UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR

UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
LA SOCIEDAD ANÓNIMA:
EL CAPITAL
LAS ACCIONES
LA NULIDAD
TESIS
ANDREA MARLENY BEJARANO GUDIEL DE PANIAGUA
CARNÉ: 51223-94
GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, MARZO 2012
CAMPUS CENTRAL
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
LA SOCIEDAD ANÓNIMA:
 EL CAPITAL
 LAS ACCIONES
 LA NULIDAD
TESIS
PRESENTADA AL CONSEJO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y
SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR PREVIO AL
OTORGAMIENTO DE LOS TÍTULOS DE ABOGADA Y NOTARIA Y EL GRADO
ACADÉMICO DE LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
Por:
Andrea Marleny Bejarano Gudiel de Paniagua
Guatemala de la Asunción, marzo 2012
RESPONSABILIDAD:LA AUTORA ES LA ÚNICA RESPONSABLE DE
LOS CONCEPTOS VERTIDOS EN EL PRESENTE TRABAJO DE TESIS.
RESUMEN EJECUTIVO DE LA TESIS
El presente trabajo forma parte de la investigación realizada por varios
estudiantes de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales con el objeto principal
de editar un Manual de Derecho Mercantil.
Partiendo del orden que llevan los elementos en la Sociedad Anónima, se
analizará en su orden el capital social, las acciones y la nulidad. Ésta es una
compilación
de
varios
autores
y
una
comparación
de
la
legislación
centroamericana con relación a las instituciones objeto de estudio.
De cada una de las instituciones se mencionará algunos conceptos,
elementos, requisitos, particularidades, clases y tipos, entre otros. Al analizar el
capital social se hablará sobre la diferencia que existe entre el patrimonio; cuáles
son sus principios rectores, que es el capital social y el capital propio; como se
forma; y cuál es su función dentro de la sociedad. Al tratar las acciones, se iniciará
estudiando un poco sobre su origen histórico, la naturaleza jurídica, definiciones,
clases, función, emisión, derechos y obligaciones que amparan, quienes son
accionistas, los certificados provisionales, contenido de los títulos, como se
adquieren las acciones, como se transfieren, la copropiedad y los derechos reales
sobre las mismas. El último punto que se tratará en esta tesis, será lo relacionado
con la nulidad de la Sociedad Anónima y las consecuencias que para la sociedad
y los accionistas acarrea la declaración de nulidad.
Finalmente como anexos, se acompañan cuadros comparativos que indican
las distintas normas de Derecho Mercantil Centroamericano, que regulan cada
institución tratada en el presente trabajo de tesis.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
PÁG.
i
CAPÍTULO I: EL CAPITAL SOCIAL
1. Conceptos de Capital
2. Conceptos de Patrimonio
3. Principios rectores del Capital Social
4. Reserva de Capital
5. Capital Social y Capital Propio
6. Formación del Capital Social
1
1
3
5
10
12
15
CAPÍTULO II: LAS ACCIONES
1. Origen histórico
2. Conceptos
3. Naturaleza jurídica
4. Funciones
5. Clasificación
6. Contenido
7. La acción como cuota del capital
8. La acción como condición de accionista
a) Derecho de participar en el reparto de las ganancias sociales y
en el patrimonio resultante de la liquidación
b) Derecho de suscripción preferente de nuevas acciones
c) Derecho voto
d) Derecho de información
9. La acción como posible valor
10. Adquisición de las propias acciones y sociedades vinculadas
I)
Adquisición de las propias acciones
II)
Sociedades vinculadas
11. Copropiedad y derechos reales sobre acciones
A) Prenda
B) Usufructo
C) Embargo
17
17
17
19
22
25
27
29
39
CAPÍTULO III: NULIDAD DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA INSCRITA
86
CAPÍTULO IV: PRESENTACIÓN, DISCUSIÓN Y ANÁLISIS DE
RESULTADOS
94
CONCLUSIONES
97
RECOMENDACIONES
98
REFERENCIAS
99
ANEXOS
102
44
47
47
49
57
61
61
69
75
77
81
84
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo forma parte del Proyecto de Investigación de la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar, el cual
culminará con la edición de un Manual de Derecho Mercantil Guatemalteco, que
permita el estudio y comprensión de esta rama del Derecho de una manera más
fácil y eficiente, con la posibilidad de acceder a distintos autores que se refieran a
las instituciones sujetas a análisis, en un mismo texto.
Dentro de las instituciones de Derecho Mercantil que se deben analizar y
estudiar para la elaboración del referido manual, está el estudio de las sociedades
mercantiles, en especial la sociedad anónima. Este tipo de sociedad es bastante
compleja, desde la manera en que se constituye hasta su inscripción en el
Registro Mercantil.
La presente investigación compila datos doctrinarios de tres temas
específicos que contribuirán a la edición del mismo. Esos temas son el capital
social, las acciones, la nulidad, y un breve estudio comparado de los temas que lo
conforman, en los Códigos de Comercio de Guatemala, El Salvador, Honduras,
Nicaragua y Costa Rica.
Con el propósito de dar cumplimiento a los requerimientos de investigación
establecidos en el Instructivo para la Elaboración de Tesis de Graduación de la
Facultad, ha sido necesario adecuar los temas investigados a una estructura de
monografía de tesis; para alcanzar los objetivos trazados, elaborar un trabajo
serio, con aporte al entorno y a la práctica jurídica guatemalteca, además que sea
de fácil comprensión y despierte el interés de quienes de alguna u otra forma
i
estén involucrados con el fenómeno jurídico; para lo cual se aplicaron las técnicas
de investigación documental a efecto de obtener diferentes aspectos doctrinales
sobre los temas específicos del presente trabajo; conocer las distintas posturas
doctrinales acerca de dichos temas; y hacer comparaciones entre las legislaciones
centroamericanas con relación a los mismos. Se espera que la información
plasmada en el presente trabajo de tesis, tenga un alcance territorial en virtud de
haberse consultado los Códigos de Comercio Centroamericanos, sin embargo el
límite que tendrá será nacional en cuanto persigue elaborar un Manual de Derecho
Mercantil Guatemalteco.
Por otro lado, se persigue aportar material doctrinario relacionado con los
temas específicos del presente trabajo de tesis y facilitar dicha información a los
técnicos encargados de la elaboración del Manual antes indicado, así como la
posibilidad de obtener o contar con una herramienta que permita comprobar las
instituciones objeto de estudio en lo que a su tratamiento legal en Centroamérica
se refiere.
ii
CAPÍTULO I
EL CAPITAL SOCIAL
Uno de los aspectos más importantes de la Sociedad Anónima es el capital
social. Este es el motor de la sociedad, toda vez que el desarrollo y realización del
objeto social dependerá del capital con que ésta cuente. Se estudiaran conceptos, su
diferencia con el patrimonio social, la manera en la que se forma, y otros aspectos
relevantes con relación a dicha institución.
1. CONCEPTOS DE CAPITAL:
Francisco Vicent Chuliá1 define el capital social como “una mención
indispensable de los estatutos sociales y una cifra indispensable del pasivo en el
balance inicial de la sociedad”.
Manuel Broseta Pont,2 Joaquín Rodríguez Rodríguez3 y Luis Muñoz4 coinciden en
que “es la cifra contable o concepto aritmético equivalente a la suma del valor nominal
de las aportaciones realizadas o prometidas por los socios y la suma del valor nominal
de las acciones de la sociedad, cuya cuantía debe estar precisamente determinada en
la escritura constitutiva”.
Manuel Ossorio5 define al capital social como “la totalidad de los bienes de una
sociedad civil, industrial o comercial. En especial, el inicial o masa de bienes con que se
constituye y emprende sus actividades”.
Para Isaac Halperin6 el capital social es “el monto global del valor asignado a los
bienes aportados o prometidos aportar en ejecución de las suscripciones en el acto
constitutivo o en el llamado a suscripción pública”.
1
Vicent Chuliá, Francisco. Introducción al Derecho Mercantil. España. Editorial Tirant lo Billanch. 2,007. 20ª. Edición. Pág. 334.
Broseta Pont, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. España. Editorial Tecnos-Madrid. 1,977. 3ª. Edición. Pág. 213.
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I. México. Editorial Porrúa, S.A. 1,978. 13ª. Edición. Pág. 79.
4
Muñoz, Luis. Derecho Mercantil. México. Librería Herrera. 1,952. Pág. 403.
5
Capital. Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Argentina. Editorial Heliasta, S.R.L. 1,981. Pág.
105.
2
3
1
Señala Jorge Gonzalo Cabrera Hurtarte,7 que el capital social “es aquella cifra
señalada en la escritura social, la cual es igual a la suma de los valores nominales de
todas las acciones en que esté dividido”.
Los autores Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño8 señalan que el capital
es “un dato necesario en la sociedad por acciones, como de toda sociedad típica, con la
particularidad que en ésta se deben indicar la naturaleza, clases, modalidades de
emisión, etcétera, de las acciones en que se divide el mismo”. “Representa
jurídicamente el conjunto de aportaciones sociales, de las acciones emitidas por la
sociedad que constituyen la representación de la participación de los socios”.
