Poder Judicial de la Nación

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Causa N°° 45.348 “Cirigliano, Sergio
Claudio s/ prescripción”.
Juzgado N°° 11 - Secretaría n°° 21.
Reg. N° 400
////////////////////nos Aires, 28 de
abril
de 2011.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal
USO OFICIAL
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de Sergio
Claudio Cirigliano (fs. 16/21 vta.) contra la resolución del Juez de grado
mediante la cual resolvió no hacer lugar a la prescripción de la acción penal
respecto del nombrado (fs. 13/14 vta.).
Los apelantes sostuvieron que el delito por el que ha sido
procesado Cirigliano, previsto en el segundo párrafo del artículo 259 del Código
Penal, consistente en la presentación u ofrecimiento de dádivas a un funcionario
público, reviste naturaleza autónoma a la del primer párrafo de esa normativa -el
funcionario público que admitiera las dádivas-. Remarcaron que se prevén
distintas penalidades para cada accionar, que el primer párrafo demanda que el
sujeto activo sea un funcionario público (delicta propia) y que el sujeto pasivo
no requiere calidades especiales por parte del autor (delicta comunia). A su vez,
que la previsión de distintos verbos típicos permite que la consumación del delito
sea independiente en uno u otro caso; afirmaron que la presentación u
ofrecimiento es también independiente a la aleatoria admisión por parte del
funcionario quien podría, incluso, rechazarla, sin que ello en nada afectase la
configuración del delito realizado por el particular.
De seguido manifestaron que la formulación autónoma de
ambas figuras también traería consecuencias en materia de prescripción de la
acción penal ya que la excepción de suspensión contenida en el artículo 67,
segundo párrafo, del Código Penal, operaría exclusivamente respecto del
funcionario público autor de la conducta de admisión de dádivas y que no podría
extenderse a la del autor del delito de presentación u ofrecimiento de aquéllas,
siendo aplicable el último párrafo de la citada normativa que prevé que la
prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito.
Con ese argumento atacaron lo decidido por el Juez de grado,
quien resolvió rechazar el pedido de prescripción a favor de Cirigliano tras
considerar aplicable las previsiones contenidas en el segundo párrafo del artículo
67 del Código Penal a raíz de la intervención en el hecho de Ricardo Raúl Jaime,
ex Secretario de Transporte de la Nación.
II.
Sergio Cirigliano fue procesado como autor del delito de
presentación de dádivas -cfr. art. 259, 2da. Parte, del C.P.- en referencia a
hechos que se remontan al período transcurrido entre el 8 de septiembre de 2006
hasta el 15 de enero de 2008.
En el marco de la discusión acerca de la vigencia de la acción,
el Fiscal opinó en base a esa figura y sobre ella dictaminó en contra de declarar
la prescripción (v. fs. 11/12.). Lo mismo hizo el juez (v. fs.13/14.).
A dicha calificación debe sujetarse el análisis pues es
jurisprudencia tanto de esta Sala, como de la Cámara Nacional de Casación
Penal, la imposibilidad de introducir novedosamente en el incidente de
prescripción una figura más gravosa (ver de esta Sala: causa no. 44.354,
“Incidente de prescripción de Guidotti, Pablo Emilio”, rta. el 03/08/10, reg. 720
y en causa no. 42.552 “Amadeo, Eduardo Pablo y otros s/prescripción”, rta el
26/11/09, reg. 1367; y de la C.N.C.P. Sala III: causa no. 7165 “Ucci, Carlos
Eduardo s/rec. de casación”, rta. el 4/06/07, reg. no. 662/07; causa no. 7769
“Rojas, Horacio Omar s/rec. de casación”, rta. el 13/6/07, reg. no.744/07; no.
7645 “Elizondo, Carlos s/rec. de casación”, rta. el 4/2/2008, reg. no. 23/08; causa
no. 4069 “Galarza, Marcelo M. s/recurso de casación”, rta. el 6/2/03, reg. 2; no.
3309 “Saksida, Walter Raúl s/rec. de casación”, rta. el 21/05/01, reg. 305, entre
otras; y Sala II: causa no. 84 “Yabrán, Mariano E. s/ recurso de casación”, reg.
