BOLETÍN 5338-07 16 de noviembre de 2007 ISSN 0787-0415 I. DESCRIPCIÓN REFERENCIA : Deroga el numeral 2º del artículo 16 de la Constitución Política de la República INICIATIVA : Moción de los diputados Sras. Saa y Soto, y Sres. Araya, Ceroni, Leal y Quintana COMISIÓN : De Constitución, Legislación y Justicia ORIGEN : Cámara de Diputados INGRESO : 13 de septiembre ce 2007 CALIFICACIÓN : Sin urgencia ARTICULADO : Artículo único, que modifica el artículo 16 de la Constitución Política OBJETO DE LA INICIATIVA Permitir el ejercicio del derecho a sufragio a los ciudadanos que estuvieren acusados por delito que merezca pena aflictiva o por delito terrorista. CONTENIDO ESPECÍFICO Artículo único.- Deróguese el numeral 2º del artículo 16 de la Constitución Política de la República. - 10 - 16 de noviembre de 2007 ISSN 0787-0415 FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA Algunas consideraciones en que se apoya la moción, son las siguientes: 1.- Que, el derecho a sufragio suele conceptualizarse como “una manifestación de la voluntad individual que tiene por finalidad concurrir a la formación de la voluntad colectiva, sea para designar los titulares de determinados cargos concernientes al gobierno de una comunidad, sea para decidir acerca de asuntos que interesan a esta”1. En virtud de este concepto de sufragio, es que se señala con una certeza absoluta, que el derecho de sufragio constituye uno de los pilares de la estructura política y democrática moderna, y en tal sentido, es reconocido en nuestra Constitución, como uno de los derechos fundamentales emanados de la ciudadanía, y por tal razón, es el primero de los señalados en la enumeración no taxativa del artículo 13 de la misma Carta, que los señala. Caracterizando, adicionalmente en el artículo 15 de la Carta Fundamental, el derecho de sufragio como un acto personal, igualitario, secreto y obligatorio para los ciudadanos. Además de ser directo y universal. 2.- Que, ahora bien, el derecho de sufragio, como puede desprenderse de lo antes dicho, emana de la ciudadanía, es entregado por la calidad de ciudadano. La ciudadanía, por otra parte, se concibe como un status, que no puede suspenderse (Sesión 74ª, Comisión Ortúzar). Por ello, nuestro legislador ha optado por establecer la suspensión de alguno de los derechos que confiere dicha calidad, en determinados casos. Dentro de estos casos, nos encontramos con lo dispuesto en el artículo 16 de nuestra Constitución, disposición que establece los casos en que se suspende el derecho de sufragio. 3.- Que, no obstante lo anterior, es respecto de la persona acusada (antes procesada), y la suspensión de su derecho de sufragio en donde surgen las contradicciones de la norma, y de sus articuladores. Pues, no podemos desconocer que la suspensión del derecho de sufragio, constituye una pena, y en tal forma la califica el Código Penal, al señalar en múltiples disposiciones, que la perdida o suspensión de los derechos políticos, constituye una pena accesoria. Así, se desprende de, entre otros, los artículos 22, 27 y 28 del Código Penal, y de la propia definición de pena que nos da don Enrique Cury en su obra de Derecho Penal, al señalar que “… la pena es el mal consistente en la disminución o privación de ciertos bienes jurídicos…”, a saber el derecho de sufragio, “… que se impone a quien comete culpablemente un injusto de aquellos que la ley amenaza expresamente con ella, para evitar hasta donde sea posible, su proliferación, fortalecer el respeto por los bienes jurídicos y asegurar así las condiciones elementales de convivencia, todo ello dentro de los límites que determina la dignidad humana del afectado”2 . 1 2 MARIO JUSTO LÓPEZ, MANUAL DE DERECHO POLÍTICO BUENOS AIRES, 1973. Cury Urzúa, Enrique. Derecho Penal, Parte General. Ediciones Universidad Católica de Chile. Santiago, 2005. - 11 - 16 de noviembre de 2007 4.- ISSN 0787-0415 Que, establecido el hecho que la suspensión del derecho a sufragio constituye una pena; y que es una pena objetiva aplicada sin haberse establecido la culpabilidad del sujeto procesado o acusado, devenida de un acto procesal, la acusación, y no de un acto jurisdiccional, como es la sentencia, es prístina la conclusión: la norma del artículo 16, Nº 2º de la Constitución Política de la República, constituye una violación de la presunción de inocencia, principio que protege la situación jurídica de inocencia de la persona durante todo el procedimiento penal, mientras no se produzca prueba concreta capaz de generar el grado de certeza necesario para establecer la participación criminal y la culpabilidad, inherentes a una sentencia condenatoria firme, y tácitamente establecido en el artículo 19 Nº 3, inc. 6º de la Constitución, que dispone que “La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”, complementado con en el artículo 4º del Código Procesal Penal, que dispone que, “Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme”, y además, recogido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.2) y en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8.2). Ambos textos, vigentes en Chile y enarbolados a nivel constitucional3. II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES 1.