El Código de Comercio de Guatemala, no tiene un concepto de capital social, lo
define bajo tres puntos de vista, capital autorizado, capital suscrito y capital pagado, tal
y como lo regula en sus artículos 88, 89 y 90. La única definición clara es la que
establece el artículo 88 con relación al capital autorizado, al señalar que “El capital
autorizado de una sociedad anónima es la suma máxima que la sociedad puede emitir
en acciones, sin necesidad de formalizar un aumento de capital. El capital autorizado
podrá estar total o parcialmente suscrito al constituirse la sociedad y debe expresarse
en la escritura constitutiva de la misma”. Con relación al capital suscrito el mismo
cuerpo legal señala que al momento de suscribir acciones es indispensable pagar por lo
menos el veinticinco (25%) de su valor nominal; y que el capital pagado inicial mínimo
debe ser de cinco mil quetzales (Q. 5,000.00).
De acuerdo a lo que establece el Código de Comercio de Guatemala, Jorge
Gonzalo Cabrera Hurtarte9 define el capital suscrito como “aquella suma que los socios
se han comprometido formalmente a pagar a la sociedad por la adquisición de acciones
de la misma”; y capital pagado “es aquella cantidad de dinero efectivamente entregado
6
Halperin, Isaac. Curso de Derecho Comercial. Volumen II. Argentina. Ediciones Depalma. 1,978. Pág. 231.
Cabrera Hurtarte, Jorge Gonzalo. Las Acciones en la Sociedad Anónima, su transferencia y reposición. Guatemala. 1,980 Tesis de
Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landívar. Pág. 11.
8
Richard, Efraín Hugo y Orlando Manuel Muiño. Derecho Societario. Argentina. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma.
2,004. Págs. 416-423.
9
Cabrera Hurtarte, Jorge Gonzalo. Op. Cit. Pág. 11.
7
2
a la sociedad por parte de los socios, derivado y como pago de su compromiso hacia
aquella”.
Dentro de las legislaciones centroamericanas, el Código de Comercio de
Honduras10 en su artículo 21 establece “que el capital social está representado por la
suma del valor nominal de aportaciones prometidas por los socios. Fungirá siempre del
lado pasivo del balance, de modo que en el patrimonio deberá existir un conjunto de
bienes igual, por lo menos a la cifra del capital.”
Tomando en cuenta lo que los autores estudiados indican sobre el capital social
así como lo que establecen el Código de Comercio de Guatemala y de Honduras, se
concluye en que el capital social es “la suma de la totalidad de los bienes aportados por
los socios, equivalentes a la suma total de los valores nominales con relación a las
acciones en que se divida el mismo”. Lo que los autores señalan como la cifra que se
consignará en la escritura social es lo que la legislación guatemalteca denomina capital
social autorizado, la promesa hecha por los socios de aportar bienes a la sociedad, es
lo que se denomina capital suscrito y la cantidad debidamente cancelada o aportada
por cada uno de los socios, de acuerdo al ordenamiento jurídico guatemalteco es lo que
se conoce como capital pagado.
En resumen, se puede decir que el capital social no es más que la suma del valor
nominal de cada una de las acciones en que se divida.
2. CONCEPTO DE PATRIMONIO:
Señalan Joaquín Rodríguez Rodríguez,11 y Manuel Broseta Pont,12 que el
patrimonio equivale a “la suma de valores reales poseídos o al conjunto efectivo de
bienes de la sociedad en un momento determinado”.
10
11
12
Congreso Nacional de Honduras. Norma 74-50. Código de Comercio de Honduras.
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op Cit. Pág. 79.
Broseta Pont, Manuel. Op. Cit. Pág. 213.
3
Por su parte Manuel Ossorio,13 indica que etimológicamente el vocablo
patrimonio hace referencia al conjunto de bienes que se heredan del padre o de la
madre. La Real Academia de la Lengua entiende por patrimonio, además de lo que
queda dicho, los propios bienes adquiridos por cualquier título. En una definición más
jurídica, el patrimonio representa una universalidad constituida por el conjunto de
derechos y obligaciones que corresponden a una persona, y que pueden ser
apreciables en dinero.
Sobre el patrimonio indica Isaac Halperin14 que “es el conjunto del haber y deber
sociales, es decir, del activo y pasivo sociales (bienes y deudas), tal como ocurre con el
patrimonio de las personas físicas. En el lenguaje corriente de los negocios, es la masa
activa de bienes en el cual se invirtió el capital y otros recursos sociales (reservas)”.
Por su parte el autor Luis Muñoz15 señala que el patrimonio “es el conjunto de
bienes, derechos y obligaciones susceptibles de valoración pecuniaria y permanece
ligado a la persona jurídica”.
Sobre este tema Joaquín Rodríguez Rodríguez,16 hace una diferenciación entre
lo que es el capital y el patrimonio, señalando que normalmente, estos coinciden al
tiempo en que la sociedad se forma; pero, tan pronto como ésta inicia sus operaciones,
empiezan las diferencias cuantitativas y cualitativas entre ambos. Son cualitativas,
porque el dinero se habrá convertido, al menos parcialmente, en enseres y mobiliario,
mercancías, maquinaria y en diversos productos según sea la actividad propia de la
empresa. Serán cuantitativas, porque si la sociedad se maneja bien, tendrá beneficios,
acumulará reservas e incrementará de diversos modos el valor de los bienes y
derechos de su propiedad. Pero si el destino de la empresa ha sido adverso,
experimentará pérdidas que harán que su patrimonio sea una cifra inferior a la
representada por el capital.
13
Patrimonio. Ossorio, Manuel. Op. Cit. Pág. 555.
Halperin, Isaac. Op. Cit. Pág. 231.
15
Muñoz, Luis. Op. Cit. Pág. 403.
16
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op Cit. Pág. 79.
14
4
Del estudio de estos conceptos se puede concluir diciendo que el patrimonio de
la sociedad es igual que el patrimonio de la persona individual, se integra por el
conjunto de bienes, derechos y obligaciones que se posean en un momento
determinado, el cual se adquirió durante la vida o la existencia de la sociedad anónima.
3. PRINCIPIOS RECTORES DEL CAPITAL SOCIAL:
Para Francisco Vicent Chuliá,17 el régimen del capital social se inspira en cinco
principios, que él denomina de la manera siguiente: 1) Principio de Determinación; 2)
Principio de Capital Mínimo; 3) Principio de Realidad, Integridad o Efectiva Suscripción;
4) Principio de Unidad; y, 5) Principio de Estabilidad o Correspondencia Efectiva.
El autor Joaquín Rodríguez Rodríguez,18 indica que los principios que inspiran el
capital son: 1) Principio de la garantía de capital; 2) Principio de realidad de capital
social; 3) Principio de las limitaciones de los derechos de los fundadores; 4) Principio de
la intervención privada; y, 5) Principio de la intervención pública.
Para este autor,
Joaquín Rodríguez Rodríguez19, los principios que señala el autor Francisco Vicent
Chuliá20, a excepción del principio de realidad, integridad o efectiva suscripción,
constituyen los sub-principios, del principio de la garantía de capital. A continuación una
breve explicación de cada uno de los principios antes señalados.
I)
PRINCIPIO DE DETERMINACIÓN: Este no es más que la permanencia de un
capital fijo y determinado que ha de servir de garantía a los acreedores y a los
socios. El principio de determinación establece que el capital debe ser
determinado no sólo en su cuantía, sino por la especificación de su situación; su
mención en los Estatutos es indispensable, toda vez que la omisión del mismo es
una causal de determinación de la nulidad de la sociedad. Los autores citados
anteriormente señalan sobre este punto que este principio se complementa con
los siguientes sub-principios: A) Sub-principio del capital mínimo: No puede
17
Vicent Chuliá, Francisco. Op. Cit. Pág. 337.
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit. Págs. 79-82.
19
Loc. Cit.
20
Vicent Chuliá, Francisco. Op. Cit. Pág. 337.
18
5
haber sociedad anónima, si su capital suscrito no es por lo menos el establecido
en la ley. En Guatemala, el capital mínimo para constituir una sociedad anónima
es de cinco mil quetzales (Q. 5,000.00); salvo para algunas sociedades
anónimas especiales, que la ley les exige un capital mínimo mayor; por ejemplo
los instituciones bancarias, de fianzas, de seguros, de créditos, etcétera. B) Subprincipio de la estabilidad: Fijado el capital no puede aumentarse ni
disminuirse, si no es con un procedimiento complicado y solemne, esto es
porque el aumento del capital modifica el status de los socios anteriores, y la
disminución porque afectaría a todos los socios y a terceros (acreedores). Es
decir, que la cifra formal del capital, que está fijada en los estatutos, permanece
estable mientras no se cambien, y ha de corresponder a una efectiva aportación
patrimonial. C) Sub-principio de Unidad: Se le da este nombre pues su cifra y
su régimen son únicos, sin perjuicio que existan varias clases y/o series de
acciones. Significa también que cada sociedad tiene un capital que constituye
una unidad económica y jurídica. La excepción puede ser el caso de las
instituciones de crédito autorizadas para realizar varias operaciones, pues en
estos casos cada departamento constituye un capital separado.
Sobre este principio se puede comentar que al momento de constituir una
sociedad anónima es indispensable determinar cuánto será el capital social de la
entidad, que éste pueda garantizar el cumplimiento de las obligaciones que
adquiera, que se debe respetar su estabilidad toda vez que para modificarlo
(disminuir o aumentar) es necesario el acuerdo de todos los socios tomado en
asamblea general de accionistas. La cifra que conforma el capital social
constituye una unidad económica y jurídica.
II)
PRINCIPIO DE REALIDAD DE CAPITAL SOCIAL: Trata de conseguir que el
capital represente una cifra de valores realmente entregados o comprometidos a
la sociedad. Hay que recordar, para que pueda constituirse una sociedad, una de
las condiciones requeridas es que todo el capital esté íntegramente suscrito y
desembolsado en las proporciones mínimas para su funcionamiento.
