Texto del concepto sobre la terna para designar Alcalde Mayor de

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Bogotá D.C. martes , 17 de mayo de 2011
Doctor
JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN
Presidente
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA
Ciudad
Referencia:
Terna para designar Alcalde Mayor de Bogotá D.C
Respetado señor Presidente :
En atención a la comunicación de fech a 10 de mayo de 2011, por la cual la doctora Clara López
Obregón, en su calidad de Presidenta del Polo Democrático Alternativo, remite la tema para
designar al Alcalde Mayor de Bogotá D.C. en virtud de lo establecido en el artículo 106 de la Ley 136
de 1994, dada la suspensión que actualmente recae sobre el titular por decisión de la Procuraduría
General de la Nación , respetuosamente me permito emitir concepto preliminar sobre la viabilidad
jurídica de la misma .
La Ley 617 de 2000, establece en su artículo 60 que "Las disposiciones en materia de inhabilidades,
incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo o corporación de elección popular para el
nivel municipal y distrital contenidas en el Capítulo Quinto de la presente ley, rigen para Santa Fe
Bogotá Distrito Capitaf'.
Así las cosas, resulta necesario para el Gobierno Nacional verificar a la luz de las disposiciones
contempladas en el artículo 37 de la citada Ley 617 de 2000, si las personas que conforman la terna
remitida por el Polo Democrático Alternativo se encuentran o no incursas en algunas de las
inhabilidades allí señaladas.
1.
De acuerdo con la información que se nos ha suministrado hasta el momento, la doctora
Mariella Barrag án Beltrán actualmente se desempeña como Secretaria de Desarrollo Económico de
la Alcaldía Mayor de Bogotá, razón por la cual es necesario analizar si dadas las funciones que
actualmente desempeña se encuen tra o no incursa en alguna de las inhabilidades de que trata la
Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000.
El artículo 106 de la ley 136 de 1994, establece:
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''A RTíCULO 106. DESIGNACIÓN. El Presidente de la República, en relación con el Distrito Capital
de Santafé de Bogotá y los gobernadores con respecto a los demás municipios, para los casos de
falta absoluta o suspensión, designarán alcalde del mismo movimiento y filiación política del titular,
de terna que para el efecto presente el movimiento al cual pedenezca en el momento de la elección.
Si la falta fuere temporal, excepto la suspensión, el alcalde encargará de sus funciones a uno de los
secretarios o quien haga sus veces. Si no pudiere hacerlo, el Secretario de Gobierno o único del
lugar asumirá las funciones mientras el titular se reintegra o encarga a uno de sus secretarios.
El alcalde designado o encargado deberá adelantar su gestión de acuerdo con el programa del
Alcalde elegido por voto popular y quedará sujeto a la ley estatutaria del voto programático. (Subraya
extratextual)
Por su parte, el artículo 95 de la Ley 136, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000,
precisa :
"Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado
alcalde municipal o distrital:
"(' ..)
2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como
empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo
municipio, o quien como empleado público del orden nacional, depadamental o municipal, haya
intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de
contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio ". (subraya extratextual)
A su vez el artículo 188 de la ley 136 de 1994, establece:
"AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la
capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes
atribuciones:
1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga
al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la
coacción por medio de la fue rza pública.
2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.
3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones. (Subraya extratextual)
11
De otra parte, el artículo 190 de la precitada ley 134, señala:
"DIRECCIÓN ADMINISTRA T/VA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la
alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades
descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los
correspondientes servicios municipales. (Subraya extratextual)"
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Ahora bien, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en Sentencia del 29 de abril de 2005 - Rad
11001032800020030005001, dentro ele un proceso de nulidad de carácter electoral, señaló:
"La autoridad civil es, pues, un concepto genérico que comprende la autoridad política y la
administrativa. El ejercicio de autoridad civil no solo está referido a las facultades que tiene el
empleado público respecto de sus subalternos sino también en relación con los particulares sobre
los que ejerce función de mando para exigir el cumplimiento de la ley y la Constitución. A diferencia
de autoridad civil, el de autoridad administrativa no fue definido expresamente por el legislador Sin
embargo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha dicho que "es aquella que ejercen
quienes desempeñan cargos de la administración nacion al, departamental y municipal o de los
órganos electorales y de control que impliquen podres decisorios de mando o imposición sobre los
subordinados o la sociedad". "(.. .) quien ejerce dirección administrativa, conforme al altículo 190 de
la Ley 136 de 1994, tiene igualmente autoridad administrativa. Sin embargo, el concepto de
autoridad administrativa es mas amplio que el de dirección administrativa y comprende, por tanto, el
ejercicio de funciones que no se encuentran incluidas dentro de las mencionadas por el citado
artículo 190, tales como las que impliquen otros podres decisorios de mando o imposición sobre los
subordinados o la sociedad. "
Asimismo, de acuerdo con el Decreto 091 de 2007, que modificó el artícu lo 30 del Decreto 552 de
2006, se contempló dentro de las fun ciones del Despacho de la Secretaría de Desarrollo Económico
el "Conocer y fallar en segunda instancia los procesos disciplin arios que se adelanten contra los
servidores públicos de la entidad"
Es de precisar que el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 que hace referencia a una
inhabilidad para ser elegido por haber ejercido autoridad civil , política o administrativa, resulta
aplicable igualmente respecto de las personas que vayan a ser designadas, lo cual encuentra
soporte en lo señalado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 7 de
septiembre de 20011, radicación número: 50001-23-31-000-1999-0 105-01 (2606).
