RESEÑA DE NOVEDADES I GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO

RESEÑA DE NOVEDADES
I
GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO MERCANTIL
Julio de 2013
LEGISLACIÓN
NORMATI VA I NTERNA
LEY 4/2013, DE 4 DE JUNIO, DE MEDIDAS DE FLEXIBILIZACIÓN Y FOMENTO DEL MERCADO DE
ALQUILER DE VIVIENDAS
3
LEY 3/2013, DE 4 DE JUNIO, DE CREACIÓN DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA
COMPETENCIA
3
LEY 1/2013, DE 14 DE MAYO, DE MEDIDAS PARA REFORZAR LA PROTECCIÓN A LOS DEUDORES
HIPOTECARIOS, REESTRUCTURACIÓN DE DEUDA Y ALQUILER SOCIAL
3
CIRCULARES 4/2013 Y 5/2013, DE 12 DE JUNIO, DE LA CNMV: MODELO DE INFORME ANUAL DE
REMUNERACIONES Y MODELO DE INFORME ANUAL DE GOBIERNO CORPORATIVO
4
DOCUMENTOS DE INTERÉS
PROPUESTA DE CÓDIGO MERCANTIL ELABORADA POR LA SECCIÓN DE DERECHO MERCANTIL DE LA
COMISIÓN GENERAL DE CODIFICACIÓN
4
CREACIÓN DEL GRUPO DE EXPERTOS EN MATERIA DE GOBIERNO CORPORATIVO
4
ESMA: INFORME SOBRE RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EN RELACIÓN CON LA DIRECTIVA DE
FOLLETOS
5
JURISPRUDENCIA 1
STS DE 27 DE MAYO DE 2013, Nº 345/2013: VALORACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES DE UN
SOCIO EXCLUIDO
1
6
Todas las sentencias del Tribunal Supremo que se citan en esta Reseña son de la Sala Primera, salvo que se
indique otra cosa.
STS DE 23 DE MAYO DE 2013, Nº 315/2013: ACUMULACIÓN DE LA ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE
LA SOCIEDAD Y DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES EN EL JUZGADO DE LO
MERCANTIL
6
STS DE 20 DE MAYO DE 2013, Nº 320/2013: CESE DEL PRESIDENTE DEL CONSEJO NO PREVISTO EN EL
ORDEN DEL DÍA
7
STS DE 9 DE MAYO DE 2013, Nº 241/2013, Y AUTO ACLARATORIO DE 3 DE JUNIO DE 2013:
CLÁUSULAS SUELO EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS CON CONSUMIDORES
8
STS DE 21 DE MARZO DE 2013 (SALA 3ª): POSIBLE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS
MINORITARIOS EN UNA OPA DE EXCLUSIÓN
13
STS DE 19 DE FEBRERO DE 2013, Nº 44/2013: LA CALIFICACIÓN CONCURSAL DE LAS CUOTAS DE LOS
ARRENDAMIENTOS FINANCIEROS DEPENDERÁ DEL CLAUSULADO DEL CONTRATO
14
SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 6 DE MARZO DE DE 2013, Nº 99/2013: RESCISIÓN CONCURSAL
DE CANTIDADES SATISFECHAS A LOS SOCIOS
15
SAP DE BURGOS (SECC. 3ª) DE 27 DE DICIEMBRE DE 2012, Nº 463/2012: NULIDAD DE CONTRATO DE
COMPRAVENTA DE ACCIONES POR DOLO Y ERROR EN EL CONSENTIMIENTO
16
RTEAC DE 16 DE MAYO DE 2013: EQUIPARACIÓN DE PRÉSTAMOS Y CRÉDITOS A EFECTOS DE
EXENCIÓN DE AJD EN LAS NOVACIONES EFECTUADAS AL AMPARO DE LA LEY 2/1994
17
RDGRN DE 30 DE MAYO DE 2013: EFICACIA DE SENTENCIA DE NULIDAD DE ACUERDOS SOCIALES
18
RRDGRN DE 27, 29, 30 DE ABRIL Y 3, 4, 6, 7, 21, 22, 23 Y 24 DE MAYO DE 2013: POSIBILIDAD DE
PACTAR EN ESTATUTOS RETRIBUCIÓN EXCLUSIVA PARA ALGUNOS CONSEJEROS
20
RDGRN DE 26 DE ABRIL DE 2013: OPCIONES EN REDUCCION DE CAPITAL EN SL PARA DEVOLVER
APORTACIONES POR DEBAJO DEL NOMINAL AMORTIZADO
22
RDGRN DE 5 DE ABRIL DE 2013: COMPATIBILIDAD DE LA GRATUIDAD DEL CARGO DE
ADMINISTRADOR CON PREVISIÓN ESTATUTARIA DE UNA PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN
24
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RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 2/ 25
LEGISLACIÓN
NORMATIVA INTERNA
LEY 4/2013, DE 4 DE JUNIO, DE MEDIDAS DE FLEXIBILIZACIÓN Y FOMENTO DEL
MERCADO DE ALQUILER DE VIVIENDAS
Incluimos a continuación el enlace a nuestra nota monográfica sobre la Ley 4/2013:
Nota Monográfica Área Contenciosa Ley 4/2013 de flexibilización y fomento del mercado
de alquiler de viviendas
LEY 3/2013, DE 4 DE JUNIO, DE CREACIÓN DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS
MERCADOS Y LA COMPETENCIA
La Ley 3/2013 introduce una reforma trascendental de las instituciones españolas de la
competencia y regulatorias. Específicamente, crea una nueva Comisión Nacional de los
Mercados y de la Competencia, que asumirá las funciones no solo de la Comisión Nacional de
la Competencia, sino también de los reguladores sectoriales responsables de telecomunicaciones, energía, servicios postales, aeropuertos, transporte ferroviario y juego.
Asimismo, la Ley 3/2013 ha derogado la llamada “función 14” que hasta la fecha venía
regulando el sometimiento a control administrativo de las operaciones empresariales en el
sector de la energía. En síntesis, el procedimiento de control consiste ahora en la
comunicación ex post de determinadas operaciones empresariales en el sector de la energía,
destacando la inclusión de determinadas actividades relacionadas con los hidrocarburos
líquidos, junto a las ya tradicionales competencias en los sectores de la electricidad y el gas.
La autoridad competente pasa a ser el Ministerio de Industria, Energía y Turismo.
Incluimos a continuación los enlaces a nuestras newsletters sobre la Ley 3/2013:
Legal Flash Área Competencia y Derecho de la UE Ley 3/2013 de la Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia
Legal Flash Área Energía Ley 3/2013, de 4 de junio, nuevo régimen de control
administrativo de operaciones en el sector energético
LEY 1/2013, DE 14 DE MAYO, DE MEDIDAS PARA REFORZAR LA PROTECCIÓN A LOS
DEUDORES HIPOTECARIOS, REESTRUCTURACIÓN DE DEUDA Y ALQUILER SOCIAL
Incluimos a continuación el enlace a nuestra nota monográfica sobre la Ley 1/2013 2:
2
Con posterioridad a elaboración de esta nota, la Ley 1/2013 ha sido objeto de modificación por la Ley 8/2013,
de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, que aclara la redacción de la
disposición adicional primera y de las disposiciones transitorias cuarta y quinta de la Ley 1/2013.
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Nota Monográfica Área Contenciosa Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección a
los deudores hipotecarios
CIRCULARES 4/2013 Y 5/2013, DE 12 DE JUNIO, DE LA CNMV: MODELO DE INFORME
ANUAL DE REMUNERACIONES Y MODELO DE INFORME ANUAL DE GOBIERNO
CORPORATIVO
El pasado 24 de junio se publicaron en el BOE las Circulares 4/2013 y 5/2013 por la que,
en ejecución de la habilitación conferida, la CNMV publica los modelos de informe anual
de remuneraciones y de gobierno corporativo. En los próximos días, publicaremos una
newsletter con las principales novedades que introducen estos modelos.
OTROS DOCUMENTOS DE INTERÉS
PROPUESTA DE CÓDIGO MERCANTIL
El Ministerio de Justicia ha publicado en su página web la Propuesta de Código Mercantil
elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación.
Esta propuesta será ahora estudiada en el Ministerio antes de presentarla como proyecto
de ley. Don Manuel Olivencia, socio de honor de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira , ha sido
Presidente de la Ponencia redactora del Título Preliminar y del Libro I .
Incluimos a continuación el enlace a la página web donde se ha publicado esta
propuesta:
http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215198252237/ALegislativa_P/1288775964648
/Detalle.html
CREACIÓN DEL GRUPO DE EXPERTOS EN MATERIA DE GOBIERNO CORPORATIVO
El 31 de mayo de 2013 se constituyó el Grupo de Expertos encargado de proponer
reformas normativas que garanticen las mejores prácticas de gobierno corporativo en las
empresas y de prestar apoyo y asesoramiento a la CNMV en la modificación del Código
Unificado. En el plazo de 4 meses, el Grupo de Expertos remitirá al Gobierno un análisis
del marco normativo actual. El Gobierno se ha comprometido a adoptar en un plazo de 2
meses las reformas o propuestas normativas que resulten necesarias. Por su parte, la
CNMV dispondrá de un plazo adicional de 4 meses (hasta enero de 2014) para revisar y
adaptar el Código Unificado.