6
El principio de realidad de capital social, no es más que el capital mínimo
suscrito y pagado necesario para que la sociedad pueda realizar y llevar a cabo
el objeto para el cual se constituyó, que se pueda garantizar su funcionamiento.
III)
PRINCIPIO
DE LAS LIMITACIONES
DE LOS DERECHOS DE LOS
FUNDADORES: Este principio tiene como objeto evitar los múltiples abusos que
los fundadores cometían en perjuicio del futuro desarrollo de la sociedad. Sobre
este principio el artículo 95 del Decreto 2-70, Código de Comercio de Guatemala,
establece los límites de los fundadores, indicando que la participación concedida
a éstos en las utilidades netas no podrá exceder del diez por ciento (10%) y
tendrá como límite un período de diez (10) años a partir de la constitución de la
Sociedad; pero para poder cubrir esta participación debe primero pagarse por lo
menos un dividendo del cinco por ciento (5%) a los accionistas sobre el valor
nominal de sus acciones. Los artículos 96, 97 y 98 del mismo cuerpo legal
regulan lo relativo a los bonos o certificados de fundador, el límite de dichos
bonos o certificados, la clase, que podrán ser nominativos o al portador y el
contenido de los mismos.
Este principio vela por los derechos de los socios fundares pero también
regulando que éstos derechos no perjudiquen el desarrollo y crecimiento de la
sociedad, por los abusos que en determinado momento podría haberse dado por
los fundadores con relación a la repartición de las utilidades netas, las que de
acuerdo a la normativa mercantil guatemalteca no puede exceder de un diez por
ciento (10%).
IV)
PRINCIPIO DE LA INTERVENCIÓN PRIVADA: Este principio radica en que se
ha otorgado a todos y cada uno de los socios, una serie de derechos, los que
pueden ser considerados algunas veces individualmente, en grupos, en su
totalidad y otras veces en minorías, para que intervengan en la vida de la
sociedad adoptando todas las decisiones que conciernen a la misma,
cooperando a la recta administración y vigilando por el estricto cumplimiento de
7
las obligaciones que establece la ley y a los acuerdos adoptados por las
asambleas, en el marco de su competencia.
Este no es más que el derecho que tienen los accionistas de intervenir, en
relación a sus acciones, en las decisiones que se tomen durante la vida de la
sociedad anónima, velando porque éstas sean en pro de la misma, y que se
cumpla con los compromisos que se adquieran y con el estricto cumplimiento de
la ley que la regula.
V)
PRINCIPIO DE LA INTERVENCIÓN PÚBLICA: Para los legisladores no es
suficiente el sistema de administración y control que los propios accionistas
tengan sobre la sociedad, por eso atribuye a diversos órganos públicos controles
estrictos sobre la existencia y funcionamiento de las diversas clases de
sociedades mercantiles. Por ejemplo para las instituciones de crédito, de
seguros, de fianzas, el Estado se ha reservado el derecho de autorizar la
constitución de sociedades que han de operar en alguno de los ramos indicados,
el de aprobar los estatutos, así como vigilar el funcionamiento y el preciso
cumplimiento de las normas legales establecidas con relación a las reservas,
inversiones y prohibición de ciertas operaciones, entre otras. La intervención del
Estado es la base fundamental de este principio.
Se puede concluir que el principio de la intervención pública radica en la
intervención del Estado, en el caso de la sociedad anónima, desde el momento
en que se acude al Registro Mercantil a solicitar la inscripción de la misma. Toda
vez que cualquier cambio o modificación debe ser inscrita en dicho Registro. La
sociedad anónima no puede cambiar representantes legales o aumentar o
disminuir el capital únicamente por haberse acordado por la Asamblea General
de Accionistas, debe intervenir el Estado a través del Registro correspondiente
para hacer las inscripciones respectivas y de esa manera autorizar los cambios
que los socios acuerden.
8
Además de los principios rectores del capital, éste desempeña varias funciones,
que de acuerdo a lo que señala el autor Francisco Vicent Chuliá,21 consisten en la
función empresarial, la función organizativa y la función de garantía.
A) Señala el autor que en la
Función Empresarial, el capital social, es
fundamentalmente, un fondo de explotación empresarial integrado por las aportaciones
de los socios. Si éstos, además, aportan primas de emisión, éstas se integran en una
reserva específica y no en el capital social. Este es su aspecto fundamental, como en
todas las empresas. El capital social aparece como primera cifra del Pasivo en el
Balance, indicando que las aportaciones proceden del patrimonio de los socios, y que a
éstos debe ser restituido su valor, una vez pagados los acreedores (por eso se llama
pasivo consolidado o no exigible). El Capital Social debe ser explotado para maximizar
los resultados, lo que obliga tanto a la Junta General como a los Administradores. De
ello deben rendir cuentas a los socios, a través de las cuentas anuales y del balance de
disolución.
B) La Función Organizativa: En la organización corporativa el capital es la base de
cómputo sobre la cual se determina la participación de cada acción (e, indirectamente,
de cada accionista) en los derechos políticos y económicos, el quórum de capital es
necesario para adoptar los acuerdos sociales, y los coeficientes de capital necesarios
para ejercitar derechos de minorías. En el aspecto financiero, es la base de cómputo
para determinar si hay beneficios o pérdidas de ejercicio, para dotar la reserva legal y
determinar cuándo las pérdidas obligan a la reducción del capital o disolución de la
sociedad.
C) La tercera función del capital y la de menor importancia, es la Función de Garantía,
esta constituye una cifra de retención del patrimonio neto en garantía de los
acreedores, porque para su desembolso pueden hacerse aportaciones sociales de
bienes no susceptibles de ejecución y la reducción del capital social no acarrea el
vencimiento o pérdida de plazo de las obligaciones pendientes de la sociedad. No
obstante, la ley procura que la cifra de capital social se halle cubierta en todo momento
por suficiente patrimonio activo neto (activo real menos deudas o pasivo exigible).
21
Vicent Chuliá, Francisco. Op. Cit. Págs. 336-338.
9
Analizando el tema de los principios que indican los autores Vicent Chuliá 22 y
Joaquín Rodríguez Rodríguez,23 se puede establecer que el capital social no sólo es la
suma de las aportaciones que hacen los socios al momento de constituir una sociedad
anónima, ni tampoco el cumplir con lo que establece la ley en cuanto a la aportación
mínima que deba hacerse, sino que debe llenar todos los principios rectores y las
funciones (empresarial, organizativa y de garantía) a efecto que cumpla el objetivo
principal para la sociedad anónima, que sea una garantía para su funcionamiento, para
el cumplimiento de su objeto social, así como la capacidad económica de responder
ante terceros por las obligaciones que la entidad adquiera.
4. RESERVA DE CAPITAL:
Según Manuel Broseta Pont,24 para comprender la relación entre el capital y el
patrimonio de la sociedad es necesario analizar el significado de las reservas. En
opinión del Doctor Rubio, citado por Manuel Broseta Pont,25 las reservas desde un
punto de vista económico se caracterizan por ser valores patrimoniales obtenidos por la
sociedad que no se han repartido a los accionistas, sino que acumulados en el
patrimonio, se reservan para formar un fondo de previsión futura adscrito a fines que
pueden y suelen ser muy diversos. Las reservas son desde este punto de vista
verdaderos fondos económicos o patrimoniales.
En cuanto a su origen, las reservas proceden generalmente de beneficios
obtenidos y no distribuidos a los accionistas o de una infravaloración contable del activo
o de una supervaloración del pasivo. La función o finalidad económica de la reserva de
capital es muy diversa, el objetivo esencial es crear un fondo de previsión para hacer
frente a las contingencias del negocio; asegurar la estabilidad de la empresa; lograr su
autofinanciación; acrecentar la confianza de los acreedores o regularizar la percepción
de dividendos para los accionistas. En cuanto a sus clases las reservas pueden ser: 1)
Legales comunes, cuando son imperativamente establecidas por la ley para consolidar
22
Vicent Chuliá, Francisco. Op. Cit. Pág. 337.
Rodriguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit. Págs. 79-82.
24
Broseta Pont, Manuel. Op. Cit. Págs. 213-214.
25
Loc. Cit.
23
10
la situación económica de toda sociedad anónima; 2) Legales especiales, cuando son
establecidas fuera de la ley de sociedades mercantiles por disposiciones especiales, en
atención a la naturaleza de la actividad que la sociedad explota (reservas especiales
para bancos y compañías de seguros); 3) Estatutarias, cuando deben formarse y
constar en el pasivo del balance por prescripción estatutaria; 4) Libres, cuando sin
mandato legal o estatutario, la Junta General acuerda constituir un fondo de previsión
integrado generalmente con beneficios que la misma Junta acuerda no repartir entre los
accionistas; 5) Tácitas u ocultas, son las que proceden de plusvalías, infravaloración del
activo o sobrevaloración del pasivo, y que se caracterizan por el hecho que la
contabilidad social no suele manifestar su existencia.