Así las cosas, las inhabilidades a que hace referencia el artículo 95 de la Ley 136 de 1994,
modíficado por el artículo 37 de la ley 617 de 2000, se predican de qu ien haya sido elegido o
designado alcalde municipal. No así de quien simplemente haya sido encargado, pues la ley no lo
señala.
I •. Es evidente que el legislador al establecer las inhabilidades de los alcaldes quiso que estas se aplicaran respecto de todos ellos. esto es de los
elegidos popularmente o los de aquellos que. en situaciones de v8cancia absoluta o temporal de los cargos, son designados por el Presideo-te de la
República o los Gobernadores. según el caso. Sin embargo, al vincular dos de esas causales a/ hecho de la inscripción de la candidatura (causales 5 y
11) para efectos de senalar un extremo del límite temporal de las mismas. incurrió en un error de técnica legislafjva, pues es claro que en relación con
los alcaldes designados no es posible predicar la inscripción de candidatura, dado que. según el articulo 106 de la Ley 135 de 1994, a dichos
fun cionarios los designan con base en una tema que para el efecto elabora el movimiento político al cual pertenecia el alcalde titular que se lIa a
reemplazar. Pero ese error 110 impide que a la causal se le de una interpretación que produzca los e{ecéos queridos por el mismo legislador. esto -es
que la causal opere para todos los alcaldes, en lugar de la otra que conduciría a la conclusión de que, asi el legislador haya querido establecer esa
inhabilidad de manera general, sin re stricciones en cuanlo a la forma de acceso al servicio. por 16 falla de coherencia en la redacción de la norma, la
causal no resulta aplicable a los alcaldes designados por el Presidente de la República o los Gobemadores".
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Visto lo anterior, se observa que la doctora Mariella Barragán Beltrán se encontraría incursa en la
inhabilidad para ser designada. Se recuerda que conforme al artículo 106 de la Ley 136 de 1994, lo
que procedería sería su designación.
De otra parte , debe repararse, además, en que el primer inciso del artículo 106 de la Ley 136 de
1994 ordena que el Presidente de la República, en caso de suspensión del alcalde mayor de Bogotá,
"designe" al llamado a reemplazarlo , del mismo movimiento y filiación política del títular, de terna que
para el efecto presente el movimiento al cual pertenezca en el momento de la elección, esto es que
proceda a realizar un nombramiento. En cambio, tratándose de otras faltas temporales distintas a la
suspensión, el inciso segundo de la misma disposición irldica que el alcalde debe "encargar" de las
funciones a uno de los secretarios o quien haga sus veces, haciendo referencia a una situación
administrativa .
En lo que hace referencia al señor Jaime Moreno García, estima esta Secretaría Jurídica
2.
que frente al posible impedimento que pOdría predicarse por motivo de tener una edad superior a los
65 años, éste de acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que ha tenido el tema en comento, no
resultaría procedente para el caso en cuestión .
En efecto , si bien el artículo 31 del decreto 2400 de 1968 establece que í odo empleado que cumpla
la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no será reintegrado", e igualmente,
el artículo 122 del decreto 1950 de 1973, señala que : "La edad de sesenta y cinco (65) años
constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el
inciso segundo del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año.",
dicha regla general encuentra una excepción frente a los cargos de elección popular, como ha sido
señalado por la jurisprudencia. Véase la Sentencia T-254 de 2002, sin perju icio de otras sentencias
que han tratado el mismo tema 2, en la que se estableció:
la Constitución Política establece períodos fijos para el ejercicio de los cargos públicos de
elección popular y edades mínimas para acceder a algunos de ellos, además de la condición de
ciudadano en ejercicio, como por ejemplo en el Art. 172, en relación con los senadores, el Art. 177,
respecto de los representantes, y el 19'1 concerniente al Presidente de la República, pero no
establece edades máximas para /legar a tales cargos o para continuar ejerciéndolos". (Subraya
extratextu al)
ti • ••
Visto lo anterior, estimamos que en la medida que el cargo a proveer mediante la designación que
debe hacer el Señor Presidente en virtud del artículo 106 de la ley 134 de 1994 corresponde a un
cargo de elección popu lar, como lo es el de Alcalde Mayor de Bogotá D.C., no obstante que el señor
Jaime Moreno García es mayor de 65 años, no se encontraría incurso en el impedimento de que
tratan las normas antes mencionadas, sin desconocer que existen otras posiciones juridicas que
estiman que la edad de 65 años debería ser aplicable al caso en cuestión.
Sentencia C-351 de 1995 Corte Constitucional y Sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado Rad. 11001 -03-15­
000-2002-0100-01 (s-180),.
2
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3.
Fin almente, en lo que corresponde al señor Tarsicio Mora Godoy, esta Secretaría no ha
observado que se encuentre incurso en inhabilidad alguna, pero dado que no se dispone de mayor
información , se estima necesario solicitarla tanto al Polo Democrático Alternativo como a la Alcaldía
Mayor de Bogotá, especialmente en lo relativo a la posible gestión de negocios a títu lo personal o de
terceros, frente a dicha Alcaldía, de conform idad con lo establecido en el artículo 95 de la Ley 136 de
1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. Esta información se solicitará respecto de
los tres candidatos .
Obtenida la referida información esta Secretaría emitirá un concepto definitivo.
Cordialmente
~~~ JOAlu
CRISTINA PARDO SCH LES INGER Secretaría Jurídica Calle 7a No. 6-54
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