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RESEÑ A DE N OVE D AD ES I GES TI ÓN DEL C ON OCI MI ENTO M ERCAN TI L 4/25
INFORME COMPARATIVO DE ESMA SOBRE EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD
DERIVADA DEL FOLLETO
En el contexto de la reforma de la Directiva de folletos 3 y a petición de la Comisión,
ESMA ha elaborado un informe comparando los distintos regímenes de responsabilidad
civil, administrativa, penal y gubernamental (exigible al Estado o al supervisor), en
relación con el folleto, aplicados en los Estados Miembros, Noruega e Islandia. El informe
adjunta las respuestas detalladas dadas por cada Estado a las cuestiones planteadas por
ESMA e incluye una tabla comparativa de cada regulación. El informe no hace un análisis
de la forma de aplicación en la práctica de la normativa de cada país.
Incluimos a continuación el enlace a la página web donde se ha publicado este informe:
http://www.esma.europa.eu/content/Comparison-liability-regimes-Member-States-relationProspectus-Directive
Para ESMA hay importantes puntos en común entre las distintas jurisdicciones a la hora
de regular la responsabilidad civil, administrativa, penal y gubernamental en relación con
el folleto. Sin embargo, al tratarse de un régimen que proviene de una directiva, las
formas en las que cada Estado concreta este régimen son muy distintas. ESMA reconoce
que, especialmente en las operaciones transfronterizas, esta diversidad de regímenes
puede hacer más difícil para los partícipes del mercado evaluar sus riesgos y derechos.
Las principales conclusiones extraídas por ESMA serían:
‒
Todos los Estados analizados regulan las 4 áreas (civil, penal, administrativa y
pública) de responsabilidad derivada del folleto. Las infracciones que dan lugar a
responsabilidad afectan tanto al contenido (información falsa o incompleta u
omisión de información relevante) como a la realización de una oferta pública sin la
publicación de dicho folleto.
‒
La mayoría de los Estados prevé que solo determinadas personas (p.ej., el emisor
o
sus
administradores)
pueden
quedar
sujetas
a
responsabilidad
civil
o
administrativa.
‒
Respecto a la culpabilidad exigida, la mayoría de los Estados exige, al menos,
algún
grado
de
responsabilidad
negligencia.
objetiva
(p.ej.,
En
en
algunos
el
casos
Reino
se
Unido
regulan
para
la
supuestos
de
responsabilidad
administrativa).
‒
La gran mayoría de los Estados sanciona con multa tanto la responsabilidad penal
como administrativa aunque los importes difieren mucho entre las distintas
jurisdicciones. En la mayoría de los casos la responsabilidad penal puede conllevar
penas de prisión.
3
Directiva 2003/71/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre, sobre el folleto que debe
publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores.
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JURISPRUDENCIA
STS DE 27 DE MAYO DE 2013, N º 345/2013: VALORACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES DE UN SOCIO EXCLUIDO
El TS establece que, en caso de exclusión de un socio-administrador que infringe la
prohibición de competencia, titular de una participación igual o superior al 25%, la
valoración de las participaciones debe referirse al momento en que sea firme la sentencia
de exclusión.
En julio de 2000, la Junta General de Socios de una SL acuerda la exclusión de un socio
administrador, titular de participaciones sociales representativas del 50% de su capital
social, por infracción de la prohibición de competencia. Al tratarse de la exclusión de un
socio, con participación igual o superior al 25%, y estar el socio dis conforme con el
acuerdo de exclusión, se inicia el correspondiente procedimiento 4 cuya sentencia
adquiere firmeza en enero de 2007. La cuestión que se analiza en esta sentencia es si la
valoración de las participaciones sociales debe referirse a la fecha d el acuerdo de
exclusión (tesis defendida por la SL) o por el contrario a la fecha en que adquiere firmeza
la resolución judicial de exclusión (tesis defendida por el socio excluido). El TS, tras
establecer la ausencia de una previsión legal específica sobre esta materia, fundamenta
su argumentación en la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 9 de julio de
2007, nº 776/2007. Según el criterio del TS, debido a que en la citada sentencia se
atribuyó carácter constitutivo a la resolución judicial firme de exclusión y se postpusieron
los efectos de la exclusión (pérdida de la condición de socio y, con ello, de todos los
derechos inherentes a la condición de socio) a la firmeza de la sentencia, es lógico
sostener ahora que el valor razonable de las participaciones del socio excluido también
se refiere al momento en que deja de ser socio, es decir, al momento en que la sentencia
adquiere firmeza.
STS DE 23 DE MAYO DE 2013, Nº 315/2013: ACUMULACIÓN DE LA ACCIÓN DE
INCUMPLIMIENTO DE LA SOCIEDAD Y DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE
ADMINISTRADORES EN EL JUZGADO DE LO MERCANTIL
El TS reitera la doctrina de su sentencia de 10 de septiembre de 2012, nº 539/2012, y
sienta jurisprudencia. Las acciones contra la sociedad, por incumplimiento de una
obligación ante un acreedor, y contra sus administradores, para reclamarles el importe
de la deuda por no promover la disolución, han de acumularse ante el juzgado de lo
mercantil.
Esta cuestión ha sido controvertida desde la implantación de los juzgados de lo mercanti l
por la existencia de líneas divergentes entre los distintos juzgados mercantiles y
audiencias provinciales. En esta sentencia, el TS reitera la doctrina de su sentencia de 10
de septiembre de 2012. Es procedente la acumulación ante los juzgados de lo mer cantil
4
El art. 352.2 LSC dispone que: “(…) la exclusión de un socio con participación igual o superior al veinticinco
por ciento en el capital social requerirá, además del acuerdo de la junta general, resolución judicia l firme,
siempre que el socio no se conforme con la exclusión acordada ”.
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RESEÑ A DE N OVE D AD ES I GES TI ÓN DEL C ON OCI MI ENTO M ERCAN TI L 6/25
de la acción de exigencia de la deuda de la sociedad y la acción de responsabilidad por
deudas sociales dirigida contra los administradores.
STS DE 20 DE MAYO DE 2013, Nº 320/2013: CESE DEL PRESIDENTE DEL CONSEJO NO
PREVISTO EN EL ORDEN DEL DÍA
El consejo puede reunirse válidamente aunque no haya un orden del día y consecuentemente
puede adoptar acuerdos sobre cualquier asunto que la mayoría decida tratar. El presidente
del consejo no puede impedir la toma de una decisión que le afecta directamente,
levantando la sesión, cuando la mayoría de los consejeros han votado a favor de la discusión
de este asunto.
En el caso enjuiciado, se celebra una reunión de consejo convocada por el presidente.
Dos días antes de tener lugar la reunión, varios consejeros solicitan una ampliación de
temas a resolver en esa reunión, entre los que figura la redistribución de cargos dentro
del propio consejo. Una vez iniciada la reunión, a instancia del secretario, se discute
incorporar la destitución del presidente a los temas a tratar en el orden del día. La
mayoría de los consejeros vota a favor mientras que el presidente considera que no
puede discutirse en esa reunión y que debe ser tratado en la siguiente al no haber sido
incluida en el orden del día con suficiente antelación. Por esa razón da por finalizada la
reunión, se marcha y, más tarde convoca una nueva reunión con los temas solicitados
por los consejeros. Los demás consejeros continúan la reunión, acuerdan destituirlo y
nombran a un nuevo presidente.
La sociedad impugna los acuerdos adoptados después de que el presidente diera por
finalizada la reunión. El juzgado estima caducidad de la acción por haber transcurrido
más de 30 días desde que se adoptó el acuerdo. Con todo, el juez de lo mercantil entra a
analizar también el fondo del asunto y concluye que el acuerdo era válido aunque no
hubiera estado en el orden del día, por analogía con lo dispuesto para la Junta en la qu e
se permite la separación de administradores aunque no conste ese asunto en el orden
del día.
La AP de Alicante, por su parte, entiende que la acción no estaba caducada considerando
que el dies a quo es el de la fecha en que el impugnante tuvo conocimiento del acuerdo,
ya que abandonó la reunión antes de que se adoptaran. Respecto al fondo del asunto, la
Audiencia considera que la reunión concluyó cuando la dio por terminada el presidente,
de tal forma que los acuerdos adoptados fuera de la reunión eran “inexistentes”.