El artículo 36 del Código de Comercio de Guatemala, establece que la reserva
legal se forma separando anualmente el cinco por ciento (5%) de las utilidades netas de
cada ejercicio social. Asimismo, el artículo 37 del mismo cuerpo legal indica que la
reserva podrá capitalizarse cuando exceda del quince por ciento (15%) del capital al
cierre del ejercicio social inmediato anterior, pero no podrá ser distribuida en tanto no se
dé la liquidación de la sociedad. Será nulo cualquier convenio, o disposición contrarios
al tenor del referido artículo, si se autorizara la repartición indebida de cantidades
provenientes de la reserva legal, serán responsables solidariamente de reintegrar a la
sociedad, los administradores que autoricen el pago así como los socios que las
hubieren recibido, lo que podrá ser exigido por la propia sociedad, los acreedores y por
los otros socios.
En conclusión, la reserva legal es aquella parte que debe separarse de las
utilidades o ganancias que percibe la sociedad anónima por las actividades o giro social
que desarrolla en el ejercicio social correspondiente al año inmediato anterior, como un
fondo o prevención a futuras contingencias que pudiera enfrentarse la sociedad
anónima. Es aquella parte que obligadamente debe guardar o reservar, que podrá
capitalizarse pero no distribuirse entre los socios, sino hasta que se decida por los
socios o accionistas la disolución y liquidación de la sociedad.
11
5. CAPITAL SOCIAL Y CAPITAL PROPIO:
Indica el autor Francisco Vicent Chuliá,26 que el capital social o capital nominal se
distingue de la noción de capital propio, fondos propios o patrimonio neto, puesto que
desde el punto de vista material es un fondo financiero de riesgo, y que, su
representación en el pasivo del balance, incluye el capital social, las reservas y el
beneficio de ejercicio no distribuido, más otras aportaciones patrimoniales aisladas,
como los préstamos participativos; a efectos de determinar si existe obligación de
reducir capital o disolver la sociedad por falta de patrimonio contable y las aportaciones
en concepto de cuentas en participación, mientras que por el contrario, al capital propio
se le resta el importe de la autocartera (acciones propias adquiridas por la sociedad).
A veces la legislación emplea el término capital, y no capital social, sin estar
seguros si se refiere a uno u otro concepto. El autor mencionado cita como ejemplo el
siguiente: “una sociedad anónima adquiere el 10% de sus propias acciones o capital
social; con ello minora sus fondos propios, patrimonio o capital propio (por el pago que
hace al adquirir las acciones), pero el capital social sigue siendo el mismo (tanto en los
estatutos como en el balance). Tras la venta por cada socio de parte de sus acciones
para autocartera, no se modifica su porcentaje de participación en el capital propio o de
fondos propios; pero sí en el capital social (salvo que se dejen de computar las
acciones en autocartera). Por ser una norma fiscal la lectura adecuada sería capital
propio.
El capital propio (y no sólo el capital social) debe ser suficiente o adecuado para
explotar el objeto social. Este es un principio configurador de la Sociedad Anónima.
Sólo así se limita el privilegio de la limitación de responsabilidad. En caso contrario la
sociedad incurrirá en infra capitalización, material o nominal, de la que deberán
responder los socios.
26
Vicent Chuliá, Francisco. Op. Cit. Pág. 336.
12
Isaac Halperin,27 señala que el monto del capital social así como el procedimiento
para reunirlo repercuten sobre la organización de la sociedad. En aquellas que está
limitada la responsabilidad de los socios, el capital es intangible, intangibilidad que la
ley consagra en resguardo y protección de los terceros y de los propios accionistas,
presentes y futuros, salvo las variaciones que pueda introducírsele con arreglo a los
procedimientos que la ley fija (aumento y reducción del capital). Esta intangibilidad es
de orden público, porque no puede afectarse por los estatutos, ni por las decisiones de
la asamblea de accionistas. Esta implica: a) La prohibición de emitir acciones por
debajo de la par, es decir por debajo del valor nominal emitido; y, b) Que antes de la
distribución de utilidades se absorban las pérdidas de los ejercicios anteriores. Esta
implicación está regulada en los artículos 33 y 102 del Código de Comercio de
Guatemala, Decreto 2-70 del Congreso de la República.
Para el autor Fernando Sánchez Calero,28 el capital social constituye uno de los
conceptos fundamentales dentro del régimen de la sociedad anónima. Se ha llegado a
decir que ésta es un capital con personalidad jurídica. Se entiende por capital social o
nominal la cifra, expresada y que aparece determinada en los estatutos sociales, que va
a figurar en el pasivo del balance bajo esa denominación que represente en principio el
importe de las aportaciones de los socios, o de lo que se ha comprometido a aportar.
Junto al capital nominal aparece el llamado con frecuencia capital real o efectivo,
que se refiere al patrimonio neto de la sociedad y que está formado por el valor de las
aportaciones realizadas por los socios, del que se ha de deducir el conjunto de deudas
contraídas por la propia sociedad. Mientras que en el momento fundacional se produce
normalmente una equivalencia entre el capital social (o nominal) y el patrimonio neto (o
capital real), una vez que la sociedad comienza sus actividades la coincidencia
desaparece, ya que cuando el capital social permanece estable en la cifra fijada por los
estatutos, el valor del patrimonio neto (o capital real) varía, pues puede incrementarse
su valor, como consecuencia de esa actividad, o reducirse. La función primordial de las
cuentas anuales es precisamente la determinación del valor del patrimonio neto y, en
27
28
Halperin, Isaac. Op. Cit. Pág. 231.
Sánchez Calero, Fernando. Principios de Derecho Mercantil. España. Editorial Mc Graw Hill. 2,002. 6ª. Edición. Págs. 133-138.
13
definitiva, el conocimiento de si se ha producido durante el ejercicio anual un
incremento de ese valor (es decir, beneficio) o por el contrario una reducción del mismo
(esto es, una pérdida).
El capital social, al estar necesariamente dividido en acciones, cumple una
función importante a los efectos de la organización de la sociedad, ya que la titularidad
de éstas va a determinar en definitiva la posición jurídica de los socios dentro de la
propia sociedad. Además, el capital social, o más precisamente el régimen de éste,
desarrolla la función de defensa del patrimonio neto, en garantía de los acreedores
sociales, dada la falta de responsabilidad personal de los socios por las deudas de la
sociedad. En este sentido se dice que la cifra del capital social pretende informar a los
terceros de la situación patrimonial que tiene la sociedad, de manera que cuando las
pérdidas reducen el valor del patrimonio neto por encima de determinados límites con
relación a la cifra de capital, existe la obligación de modificar esa cifra mediante una
reducción del capital o incluso la de disolver la sociedad, salvo que se restablezca ese
equilibrio. Por último, se dice que el capital social de modo indirecto, al exigir una
efectiva aportación patrimonial, cumple la función necesaria para desarrollar el objeto
social, esto es, una función económico-productiva, la cual lleva a la cuestión de si ha de
exigirse que la sociedad disponga del capital suficiente y adecuado para alcanzar ese
fin social, pues en otro caso la sociedad estará infra capitalizada. Sin embargo, ha de
indicarse que salvo en determinadas sociedades en las que se exige una relación entre
recursos propios y ajenos (entidades de crédito) o un determinado margen de solvencia
(entidades de seguros), en general en el ordenamiento jurídico de Guatemala, no se
exige que el capital sea suficiente para el desarrollo del objeto social, pues basta con
superar la exigencia del capital mínimo. El capital social como requisito esencial para la
existencia de una sociedad mercantil, tiene más importancia en las sociedades
llamadas de capital que en las sociedades de personas, ya que en estas últimas lo que
realmente importa es quien es el socio o accionista.
14
6. FORMACIÓN DEL CAPITAL SOCIAL:
De acuerdo con el autor Isaac Halperin29 El capital social puede formarse por
aportes en dinero efectivo o en especie (bienes que no sean dinero). Cuando la
integración sea en dinero, el aporte no podrá ser menor que lo que establezca la ley, se
deberá hacer mediante un depósito en un banco autorizado y el cumplimiento de la
aportación se justificará con el comprobante. Si la integración se hace en especie,
deben ser bienes determinados, susceptibles de ejecución forzosa. La aportación en
especie plantea dos problemas: A) ¿Qué bienes pueden aportarse? Deben descartarse
los de goce (locación, usufructo), los servicios personales; cuando la aportación sea
una empresa funcionando, podrán valorarse también la clientela y el valor llave, los
cuales son parte integral de la misma. B) Normas especiales para determinados bienes,
para lo cual se establecen las soluciones específicas siguientes:
i)
Fondo o establecimiento mercantil, para esto es necesario practicar inventario de
los bienes que lo integran, que se haga una valuación de cada uno de sus
elementos; tener en cuenta el pasivo, que el valor fijado sea el neto, para que si
aparece acreedor no denunciado oportunamente, sea el aportante quien
satisfaga sus pretensiones. En Guatemala, podrá aportarse un establecimiento
mercantil (empresa) que será básicamente una transmisión. Ésta se hará de
acuerdo con las formalidades que el ordenamiento jurídico establece para la
fusión de sociedades, cuando quien reciba la empresa mercantil sea una
sociedad. Si se tratara de comerciante individual, esa transmisión deberá
hacerse de conocimiento público a través de una publicación en el Diario Oficial
y en otro de los de mayor circulación en el país.
ii)
Bienes gravados, éstos podrán ser aportados por su valor con deducción del
gravamen, el cual debe ser especificado por el aportante, estableciendo con
precisión las cláusulas a que está sujeto el crédito garantizado y si no se cumple
con lo dispuesto (deducción del gravamen) el aporte no es válido; esto se aplica
no solo cuando se trata de aporte de una cosa por ejemplo un bien inmueble
29
Halperin, Isaac. Op. Cit. Pág. 233.
