quiere realizar lo que se sabe que se debe hacer, pero tampoco sirve querer si antes no se sabe lo que se debe hacer.
Hay que distinguir eso sí, entre Justicia y Derecho. Cuando se aplica un Derecho, no se crea u otorga un Derecho,
sino de dar lo que corresponde según el derecho, es decir, devolvemos, restituímos, compensamos el derecho
lesionado, haciendo acto de justicia. Por tanto, el Derecho precede a la Justicia, la Justicia de suyo no reparte las
cosa, sino que presupone un reparto ya establecido por la naturaleza, por ley humana o por pacto.
Es interesante desarrollar la idea de Dn. Javier Hervada acerca de la Justicia: "La justicia presupone que lo que se da
ya sea de alguien, que sea derecho de quién se da. El derecho preexiste a la justicia. La justicia es a la sociedad lo
que la estructura de hormigón o de acero para los edificios. Sin la estructura el edificio no se mantendría, pero con la
sola estructura sería inhabitable. La sociedad, sin justicia, se destruye, pero con sólo la justicia es insufrible¨.
Manifiesta que la justicia no es ningun ideal, sino una base; es un principio, no una meta. Dice además, que debemos
comprometernos por que la justicia es un deber -un compromiso- que constituye un artículo de primera necesidad;
no es ningún ideal especial.
3.-Comúnmente la palabra ley, el populis la interpreta como un precepto, la norma misma, que está escrita y es en
definitiva para resolver los posibles conflictos de toda naturaleza, que en general coinciden con problemas que
suscitan de carácter patrimonial. De esta manera se interpreta que las dificultades surgen entre dos o más personas,
por tanto tiene una connotación personal más que social.
Es interesante la postura del profesor Dor's cuando afirma que el estudiar la parte pragmática de estos conflictos
como fenómeno social interesa principalmente al Sociólogo, quien toma estas referencias para plasmarlo en datos
estadísticos; no obstante, en nuestra legislación al Sociólogo se le otorga poco protagonismo, pues, no se le da la
categoría necesaria. Lo que aporta la estadística refleja números fríos que, en la práctica, se toman en cuenta pero no
es decisiva para la elaboración de una ley.
Hicimos mención sobre la influencia dogmática por Universidades y facultades por el cual se enseña derecho.
Compartiendo el criterio de D. Alvaro, las facultades de derecho están destinadas a enseñar una "Técnica Social ",
destinadas a formar "gestores ", de lo que es difícil extraer Letrados
Dicho de otro modo, actualmente, el abogado es definido como el Director técnico de los negocios judiciales ante
los Tribunales de Justicia. Es la persona que con su correspondiente título y demás requisitos que prescribe la ley, se
dedica profesionalmente a defender en juicio los propios o ajenos intereses, y a resolver como árbitro los asuntos
que las partes le someten a su decisión .
La complejidad de la vida jurídica contemporánea se ha enmarañado de tal manera, que el ejercicio de la abogacía es
indiscutible en el plano de colaborador de la justicia, sobre el que descansa la confianza de su cliente que trata de
obtener una sentencia justa y favorable. Hay un desface entre el ser y el deber ser. Y es por esa razón que las
facultades de Derecho no solamente deben sino que están obligadas a otorgar una formación integral con formación
doctrinaria fuerte, para que no exista diferencias de aproximación de criterios. No se puede valorar un caso de la
misma manera, porque no se tiene el mismo nivel de formación, pero si debe hacerlo; estamos en la obligación de
hacerlo. Tan sólo de la buena formación depende del valor justo o injusto con que se pueda valorar un caso,
conflicto o problema que se le presenten a los abogados. De allí la gran responsabilidad social que tienen los
docentes que enseñan derecho. Una gran parte del problema radica precisamente allí, por eso existe crisis de
confianza en el gremio de Abogados. No todos poseen la formación necesaria para distinguir este valor.