El TS estima el recurso de casación y da la razón al juzgado analizando las diferencias
entre las normas de convocatoria y celebración de la junta general y del consejo. A tal
efecto, comienza señalando que, a diferencia de la junta, el consejo puede reunirse
válidamente aunque no haya un orden del día y consecuentemente puede adoptar
acuerdos sobre asuntos que no estén en el orden del día. La razón de este trato
diferenciado la hace descansar en que el “dinamismo propio de la gestión empresarial
exige agilidad en la toma de decisiones, lo que no es compatible con la exigencia del
previo anuncio del orden del día de las reuniones con una antelación mínima”.
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Así las cosas, el TS concluye que, en supuestos como el enjuiciado en el que los
estatutos prevén que puede existir un orden del día pero sin llegar a imponerlo
necesariamente, el consejo puede tratar cualquier cuestión que la mayoría decida
abordar (en este caso, la destitución del presidente) 5.
Por otra parte, el TS hace referencia a la capacidad autoorganizativa del consejo de
administración y, en concreto, a la aplicación del art. 146.1 RRM, norma que reconoce la
facultad de revocación que respecto de los cargos de presidente, vicepresidente y
secretario corresponde al órgano de administración, señalando que “en este contexto, en
que los consejeros pretendían remover del cargo de presidente a quien lo era hasta
entonces, constituye un abuso de facultades por parte del presidente, que también podía
calificarse de contrario al interés social, evitar su destitución mediante la decisión de
levantar la sesión. Formalmente, le corresponde al presidente convocar la reunión, dar
por constituido el consejo, presidirlo y concluirlo, pero no puede abortar la toma de una
decisión que le afecta directamente, levantando la sesión, cuando la mayoría de los
consejeros había votado a favor de la discusión de este asunto”.
STS DE 9 DE MAYO DE 2013, Nº 241/2013, Y AUTO ACLARATORIO DE 3 DE JUNIO DE
2013: CLÁUSULAS SUELO EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS CON CONSUMIDORES
El TS declara la nulidad de las cláusulas suelo analizadas 6 al no ser transparentes por
falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto
principal del contrato o por otras circunstancias que -el TS aclara- se identifican (sin
ánimo de exhaustividad) como parámetros orientativos a efectos del control de
abusividad. Puede lograrse que el consumidor conozca la cláusula suelo por múltiples
medios pero no vía formalismos carentes de eficacia real.
I.
Antecedentes
1.
El 9 de mayo de 2013 el Tribunal Supremo dicta sentencia en relación con el
recurso de casación 485/2012, en el que se planteaba la nulidad de las cláusulas
limitativas de la variabilidad de los intereses (“cláusulas suelo”).
2.
Dicho recurso trae causa del ejercicio por parte de AUSBANC 7 de una acción
colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación en defensa de los
intereses de los consumidores y usuarios, en la que se suplicaba: (i) la declaración
de nulidad por abusivas de las cláusulas “suelo”, (ii) su eliminación de los contratos
de préstamo suscritos por las entidades demandadas, y (iii) la abstención por parte
de las entidades financieras de utilizarlas en lo sucesivo.
5
Lo que el TS deja planteado pero no resuelto es que sucedería en el caso de que los estatutos de la sociedad,
en virtud del principio de autonomía organizativa, previeran como exigencia ineludible la convocatoria del
consejo con orden del día.
6
Reproducidas en el apartado 3 de esta STS.
7
AUSBANC: Asociación de Usuarios de los Servicios Bancarios Ausbanc Consumo
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RESEÑ A DE N OVE D AD ES I GES TI ÓN DEL C ON OCI MI ENTO M ERCAN TI L 8/25
II.
Resumen de los razonamientos jurídicos y del fallo sobre el fondo d e la
cuestión
1.
Limitándonos a extremos de Derecho material, esto es, sin entrar a valorar las
cuestiones puramente procesales que resuelve, esta STS estima:
(a)
Que las cláusulas suelo, en sí mismas, son lícitas y es razonable que las
entidades de crédito las usen: “no ha lugar a declarar la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas a contratos de préstamo a interés variable suscritos
con consumidores”.
(b)
Que la cláusula suelo se refiere al objeto principal del contrato y cumple una
función descriptiva esencial (del contrato concreto), de manera que, en principio, no cabe el control judicial de su equilibrio si está redactada de manera
“clara y comprensible”.
(c)
Que las normas sectoriales (especialmente la O.M. de 5.5.94 8) garantizan la
transparencia de la cláusula a los efectos de su incorporación al contrato de
adhesión.
(d)
Que, sin embargo, a los efectos de la legislación y protección de los consumidores, ese grado de transparencia no es suficiente para eludir el control de
abusividad de una cláusula, referida al objeto principal, no negociada individualmente, pues para ello es necesario un grado superior de transparencia
que supone una “comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato”, de manera que el adherente pueda “conocer con
sencillez” tanto la “carga económica” que supone para él, esto es, “la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica
que se quiere obtener”, como la “carga jurídica” del contrato, es decir, “la
definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos
típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo de los mismos”.
(e)
Que las concretas cláusulas analizadas, valoradas en abstracto, esto es, con
carácter general y no caso por caso, no alcanzan ese grado de transparencia
porque no cumplen las exigencias formuladas en el apartado Séptimo del fallo (también, con alguna variante, en los apartados 225 y 296 de los
fundamentos) –véase apartado 2 de esta reseña-.
(f)
En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, se ordena “eliminar
dichas cláusulas” y “cesar en su utilización”, pero se declara la “subsistencia
de los contratos en los que se hayan utilizado” las cláusulas que se eliminan
y que la sentencia carece de efectos retroactivos dado que “no afectará a las
situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza
de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de
esta sentencia”.
8
Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos
hipotecarios.
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RESEÑ A DE N OVE D AD ES I GES TI ÓN DEL C ON OCI MI ENTO M ERCAN TI L 9/25
2.
En cuanto a lo resuelto en el apartado Séptimo del fallo y los razonamientos que le
sirven de base, se parte de las siguientes premisas esenciales:
(a)
En lo relativo al control de transparencia de las cláusulas enjuiciadas, que “es
preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que
se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que inc ide o puede incidir en el contenido de la obligación de pago y tener un
conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar
en la economía del contrato” (apartado 211).
(b)
Ahora bien, al analizar “los elementos para valorar el carácter abusivo de la
cláusula”, se declara que “la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en
perjuicio para el consumidor” (apartado 229), y se añade a continuación que
“para que proceda expulsarlas del mercado por la vía de la legislación de
condiciones generales de la contratación, la LCGC 9 requiere que sean perjudiciales para el adherente y contrarias a la propia Ley «o en cualquier otra
norma imperativa o prohibitiva»” (apartado 230).
En esencia, con ello esta STS se refiere a los requisitos que establece el art.
82 TRLCU10 para calificar como abusiva una cláusula contractual.
En varios pasajes de esta STS se expresa que el control del carácter abusivo
se realiza de forma “abstracta”, lo que “no permite valorar de forma específica las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de
impugnación por un concreto consumidor adherente” (apartado 246.b).
(c)
En relación con el requisito de la imposición del art. 82 TRLCU , la STS
concluye que la cláusula suelo es una condición general de la contratación
que ha sido impuesta por las entidades demandadas, aunque ello no com porta su ilicitud.
En este sentido, los criterios del Alto Tribunal para determinar la existencia
de imposición son los siguientes:
(i)
La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede
influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere
y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
(ii) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger
entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del
mismo empresario.
(iii) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la
9
Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.
10
TRLCU: Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras le yes
complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre .
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RESEÑ A DE N OVE D AD ES I GES TI ÓN DEL C ON OCI MI ENTO M ERCAN TI L 10/25
condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad,
cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos
empresarios.
(iv) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un
empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.
(d)
En cuanto al requisito del desequilibrio (art. 82 TRLCU), se expresa en el
apartado 263 que se formula un análisis del “desequilibro abstracto en el r eparto de riesgos”, en el que se afirma que la conclusión alcanzada se realiza
“prescindiendo de los casos concretos en los que, como apunta el IBE 11 …
depende de las expectativas que existan sobre la evolución y volatilidad del
correspondiente índice, y esas expectativas, como las que giran sobre cua lquier variable financiera, son continuamente cambiantes”. Se refiere con ello
el IBE a que se trata de contratos de larga duración, con una media estimada
de veinticinco años.
A su vez, al analizar los “efectos de la declaración de nulidad”, se matiza
que, en atención a lo dispuesto en la LEC 12 sobre la eficacia subjetiva de estas sentencias y al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter
abusivo de las cláusulas, dicha declaración se ha de ceñir “a quienes oferten
en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas”, con la salvedad
de que “se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos” (apartado 300).
(e)
Respecto del caso concreto enjuiciado (en abstracto), las premisas de las que
parte el Tribunal Supremo a estos efectos se encuentran, esencialmente, en
los apartados 224 y 264, en los que señala:

Que “lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las
oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma
sensible en el coste del préstamo (…) de forma que el contrato de
préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a
interés fijo variable exclusivamente al alza”.