15
hipotecado, sino también cuando se aporta un fondo de comercio por ejemplo
una empresa mercantil.
iii)
Aporte de créditos contra terceros, sujetándolo en cuanto a la forma, la sociedad
es cesionaria por la sola constancia en el contrato social; en cuando a la
existencia y legitimidad del crédito, así como la cobranza a su vencimiento.
iv)
Títulos valores, para que puedan ser aportados deben ser títulos cotizables en
bolsa, que deben haberse cotizado habitualmente en un período de tres meses
anteriores a la fecha del aporte; si los títulos no son cotizables o no se han
cotizado habitualmente, deben valuarse provisionalmente y luego por una
valuación pericial.
v)
Los derechos, siempre que sean sobre bienes susceptibles de ser aportados y
que no sean litigiosos.
De acuerdo a lo que establece el artículo 27 del Código de Comercio de
Guatemala, podrá aportarse a una sociedad bienes que no consistan en dinero, los que
se detallarán y justipreciarán en la escritura constitutiva o en el inventario previamente
aceptado por los socios, el que deberá ser protocolizado; asimismo, el artículo antes
mencionado indica que “son admisibles como aportaciones los bienes muebles o
inmuebles, las patentes de invención, los estudios de prefactibilidad y factibilidad, los
costos de preparación para la creación de empresas, así como la estimación de la
promoción de la misma, siempre que fueren expresamente aceptados en su
justipreciación, conforme lo establece el primer párrafo. Los socios quedan obligados al
saneamiento de lo que aporten a la sociedad.” También podrá aportarse créditos,
siempre que el socio que los aporte responda de la existencia y legitimidad de los
mismos, al igual que la solvencia del deudor en la época de la aportación. El artículo 28
del citado cuerpo legal indica “Cuando se porten acciones de sociedad por acciones, el
valor de la aportación será el del mercado, sin exceder de su valor en libros.”
Se puede determinar que el Capital Social, es el eje sobre el cual gira la
sociedad anónima, debido a que es un elemento esencial para su existencia. Este
capital se ve representado en la sociedad por las acciones en que se divide el mismo.
16
CAPÍTULO II
LAS ACCIONES
Las acciones o títulos acciones, son aquellos documentos que representan las
partes en que está dividido el capital social. Deben ser emitidas por la sociedad. En
Guatemala, se hará de acuerdo a lo que establezca la escritura social, y serán
únicamente nominativas de conformidad con lo que establece el artículo 71 del Decreto
55-2010 del Congreso de la República de Guatemala, Ley de Extinción de Dominio.
1. ORIGEN HISTÓRICO:
Señala Joaquín Rodríguez Rodríguez,30 que en las primeras sociedades
anónimas, a mediados y finales del Siglo XVII, se acostumbraba extender a los socios
una especie de recibos en los que constaba la aportación que habían realizado según
referencias de los libros sociales. Poco a poco estos recibos, por influencia de la
costumbre y de las conveniencias mercantiles, fueron adquiriendo independencia y
valor propio hasta llegar a ser los documentos indispensables para comprobar la
calidad de socios y necesarios para el ejercicio de cualquiera de los derechos que
resultan de la misma. La aparición del endoso y su aplicación a dichos recibos fue un
factor decisivo en esa evolución, que culminó, a través de los endosos en blanco, en la
aparición de las acciones al portador.
2. CONCEPTOS:
Señalan Joaquín Rodríguez Rodríguez,31 y Roberto L. Mantilla Molina32 que la
acción es “un título valor que representa una parte del capital social y que incorpora los
derechos y obligaciones de los socios, relacionados con su participación en la vida
social”.
30
31
32
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit. Pág. 82.
Ibid. Pág. 85.
Mantilla Molina, Roberto L. Derecho Mercantil. México. Editorial Porrúa, S.A. 1,977. 17ª. Edición. Pág. 349.
17
La acción es para Manuel Broseta Pont,33 y René Arturo Villegas Lara34 “Parte
alícuota del capital social”. “Documento al que se incorpora la condición de accionista,
representando de tal forma su participación en el capital, que se transmite mediante la
simple transmisión del título”. “Es un bien mueble que, atribuyendo a su titular la
condición de accionista, le legitima para el ejercicio de los derechos que la Ley y los
estatutos le conceden”.
Joaquín Rodríguez Rodríguez,35 citando a autores como Brunetti-Lezioni y Pic.
P., Jorge Gonzalo Cabrera Hurtarte36 y Edmundo Vásquez Martínez,37 citando a Langle
y Rubio, coinciden en que la acción es “una parte social o cosa mercantil, amparada o
representada por un título, transmisible, negociable e indivisible, en el que se
materializa el derecho de socio y a cuya parte se limita su responsabilidad.”
Los autores Arturo Puente y Flores y Octavio Calvo Marroquín,38 indican que el
vocablo acción tiene varios sentidos o significados: a) “como la fracción en que está
dividido el capital social; b) Como el conjunto de derechos y obligaciones que se dan a
los socios; y c) como el título que la representa”.
Guillermo Cabanellas39, define la acción de la siguiente manera: “En el comercio,
una de las partes o porciones en que se divide el fondo o capital de una compañía o
sociedad. Surge así la existencia de sociedades por acciones como en el caso de la
sociedad anónima. Las acciones, se reputan en general como bienes muebles, pues se
traduce en una cantidad de dinero el valor que ellas representan. Es también el título en
que consta esa participación del capital social”.
33
Broseta Pont, Manuel. Op. Cit. Pág. 215.
Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Guatemala. Talleres de la Editorial Universitaria. Universidad de
San Carlos de Guatemala. 1,999. Pág. 185.
35
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit. Pág. 85.
36
Cabrera Hurtarte, Jorge Gonzalo. Op. Cit. Pág. 15.
37
Vásquez Martínez, Edmundo. Instituciones de Derecho Mercantil. Guatemala. Serviprensa Centroamericana. 1,978. Pág. 178.
38
Puente y Flores, Arturo y Octavio Calvo Marroquín. Derecho Mercantil. México, D.F. Editorial Banca y Comercio, S.A. 1,976. 21ª.
Edición. Pág. 83.
39
Acción. Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo I. Argentina. Editorial Heliasta S.R.L. 1,979.
14ª. Edición. Pág. 73.
34
18
El Código de Comercio de Guatemala en su artículo 99 establece que “las
acciones en que se divide el capital de una sociedad anónima, estarán representadas
por títulos que servirán para acreditar y transmitir la calidad y los derechos de los
socios”. Además señala que “a los títulos de las acciones en lo que sea conducente, se
aplicarán las disposiciones de los títulos de crédito”.
Dentro del estudio y análisis del concepto de acción en la sociedad anónima, se
han revisado los Códigos de Comercio de los países centroamericanos y en Costa
Rica, el artículo 120 de dicho cuerpo legal 40 establece que: “La acción es el título
mediante el cual se acredita y transmite la calidad de socio”. El Código de Comercio de
El Salvador en su artículo 14441 y Honduras en su artículo 12642, establecen que la
acción es: “el título necesario para acreditar, ejercer y transmitir la calidad de
accionistas (socios). Se regirá por las disposiciones relativas a los títulos valores
compatibles con su naturaleza y que no estén modificadas por esta Sección (este
Código)”.
Tomando en cuenta las definiciones de éstos autores y los Códigos de Comercio
consultados, se concluye que la acción es: “Una parte del capital social, considerada
como bien mueble, representada y transmisible mediante un título valor que acredita a
su titular la calidad de socio o accionista, le otorga derechos y constituye obligaciones
en proporción a la aportación que éste haya realizado a la misma”.
3. NATURALEZA JURÍDICA:
Algunos autores como Vladimir Osman Aguilar Guerra43 y Francesco Galgano44,
coinciden en que las acciones de alguna manera participan de la naturaleza jurídica de
los títulos de crédito, con elementos intrínsecos que las hace diferentes. Otros autores,
40
Código de Comercio de Costa Rica. Ley No. 3284. Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica.
Código de Comercio de El Salvador. Decreto 671. Asamblea Legislativa de la República de El Salvador.
42
Código de Comercio de Honduras. Norma No. 73-50. Congreso Nacional de la República de Honduras.
43
Aguilar Guerra, Vladimir Osman. La Sociedad Anónima. Guatemala. Editorial Serviprensa. 2,003. Pág. 89.
44
Galgano, Francesco. Derecho Comercial. Volumen II. Colombia. Editorial Tenis, S.A. 1,999. Pág. 283.
41
19
como Ignacio Lojendio Osborne45, sin embargo, consideran que la naturaleza jurídica
corresponde más a un título valor, puesto que representa una fracción del capital social.
Para René Arturo Villegas Lara46 y Vladimir Osmar Aguilar Guerra,47 la acción
participa de la naturaleza jurídica de los títulos de crédito, en lo que es compatible con
sus peculiares características. Pero no es en sí un verdadero título de crédito. Si se
atiende la nueva terminología en materia de títulos de crédito, sobre todo la tendencia
alemana, se diría que la acción es un título valor, ya que encierra el valor
correspondiente a una parte alícuota del capital social. Por ser un bien mueble,
entonces, puede ser objeto de prenda y usufructo, admite copropiedad y puede ser
reivindicada.
Sobre este tema, Francesco Galgano48 dice que es un documento, y en particular
un título de crédito que representa, o como se suele afirmar, que incorpora la calidad de
socio, o sea la posición de parte en el contrato de sociedad. La división del capital
social en acciones es un elemento que caracteriza el tipo de sociedad por acciones;
pero no es igualmente esencial la distribución a los socios de los títulos de las acciones.