16213, rta. 8/4/10).
La norma reprime la conducta de aquel que presentare u
ofreciere dádivas a un funcionario público en consideración a su oficio. La
previsión aparece a continuación de la figura especial de aceptación de dádivas,
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mas no constituye la otra cara de la misma moneda en tanto la simple promesa
ya es punible sin importar la aceptación o rechazo del funcionario (Laje Anaya,
Justo, “Comentarios al Código Penal”, Parte Especial, tomo III, Depalma,
Buenos Aires, 1981, pág. 113).
Originariamente, la conducta era impune. Rodolfo Moreno, a
partir de distinguirlo del cohecho activo, lo explicaba del siguiente modo: “Al
sujeto activo en el delito de cohecho en general se le castiga cuando da u ofrece,
aunque no se acepte la donación o promesa. El sujeto activo procede a base de
que se le asegure la realización u omisión de un acto. Pero en este caso, tales
circunstancias no se presentan. Se trata sólo del individuo que, sin insinuar un
pedido irregular siquiera, trata de halagar al funcionario por medio de presentes.
USO OFICIAL
Lo que él piensa acerca de la eficacia de sus regalos es una cuestión privada y
propia que no puede ser objeto de incriminación. El hecho de regalar, cuando no
se presenta el soborno, tampoco puede castigarse, desde que no se ha puesto de
manifiesto un propósito delictuoso; pero al funcionario público se le debe
prohibir el recibo de obsequios, por cuanto esto constituye una forma indirecta
de captarse su voluntad e inclinarlo a favorecer a la persona que se le dirige con
esos argumentos” (Moreno, Rodolfo, “El Código Penal y sus antecedentes”,
tomo VI, J. Dulce, Buenos Aires, 1923, pág. 217).
La ley 16.648 hizo el agregado del segundo párrafo pero,
sobre el mantenimiento del distingo, contempló una pena sensiblemente inferior
a la prevista para el funcionario que admitiera las dádivas.
Esa falta de superposición de las escalas penales, junto con la
independencia entre ofrecimiento -o presentación- y la actitud del funcionario,
hablan de la inexistencia de una figura bilateral (Soler, Sebastián, “Derecho
Penal Argentino”, tomo 5, Ed. Tea, Buenos Aires, 1978, pág. 167).
En esto es claro el paralelismo con el cohecho activo –cfr. art.
258 C.P.-, que ha sido separado por la ley del cohecho pasivo –cfr. art. 256 C.P.-,
en atención a cada uno de los sujetos. Se ha dicho que “esta particularidad
importa que no deban aplicarse los principios generales de la participación con
respecto a los dos codelincuentes” (Soler, op. cit., pág. 159). En otras palabras y
sobre la misma figura: “No podrá darse el cohecho pasivo si no se da de manera
necesaria el cohecho activo, pero como tipos diferenciados y no como una forma
de complicidad o participación” (Donna, Edgardo Alberto; “Delitos contra la
administración pública”, Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires, 2000, pág. 243).
Esta autonomía entre el que ofrece o entrega las dádivas y
aquel que las recibe, es decir, la imposibilidad de hablar de participación entre
ellos, es determinante a la hora de evaluar la aplicación de la suspensión prevista
por el segundo párrafo del artículo 67 del Código Penal que reza: “La
prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el
ejercicio de la función pública, para todos los que hubieren participado,
mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público”.
Si bien parte de la doctrina, aun luego de la reforma de la ley
25188, mantuvo su posición en orden a que “la suspensión no se extiende a los
no funcionarios partícipes del funcionario” (Lascano, Carlos (h) en “Código
Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, tomo II
-dirigido por David Baigún y Eugenio R. Zaffaroni-, Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 2002, pág. 663), esta Sala la ha admitido. El precedente “Schorr” (c.
43925, reg, 988 del 5/10/2010), que cita el juez de grado, es demostrativo de ese
criterio que involucra al extraneus en tanto partícipe del hecho del funcionario.