Que “si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible (…) en la
realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia (…) dan
cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia p udieran tener a la baja y frustran las expectativas del consumidor de
abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo
de interés pactado como variable…”.
11
IBE: informe del Banco de España publicado en el BOCG, Senado, nº 457, de 7 de mayo de 2010, sobre
determinadas cláusulas presentes en los préstamos hipotecarios, a fin de dar respuesta a la moción aprobada
el 23 de septiembre de 2009 por el Pleno del Senado, en la que se instaba al Gobierno a actuar contra las
prácticas abusivas que algunas entidades de crédito vienen realizando con sus clientes en relación a la
revisión de la cuota de sus hipotecas.
12
LEC: Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
WWW. CUATRE CAS AS. COM
RESEÑ A DE N OVE D AD ES I GES TI ÓN DEL C ON OCI MI ENTO M ERCAN TI L 11/25
Es decir, el desequilibrio –requisito que necesariamente ha de concurrir para
declarar el carácter abusivo de la cláusula como condición general de la co ntratación– se funda en que “lo elevado del suelo” lleva a confusión a los
consumidores (a quienes se les oferta un tipo de interés variable cuando realmente se trata de un tipo fijo a la baja), y que no se han podido beneficiar
“en la realidad” de las bajadas del Euribor desde que suscribieron el contrato
(momento temporal que ha de tenerse en cuenta para valorar esta cuestión,
como apunta la propia Sentencia en los apartados 235 a 237).
3.
En conclusión, en esta STS se declara la nulidad de las cláusulas enjuiciadas por la
concurrencia de las siguientes circunstancias: “a) La creación de la apariencia de
un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del
índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. b) La
falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto
principal del contrato. c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como
contraprestación inescindible la fijación de un techo. d) Su ubicación entre una
abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la
atención del consumidor (…). e) La ausencia de simulaciones de escenarios
diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo
de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. f) Inexistencia de
advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros
productos de la propia entidad”.
III.
Aclaración posterior
1.
Entre otras cuestiones, las entidades de crédito demandadas solicitaron que se
aclarase si para la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, era preciso que
concurriesen todas las circunstancias a) a f) transcritas en el párrafo II.3 anterior.
2.
El TS aclara que “las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en
cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas
analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en
cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia
aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no
transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente
abusivo”.
En un apartado titulado “No existen medios tasados para obtener el resultado: un
consumidor perfectamente informado”, el TS continua señalando que “el perfecto
conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución
del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica
después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible,
aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Para el futuro, no
puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determi nadas fórmulas,
tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real 13. Y hacia el
13
En la nota de prensa del TS sobre este auto se pone como ejemplo de “formalismos carentes de eficacia”, la
“lectura por el Notario”. Dicha nota de prensa se encuentra disponible en esta dirección website:
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/Tribunal_Supremo/Noticias_Judiciales/Pleno_de_la_Sala_
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pasado, no tolera vaciar de contenido la sentencia que condena a eliminar de los
contratos en vigor las cláusulas declaradas nulas.”
3.
También se aclara que las cláusulas suelo pueden ser nulas aunque el consumidor
se hubiera visto beneficiado durante un tiempo por las bajadas del índice de
referencia.
STS DE 21 DE MARZO DE 2013 (SALA 3ª): POSIBLE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE
LOS MINORITARIOS EN UNA OPA DE EXCLUSIÓN
El TS desestima un recurso de casación contra la autorización de una OPA de exclusión
por parte de CNMV. La actuación de la CNMV, de naturaleza reglada, se ajustó a lo
previsto en la Ley y la discrepancia respecto de la determinación del precio de la OPA n o
puede servir de fundamento a un recurso de casación.
Se recurre en casación la Sentencia de la Audiencia Nacional (“SAN”) de 29 de junio de
2009
que
desestimó
el
recurso
contencioso-administrativo
formulado
contra
la
autorización de CNMV de una OPA de exclusión. Los demandantes habían alegado que el
informe de valoración presentado en el marco de la oferta no era válido por falta de
independencia del experto que estaba afectado por un conflicto de interés. Como
consecuencia,
los
demandantes
entendían
que
la
CNMV
no
había
ejercitado
correctamente las facultades que tiene atribuidas por Ley.
La SAN desestimó el recurso al no apreciar la falta de independencia y validez del
informe del experto. Los demandantes no pudieron probar la ausencia de “murallas
chinas” del experto y, por tanto, no pudieron acreditar que se hubiera producido un flujo
indebido de información entre los distintos departamentos de la entidad. Además, la SAN
consideró que en ningún caso el contenido de los tres informes 14 que se aportaron en el
proceso desvirtuó la autorización de la OPA por parte de la CNMV. Tanto la tramitación
del procedimiento, como la concesión de la autorización por parte de CNMV, se habían
ajustado a lo previsto en la LMV y en la normativa de OPAs.
El TS desestima el recurso de casación fundamentado en que la SAN no había respetado
el contenido esencial de la obligación de la CNMV de proteger a los minoritarios en el
marco de una OPA de exclusión. El TS considera que la actuación de la CNMV, de
carácter reglado, se ajusta a lo previsto en la Ley y que en el recurso subyace una mera
discrepancia respecto de la valoración de la sociedad afectada y la determinación del
precio de la oferta que no pueden servir de fundamento a un recurso de casación.
I_del_Tribunal_Supremo_resuelve_la_peticion_de_aclaracion_sobre_su_sentencia_relativa_a_las__clausulas_
suelo__en_hipotecas.
14
El informe del experto, el del perito nombrado a instancia de los demandantes y el de una tercera entidad
nombrada a instancias de la CNMV que concluyó que el experto había aplicado adecuadamente las reglas de
valoración previstas en la normativa de OPAs.
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STS DE 19 DE FEBRERO DE 2013, Nº 44/2013: LA CALIFICACIÓN CONCURSAL DE LAS
CUOTAS DE LOS ARRENDAMIENTOS FINANCIEROS DEPENDERÁ DEL CLAUSULADO DEL
CONTRATO
El TS considera que, si el contrato de arrendamiento financiero libera al arrendador del
saneamiento por vicios ocultos, solo existen obligaciones pendientes de cumplimiento por
el arrendatario y que los créditos, tanto por cuotas anteriores a la declaración de
concurso como por las devengadas con posterioridad, serán créditos concursales.
El TS estudia la calificación concursal que ha de darse a las cuotas derivadas de los
contratos de arrendamiento financiero, según se considere que nos encontramos ante un
contrato con obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes –en cuyo caso,
las cuotas devengadas con posterioridad a la declaración de concurso serán consideradas
como créditos contra la masa- o solo por parte del arrendatario –siendo entonces tales
cuotas calificadas como créditos concursales con privilegio especial -. Las dos instancias
previas habían optado por la segunda de las alternativas. El recurso de la entidad
financiera se basaba en el fuerte componente arrendaticio que tiene este tipo de
contratos, que se refleja en el hecho de que el arrendador queda obligado a mantener al
arrendatario en el goce pacífico del bien durante su vigencia.
Por lo que se refiere a la reciprocidad de obligaciones que predica el art. 61.2 LC,
recuerda el TS que es el dato determinante del ámbito de aplicación de dicho artículo y
que cabe hablar de obligaciones recíprocas cuando se cumplen los siguientes requisitos:
(a) tienen causa en un mismo negocio, (b) de ellas nacen deberes de prestación a cargo
de las dos partes, (c) existe interdependencia entre las prestaciones que están
conectadas por un nexo causal que determina que cada una esté prevista inicialmente y
funcione como contravalor de la otra. A los efectos del art. 61 LC, la reciprocidad puede
darse con la perfección del contrato o existir con posterioridad.
En términos generales, si se contempla el arrendamiento financiero en abstracto,
reconoce el TS que nos hallamos en presencia de un contrato con obligaciones
pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes: para el arrendatario, el pago de la
renta; para el arrendador, la prestación del uso de la cosa, más allá de la mera entrega y
durante toda la vigencia del contrato.
Sin embargo, para calificar el crédito del supuesto de hecho, se hace necesario examinar
las cláusulas concretas acordadas por las partes, lo que, en opinión del TS, no hicieron
las sentencias de instancia que basaron sus argumentos en un modelo abstracto de
leasing. En este caso, se pactó expresamente que la sociedad arrendadora quedaba
liberada del saneamiento por evicción y por los defectos de la máquina, con cesión de los
derechos que le corresponderían frente al proveedor, y de las reparaciones necesarias
para mantener el bien en perfecto estado de uso que quedan, asimismo, a cargo de la
arrendataria. Reconoce que la entidad financiera sigue obligada a abstenerse de
perturbar con sus actos la posesión del bien por la concursada, pero, a juicio del TS, ello
no impide considerar el crédito como concursal en cuanto a las cuotas exigibles después
de declarado el concurso, puesto que tal obligación no es más que un deber de conducta
general implícito en el contenido sustancial ya cumplido con la propia entrega y, en todo
caso, insuficiente, por sí solo, para atribuir al crédito el tratamiento de crédito contra la
masa. Confirma, en fin, la calificación de tales créditos como concursales con privilegio
especial15.