La acción corresponde a la fracción mínima de capital social que se ha de suscribir para
adquirir la calidad de socio; por esta razón es indivisible. Si varias personas son
copropietarias de una acción, deberán ejercer sus derechos inherentes al título y
cumplir sus obligaciones derivadas del mismo, por medio de un representante común.
Para Fernando H. Mascheroni49 las acciones tienen una doble naturaleza jurídica,
siendo las siguientes:
a) La acción tiene como rasgo común con la cuota de capital el de ser ambas una
fracción ideal de ese capital y que su titularidad o tenencia determinan los límites de
la responsabilidad patrimonial del socio al cual pertenecen. En este sentido, la
45
Lojendio Osborne, Ignacio. Derecho Mercantil. Volumen II. Guillermo J. Jiménez Sánchez (Coordinador). España. Editorial Ariel,
S.A. 1,992. 2ª. Edición. Pág. 214.
46
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit. Pág. 185.
47
Aguilar Guerra, Vladimir Osman. Op. Cit. Pág. 89.
48
Galgano, Francesco. Op. Cit. Pág. 283.
49
Mascheroni, Fernando H. Sociedades Anónimas. Argentina. Editorial Universidad. 1,999. 4ª. Edición. Pág. 69.
20
suscripción y tenencia de acciones es atributiva de la calidad de socio en los tipos
de societarios así estructurados.
b) Sin perjuicio de ello, debe considerarse la acción incorporada a un título
representativo que, se independiza del contrato social y su transferencia no incide
sobre dicho contrato ni impone su modificación.
Contemplada desde este ángulo, la acción es un título-valor negociable, al cual
son aplicables los principios genéricos de los títulos circulatorios, con las modalidades
específicas que le son inherentes y las derivadas de su doble carácter. Si bien puede
sostenerse que en primer lugar se habla de la acción como parte alícuota del capital
social y en el segundo, del título o instrumento que la representa, lo cierto es que
ambos se hallan ligados de tal manera en la acción que refiriéndose a uno de ellos es
difícil prescindir del otro.
La naturaleza extrínseca de las acciones como títulos autónomos ha sufrido una
importante innovación con las acciones escriturales o registrales. Es oportuno destacar
la innovación de las acciones escriturales, cuya adopción a esta modalidad es optativa
para los estatutos sociales, circunstancia a tener en cuenta para la evaluación de los
efectos que su incorporación al régimen accionario puede traer aparejados. Como se
advierte, esto significa conmover por la base todo un sistema relacionado íntimamente
con la naturaleza jurídica de la acción como título circulatorio, característica de
raigambre histórica en la sociedad anónima y que se justifica por su misma
denominación. Sin embargo, esta modalidad no alcanza a alterar la tipificación de la
sociedad anónima, toda vez que el elemento tipificante es la representación del capital
por acciones, pero no requiere su instrumentación en títulos autónomos. Cuando los
estatutos establecen las acciones escriturales, éstas deben inscribirse en cuentas
llevadas a nombre de sus respectivos titulares por la sociedad emisora, en un registro
especial de acciones escriturales. Las cuentas pueden ser llevadas también por bancos
comerciales o de inversión o cajas de valores, autorizados para tal efecto. El registro
especial que debe llevar la sociedad deberá llenar los mismos requisitos y
características del Libro de Registro de Acciones. Señala este autor, que con esto surge
21
con evidencia que, en la práctica, se instituye una nueva forma de nominatividad, que
no consta en los títulos accionarios sino en las cuentas registrales abiertas a nombre de
cada accionista.
Tomando en cuenta lo que los autores estudiados indican sobre este tema, se
puede concluir en que la naturaleza jurídica de la acción, es mixta, puesto que tiene
características de un título de crédito, pero también de un título valor, toda vez que es
parte alícuota del capital social y también el título o instrumento que la representa y
que da al poseedor de la misma la calidad de socio o accionista.
4. FUNCIONES DE LA ACCIÓN:
Según Manuel Broseta Pont,50 la acción realiza varias funciones fundamentales,
siendo estas las siguientes:
a) Un instrumento para reunir capital con el fin de realizar por medio de la sociedad
emisora una actividad económica concreta;
b) Para ejercitar los derechos sociales;
c) Para transmitir de modo fácil, rápido y seguro la participación económica de un
sujeto en una sociedad anónima determinada; y,
d) Es un medio indirecto que al representar en su valor la situación económica de la
sociedad a la que pertenece, ofrece una especial atracción para los inversores
(especuladores o no) de capital.
Tal
es la importancia económica
de la acción
que,
en los países
económicamente desarrollados, las grandes fortunas personales están integradas por
acciones, es decir, por bienes muebles y no preponderantemente por bienes inmuebles,
como por el contrario ocurría en otros tiempos. El máximo apogeo capitalista se puede
afirmar por la transformación de la riqueza inmobiliaria por la mobiliaria. La acción y la
sociedad anónima están indisolublemente unidas, por esa razón en algunas
legislaciones como la italiana y la alemana la denominan sociedad por acciones y no
50
Broseta Pont, Manuel. Op. Cit. Pág. 215.
22
sociedad anónima. Este autor señala que la importancia de la acción en la sociedad
anónima exige someterla a un detenido análisis jurídico desde una triple perspectiva
clásica, es decir que puede considerarse: a) Como parte alícuota del capital social; b)
Como título valor que incorpora la condición de accionistas y permite su transmisión; y,
c) Como conjunto de derechos que integran la condición de socio.
Broseta Pont51 indica que las acciones podrán ser nominativas o al portador. Por
lo tanto no cabe un tertium genus52. Todas las acciones deberán estar numeradas
correlativamente y extendidas en libros talonarios, y además, las acciones nominativas
se inscribirán en un libro especial en que se anotarán sus sucesivas transferencias y la
constitución de derechos reales sobre ellas.
Son acciones nominativas aquellas que mencionan el nombre de su titular. La
legitimación para el ejercicio de los derechos sociales inherentes a esta clase de
acciones exige que concurran los siguientes requisitos: a) La posesión del título; b) La
identidad entre los datos personales del poseedor y los consignados en la acción; c) La
inscripción del poseedor (titular) en el libro-registro de acciones nominativas. Para la
transmisión plena de las acciones nominativas es necesario en primer lugar, la
concurrencia de un negocio causal (causa traditionis) acompañado de la tradición de los
títulos. Esta tradición exige la anotación de la transmisión en el título mismo (ésta puede
sustituirse en la emisión de títulos nuevos al adquirente), y la inscripción
correspondiente en el libro-registro de acciones nominativas. Para la validez de la
transmisión es necesaria la intervención de fedatario público.
Son acciones al portador, aquellos títulos de legitimación anónima, porque no
consta en ellas el nombre de su titular. En consecuencia, su simple posesión confiere al
tenedor la legitimación para el ejercicio de los derechos inherentes a la condición de
accionista. Por ello para que los titulares de acciones al portador puedan participar en
las juntas generales, sólo deben depositarlas con cinco días de anticipación a la misma,
basta la simple posesión. Para la transmisión plena de esta clase de acciones, es
51
52
Ibid. Pág. 221.
A mitad, camino entre dos cosas.
23
suficiente la concurrencia de dos requisitos: a) Contrato o causa traditionis; y, b)
tradición de la acción. Uría y Rubio citados por Broseta Pont, 53 afirman que las acciones
al portador han desaparecido del ordenamiento positivo. Aunque el autor no comparte
esa afirmación, es necesario reconocer que se camina hacia la nominatividad
obligatoria, por dos causas concretas: i) Porque se ha reaccionado con el capitalismo
individualista y anónimo; y, ii) Porque el Estado necesita saber quién es el titular de las
acciones, cuantas tiene, porque sólo podrá obtenerse la aplicación progresiva de los
impuestos, sabiendo quienes poseen los títulos, especialmente cuando se ha producido
una transformación de la riqueza inmobiliaria en mobiliaria.
Sobre este tema, el artículo 117 del Código de Comercio de Guatemala,
establece que las acciones serán nominativas o al portador a elección del accionista, si
la escritura de constitución no señala lo contrario. Se debe tomar en cuenta que de
conformidad con lo que para el efecto establece la Ley de Extinción de Dominio,
Decreto 55-2010 del Congreso de la República de Guatemala, al modificar el artículo
108 del referido código, las acciones únicamente serán nominativas. Indica además la
norma citada que en el caso de las acciones nominativas, deberá llevarse un libro
especial en donde se registrarán. La transmisión de las acciones nominativas, de
conformidad con el Código de Comercio de Guatemala podrá pactarse en la escritura
social que ésta solo se haga con autorización de los administradores. Cuando un titular
de este tipo de acciones quiera transmitirlas, deberá hacerlo del conocimiento por
escrito a los administradores, quienes tendrán un plazo no mayor de treinta días para
autorizar o no la solicitud. En caso de ser autorizada la transmisión de las acciones,
podrá designar al comprador, estableciendo el precio corriente de las acciones en bolsa
o el que determinen los expertos. Si vencido el plazo, los administradores no se
manifiestan, ese silencio equivale a la autorización. Si se llevare a cabo la transmisión
sin la autorización correspondiente, la sociedad podrá negarse a la inscripción de la
misma en el libro respectivo.
53
Loc. Cit.