- Quórum. La moción incide en el artículo 16 de la Constitución Política, que forma parte del Capítulo II, el que, por disposición del artículo 127, inciso segundo, requeriría para su modificación, del quórum de 3/5 de diputados y senadores en ejercicio. COMENTARIOS DE MÉRITO 2.- Apreciación general. En los fundamentos de la moción se aprecia un aspecto que puede tener sentido, en cuanto al hecho de que, encontrándose una persona acusada, pero no condenada, se le atribuyen sin embargo efectos políticos a su situación procesal penal. Es decir, la situación judicial a que se refiere el Nº 2 del artículo 16 de la Constitución, es una situación transitoria o provisional, que va a resolverse en una condena o en una absolución o un sobreseimiento. Y esa situación provisional, produce efectos en los derechos políticos de una persona. 3 La moción se funda en varias otras consideraciones, que por su extensión, no se reproducen aquí. - 12 - 16 de noviembre de 2007 ISSN 0787-0415 En principio, en el plano estrictamente penal, no se concibe que una acusación no resuelta por sentencia de término, produzca efectos permanentes; pero puede producir efectos condicionados al resultado de la acusación, como son en general, las medidas cautelares, la más grave de las cuales es la privación de libertad (aunque se aplica solo excepcionalmente). Todo esto tiene sentido en la medida que se trata de medidas que inciden directamente en el proceso en el cual se ha formulado acusación. Pero esa acusación carece de toda relación con el derecho a sufragio del acusado, por lo cual la objeción que los autores de la moción formulan a la norma constitucional, resulta consistente con el principio de que mientras la persona no sea condenada, no se pueden restringir, en general, sus derechos (y solo excepcionalmente, los que digan relación directa con el proceso penal que lo afecta). No obstante, como se va a explicar, existen otras razones para sostener la validez de la suspensión del sufragio, en relación con los requisitos para optar a ciertos cargos previstos en la Constitución. 3.- Alcance de la modificación. La modificación que se propone no solo se refiere a la suspensión del derecho de sufragio o ciudadanía activa, sino también a la pasiva, esto es, al derecho a ser elegido para cargos establecidos en la Constitución Política, la mayoría de los cuales son de elección popular. Es así como el artículo 25 exige tener derecho a sufragio para ser elegido Presidente de la República; los artículos 48 y 50 exigen el mismo requisito para ser elegido diputado o senador, respectivamente. El artículo 98, inciso segundo, también exige tener derecho a sufragio para ser nombrado Contralor General de la República. Es cierto, como señala la moción, que la calidad de acusado en un juicio por delito de cierta gravedad, es transitoria y la persona acusada podría en definitiva ser absuelta de la acusación. No obstante, habría producido el efecto de impedir el sufragio o la elección de una autoridad, si la elección o el nombramiento, en su caso, debiera haberse producido mientras la acusación estaba en trámite de resolución en un tribunal del crimen. Pero la alegación de que la acusación no debe producir efectos permanentes, y por lo tanto, como sostiene la moción, no debería impedir el derecho a sufragio (ni el derecho a ser elegido o nombrado en las funciones antes indicadas), se contrapone por razones de orden práctico al funcionamiento del sistema constitucional, razones que impiden estimar recomendable aprobar esta proposición. En efecto, ¿qué sucede si una persona acusada por delito terrorista pudiera, si se aprobara la moción, ser elegida Presidente de la República, y posteriormente resultara condenada por dicho delito? ¿Habría que anular la elección? Como se sabe, conforme al artículo 17, la condena por delito terrorista, o la - 13 - 16 de noviembre de 2007 ISSN 0787-0415 condena a pena aflictiva, o por infracción a la ley sobre tráfico ilegal de estupefacientes, produce el efecto de privar, en forma definitiva y sin perjuicio de la rehabilitación, de la calidad de ciudadano. Es decir, una vez ejecutoriada la condena, se pierde el derecho a votar y a ser elegido, y cualquier otro derecho derivado de la calidad de ciudadano. Es así como, si bien la acusación por delito terrorista o por delito que merezca pena aflictiva, es una situación transitoria, resulta un despropósito permitir la elección de un Presidente de la República, de un diputado o senador, o el nombramiento del Contralor General de la República, para posteriormente, si la sentencia definitiva fuera condenatoria, anular la elección o el nombramiento y proceder nuevamente a realizar un proceso electoral o el procedimiento para una nueva nominación. En síntesis, dadas las consecuencias para la vida institucional del país y el funcionamiento del sistema democrático, en cuanto depende de las elecciones o del ejercicio de ciertos poderes constitucionales, no resulta