15
Esta sentencia coincide con la posición expuesta por un grupo de Jueces de lo Mercantil de Barcelona,
Gerona, Lérida y Tarragona en el seminario celebrado el 13 de mayo de 2013 sobre el tratamiento concursal
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SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 6 DE MARZO DE DE 2013, Nº 99/2013: RESCISIÓN
CONCURSAL DE CANTIDADES SATISFECHAS A LOS SOCIOS
El pago de cantidades a los socios contra la cuenta de patrimonio neto “otras
aportaciones de socios” es un acto de disposición a título oneroso. Si uno de los socios es
persona especialmente relacionada, la presunción iuris tantum de perjuicio alcanza al
conjunto de socios. Además, en el caso concreto, procede la reintegración y la condena a
los socios a restituir a la sociedad dichas cantidades porque dicho acto fue claramente
perjudicial.
La administración concursal solicita la reintegración del pago de unas cantidades a los
seis socios de la sociedad (titulares del 51%, 29%, y 5% cada uno los cuatro restantes)
contra la cuenta “otras aportaciones de socios”, que forma parte del patrimonio neto 16.
La sentencia de primera instancia rescinde el pago de dichas cantidades, califica dicho
acto como gratuito y, por tanto, entiende que el perjuicio patrimonial ha de presumirse
iuris et de iure (art. 71.2 LC). Recurrida en apelación, la AP de Barcelona, aunque
considera que el pago fue a título oneroso y no es de aplicación la presunción iuris et de
iure, también concluye que debe ser rescindido. Destacamos los siguientes argumentos
de la AP:
1.
Las aportaciones de los socios, bien sean para compensar pérdidas o con otra
finalidad, no lo son a título gratuito, sino que tienen causa onerosa, al igual que su
restitución, dado que el fin último de la aportación es la participación del socio en
las ganancias y, en caso de liquidación, en el reparto del haber social.
2.
A pesar de reconocer que ello puede suscitar dudas, la AP de Barcelona afirma que,
si uno de los beneficiarios es persona vinculada con el deudor (en el caso, dos de
los seis socios tenían más del 10% del capital), la presunción iuris tantum de
perjuicio (art. 71.3.1º LC) ha de alcanzar al conjunto. No es posible, a juicio de la
Audiencia, la aplicación de dos regímenes diferentes: o el perjuicio se presume,
salvo prueba en contrario, o el perjuicio ha de probarse.
3.
Por último, concluye que la restitución de aportaciones a los socios fue claramente
perjudicial para la masa activa del concurso, ya que, como consecuencia de ello, los
fondos propios pasaron a ser negativos, incurriendo la sociedad en causa de disolución. Apunta que el pago a los socios tuvo lugar al final de un ejercicio con cuantiosas
pérdidas y que, además, no es posible una restitución anticipada a los socios si como
consecuencia de la devolución el patrimonio neto pasa a ser negativo.
del contrato de arrendamiento financiero. En el mismo sentido, se pro nuncian otras resoluciones como, por
ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (secc. 15ª) de 20 de marzo de 2013, nº
120/2013.
16
Cuenta nº 118 del PGC: aportaciones de socios o propietarios.
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SAP DE BURGOS (SECC. 3ª) DE 27 DE DICIEMBRE DE 2012, Nº 463/2012: NULIDAD DE
CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES POR DOLO Y ERROR EN EL
CONSENTIMIENTO
La AP de Burgos declara la nulidad, por dolo, de un contrato de compraventa de acciones
por haber omitido los vendedores, en el momento de la celebración del contrato,
determinada información que, por aplicación del principio de buena fe, deberían haber
suministrado. La AP considera que la conducta dolosa de los vendedores indujo a error a
los compradores y considera que el error era excusable.
En el año 1998 se suscribió un contrato de compraventa de acciones de una sociedad
titular de un centro escolar cuyos gastos de funcionamiento y de profesorado eran
sufragados a través de conciertos económicos suscritos con el correspondiente Ministerio.
Con anterioridad a la adquisición de las acciones, y ante la comisión de ciertas
irregularidades en la gestión del centro escolar, se iniciaron determinadas actuaciones
inspectoras. Cuatro meses después de la formalización de la compraventa de las acciones
la administración rescindió el concierto educativo con el centro escolar. La sentencia de
primera instancia declaró que se había producido una actuación dolosa por parte de los
vendedores que produjo, en los compradores, un vicio en el consentimiento determinante
de la nulidad del contrato 17.
En esta sentencia, la AP establece que el dolo, definido en el art. 1.269 Cc 18, puede tener
carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de la reticencia o silencio sobre una
situación sobre la cual podía pensarse razonablemente lo contrario. La AP considera que,
en el caso analizado, se produjo un supuesto de dolo reticente por haber omitido los
vendedores información que, según el principio de buena fe, deberían haber suministrado
en el momento de la celebración del contrato. En este sentido, la AP considera relevante
que los vendedores fueran conocedores de que la administración había iniciado, antes de
la formalización de la compraventa, una investigación que podía terminar en la rescisión
del concierto con el colegio concertado 19 y que, a pesar de ello, la información que
prestaron
sobre
la
inspección
y
el
suministro
y
acceso
a
su
correspondiente
documentación fue incompleta, sesgada y parcial. Una vez determinada la conducta
dolosa de los vendedores, la AP analiza si esta conducta provocó que los compradores,
en el momento de contratar, incurrieran en un error invalidante generador de la nulidad
del contrato. Para ello, examina si concurren los requisitos exigidos por el art. 1.266 Cc y
17
El art. 1.261 Cc establece que: “no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
consentimiento de los contratantes, objeto cierto que sea materia del contrato y causa de la obligación que
se establezca”. A su vez, el art. 1.300 Cc establece que los contratos en que concurran los requisitos del art.
1.261 Cc podrán ser anulados, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a
la ley, incluyéndose, entre ellos, la nulidad del consentimiento prestado por dolo o por error (vid. art. 1.265
Cc).
18
Conforme a este artículo, “hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los
contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho ”.
19
La sentencia hace un análisis detallado de los hechos que demostraban que los vendedores conocían esta
situación, tales como la personación de uno de los vendedores en las actuaciones investigadoras ocho (8)
días antes de la firma del contrato privado de compraventa, el hecho de que otro de los vendedores hubiera
ocupado en el pasado un cargo en la administración que inició las investigaciones lo que acreditaba que era
consciente de la importancia y gravedad de la inspección, etc.
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por la doctrina jurisprudencial 20. La AP considera que si los compradores hubieran
conocido estas circunstancias al tiempo de perfeccionarse el vínculo contractual, no
hubieran celebrado el contrato y que la información ofrecida por los vendedores se
centró en la situación económica y financiera de la sociedad pero no en los importantes
aspectos que conllevaban el incumplimiento del concierto con el Ministerio. Según su
criterio, si los compradores exigieron determinadas garantías en el ámbito económico , y
no hicieron lo mismo en el tema docente, fue debido a que su conocimiento sobre el
grado de cumplimiento del concierto estaba viciado por error y no pudo ser evitado
empleando una diligencia media o regular. Por todo ello, la sentencia acaba concluyendo
que de la prueba practicada se desprende que concurrió dolo y error en el consentimie nto y procede la resolución del contrato y la restitución de las cosas materia del contrato,
con sus frutos, y el precio con sus intereses 21.
RTEAC DE 16 DE MAYO DE 2013: EQUIPARACIÓN DE PRÉSTAMOS Y CRÉDITOS A
EFECTOS DE EXENCIÓN DE AJD EN LAS NOVACIONES EFECTUADAS AL AMPARO DE
LA LEY 2/1994
El TEAC considera que la exención de AJD prevista en el art. 9 de la Ley 2/1994 22 es de
aplicación, no solo a las novaciones de préstamos hipotecarios, sino también a las de
créditos hipotecarios.
Destacamos esta resolución del TEAC porque cambia el criterio que hasta la fecha ha
mantenido la Dirección General de Tributos (“DGT”) sobre la posibilidad de aplicar las
exenciones de AJD de la Ley 2/1994 a las escrituras de novación de créditos
hipotecarios23.
La DGT ha negado reiteradamente tal posibilidad sobre la base del tenor literal de la
propia norma y de la distinta naturaleza jurídica de cada figura. Sin embargo, el TEAC
considera que esos criterios no son suficientes para justificar la discriminación que
produce esta distinción y afirma que “la exención contenida en el art. 9 de la Ley 2/1994
debe aplicarse –en los casos a que dicho precepto se refiere- a la financiación hipotecaria
en general cualquiera que sea el modelo de instrumentación (crédito o préstamo)
utilizado”.