Al tocar este tema coyuntural de la crisis de la justicia, también es necesario recalcar la labor justa y responsable de
muchos hombres que practican el derecho ( Abogados y Jueces), para no caer en el mismo error de quienes
simbolizaron a la Justicia, como una diosa con los ojos vendados.
4.- El codex, es una palabra latina que significa Código, es decir, lo que interesa son los textos y no la realidad
misma: Su forma original es el rollo o "Volumen" y ha pasado el libro de página.
Don Alvaro cita, y lo hemos comprobado a través del estudio del Derecho Romano que se empezó a utilizar esta
forma Novísima en el siglo III D. C. por resultar muy práctica cuyas páginas se pasan con una sola mano, como la
forma de rollo, que debe sujetarse con las dos manos para desenrollarlo con la derecha y recogerlo con la izquierda .
Por tanto, los Códigos o los libros de derecho se hicieron prácticos y manejables. Las palabras título, capítulo y
tomo (corte) en estos textos legales se hicieron muy apropiados los mismos que hasta nuestros días perduran. No
obstante, los Códigos modernos han adoptado por influencia francesa la división de libros, títulos, capítulos y
artículos. Hay que recalcar que algunas compilaciones tradicionales de España y todavía el "Fuero Nuevo" de
Navarra de 1973 constan de Leyes, el Código Civil Alemán, consta de parágrafos .
5.- El Corpus Iuris Civilis, compilado por orden del emperador bizantino Justiniano en el siglo VI después de
Cristo. El Digesto o Pandectas pertenece a este Corpus y recoge la Jurisprudencia romana. Por otro lado, en el siglo
XVI, la Iglesia compiló su propio derecho con el nombre de Corpus Iuris Canonici. Probablemente de allí
constituya que el Derecho Romano sea Derecho Civil.
6.- Ya hemos afirmado que la base normativa Ecuatoriana tiene origen Chileno y es a partir de su adopción (1857)
que se ha ido modificando y desarrollando otras leyes que nos permiten tener una administración de Justicia. El
Poder Judicial, está estructurado según la materia de que se trate (Civil, penal, de inquilinato, de trabajo, de tránsito
etc) de manera que, cuando se provoca un conflicto (depende de la materia, si corresponde alguna causa de tipo
civil) la causa, o cosa (res) de que se trata objeto del juicio.
7.- Litigio proviene del latín lis, corresponde en primera instancia al Juez y Juzgado de la Corte Superior de Justicia,
en este caso de nuestra ciudad de Guayaquil. Si no se está conforme con dicha sentencia, y dentro de los términos
previstos se puede apelar a una segunda instancia. Las personas que le corresponde juzgar son Ministros-Jueces de
la Corte Superior de Justicia de Guayaquil.
En el supuesto, que aún no se encuentre conforme con esa sentencia, puede apelar a la Corte de Casación , cuya sede
se encuentra en Quito, capital de la República. Por último las personas que intervienen en los conflictos se llaman
litigantes.
8.- Todo conflicto suscitado entre las partes se llama caso. Cada una espera que se le resarza sus derechos. Busca
que el Juez, o quien dirime la causa sea quien le otorgue la razón. Muchos litigantes buscan la razón por la razón, no
la razón por la verdad, por la justicia. La palabra "caso", viene del verbo latino "cado". Para administrar la Justicia
caso, es la causa que deriva el conflicto.
Cuando se dice que una persona conoce sobre los estudios de los codex, quiere decir que conoce suficientemente
para poder sustentar, y razonar estos conflictos. No obstante, el Derecho mismo no es ese conjunto de preceptos o
normas, sino lo que la persona ha sido capaz de reflexionar sobre esa unidad y puede, de ese modo, responder con
conocimiento de causa acerca de la mejor solución para conducir ese conflicto. Indudablemente su formación
determina el enfoque que quiera establecer para la defensa y/o acusación.
9.- Por tanto, la solución propuesta para ese conflicto es netamente personal, pero con matices de orden social.