24
5. CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES:
Algunos autores como Rodrigo Uría54, Francisco Vicent Chuliá55, Isaac Halperin56
entre otros, clasifican las acciones atendiendo los tres aspectos de las mismas, como
parte del capital, como títulos valores y como expresión de la calidad de socios. En este
orden de ideas, éstas se clasifican de la manera siguiente:
1) Como parte del capital:
a) Acciones que son parte del capital social
b) Acciones que no son parte del capital social
2) Como títulos valores
a) Títulos nominativos
b) Títulos al portador
3) Expresando la calidad de socio
a) Acciones ordinarias
b) Acciones preferentes
54
55
56
Uría, Rodrigo. Derecho Mercantil. España. Talleres de Silverio Aguirre Torre. 1,958. Págs. 173, 176, 180.
Vicent Chuliá, Francisco. Op. Cit. Pág. 338.
Halperin, Isaac. Op. Cit. Pág. 258-272.
25
Joaquín Rodríguez Rodríguez57 y otros autores, clasifican las acciones
atendiendo las categorías más importantes de las mismas, haciéndolo de la siguiente
manera:
Nominativas
Ser títulos valores
Clasificación de
Al Portador
las acciones en
consideración a
Comunes
Los derechos que atribuyen
Sin limitación de voto
Preferentes
Participantes
Con limitación de voto
Limitadas
Sin valor nominal
Por la expresión del valor
Con valor nominal
Propias
Liberadas
Clasificación
De numerario
De numerario
de las acciones
Por la clase de Aportación
en consideración
Pagaderas
De bienes
a ser parte del
capital
A la par
Por su valor de emisión
Sin prima
Bajo la par
De goce
De goce
Con prima
Impropias
De trabajo
De tesorería
57
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit. Pág. 86.
26
Roberto L. Mantilla Molina58 comparte la clasificación que hace Rodríguez
Rodríguez sobre las acciones y agrega las siguientes:
Certificados Provisionales
Atendiendo a su duración
Acciones stricto sensu
Títulos simples (una acción)
Atendiendo al documento que les representa
Títulos múltiples (varias acciones)
Preferentes en cuanto a los dividendos
Las acciones preferentes pueden ser:
Preferentes en cuanto al capital
Preferentes en cuanto a los derechos corporativos
El ordenamiento jurídico guatemalteco, señala que las acciones serán de igual
valor y conferirán iguales derechos. Las acciones preferentes, de acuerdo a lo que para
el efecto establece el artículo 101 del Código de Comercio de Guatemala, serán
preferentes en la distribución de las utilidades y en el reembolso del capital a la
disolución de la sociedad. El artículo 108 del mismo cuerpo legal establece que las
acciones podrán ser nominativas o al portador, lo que ha sido modificado como se ha
indicado anteriormente, por el artículo 71 de la Ley de Extinción de Dominio.59
6. CONTENIDO DE LAS ACCIONES:
Varios autores, entre los que se encuentran Arturo Puente y Flores y Octavio
Calvo Marroquín,60 indican que las acciones deben contener como mínimo lo siguiente:
I. El nombre, sede y duración de la sociedad;
II. Fecha de constitución y de su inscripción en el Registro correspondiente;
III. El importe del capital social, número total y valor nominal de las acciones;
58
59
60
Mantilla Molina, Roberto L. Op. Cit. Págs. 380-381.
Congreso de la República. Ley de Extinción de Dominio. Decreto 55-2010.
Puente y Flores, Arturo y Octavio Calvo Marroquín. Op. Cit. Pág. 86.
27
IV. El monto de los pagos parciales efectuados, si se trata de acciones no liberadas
íntegramente;
V. La serie y número de la acción y la indicación de cuantas acciones ampara;
VI. Los derechos y obligaciones particulares inherentes a la acción; y,
VII. La firma autógrafa de los administradores que conforme al contrato social deben
suscribir el documento.
El artículo 107 del Código de Comercio de Guatemala, establece que los
requisitos mínimos que deben contener los títulos acciones son los siguientes:
a) La denominación, el domicilio y la duración de la sociedad;
b) La fecha de la escritura constitutiva, el lugar de su otorgamiento, el notario
autorizante y los datos de inscripción en el Registro Mercantil;
c) El nombre del titular de la acción, si son nominativas;
d) El monto del capital social autorizado y la forma en que éste se distribuirá;
e) El valor nominal, su clase y número de registro;
f) Los derechos y las obligaciones particulares de la clase a que corresponden y un
resumen inherente a los derechos y obligaciones de las otras clases de acciones si
las hubiere; y,
g) La firma de los administradores que conforme a la escritura social deban
suscribirlos.
De conformidad con la norma antes indicada, estos requisitos serán aplicables a
los certificados provisionales. Éstos se distribuyen a los socios o accionistas antes de la
emisión de los títulos o acciones definitivas, o cuando éstas no están totalmente
pagadas. Además de los requisitos enumerados, dichos certificados deben señalar, el
monto de los llamamientos pagados sobre el valor de las acciones y serán nominativos.
Al concluir el estudio y análisis de la acción desde su origen histórico, sus
requisitos mínimos contenidos en los títulos que las representan y la manera en que se
regula en la legislación centroamericana, se concluye que es un elemento esencial de
la sociedad anónima, toda vez que no se trata únicamente de un título que otorga al
28
portador la calidad de socio o accionista, y establece obligaciones y derechos que
conlleva ser socio; sino que además tiene distintas funciones que cumplir. Atendiendo
los aspectos de las mismas pueden clasificarse según algunos autores como parte del
capital, como títulos valores y como la expresión de la calidad de socio; para otros la
clasificación va más a ser títulos valores, a los derechos que atribuyen, a la
consideración de ser parte del capital; a su duración, al documento que las representa y
a la preferencia que puedan incorporar.
Continuando con el tema de las acciones se puede indicar que estas juegan
distintos papeles dentro de la sociedad anónima, siendo estos como cuota de capital,
como condición de accionista o bien como posible valor, se analizará cada uno de estos
de la siguiente manera:
7. LA ACCIÓN COMO CUOTA DEL CAPITAL:
I)
CONCEPTOS:
El Diccionario de la Lengua Española (Real Academia Española) 61 define a la
acción como “la que mide exactamente a su todo, como dos respecto de cuatro”.
Señala Roberto L. Mantilla Molina62 que es frecuente considerar a las acciones
como parte del capital social. En realidad el capital social se ha formado por un conjunto
de aportaciones, cada una de las cuales atribuye el carácter de socio, y que se
comprueba mediante las acciones. Sólo en este sentido puede hablarse de la división
del capital social en acciones, o de acciones como parte del capital social.
Tomando en cuenta los conceptos antes indicados se puede concluir que la
acción como cuota del capital es, la parte proporcional que le corresponde a cada socio
de acuerdo a la aportación que realiza y que equivale a una fracción del capital social
autorizado con el que se constituya la sociedad.
61
62
Acción. Diccionario de la Lengua Española. 22ª. Edición. www.rae.es consultada el 19 de noviembre de 2,009.
Mantilla Molina, Roberto L. Op. Cit. Pág. 364.
29
Para Francisco Vicent Chuliá,63 la acción como cuota del capital tiene dos
elementos, uno, el valor de la acción y su expresión en moneda de acuerdo al país
donde se constituya la sociedad, y el otro, el principio de proporcionalidad de los
derechos a la aportación.
A) Valor de la acción y su expresión en moneda:
La acción es la participación que recibe el socio en la sociedad anónima a
cambio de su aportación. En ella cabe distinguir tres aspectos distintos: a) parte
alícuota directa del capital social e indirecta de la totalidad del patrimonio neto (capital
propio o fondos propios); b) conjunto de derechos y obligaciones o condición de socio;
c) posible valor (negociable) representado por un título valor o por una anotación en
cuenta o registro informático.
La consistencia de la acción, como institución del Derecho Privado, deriva de tres
grandes principios: 1) el de contenido mínimo de derechos; 2) el de indivisibilidad de la
acción, en porciones más pequeñas y mediante la escisión de los derechos políticos de
la acción; y, 3) el de igualdad de derechos, que en la sociedad anónima es la
proporcionalidad al valor nominal de la acción. A éste se añade el principio de igualdad
de trato del accionista, hallándose en condiciones idénticas a otros.
En el primer aspecto de la acción, como parte alícuota del capital, cabe
contraponer el valor nominal y el valor real de las acciones, como parte alícuota del
capital social y del patrimonio neto, respectivamente. No pueden ser emitidas acciones
por una cifra inferior a su valor nominal, pero sí por una cifra superior. La diferencia se
llama prima de emisión y tendrá que satisfacerse íntegramente al momento de suscribir
las acciones, llevándose a una reserva especial de capital en el pasivo del balance,
distinta a la reserva legal.
63
Vicent Chuliá, Francisco. Op. Cit. Pág. 338-339.
30
B) Principio de proporcionalidad de los derechos a la aportación:
La sociedad anónima se rige por el principio capitalista de proporcionalidad de
los derechos del socio a la aportación, realizada o prometida. Las acciones son
indivisibles, pero acumulables, como puestos abstractos de socio. Un socio puede tener
una, o varias o todas ejerciendo los derechos correspondientes a cada una de ellas.
Pero esto no daña el principio de proporcionalidad.