A juicio del Tribunal, esta postura se ajusta más tanto a la finalidad de la Ley 2/1994 que
predica su Exposición de Motivos (“dinamizar, agilizar y hacer competitivo el mercado
20
En síntesis son: (a) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas
condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, ( b) que exista un nexo
causal entre el error y la finalidad pretendida con el negocio y, ( c) que el error sea excusable.
21
Vid. art. 1.303 Cc.
22
Ley 2/1994, de 30 de marzo, por la que se regula la subrogación y la modificación de los préstamos
hipotecarios.
23
Conforme al art. 9 de la Ley 2/1994 “estarán exentas en la modalidad gradual de «Actos Jurídicos
Documentados» las escrituras públicas de novación modificativa de préstamos hipotecarios pactados de
común acuerdo entre acreedor y deudor, siempre que el acreedor sea una de las entidades a que se refiere el
artículo 1 de esta ley y la modificación se refiera a las condiciones del tipo de interés inici almente pactado o
vigente, a la alteración del plazo del préstamo, o a ambas” .
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financiero, deduciendo los costes indirectos para inducir a la entidad acreedora a adaptar
las condiciones económicas de la financiación de mercado”), como a las propias
circunstancias del mercado crediticio en el que las figuras ofertadas por las entidades de
crédito mezclan rasgos característicos de los dos contratos, siendo muy difícil en
ocasiones catalogar la relación jurídica concreta en alguna de las dos categorías.
Argumenta, asimismo, frente al razonamiento de que la Ley 2/1994 persigue favorecer
las condiciones de los particulares respecto a la adquisición de la vivienda, que para
admitir dicha interpretación sería necesario que el legislador hubiera señalado esta
finalidad, en cuyo caso el criterio distintivo a la hora de aplicar la exención fiscal no
descansaría en la naturaleza jurídica de la figura (préstamo/crédito), sino en el objeto de
la financiación (viviendas) o en los sujetos deudores (particulares/empresas), distinción
que la Ley no realiza.
Por último, recuerda que existen referencias en otras normas que apoyan tal criterio y
cita como ejemplos la Ley 41/200724, la Ley 2/2009 25, el Real Decreto 716/2009 26 y el
Real Decreto-ley 6/201227.
RDGRN DE 30 DE MAYO DE 2013: EFICACIA DE SENTENCIA DE NULIDAD DE
ACUERDOS SOCIALES
Según la DGRN, ante sentencias de nulidad de acuerdos sociales que conlleven la
cancelación de la inscripción del acuerdo y de posteriores inscripciones contradictorias,
no procede un radical regreso automático al estado de cosas anterior al acuerdo anulado
(ni siquiera a efectos internos). En estos supuestos, los administradores deberán
convocar a los socios a una junta que resuelva adoptar las medidas adecuadas para
regularizar la situación en que se encuentra la sociedad y al objeto de adecuar su
situación a lo previsto en la sentencia de modo tal que, en el marco de las decisiones
sociales regularizatorias, se protejan los derechos de socios y de terceros.
Como trasfondo de esta RDGRN, señalaremos que la SAP de Málaga (secc. 4ª) de 5 de
24
La Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del
Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas
inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, señala en su
Exposición de Motivos que la función de la nueva Ley es el fomento del “crecimiento del mercado de títulos
hipotecarios, por un lado, y no se discrimine regulatoriamente entre las diferentes opciones de préstamo o
crédito hipotecario abiertas a los clientes del otro”, así como “alcanzar la neutralidad en el tratamiento
regulatorio de los diversos tipos de créditos y préstamos hipotecarios ofertados en el mercado”.
25
La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o
créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito,
señala en su Exposición de Motivos que los créditos o préstamos hipotecarios conc edidos por entidades de
crédito cuentan con una regulación específica en materia de subrogación y modificación en la Ley 2/1994 .
26
El Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981,
de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero,
realiza referencias conjuntas a préstamos y créditos hipotecarios.
27
El Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin
recursos establece una nueva exención para escrituras de formalización de novaciones en préstamos y
créditos hipotecarios que se pacten al amparo de esta norma.
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mayo de 2006, nº 263/2006, declaró “la nulidad de todas las Juntas Generales de
Accionistas” de una SA celebradas con posterioridad al 29 de mayo de 1989, y de todos
los acuerdos sociales adoptados en el seno de las mismas”28. Según se desprende de los
hechos narrados en la RDGRN, para resolver esta situación, la Junta General de la SA
tomó diversos acuerdos en septiembre de 2011 29, se otorgaron diversas escrituras30
(indicando en ellas que su acuerdos elevados a publico tenían como finalidad “reconocer
en la vida societaria” los efectos de la sentencia citada) y se presentaron (junto con
alguna documentación complementaria más) en el Registro Mercantil de Madri d en enero
de 2013.
En este resumen, orillaremos el análisis casuístico de los concretos defectos de la
calificación
del
Registro
Mercantil,
y
nos
centraremos
en
lo
que
nos
parece
particularmente interesante: las consideraciones de la DGRN en relación con el “discutido
tema de la eficacia de la sentencia de nulidad de acuerdos sociales”.
La DGRN, consciente de estar “ante un típico caso difícil de Derecho de sociedades”,
expone que implantar “un canon de retroactividad fuerte […] puede conducir al caos
jurídico”, debido a “sus consecuencias devastadoras de los derechos adquiridos por
socios y terceros”. De ahí que últimamente prosperen soluciones más conformes con el
principio de estabilidad o conservación de los efectos de los acuerdos sociales de
gestión31. Para la DGRN, la sentencia declarativa de nulidad de los acuerdos sociales
impugnados no produce un radical regreso automático “al estado de cosas anterior al
acuerdo anulado ni tan siquiera a efectos internos”. No aplica el régimen jurídico común
de la nulidad y anulabilidad de los negocios jurídicos 32. Existen dos planos en la sociedad,
el contractual y el organizativo, y “los sucesivos actos organizativos adoptados por la
sociedad, una vez sea declarada nula la causa jurídica de los mismos, deben ser
convalidados o regularizados conforme a las reglas y principios propios del ordenamiento
28
En este litigio se alegó que dicha Junta de 29.5.1989 “era una mera ficción inventada por uno de los
accionistas de la Compañía, Don Gabino, para lograr su nombramiento como Administrador Único de la
compañía en sustitución de la otra única accionista de la Compañía, Doña Emilia”; y que los efectos de tal
junta “se concretan, no sólo en los acuerdos supuestamente adoptados, sino en los actos llevados a cabo al
amparo de los mismos […] todas las operaciones llevadas a cabo en el seno de la socieda d, han minado los
derechos inherentes a las acciones de la que era titular Doña Emilia, convirtiendo en «puro humo» un
paquete accionarial significativo”. Como se indica en el texto principal, la AP de Málaga declaró la nulidad de
todas las Juntas Generales de Accionistas de la SA posteriores a esa fecha y de todos los acuerdos adoptadas
en ellas.
29
Según indica la DGRN, “se cesa a determinados administradores, se nombra a un administrador único, se
modifican todos los artículos de los estatutos sociales (con cambio de estructura del órgano de administración
y traslado de domicilio social de Málaga a Madrid) y se refunden en un nuevo texto y se declara ejecutado el
acuerdo adoptado por la misma junta general de reducción y aumento simultáneos del capital so cial”.
30
Tres en noviembre de 2011 y otra complementaria en septiembre de 2012.
31
La DGRN cita como ejemplos, la regulación “que establece la convalidación de la fusión o escisión
debidamente inscritas (artículo 47.1 LME; artículo 17 Directiva de Fusiones Transfronterizas; artículo 30 del
Reglamento de la Sociedad Europea) o la misma sanación de aumentos y reducciones de capital inscritos en
el Registro en Derecho alemán ex & 246 a) AktG o en el italiano, ex art. 2379 -ter CCivile”.
32
Posteriormente, al entrar al análisis concreto de los defectos impugnados, la DGRN citará jurisprudencia del
TS, en concreto, la STS de 12 de junio de 2008, nº 523/2008 , (que afirma, respecto de determinado acuerdo
adoptado por la junta general, “que no es transportable a las causas de nulidad de la LSA el precepto del art.
6.3 CC, ni las contravenciones legales tienen todas la misma entidad y efectos […]”) y la STS de 17 de enero
de 2012, nº 1000/2011, (que se cita como exponente de la doctrina del TS sobre la interpretación restrictiva
de las causas de nulidad de las sociedades inscritas).
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societario y con pleno respeto al principio de seguridad jurídica recogido en el artículo
9.3 de la Constitución” 33.
En esta línea, la DGRN sostiene que no se produce, en contra de terceros de buena fe,
una automática supresión de los efectos jurídico-organizativos derivados de los actos de
ejecución de los acuerdos impugnados y correspondientes inscripciones contradictorias.