Depende del criterium del juez, de sus valoraciones personales y de la ética profesional, para decidir el eventual
castigo por pena. Por esta razón hemos reafirmado la formación adecuada que debe tener un abogado en el orden de
aplicar la justicia.
10.- Cuando se juzga una conducta, es porque hay unos órganos establecidos, y quien la dicta es el juez, quien está
investido con los poderes necesarios para Administrar justicia en nombre de la República y por Autoridad de la
Ley. Esa opinión o sentencia, contiene un efecto social la que se debe cumplir.
11.- Los libros que escriben los juristas constituyen las fuentes. Con esta denominación se determina la manera de
producirse el conocimiento de los criterios de derecho. Y de ellas nacen las sentencias que constituyen fuentes, así
como la posición doctrinaria de juristas que escriben derecho.Una fuente importante es el Derecho Consuetudinario,
el Corpus Iuris Civilis, y los códigos y legislaciones que tiene los Países.
En el Derecho Romano, la opinión de los Sabinianos, o de Triboniano, Mucius Scaevola entre otros, le otorgaban
fuerza de ley a sus opiniones, o dictámenes (doctrina).
12.- Una Norma es imperativa, mientras que una Regla es un principio o disposición que, contraviniéndola, se
convierte en norma imperativa. La comunidad científica es unánime en este criterio.
13.- La palabra regla la cita Dor’s, Hervada, Doral, Castán Tobeñas, y se podría decir que es muy propia del
derecho, ya que la parte contraria de ésta es torcido, no recto, se confunde con la palabra latina de origen
desconocido, ius, que deriva lo que es propiamente la justicia.
No podemos dejar pasar la denominación Ius = lo suyo, su derecho. En algunas ediciones de sus publicaciones el
profesor Hervada, nos reitera que el Ius es Derecho y a su vez Norma. Ius es el Derecho, es lo que me corresponde
como ciudadana del mundo o de un país cualquiera. Tengo mi vida, mi madre, mi dignidad, mi lápiz. Igualmente ius
es la norma es la regulación de una norma imperativa que me permite saber cúales son mis limitaciones y mis
derechos y de alguna manera, todos los debemos saber puesto que lo ponemos en práctica en nuestra vida cotidiana.
14.- Todas ellas tienden a demostrar lo que es el objeto del derecho: dar lo justo. Lo que a cada uno le corresponde.
Por tanto, la norma o regla establecida en el Codex, es lo que constituye el Derecho Positivo, el que se aplica. En
los diferentes idiomas se aprecia el derecho que tenemos en su propio lenguaje: "derecho", dret, direito, droit,
diritto.
Hay que señalar dar lo justo, también es de Derecho Positivo; pero la distinción obligada es que La base del Derecho
positivo es el Derecho Natural, puesto que sin éste no hay derecho positivo que resarcir, en el supuesto que
transgreda un derecho.
15.- Es por ello, necesario nombrar a la Ley de todas las Leyes, que nace antes, incluso que el derecho positivo, La
Ley Natural. El Profesor Hervada, afirma "que ésta pertenece al campo de la verdad y no de la opinión; de la
Ciencia, no de la opción; de la objetividad y no de la subjetividad. No es cuestión de partidismo, sino de certeza, de
estudio y de conocimiento. Por tanto, el Derecho Natural representa la objetividad de una regla de conducta y de
una exigencia de justicia que es inherente a la persona humana".
La ley natural como base de todas las cosas, y principalmente del estudio del derecho, es el ius naturae, (Derecho
natural) está impreso en el hombre -es inherente- a él independientemente del tiempo; es un Derecho que existe
instinctu naturae, pues, existe donde existe el hombre.
