Instituto de Investigación y Técnica Notarial. -- Rev. ABU, vol 80, n5 7-12, p. 427-429 (jul./dic. 1994) 3.8. Instituto de Investigación y Técnica Notarial 3.8.1. BIEN INMUEBLE. DONACIÓN. CESIÓN DE DERECHOS. DOCUMENTO PRIVADO. La ley 8.733 (art. 35) admite la cesión de promesa mediante endoso, sin distinguir título oneroso o gratuito, es decir sin solemnidad. INFORME DE LA ESC. SUSANA CAMBIASSO (*) Bienes inmuebles según el Código Civil uruguayo: Según el art. 460: bajo la denominación de bienes o cosas se comprende todo loque tiene una medida de valor. Estos bienes o cosas son corpo­ rales o incorporales. Los incorporales son dere­ cho reales o personales (art. 471). O sea que en el C. Civil uruguayo los derechos son cosas. Luego los derechos o cosas se reputan muebles o inmuebles según la cosa que sea su objeto (art. 474). Nos preguntamos -entonces- ¿qué es un inmueble? ya que los derechos pueden serlo. El art. 463 nos responde: inmuebles afincas o bienes raíces son las cosas que no sepueden transportar de un lugar a otro... El C. Civil uruguayo consi­ dera sinónimos los vocablos: inmuebles, fincas y bienes raíces y el art. 474 reputa inmuebles (o fincas o raíces) a los bienes incorporales según sea su objeto. Hay autores(Gamarra, Tratado... T. II, págs. 78 y ss.) que niegan que los derechos puedan considerarse como cosas, limitando a las cosas corporales la noción de "cosa". Sostiene que los derechos son posiciones de los hombres respecto de los bienes y critica decididamente la teoría de la constitución de derecho sobre derechos. No obstante admite la deducción que hemos hecho a partir del art. 474 del C. Civil. En el caso planteado, esta calificación tendría trascendencia si se tratara de ceder una promesa simple, entendiendo por promesa simple el con­ trato por el cual las partes se obligan recíproca­ mente, o en caso de promesa unilateral una parte se obliga frente a otra, a celebrar un contrato futuro (Peirano, Ciclo de Conferencias en Centro (*) Ver consulta publicada en pág. 295. Universitario Montefaro, 1989). En ese caso ha­ bría que distinguir la obligación principal. Si ésta es la de realizar un contrato futuro, estaríamos ante una obligación de hacer, un hecho que se de­ be y como tal se calificaría de mueble (art. 475). Por consiguiente, su transferencia se documen­ taría en documento público o privado. Si por el contrario la promesa reúne los elementos esen­ ciales del contrato definitivo, algunos autores sostienen que el contrato de promesa equivaldría al contrato definitivo sometido a plazo o condi­ ción. En este caso una promesa de compraventa de un bien inmueble se confundiría con el defini­ tivo, y no habría cumplido con las solemnidades que prescribe la ley (art. 1664); por consiguiente sería nulo (art. 1560). En esa postura se deduce que no podría actuarse válidamente con ese contrato. Para otros autores, aunque este contra­ to tuviera elementos propios del definitivo, la autonomía de la voluntad lo distinguiría de aquél, y el contrato podría actuarse. Si del mismo sur­ giera como obligación principal la de dar cosa in­ mueble, entonces su transferencia se regiría por el art. 1664 y sería necesaria la escritura pública. Sorprenderá en este hipótesis, que si el contrato principal no requiere esa solemnidad, la requiera la cesión del mismo. Pero, por ejemplo, la cesión de derechos hereditarios, cuando en la herencia no hay inmuebles, también está sujeto a la solem­ nidad de la escritura pública. La transferencia de los derechos de pro­ mitente adquirente según la ley 8.733. La discusión anterior sería decisiva si no existiese la ley 8.733 de 17 de junio de 1931. Pero la consulta de la Escribana B. se resuelve no por la clasificación de bienes REVISTA DE LA A.E.U. 428 dei C. Civil, sino por la forma establecida por esta ley para hacer la cesión de los de­ rechos del promitente adquirente. El art. 35 de la ley 8.733 dispone: El compro­ miso de enajenación de inmuebles a plazos es transferidle por el endoso escrito a continua­ ción, al margen o al dorso del instrumento escrito, que deberápracticarse con los requisitos exigidos por el art. 3 a y con las enunciaciones de los incs. a) y b) del art. 4°. De la transferencia se tomará razón de la inscripción respectiva y el enajenante deberá comunicarla a la otra parte (art. 1757 y ss. del C. Civil). El artículo transcripto establece: 1. Una forma para instrumentar la cesión. No distingue si se trata de un contrato oneroso o gratuito. Por lo tanto la forma es válida para las dos clasificaciones. En las promesas antiguas se utilizaba solamente el endoso con certificación notarial y era muy .común que las fórmulas uti­ lizadas no contuvieran la determinación del pre­ cio, pues la ley no lo exige. La hipótesis de que hu­ biera saldo de precio en las cesiones, no era co­ mún. Pero, con el transcurso de los años este con­ trato cobró otra proyección económica: por el alza de los precios de la propiedad territorial; porque al régimen de la ley se incorporó la promesa de bienes en propiedad horizontal, construidos o en construcción, etc!; porque los decretos reglamen­ tarios del registro establecieron la forma docu­ mental