Sin embargo, oportunamentre este Tribunal hizo un claro
distingo entre quienes son considerados partícipes de un mismo hecho y quienes,
aún sin serlo, comparten una misma causa como consortes: sólo a los primeros
les cabe la suspensión. Así sostuvo que: “de lo que se trata en el caso no es sólo
de precisar que el afectado por el evento ha sido el Estado, o que alguno de los
imputados fue o es funcionario público, sino, ante todo, definir cuál es el obrar
motivo de reproche, qué es lo que constituye materia de análisis y,
fundamentalmente, si y cómo se engarza ello en los hechos objeto de
investigación. Pues si la conducta que en el particular se examina constituyó el
vehículo para acceder en el ilícito de otro habrá, en efecto, participación y se
habilitará en el caso el vigor de la norma en examen. Mas si aquella no implicó
sino un proceder que sólo puede ser adjudicado a título personal, que carece de
vinculación con el obrar de un tercero, no existe ese sentido de complicidad que
haga pesar sobre uno el hecho del otro ni espacio para aplicar regulaciones
como las del segundo párrafo del artículo 67 del Código Penal que se asientan
sobre esta misma premisa de responsabilidades compartidas” (conf. esta Sala I,
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C.N° 42.713 “Recio, Antonio s/prescripción de la acción penal”, Reg. N° 1009,
rta. el 17/09/2009) .
En definitiva, la suspensión de la prescripción para Cirigliano
sólo podría operar si en la comisión del delito de entrega de dádivas hubiese
actuado conjuntamente con funcionarios públicos, no siendo ésta una hipótesis
de investigación en el presente caso (en el mismo sentido, ver de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional –Sala V-, la causa nro.
37.148 “Apelación. Prescripción de Mabel Haydeé Carnevale”, Reg. N°
19.864/05, J1, rta. el 16/07/09).
En este contexto, no resultan aplicables aquí las directrices
que en la dogmática guían las cuestiones de coautoría, complicidad o instigación
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-en una palabra, la participación- y por ello no existe un supuesto alcanzado por
la regulación del segundo párrafo del artículo 67 del Código Penal.
Ergo, al haber transcurrido libremente dos años desde el
último hecho que le fue imputado a Cirigliano en esta causa (conf. artículo 62,
inciso 2° del Código Penal), al no verificarse factor alguno capaz de interrumpir
desde esa fecha la marcha del tiempo y siendo que, en esta oportunidad, se
cuenta con el informe emitido por el Registro Nacional de Reincidencia en el que
consta que el nombrado no registra ningún antecedente condenatorio (conf. fs.
9/10 de este legajo), es que corresponde brindar una respuesta favorable a las
pretensiones del recurrente.
Por esta razón es que habrá de revocarse la decisión
impugnada en cuanto rechaza la procedencia del instituto de la prescripción de la
acción penal y, en consecuencia, disponer el sobreseimiento del nombrado (arts.
59, inc. 3, 62, inc. 2, 63, 67, 259, segundo párrafo del Código Penal y art. 336,
inc. 1, del Código Procesal Penal de la Nación).
III.
Finalmente, y en atención a las pautas que aquí se han
cristalizado, resulta conveniente encomendar al magistrado de la anterior
instancia que, a la luz de sus directrices, evalúe la vigencia de la acción penal en
las restantes situaciones procesales involucradas en los autos principales que
posean aristas similares a las del caso examinado.
Por lo expuesto, este TRIBUNAL RESUELVE:
I. REVOCAR el auto de fs. 13/14 de la presente incidencia y
DECLARAR EXTINGUIDA POR PRESCRIPCION la acción penal respecto
Sergio Claudio Cirigliano, en orden a los hechos que se le imputaron en esta
causa, en consecuencia, DICTAR SU SOBRESEIMIENTO (arts. 59, inc. 3,
62, inc. 2, 63, 67, 259, segundo párrafo del Código Penal y art. 336, inc. 1, del
Código Procesal Penal de la Nación).
II. ENCOMENDAR al magistrado instructor la observancia
de lo indicado en el considerando III de la presente.
Regístrese, hágase saber al Ministerio Público Fiscal y
devuélvase para que se practiquen las notificaciones de rigor.
Sirva la presente de atenta nota de envío.
Fdo. Eduardo R. Freiler, Jorge L. Ballestero, Eduardo G. Farah. Ante mí:
Sebastián N. Casanello, Secretario de Cámara.