"Hablar del Derecho natural es hablar de la expresión jurídica del valor y de la dignidad del hombre". El derecho
natural es anterior al derecho positivo, por eso constituye la base fundamental de todos las legislaciones que se
puedan promulgar en defensa de los derechos del hombre. El derecho natural es una expresión que tiene
connotaciones tan ciertas como decir que todo lo que se refiere a las acciones humanas, es otorgarle a cada uno lo
suyo, y para ello se requiere saber y querer. Saber es el arte del derecho o de lo Justo. Querer es un acto de voluntad.
Por eso el estudio del derecho se concentra en el estudio de dar a cada uno lo suyo, le corresponde, y para ello, se
conoce que tiene que haber una distribución de las cosas en los sujetos. "La justicia no atribuye las cosas, sino que
sigue al hecho de que ya están atribuídas".
16.- Hacer un analísis además, de lo que es Derecho Subjetivo y Derecho Objetivo, huelga también decirlo, porque
sería hacer una diferencia entre el derecho natural y positivo, y es ocioso hacerlo porque ya está dicho. No obstante,
para que los conceptos queden claros el Derecho Subjetivo es la pretensión personal que cada uno reclama al ver su
derecho lesionado. Derecho Objetivo es el criterio idóneo para resolver los casos que llegan a conocimiento de los
jueces.
17.- El procedimiento que siguen los magistrados que conocen la causa y establecen criterios para resolver el
conflicto se llama proceso. El estudio de lo que se ha escrito sobre esa forma de proceder es lo que aquí
denominamos Procedimiento (Código de Procedimiento Civil, Penal etc) . En otros países se denomina
enjuiciamiento civil.
18.- Corresponde oficialmente al juez, encontrar la solución de los casos planteados. El juez es la persona que con
criterio axiológico y sobre todo operativo dicta la sentencia. Es decir, que no se quede en la mera intención (C.
Axiólogico) sino que se dicte la resolución como un acto de justicia ( C. Operativo).
19.- Esta forma de la que hemos tratado es necesaria para conocer los hechos del caso y establecer la seguridad
jurídica, que nos señala la nueva Constitución en el art. 23 inciso 26; y de la atribución misma nace la
Jurisprudencia.
23.- Para ello, los abogados ( Defensa-acusación) deben aportar las pruebas necesarias tratar de confeccionar los
hechos o circunstancias que rodean al acto, situación que se está tratando. El Juez, puede pedir por su parte, pruebas
que sean necesarias para que se esclarezcan los hechos y se conviertan en pruebas judiciales
Las pruebas judiciales son los medios ordinarios para hacer constar los hechos que se alegan. Los tipos de pruebas
son muy diferentes, desde las declaraciones personales, hasta la constancia de documentos de todo tipo y naturaleza.
Entre ellos pueden constar documentos de los Notarios, encargados de dar fe pública de los actos jurídicos privados,
y/o de personas que representen a un organismo público como Registro de la Propiedad o Mercantil, o cualquier
persona que tenga el rango de autoridad..
24.- La verdad Jurídica, es la verdad convencional que los jueces establecen sobre la base de los documentos, los
registros, declaraciones personales y otras pruebas judiciales complementarias. Lo que no es susceptible de tales
pruebas no puede el Juez tenerlo como hecho jurídico. Sin embargo, el Juez puede dar por hecho ciertas
circunstancias que, sin llegar a ser probados en el proceso, dependen de otros hechos probados, y se los puede dar
por ciertos sin necesidad de una prueba especial. Se habla entonces de presunciones judiciales o legales.
25.- Las presunciones pueden ser de dos clases. La primera es la de aquellas presunciones que admiten una prueba
en contrario; se habla entonces de presunciones iuris tantum. Cuando existe la carga de la prueba le corresponde a
quien alega. La segunda clase es la de aquellas presunciones llamadas iuris et de iure, por las que se excluye toda
prueba.
26.-Así como existe el principio de defensa, en la misma dirección existe la pérdida de los derechos por la falta de su
ejercicio, llamada también prescripción extintiva. Frente a ella existe un resultado que es de la adquisición de un
derecho por un titular aparente del mismo, llamada también prescripción adquisitiva.