indicada en el art. 32 de la ley 8.733; porque el endoso en los tres ejemplares era im­ practicable, pues uno de los ejemplares estaba destinado al Registro, otro lo tenía el vendedor y difícilmente lo proporcionaba, etc. Hechos que determinaron que el notariado buscara una fór­ mula de contratación más completa que la del endoso para reglamentar el precio y sus garan­ tías, la tradición de los derechos, etc. Es así que en la promesa sólo se establece la constancia de que se cedió bajo la suscripción de cedente y cesio­ nario, constando la cesión en un documento autó­ nomo. 2. La certificación de firmas. Según el art. 39 a cuya disposición nos reenvía el art. 35, el otorgamiento se autenticará por acta o certifica­ ción notarial, que se extenderá a continuación de cada documento. El acta es una forma que no está recomendada por el Reglamento Notarial, de modo que muy excepcionalmente se instrumen­ ta una cesión bajo esa forma. Luego que la ley 13.835 de 7 de enero de 1970 sustituyó el art. 39 T. 80 (7-12), 1994 del decreto-ley 1.421 el acta debía estar protoco­ lizada. La certificación de firmas es la más co­ rriente y también se utiliza la escritura pública. Aunque el art. 35 no se remita al art. 2a que es el que prevé el instrumento público se considera que la intención del legislador es que cumpla con los requisitos del art. 32 y esos requisitos pueden cumplirse tanto en un documento público como privado. Si alguno de los otorgantes no supiera firmar o no pudiera firmar, se hará constar esa circuns­ tancia. La ley se remite al art. 1585 inc. I2 del C. Civil que exige la firma de dos testigos simultá­ neamente presentes al acto. En todos los casos, el Escribano se asegurará déla identidad de las partes y dará fe del otorga­ miento (art. 65, inc. 8s del decreto-ley de 31 de diciembre de 1878). El art. 13 de la citada ley dice que: No podrá inscribirse en el registro el instrumento que no hubiere sido autorizado, de acuerdo con el art. 3°o al que le falte alguna de las enunciaciones requeridas por el art. 4s. 3. Requisitos esenciales del art. 4a. El art. 35 se remite también al art. 4s, lits, a) y b): El instrumentodeberaconteneresencialmente:a)nombre, apellido o apellidos, domicilio, nacionali­ dad, estado, edad y profesión de los contratantes. WLugaryfechadelotorgamiento. Nos remitimos a lo preceptuado por el art. 13. 4. La promesa de compraventa de la uni­ dad horizontal. Las reformas introducidaspor el art. 9a de la ley 12,358 a la ley 10.751 permitie­ ron que las promesas de compraventa de bienes en propiedad horizontal se inscribieran sin otro requisito que la presentación de las mismas en tres ejemplares con las firmas de ambas partes contratantes y de quien tenga la representación de la firma constructora en su caso. Esta excep­ ción duró hasta la vigencia de la ley 16.320 de 1 de noviembre de 1992, pues el art. 276 dis­ puso la certificación notarial de acuerdo al art. 32 de la ley 8.733 y la protocolización de todos los documentos que se presentaran a registrar al Registro de Promesas. No obstante las cesiones de aquellas promesas no estaban exceptuadas de los requisitos del art. 32, por lo cual siempre se exigió cumplir esas formalidades. 5. Notificación al cedido. La notificación al cedente preceptuada por el art. 35 puede hacerse CONSULTA en cualquier momento, no hay una forma espe­ cial para realizarla y constituye un requisito de eficacia según lo dispuesto por los arts. 1759 y 1760 del C. Civil. 6. Protocolización del documento priva­ do con certificación notarial. La ley 16.320 dispuso un requisito formal más para todos los instrumentos que se registren en la Sección Promesas de Enajenación de Bienes Inmuebles del Kegistro de la Propiedad Inmueble compe­ tente, según la radicación del bien. El art. 276 sustituye el art. 2fi de la ley 12.480. El inc. 4s de dicho art. establece: Tratándose de instrumentos privados se autenticará su otorgamiento de acuerdo con lo dispuesto por el art. 3 e de la ley 8.733, de 17 dejunio de 1931, seprotocolizarán y sepresentaránpara su inscripción los primeros testimonios de laprotocolización, expedidospara cada parte contratante. 7. La cesión no inscrita. Hay casos en que existiendo promesa inscrita las cesiones poste­ riores no se inscriben. En estos casos valen entre 429 las partes, no son oponibles frente a terceros. El propio art. 35 que comentamos indica que: de la transferencia se tomará razón al margen de la inscripción respectiva. Y el art. 62 dispone que en el Registro se inscribirán: la transmisión de esas promesas a cualquier título o modo... La preceptividad hay que ubicarla en el contexto de la ley. Si la cesión no se inscribe no gozará de la protec­ ción que brindan al derecho del promitente com­ prador los arts. 15 y 31. En conclusión, la consultante puede aceptar la cesión de derechos a título gratuito de la promesa de compraventa inscrita, siempre que estuviera realizada con los requisitos del art. 35 de la ley 8.733 y los indicados por las leyes modificativas y concordantes que hemos citado. Esc. Susana Cambiasso Informante Aprobado por unanimidad por la C.D. de la A.E.U., Resol. N2 28185 de 4 de julio de 1994.