Por el contrario, “los administradores deberán convocar a los socios a una junta que
resuelva adoptar las medidas adecuadas para regularizar la situación en que se
encuentra la sociedad y al objeto de adecuar su situación a lo previsto en el contenido de
la sentencia recaída […] En el marco de las decisiones sociales regularizatorias deberán
protegerse los derechos de socios y de terceros” 34.
RRDGRN DE 27, 29, 30 DE ABRIL Y 3, 4, 6, 7, 21, 22, 23 Y 24 DE MAYO DE 2013:
POSIBILIDAD DE PACTAR EN ESTATUTOS RETRIBUCIÓN EXCLUSIVA PARA ALGUNOS
CONSEJEROS
Según la DGRN, cabe pactar en estatutos una retribución desigual para los consejeros en
función del cargo que ocupan en el seno del consejo, pero no cabe pactarlo en el supuesto de
administradores solidarios o mancomunados, dado que todos ellos tienen atribuidas la
realización de unas tareas que son, por disposición de la Ley, iguales para todos ellos.
Nos encontramos ante once RRDGRN que se suceden entre el 27 de abril y el 24 de mayo de
201335 en las que se discute si la retribución de administradores es o no conforme a
Derecho. En concreto, la discrepancia se refiere a si puede acceder al registro una cláusula
de retribución del siguiente tenor literal (idéntico en lo que aquí se transcribe en todas ellas):
“El cargo de administrador será retribuido siempre y cuando éste desarrolle
funciones de gerente o de personal de alta dirección […]. La remuneración de los
administradores será fijada, para cada ejercicio, por acuerdo de la junta general, de
33
Para reforzar su argumentación, la DGRN cita en este punto diversos ejemplos previstos en la legislación
societaria (declaración de nulidad de la fusión o escisión ex art. 47 LME, nulidad de la sociedad ex art. 56
LSC,
anulación del derecho a utilizar una denominación social), así como doctrina alemana y legislación
italiana, para defender que lo que existiría sería una obligación de regularizar la situación societaria medi ante
la toma de acuerdos sociales oportunos.
34
Así, por ejemplo, cuando entra al detalle de los defectos objeto de esta Resolución, la DGRN considera, en
relación a quien de buena fe sea accionista por aumentos posteriores al 29 de mayo de 1989, que “tie ne
derecho a ser mantenido en su condición de socio. Es un derecho que no una obligación: los socios que
hubiesen efectuado las correspondientes aportaciones sociales en los correspondientes aumentos de capital
cancelados o sus causahabientes podrán en su lugar pedir la resolución de la obligación de aportar y tendrán
derecho a solicitar que se les restituyan las aportaciones efectuadas […] Así las cosas, la sociedad está
obligada a restituir aportaciones o a «recapitalizar» el crédito de restitución adopta ndo al efecto las
provisiones oportunas”. Por otra parte, según la DGRN, “los terceros acreedores […] tienen derecho a que la
eventual devolución de las aportaciones que deba hacerse en favor de los socios nuevos que no optaren por
permanecer en la sociedad se instrumente como una reducción efectiva del capital social inscrito (no obstante
la cancelación) en cuyo marco de ejecución societaria encontrarán adecuada tutela sus derechos”.
35
Se trata de las RRDGRN de 27.4.2013, 29.4.2013 y 30.4.2013 (BOE 29.5.2 013), 3.5.2013, 4.5.2013,
6.5.2013 y 7.5.2013 (BOE 3.6.2013), 21.5.2013, 22.5.2012, 23.5.2013 (BOE 27.6.2013) y 24.5.2013 (BOE
28.6.2013). Todas ellas resuelven recursos interpuestos contra la s calificaciones negativas de la registradora
de Huelva por las que se rechazan la inscripción de escrituras de elevación a público de acuerdos sociales de
modificación de estatutos sociales relativos a la remuneración de administradores.
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conformidad con los presentes estatutos y el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital”
(la negrita es nuestra). En las once sociedades (diez de ellas, sociedades de responsabilidad
limitada y una sociedad anónima profesional) el cargo de administrador estaba confiado a
dos administradores solidarios.
En todas ellas la DGRN resuelve tres cuestiones: (a) si cabe prever en los estatutos que unos
administradores sean remunerados y otros no, (b) si cabe condicionar dicha circunstancia al
trabajo que lleven a cabo para la sociedad y, finalmente, (c) si puede la junta general decidir
al respecto. En las once resoluciones (con un tenor literal prácticamente idéntico) la DGRN
resuelve como ahora reseñamos.
En relación a la primera cuestión, responde afirmativamente pero con un matiz importante.
Es posible pactar estatutariamente una retribución desigual para los administradores hasta el
punto que unos cobren y otros no, pero ello solo resulta factible en sede de consejo y no en
el supuesto de administradores solidarios o mancomunados. (“En los supuestos de
administración solidaria o mancomunada en los que la igualdad entre los miembros del
órgano deriva de la propia aplicación de las previsiones legales carece de justificación alguna
prever un trato desigual en el hecho de la existencia de remuneración”).
En relación a la segunda cuestión, “la respuesta solo puede ser positiva pues es
precisamente dicha circunstancia [la realización de determinadas funciones especiales
propias del cargo] la que justifica, la que causaliza, la retribución especial”. A renglón
seguido, la DGRN aclara que no debe confundirse esta afirmación con la doctrina del vínculo
expuesta muy recientemente por la propia DGRN36: “Una cosa es que el administrador
remunerado no pueda recibir ninguna otra remuneración por llevar a cabo la tarea de gestión
y representación derivada de su nombramiento y otra muy distinta que solo aquellos
administradores que realicen determinadas funciones especiales propias del cargo que
ostentan reciban una remuneración o reciban una remuneración distinta”.
Por último y en relación a si es posible que sea la propia junta la que determine cuando los
administradores
remuneración,
están
la
efectivamente
DGRN
responde
realizando
las
negativamente:
funciones
“La
que
regulación
justifican
legal
exige
su
un
pronunciamiento indubitado sobre el carácter retribuido o no del cargo de administrador y si
nada empece que dicho pronunciamiento sea distinto para los distintos administradores y
que se determine en función del tipo de trabajo que se lleva a cabo, no puede quedar al
arbitrio de la junta la decisión de si determinado cargo ha de ser o no retribuido. Ello
equivaldría a dejar en manos de la junta no solo la cuantía de la retribución cuando así se
haya dispuesto sino el hecho mismo de la existencia de retribución”. Solo en aquellos
supuestos en los que el órgano de administración tenga una naturaleza compleja (esto es, se
trate de un consejo de administración) puede existir una justa causa que justifique una
remuneración distinta para los titulares de cargo con funciones especiales como la de
presidente del consejo o consejero delegado.
A la luz de estas consideraciones, la DGRN confirma las once calificaciones negativas de la
registradora de Huelva en relación a la posible inscripción de la cláusula discutida por
36
Se refiere a la RDGRN de 3.4.2013, en la que si bien la DGRN aceptó una cláusula declarando la
compatibilidad de la remuneración de administradores con otras retribuciones que pudieran percibir por
actividades ajenas a las propias de la administración, la DGRN aprovechó la Resolución para efectuar una
serie de reflexiones sobre la doctrina del doble vínculo.
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entender que su redacción incide en un doble defecto incompatible con la doctrina recién
expuesta: “Por un lado, la cláusula otorga un trato desigual en la remuneración de los
administradores, no en función del ejercicio de un cargo que lleve aparejada funciones
singulares, sino en la realización de unas tareas que son, por disposición de la Ley, iguales
para todos los administradores pues todos están llamados por su nombramiento a llevar a
cabo la gestión de la sociedad (artículo 209 de la Ley de Sociedades de Capital) […]. Por otro
lado, la cláusula condiciona la apreciación de si el administrador concreto ha llevado a cabo
las tareas que le están encomendadas a la decisión subjetiva de la junta general lo que
conlleva en definitiva otorgarle la potestad de decidir si el ejercicio del cargo de
administrador debe o no remunerarse en un caso específico en clara violación de la exigencia
legal que exige que este aspecto quede perfectamente determinado estatutariamente”.
RDGRN DE 26 DE ABRIL DE 2013: OPCIONES EN REDUCCIÓN DE CAPITAL EN SL
PARA DEVOLVER APORTACIONES POR DEBAJO DEL NOMINAL AMORTIZADO
En reducciones de capital en SL por devolución de aportaciones a los socios por debajo
del valor nominal de las participaciones amortizadas, deberá indicarse si la diferencia se
destina, o a compensar pérdidas, o a dotar una reserva voluntaria (en cuyo caso
responden de las deudas sociales los socios que permanezcan en la sociedad hasta el
importe de la reserva voluntaria distribuida) o a dotar una reserva indisponible.