III.- TERMINOLOGIA Y DEFINICION DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS:
0.- CONTRATOS
La figura de lo negocios jurídicos no nació como tal, sino que han aparecido como formas de obligarse en las
organizaciones sociales primitivas en figuras tales como el delito. Desde este momento se crea el sistema de la
compensación en substitución de la venganza. En tiempos más avanzados aparecen los vínculos jurídicos surgidos
de las luchas lícitas o de los actos mejor conocidos como negocios jurídicos
Contrato según las originarias y primitivas formas de obligarse tales como verbis, litteris, en el nexum, fiducia y la
sponsio desaparecieron poco a poco definiéndose a través de la historia como nosotros la conocemos actualmente.
Han ido tomando la forma de convenciones que crea las obligaciones y que se encuentran protegidas por una acción.
En el Código Civil Ecuatoriano le otorga la explícita categoría de convención, es decir el acuerdo de dos o mas
personas cuyo, efecto puede constituir o no una obligación, la connotación de " contrato o convención" tiene la
obligatoriedad de cumplirse.
No sucede lo mismo con la definición de Contrato en el Código Civil Español y el italiano que establece el acuerdo
para regular o extinguir obligaciones que tengan que ver con bienes patrimoniales.
Los contratos de buena fé, se interpretan en forma literal o conforme a la intención de los contratantes, pero los de
derecho estricto, constituyen la excepción, de tal manera que las reglas generales son las que han pasado al derecho
moderno. Esto se puede definir de la siguiente manera:
A) Conocida claramente la voluntad de las partes se atenderá más allá que a lo literal de las palabras. Por
consiguiente, se diferencia perfectamente el Contrato de la Ley: la Ley se interpreta primero atendiendo a su letra en
el contrato, por el contrario, se comienza por la intención de las partes, y se está más a esta intención, que a lo literal
de las palabras.
B) La terminología usada en el contrato se aplicará de acuerdo y lo que se ha contratado
C) La cláusulas de uso común o usuales se presumen aunque no se expresen
D) Las cláusulas contradictorias se interpretan en la forma que sea más favorable al deudor
Es necesario resaltar la aportación que nos hace la legislación comparada con respecto a la ubicación en los códigos
civiles. sobre la materia que estamos revisando. Es así que el Código Civil Español dispone inmediatamente después
de la definición, modos, efectos y extinción de los contratos, al régimen económico matrimonial, por la derivación
que implica, el concurso de voluntades, consentimiento, causas y objeto lícito. Es más, desarrolla el apartado de
capitulaciones matrimoniales, donaciones por razón de matrimonio, sociedad de gananciales y más adelante
incorpora los contratos de compra venta y otras obligaciones, mientras que el Civil Ecuatorianao y el Italiano no
siguen este orden y se someten al establecido en el Derecho Romano aunque no tan rigurosamente.
En el Código Civil Ecuatoriano tenemos el dominio, ocupaciòn, accesión, tradición, posesión, propiedad fiduciaria,
derecho de usufructo, del derecho de uso.
En atención al último apartado hemos comenzado por la definición de contratos, puesto que recaen necesariamente
sobre bienes y personas. Esta palabra de bienes no se nos define con certeza pero si nos indica al clasificarlos de
corporales e incorporales.
Bienes corporales son los que tienen un ser real y puedan ser percibidos por los sentidos, como una casa, un libro. Es
necesario establecer que el objeto de los contratos son los bienes corporales pues recaen en los bienes muebles.
inmuebles, fincas, o predios o fundos.
Bienes incorporales.- Son los que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas. En
estos existe una clasificación importante de resaltar: Derechos reales o personales (llamados créditos).
1.- DERECHOS REALES
Según el Código Civil derechos reales son los que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona y se
clasifican en el de Dominio, el de herencia, usufructo, uso o habitación, los de servidumbre activa, el de prenda y el
de hipoteca.