posible aceptar que una persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito terrorista, pueda postular a ser elegido o nombrado para cargos que no podrá ejercer si resulta condenado y privado de su calidad de ciudadano. Situación distinta es que pueda participar en la vida cívica de la Nación como ciudadano elector, a pesar de que su derecho a sufragio se encuentra también suspendido por la acusación a que ya se ha hecho referencia. En efecto, si se le permitiera sufragar y posteriormente resultara condenado por un delito que lo priva de su calidad de ciudadano, su sufragio, a pesar de que sería imposible anularlo, no tendría incidencia en el resultado general de la votación. Ciertamente no sería posible anularlo por la imposibilidad de conocer el contenido de un voto que por ley es y debe ser secreto; pero estadísticamente, no se alteraría el resultado de una elección presidencial o parlamentaria. En este entendido, la moción no podría prosperar en la forma que viene propuesta, porque, siendo razonable en cuanto al derecho de sufragio, generaría graves alteraciones en el funcionamiento electoral si se permitiera postular como candidato en elecciones presidenciales y parlamentarias, o en nombramientos para cargos previstos en la Constitución. En consecuencia, puede sostenerse la procedencia de diferenciar los efectos de la suspensión del derecho de sufragio en virtud de acusación por delito que merezca pena aflictiva o por delito terrorista, en el sentido de evitar el ejercicio de ciudadanía pasiva (derecho de ser elegido), pero permitir el ejercicio de la ciudadanía activa (derecho de concurrir a manifestar preferencia mediante sufragio). Por tal razón, la moción no podría acogerse en la forma que viene propuesta, sin perjuicio de que fuera reformulada y concordada con las demás disposiciones constitucionales relativas al sistema electoral y a la elección de autoridades constitucionales. - 14 - 16 de noviembre de 2007 ISSN 0787-0415 Adicionalmente, se debería prever el caso de quien, habiendo sido acusado por delito que merezca pena aflictiva, se encontrare privado de libertad. De acogerse la moción, este acusado-preso tendría derecho a sufragar, lo que generaría un problema práctico para llevarlo al lugar de votación o, eventualmente, poner urnas en las cárceles. Ambas situaciones tendrían costos y generarían inconvenientes de todo tipo. Siendo así, parece razonable que el acusado sometido a prisión en forma preventiva debería, por razones prácticas, quedar privado de derecho a sufragio; lo que requeriría de una precisión en la reforma constitucional que se propone. 4.- Antecedentes históricos. La norma que objetan los autores de la moción es de antigua data, puesto que por las razones prácticas a que se ha aludido, se encuentra consagrada en la historia constitucional de Chile, desde 1822 en adelante. La constitución de ese año, en su artículo 16, Nº 4, suspendía el derecho de sufragio al procesado criminalmente. En forma similar lo hacía la de 1823, en su artículo 13, Nº 1. La Constitución de 1833, de larga vigencia, estableció en su artículo 10, Nº 4, la suspensión del sufragio del reo de delito que merezca pena aflictiva o infamante, es decir, penas por delitos graves. La Constitución de 1925 establecía en su artículo 8º, Nº 2, que se suspendía el ejercicio del derecho a sufragio por hallarse procesado el ciudadano como reo de delito que merezca pena aflictiva. La Constitución de 1980 mantiene hasta la fecha el mismo criterio, por las complicaciones que se generarían si se derogara el Nº 2 del artículo 16 como se propone, ya que no pueden existir elecciones o nombramientos provisionales, ni tampoco sufragios sujetos a una especie de validación por haber favorecido al acusado una posterior sentencia absolutoria, conforme a los antecedentes históricos anotados. No obstante, hoy día sería posible separar ambos efectos de la suspensión del derecho de sufragio, de suerte tal que solo afectara a la capacidad para ser elegido, pero no para ejercer el derecho de sufragio. 5.- Conclusión. La moción se fundamenta en una consideración válida, como es el hecho de que la acusación penal por delito que merece pena aflictiva o por delito terrorista, es una situación provisoria, pues podría dictarse una sentencia definitiva absolutoria. Sin embargo, los problemas prácticos que se derivarían de la posibilidad de que un acusado por dichos delitos fuera elegido o nombrado, no tendrían una solución razonable, por lo que parece preferible continuar con la lógica constitucional que, en este aspecto, se ha mantenido invariablemente a través de nuestra historia, en el sentido de que el acusado por delitos graves, no - 15 - 16 de noviembre de 2007 ISSN 0787-0415 puede ser elegido, en tanto no se dicte sentencia definitiva a su favor; pero es posible estudiar una modificación constitucional de alcance más amplio, y permitir solamente que ejerce el derecho de sufragio, lo que supone reformular diversos preceptos constitucionales, y no solamente derogar el Nº 2 del artículo 16, como se ha propuesto. - 16 -