La Junta de una SL aprueba adquirir participaciones sociales y amortizarlas vía reducción
del capital social. Al socio se le abona una cifra inferior al nominal 37. El Registro Mercantil
de Alicante no inscribe por considerar que se perjudica a los acreedores sociales, pues el
socio a quien se restituye aportaciones solo responde por el importe de lo recibido, por lo
que “se produce un supuesto de reducción por pérdidas, debiendo cumplir los requisitos
para este caso […]”38. La DGRN desestima el recurso.
Para la DGRN es un supuesto de adquisición derivativa de participaciones propias
realizada en ejecución de un acuerdo de reducción de capital, donde la amortización de
participaciones propias se instrumenta mediante la consiguiente reducción del capital
social por el importe del valor nominal total de las participaciones amortizadas. La SL
podía haber excluido la responsabilidad solidaria del socio restituido mediante la creación
de una reserva indisponible ex art. 332 LSC, pero no lo hizo.
Según señala la DGRN, la reducción con devolución de aportaciones por un importe
inferior al valor nominal en atención a la diferencia:
1.
37
Contablemente da lugar a la devolución de aportaciones y, además, a la dotación
Se abonan 181.920 € por 6.064 participaciones, y se reduce el capital en 364.446,40 €, pues el precio
unitario de reembolso (30 € por participación) es inferior al valor nominal de las participaciones amortizadas
(60,10 €).
38
Véase en similar sentido la opinión del Registrador Mercantil de Madrid D. Manuel Casero Mejías (“ Aumento y
reducción de capital: doctrina de la Dirección General de Registros y Notariado”, capítulo incluido en
“Estudios sobre la Sociedad de Responsabilidad Limitada”, Dir. Víctor Manuel Garrido de Palma, Ed. Civitas,
2004, págs. 289-290): al hilo de su análisis de la RDGRN 27.3.01 (RJ 2192), interpreta que sería necesaria
una previa reducción de capital por pérdidas.
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de una cuenta “compensatoria” de neto patrimonial 39 por el saldo que resulta de
restar del importe en que se reduce el capital social la suma reembolsada a los
socios40.
2.
Societariamente, puede realizarse de tres maneras (todas reducciones mixtas que
combinan dos modalidades de reducción de capital), cada una de ellas con un
régimen distinto de tutela de los acreedores sociales.
2.1.
De existir pérdidas contables debidamente registradas, la reducción de
capital podría ejecutarse mediante reducción con devolución de aportaciones
(ex art. 331 LSC) y por compensación de pérdidas (ex art. 320 y ss. LSC). La
tutela de los acreedores se garantiza por la responsabilidad de las deudas
sociales de los socios a quienes se hubiera restituido con el límite de lo percibido y, además, mediante la acreditación de las pérdidas a compensar con
balance verificado por auditor.
2.2.
La diferencia en neto señalada en el párrafo 1 anterior podría llevarse a
reservas voluntarias. Con ello, la reducción de capital se instrumentaría vía
devolución de aportaciones (ex art. 331 LSC) y constitución o dotación de
una reserva voluntaria (ex art. 317.1 LSC). La DGRN añade: “Como es lógico, si la reserva es voluntaria, la reducción de capital deberá asegurar la
tutela de los acreedores sociales por el importe de la restitución potencial correspondiente a la dotación de una reserva que tiene el estatuto de las
distribuibles. En este supuesto responden los socios restantes –los que permanecen en la sociedad– de las deudas sociales hasta el importe de la
reserva constituida ex artículos 331.1 y 331.2 de la Ley de Sociedades de
Capital por analogía” 41.
2.3.
La diferencia en neto señalada en el párrafo 1 anterior podría llevarse a una
reserva indisponible 42. Sin decirlo expresamente, entendemos que para la
DGRN la tercera opción sería la reducción de capital que se instrumentaría
vía devolución de aportaciones (ex art. 331 LSC) y constitución o dotación de
reserva indisponible.
39
Profundizando en el detalle contable, la DGRN señala que “esta reducción de capital social se debe registrar
contablemente en libros con cargo a la cuenta de capital social (por el importe del nominal de las
participaciones amortizadas) y con abono a las cuentas de tesorería o bancos y además con abono de la
diferencia en una cuenta de neto patrimonial. Como se establece en el Plan General de Contabilidad, en su
Norma de Registro y Valoración 9.ª, los beneficios o pérdidas por amortización de acciones o participaciones
propias se cargarán o abonarán a reservas. El propio Plan General de Contabilidad, al describir el movimiento
de la cuenta 109, acciones o participaciones propias para reducción de capital, nos dice que dicha cuenta se
abonará por la reducción de capital con cargo a la cuenta de capital social (la cuenta 100) por el importe del
nominal de las acciones o participaciones y con cargo o abono, también, a cuentas de neto: «la diferencia
entre el importe de adquisición de acciones o participacion es y su valor nominal se cargará o abonará, según
proceda, a las cuentas del subgrupo 111» (Reservas y otros instrumentos de patrimonio neto).”
40
En este caso, el saldo que resulta de restar de 364.446,40 € (importe del valor nominal que se reduce), la
cantidad de 181.920 € (importe devuelto); esto es, 182.526,4 €.
41
A nuestro juicio, este criterio es discutible y es de difícil interpretación en su aplicación práctica.
42
Según la DGRN, “nos referimos a la reserva indisponible de los artículos 332.2 de l a Ley de Sociedades de
Capital (antiguo artículo 80.4 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) y la del 141.1 de la Ley de
Sociedades de Capital que recibe la denominación de «Reserva por capital amortizado» en el Plan General de
Contabilidad con el número de cuenta 1142. Tampoco puede descartarse que el saldo diferencial se lleve a
reserva legal ex artículos 317.1 y 328 de la Ley de Sociedades de Capital.”
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En este caso, no se acredita cuál de las tres opciones se ha utilizado (si es que se ha
optado por alguna de ellas). Cuando se acredite, el registrador, en su calificación, deberá
cerciorarse de que quedan asegurados los derechos de acreedores y debe rá justificarse
la contrapartida completa de la reducción 43.
RDGRN DE 5 DE ABRIL DE 2013: COMPATIBILIDAD DE LA GRATUIDAD DEL CARGO
DE ADMINISTRADOR CON PREVISIÓN ESTATUTARIA DE UNA PENSIÓN VITALICIA DE
JUBILACIÓN
La DGRN afirma la validez de una cláusula estatutaria en la que, al tiempo que declara la
gratuidad del cargo de administrador, establece el derecho del administrador a una pensión
vitalicia cuando deje el cargo por causa de jubilación.
El objeto de la discusión se centra en si es inscribible o no la modificación de un precepto
de los estatutos de una SA, adoptada por unanimidad, en virtud de la cual, al tiempo que
se establece que el cargo de administrador no será retribuido, se añade lo siguiente: "Se
establece una pensión vitalicia a favor del administrador o administradores que
habiéndolo sido al menos con una duración de cinco años, alcancen, la jubilación en el
ejercicio de su cargo. Dicha pensión vitalicia consistirá, como máximo, en una cantidad
de numerario que complete la pensión de jubilación que perciba hasta igualar el importe
de las retribuciones salariales que dicho administrador percibiere al momento de
producirse la jubilación".
En opinión del registrador una prestación de este tipo es incompatible con la gratuidad
del cargo, mientras que el recurrente alega que, en la medida que la pensión se percibirá
cuando el administrador ya no lo sea, no ha de quedar sujeto a los requisitos de la
remuneración del administrador.
La DGRN estima el recurso y revoca la calificación del registrador señalando que, si bien
la redacción de la cláusula resulta poco afortunada, su propósito es claro: “lo que se
quiere expresar es que el administrador no percibirá retribución alguna por el ejercicio
del cargo mientras dura su ejercicio pero que sí tendrá derecho a una retribución
compensatoria cuando se dejare el cargo por causa de jubilación”. A lo anterior, añade
que este tipo de retribución es relativamente usual en sociedades familiares y es
contemplada por el propio legislador en el marco de sociedades cotizadas. La previsión
estatutaria de esta “indemnización” cumple, por lo demás, el principio de reserva
estatutaria que exige identificar en estatutos el sistema de retribución.
43
En concreto, bajando al detalle, la DGRN concluye señalando que “en este supuesto el acuerdo social rebaja
el vínculo de indistribuibilidad que es la cifra de capital en 366.446,40 euros y sólo queda asegurada la tutela
de acreedores por un importe 181.920 euros. Habrá que exigir que se diga en el título que el saldo diferencial
se destina bien a compensar pérdidas (previa acreditación del presupuesto de hecho ex artículos 322 y 323
de la Ley de Sociedades de Capital); bien a dotar una reserva voluntaria (en cuyo caso responden de las
deudas sociales los socios que permanezcan en la sociedad y hasta el importe de la reserva voluntaria
distribuida ex artículos 331.1 y 331.2 de la Ley de Sociedades de Capital por analogía) o bien a dotar la
reserva indisponible ex artículo 332 de la Ley de Sociedades de Capital”.
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