Es necesario resaltar y principalizar que en el Derecho Romano los contratos Reales o in Rem se clasifican en
Mutuo, Comodato, depósito, Prenda. Existen además los contratos consensuales, que se dividen en compraventa
(Emptio / venditio) Arrendamiento (locatio/conductio), sociedad, Mandato y Enfiteusis.
Existían además los llamados contratos innominados tales como el contrato estimatorio, lo que hoy llamamos
consignación. Por último existía las disposición de los Pretores que se llamaban Pactos Pretorios y que han pasado
a nuestro derecho como pacto comisorio y pacto de retroventa, el constitutio, lo que actualmente se llama fianza y
prenda, el receptum que es lo que hoy se hacen transacciones mercantiles (Bancos), y la hipoteca que se ha
trasladado con el mismo nombre e idéntica figura jurídica. Existen otros pactos: legítimos que comprende el de
compromiso - llamado hoy (Arbitraje), Donación y Dote de compromiso y los pactos nulos que constituyen en el
Derecho Romano la transacción y el juego o apuesta. Actualmente si se la considera como contrato aleatorio, es
más, está legalizado y en vigencia.
Los Derechos Reales consensuales, inonimados, los pactos pretorios legítimos y nulos no tienen una clasificación
específica como se nos ha señalado en el Derecho Romano.
Es de anotar, se cita en el Derecho Real las figuras que hemos mencionado y las últimas no guardan una
correspondencia. Se desconoce el antecedente jurídico a las anotaciones de Andrés Bello para codificar el Código
Civil Chileno/Ecuatoriano., por lo que simplemente seguiremos el orden que nos impone el Código Civil
Ecuatoriano haciendo lógicamente referencia a la génesis en las figuras jurídicas romanas.
A) DOMINOS, es el acto de usar una cosa como dueño y señor. El DOMINIO es la propiedad es el derecho real
en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el
derecho ajeno, sea individual o social.
Una de las distinciones más importantes que hace el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión
por causa de muerte y la prescripción.
A1) El dominio de las cosas que no pertenecen a nadie es ocupación, en otras palabras la detentación de una cosa
que no esté prohibida de tener u ocupar tales como la caza y la pesca, animales bravíos o salvajes, abejas, tesoros en
terrenos sin dueños etc. EL dominio o ocupatio del Derecho Romano es de gran importancia porque se tenía por
Res Nellius susceptibles de ocupación de bienes de sus enemigos y de los pueblos con los cuales no habían hecho
contrato de alianza o de amistad. La ocupación propiamente dicha en el Derecho Romano se conoce con el nombre
de Traditio
A2) En la accesio no queda claro si es una teoría romana o pertenece al Derecho Moderno. No obstante las cosas
principales de este tipo de adquisición se pueden citar tal como se aplica el Derecho actual. Según el art 678. La
accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ello produce, o de lo que se
junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.
El código civil ecuatoriano, clasifica en las accesiones de frutos del suelo, de una casa , mueble u otra, de las cosas
muebles e inmuebles.
La accesio es el modo de acrecentar el patrimonio por medio lícitos y naturales. Así por ejemplo: "Si un río se divide
en dos brazos, que no vuelven después a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas
accederán a las heredades contiguas.
A3).- La traditio romana, con la vigente, es el animus del tradente y del adquirente, el uno de transmitir la
propiedad y el otro de adquirirla. Los requisitos son los mismos que todos los contratos: capacidad, consentimiento,
objeto y causa lícita, y entrega de la cosa.
A4).- La sucessio, como toda figura jurídica generalista, comprende la transmisión de una propiedad, que se puede
hacer a título singular Universal., puede hacer este llamamiento la ley o el difunto. Esta figura jurídica proviene
virginal desde el derecho romano, pues, aùn en nuestro código se encuentra la expresión de suceder a título singular
"cuarenta fanegas de trigo".
A5).- La prescriptio, igualmente es un modo de adquirir o extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse
poseído las cosas, o no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto tiempo y concurriendo los demás
requisitos legales.
B) La possesio o posesión, es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sea que el dueño o
el que se da para que la tenga la cosa por sí mismo o bien por otra persona en su lugar y a su nombre. Explicada
como tal el concepto de posesión, seguramente no nos da a entender que es lo que tenemos en el tráfico jurídico. Es
sencillo, poseedor puede ser el dueño o la persona que el dueño mande o represente, Es el dueño de la empresa o el
colaborador, asistente, asalariado o procurador. La pregunta es quién el el légitimo poseedor y quién el adquirente
por representación.
El trabajador, que sea servidor de la posesión resulta poseer la cosa en la esfera correspondiente al corpus, como
cualquier otro locatario, estando vigente la relación laboral. Una mayor dificultad se suscita cuando la empresa
ayuda al trabajador a solucionar el problema de vivienda dejando que viva en sus instalaciones. ¿Cabría pensar que
no tiene relación el contrato de trabajo con la vivienda, toda vez que ésta es independiente de aquél?. En último
término ¿ ante qué juridicción, ordinaria o laboral deben dirimirse las controversias suscitadas en torno al desalojo
del ocupante de la vivienda al rescindirse el contrato de trabajo?.
Las soluciones se presentan en la doctrina, tan variada como la gama de colores en el arco iris, no obstante, una cosa
es clara, que el verdadero dueño el dominus, dueño y poseedor no deja de tener su poder de actuación, al margen que
otro "poseedor" asalariado, trabajador etc, tenga cosas como herramientas de trabajo para el buen desempeño de sus
funciones nos menciona la doctrina; pero el verdadero poseedor es el que tiene elementos o instrumentos que no
pertenecen a nadie.
En el código civil se señala los diferentes tipos de posesión irregular, viciosa y violenta. Además se puede tener
justo título como constitutivo de dominio por la ocupación, accesión y la prescripción.
C) El Derecho de Usufructus es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa, con cargo de
conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de devolver igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible. Se goza y se disfruta (Ususfructus), pero no se tiene la nuda propiedad.
D) Servidumbre predial o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro
predio de distinto dueño ( Art. 876 ). Se llama predio sirviente al que sufre el gravamen, (servidumbre pasiva) y
predio dominante el que reporta la utilidad, a éste último se le llama servidumbre activa.
Tal parecería que esta figura entre paréntesis es la misma figura en el códice civile Italiano, ( 578 ) Español ( art.
530) , francés (324) y alemán ( 252) , se diluye en el tiempo solamente para fincas rurales, sin connotaciones propias
empresariales. Si tomamos esta figura de servidumbre industrial, ¿que debería contemplar para que se cumplan estos
supuestos?.
Será necesario que la industria o comercio asentados en el fundo dominante constituya el instrumento de una
utilización del mismo, de manera que el fundo sea algo más que sede de la industria. Que el fundo dominante esté
ligado a la explotación industrial de modo que no pueda servir sino a ella, Ejemplos típicos, un molino,: una cantera,
un hotel, todos los derechos constituídos sobre otro fundo que reporten una utilidad para estas industrias serán
servidumbres industriales, así las de servidumbre de presa de aguas, de extracción de minerales o de materias
primas.
No es necesario, por otra parte, que el fundo haya recibido una especial adaptación para ser destinado a la industria o
comercio, bastando sólo con tener destino. Son ejemplos típicos de servidumbre industrial no sólo la que se
constituye a favor de un negocio de aserrar madera, montando todos los elementos propios de este tipo de industria,
sino también la que tenga como fin conceder a un industrial de la madera el derecho a colocar los troncos que
sobresalen del fundo propio en el fundo sirviente.
La doctrina Italiana considera como fundos industriales las servidumbres que se originan como consecuencia de la
transformación de un fundo en industria o comercio, es decir, para facilitar la transformación, como por ejemplo la
construcción de una fábrica, servidumbres que aseguren la extracción de la cal o arena del fundo vecino, necesario
para la edificación de locales.
E) Prenda es un contrato de empeño que se entrega por una cosa mueble a un acreedor, para la seguridad de su
crédito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.
F) Hipoteca es un derecho de prenda, constituído sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor.
2.- DERECHOS PERSONALES O DE CRÉDITO
Son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo, o la sola disposición de la ley, han
contraído las obligaciones correlativas: como el que tiene el prestamista contra su deudor, por el dinero prestado, o
el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.
En materia de obligaciones y contratos, el estudiante de derecho o de economía, tiene que tener claro que con esta
investigación se está fortaleciendo los principios tradicionales del Derecho civil, puesto que la complejidad de la
vida en estos períodos y de las situaciones tecnológicas, económicas de los factores de producción, han provocado la
especialización, y en esta materia, el código societario y mercantil, complementan todo lo que el Código civil no
tiene.
Sin embargo, pienso que el problema no va a quedar allí, sin graves repercusiones, puesto que estas materias que
han nacido como especializadas para regular un tráfico jurídico se va a ver muy pronto desbordado por el famoso
Derecho de Empresas que sería la especialización de la Especialidad., y a ello se une la intervención de las
Instituciones Supranacionales, el Estado , Organismos Internacionales que imponen sus reglamentos y normas de
conducta para el tráfico jurídico mercantil de productos y servicios, tales como las normas ISO 9000.
De lo expuesto se deduce que el Derecho Civil de nuestro tiempo, ni el que éste precisa, se escapan de la influencia
que las tendencias filosóficas, políticas y sociológicas tienen en la comunidad, a lo que se debe añadir el rumbo
tomado por la economía, en especial en su proyección sobre el individuo. Nos guste o no, el triunfo del materialismo
se ha dejado sentir en el hombre. Hoy la persona en sí misma considerada, se ha forjado un concepto de economía y
del mundo de sus valores muy distinto al tradicional.
La obsesión por el consumo nos lleva por caminos desconocidos e inhóspitos que el ser humano en su sentido
ambivalente cree merecidamente poseer, reclamando un derecho, que no es tal, sino llenar un espacio y un tiempo
con "cosas, bienes o servicios" que supone necesario para una vida lograda y plena, cuando ésta no se encuentra en
ello precisamente.
Todas estas causas apuntadas, y algunas otras deliberadamente omitimos, nos conducen al planteamiento de si el
Derecho Civil ha de ser un nuevo Derecho impuesto por las circunstancias económicas imperantes o, si el Derecho
civil permanece inalterable. ¿Si el Derecho y la Economía están plenamente separadas o desligadas de toda
implicación jurídico-económico ? O ¿ si se tratara como tal el precio del dinero y no tuviera implicaciones socialeseconómicas-jurídicas? A nuestro juicio el derecho tiene que acoger en su seno con la flexibilidad necesaria, las
nuevas corrientes encauzándolas hacia sus principios tradicionales que, por ser inmutables y permanentes, han de
servir de canal por el que discurran las turbulentas aguas que presionan el muro de contención entre el ayer y el hoy;
pues aunque entre uno y otro la distancia del tiempo es corta, la encrucijada en que se le ha situado nos lleva a un
distanciamiento considerable que es preciso acortar, ya que en cualquier caso, por Derecho de la persona se entiende
todo lo que a él le concierne y afecta, los cambios que el pensamiento y las normas de conducta social de ella la
transforman, no se verá desbordado por mucho lodo o cieno que las doctrinas disolventes arrastren por aluvión o
avulsión.
BIBLIOGRAFÍA.
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D’Ors, Alvaro: Ensayos de Teoría y Política. Eunsa, Pamplona, 1987.
Hervada, Javier: Escritos de Derecho Natural. Eunsa, Pamplona, 1987.
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