El autor Francisco Vicent Chuliá64 señala que los derechos que reconozcan las
acciones han de ser iguales en las que pertenezcan a una misma clase, pero una
misma sociedad puede tener acciones de distintas clases, ordinarias y privilegiadas (o
preferentes). Las acciones de una misma clase pueden dividirse en series, de igual o
distinto valor nominal, pero las que pertenezcan a una misma serie tendrán idéntico
valor. Las acciones privilegiadas pueden crearse ya en el momento de la constitución
(así lo deduce la mayoría de la doctrina, cuando exige hacer constar en los estatutos el
número de acciones, clase y derechos de cada una de las clases) o, lo que es más
normal, posteriormente, mediante modificación de los estatutos. Los privilegios sólo
pueden establecerse en los derechos patrimoniales o económicos y no en los derechos
políticos. Es nula la creación de acciones de voto plural (no proporcional a la
participación de la acción en el capital social) y de acciones con derecho de suscripción
preferente no proporcional a dicha participación.
La acción como parte del capital surge, según indica Manuel Broseta Pont 65 no
sólo porque el capital está necesariamente dividido en acciones que representan sus
partes alícuotas, sino porque la acción es el título que se entrega al accionista
suscriptor, y que representa e incorpora la aportación por él realizada o prometida.
Quien suscribe acciones aporta o se obliga a aportar a la sociedad dinero u otros
bienes, cuyo valor en conjunto ha de ser como mínimo igual al nominal de las acciones
que recibe. Por ello se dice que el socio recibe acciones en pago de su aportación. Esto
obliga a analizar varias cuestiones:
64
65
Ibid. Pág. 339.
Broseta Pont, Manuel. Op. Cit. Págs. 215-220.
31
a) La equivalencia entre el valor de la acción y el valor de la aportación: La acción
es un título de participación en el capital de la sociedad, y, a la vez, un título que
posee un valor fluctuante que depende directamente de la situación económica
de la sociedad e indirectamente de circunstancias de varia naturaleza
(rentabilidad, grado de competencia, situación económica general, etc.). Por ello,
la acción posee un valor nominal, un valor real o de balance y un valor de
cotización. El valor nominal debe constar necesariamente en los estatutos y en el
tenor literal de los títulos, y es invariable a menos que se modifique por el
procedimiento legal. Sobre este punto, el ordenamiento jurídico guatemalteco en
el artículo 16 del Código de Comercio establece la solemnidad de la sociedad
anónima, señalando que tanto la constitución como cualquier modificación que
ésta sufra, especialmente el aumento o reducción del capital deben constar en
escritura pública, y que en el caso de las sociedades accionadas, la modificación
de la escritura social requerirá el voto unánime de los socios. Esto significa
entonces, que la única manera que existe para modificar el valor nominal de las
acciones, es modificando los estatutos, ya sea por ampliación o reducción del
capital social, lo cual podrá hacerse si es autorizado por decisión de los
accionistas tomada en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, tal y
como lo establece el artículo 203 del cuerpo legal antes citado. Por el contrario el
valor real de la acción aumenta o disminuye según cuál sea la situación del
patrimonio social, cuyas fluctuaciones de valor son generalmente independientes
de su valor nominal. Al lado del valor real de estos títulos existe el valor de
cotización en Bolsa o transmisión fuera de ella, el cual depende de su oferta y
demanda, de la coyuntura económica particular o general, de circunstancias
varias e incluso de factores políticos del país en el que la sociedad opera.
La ley no se preocupa en determinar el valor real ni el valor de cotización o de
transmisión, pero sí el valor nominal de las acciones, que debe constar
necesariamente en forma escrita en el documento. El legislador quiere que en el
momento constitutivo se produzca la equivalencia entre el valor nominal de la
acción y el valor de la aportación realizada o prometida por el accionista
32
suscriptor del título. Equivalencia que la ley se preocupa de proteger, porque de
no producirse, en el momento constitutivo desaparecería la que debe existir entre
la cifra de capital social y el valor del patrimonio en aquel momento, en perjuicio
de la sociedad, de los accionistas y de los futuros acreedores. Para que el valor
del capital sea igual al del patrimonio en el momento constitutivo es
imprescindible que el valor nominal de las acciones suscritas sea idéntico al de la
aportación realizada o prometida por el accionista. Por ejemplo el ordenamiento
jurídico guatemalteco establece que el capital mínimo pagado sea cinco mil
quetzales (Q. 5,000.00) por lo que al momento de la constitución el patrimonio y
el capital social son idénticos toda vez que los socios fundadores suscriben y
pagan acciones con un valor nominal que coincide exactamente con el
patrimonio.
b) Acciones liberadas y no liberadas: Antes de la promulgación de la Ley de
Sociedades Anónimas española, citada por Manuel Broseta Pont,66 se
denominaban acciones liberadas o gratuitas a las que solían entregarse a los
fundadores o promotores, sin que éstos realizaran ninguna aportación
patrimonial a la sociedad. Al operar así, ni siquiera en el momento constitutivo se
producía equivalencia entre el capital y el patrimonio, pues la sociedad nacía con
un patrimonio inferior a la cifra de su capital. Después de la promulgación de la
ley citada anteriormente, se denominan acciones liberadas a aquellas cuyo valor
nominal ha sido enteramente desembolsado por su suscriptor, mientras que las
acciones no liberadas aparecen cuando su titular no ha aportado o
desembolsado a la sociedad su íntegro valor nominal. La mencionada ley,
requiere con carácter imperativo que las acciones no liberadas sean
necesariamente nominativas, para que la sociedad en todo momento sepa a
quien dirigirse para exigir el desembolso del dividendo pasivo (parte del valor
nominal no aportado).
No deben confundirse las acciones liberadas con las acciones de goce o disfrute,
que no son verdaderas acciones sino bonos de disfrute entregados a los titulares
66
Ibid. Pág. 217.
33
de las acciones ordinarias reembolsadas, tampoco deben confundirse con los
bonos de fundador, que son de conformidad con lo que establece el artículo 97
del Código de Comercio de Guatemala, aquellos que confieren el derecho de
percibir la participación en las utilidades que el bono o certificado exprese y
durante el tiempo que se indique en el mismo. Estos bonos o certificados no se
deben computar en el capital social y no autorizan a sus tenedores para
intervenir en la administración de la sociedad ni para que participen en la
decisión de disolverla.
c) Acciones de industria o trabajo: La acción de una sociedad anónima es una parte
alícuota del capital, la cual sólo puede entregarse, bajo pena de nulidad, a
quienes realizan una efectiva aportación patrimonial. Significa ello, por tanto que
no pueden entregarse acciones a cambio de una simple aportación de trabajo o
industria. El problema de la entrega de acciones a cambio de la aportación de
trabajo o industria, se presenta bajo dos aspectos distintos:
1) Atribución de acciones para remunerar trabajos o actividades realizadas a
favor de la sociedad. No pueden entregarse acciones del capital fundacional
cuando el trabajo o las actividades han sido realizadas antes de la constitución
de la sociedad. Por el contrario, pueden entregarse acciones en pago, cuando el
trabajo o las actividades han sido realizadas con posterioridad a la constitución
de la sociedad, por tanto el crédito ha nacido después de ella y no habiéndose
retribuido, existen deudas de la sociedad frente a quien realizó el trabajo o prestó
su actividad. En este caso no se aporta a la sociedad el trabajo o actividad, ni la
obligación de aportarlos, sino el derecho de crédito que por haberlos realizado
posee un tercero contra ella. Se aporta el crédito el cual constituye una efectiva
aportación patrimonial y por su contravalor se reciben las acciones,
extinguiéndose así la deuda social.
2) El accionario obrero. Propiamente dicho, significa la dación directa de
acciones a los obreros y empleados de la empresa (de la que es titular la
sociedad anónima) por el simple hecho de pertenecer a ella, y sin que deban
34
verificar desembolso patrimonial alguno para recibirlas. En la actualidad, según
la nueva normativa, está prohibida la atribución directa de acciones, por la
concepción capitalista de la sociedad anónima.
d) La emisión de acciones con prima: La prima de emisión deberá satisfacerse
íntegramente en el momento de la suscripción. Se presenta esta forma especial
de emisión de acciones cuando el suscriptor (previo acuerdo de la Junta
General) realiza una aportación patrimonial superior al valor nominal de la acción
o acciones que recibe, en forma de desembolso suplementario. Las emisiones
de acciones con prima no suelen practicarse en el momento constitutivo, sino en
posteriores aumentos de capital social. Su finalidad es generalmente doble. Se
presenta, bien porque los accionistas quieren fortalecer el patrimonio social
aprovechando el aumento del capital, o bien como desembolso suplementario
que han de hacer quienes ingresan en calidad de accionistas en una sociedad
anónima en explotación (con un patrimonio social superior a la cifra del capital
social), para evitar el injustificado enriquecimiento que obtendrían los nuevos
accionistas que aportasen exclusivamente el valor nominal de las acciones que
suscriben, o el empobrecimiento que, de no proceder así, sufrirían los
accionistas antiguos. El destino de la prima de emisión es incrementar la reserva
legal hasta que ésta sea igual a la quinta parte del capital desembolsado. Una
vez cubierto este límite, el importe de las primas podrá repartirse como beneficio
o destinarse a otros fines sociales.
Señalan los autores Arturo Puente y Flores y Octavio Calvo Marroquín,67 que las
acciones como parte del capital social tienen las siguientes características:
a) Deben ser de igual valor y conferir iguales derechos, salvo que lo contrario se
estipule en el contrato social;
b) Son indivisibles, por tanto, cuando varias personas son propietarias de una de ellas,
deben nombrar un representante común que ejercite los derechos que confiera;
c) Sólo puede representar capital y no servicios prestados o que vayan a prestarse;
67
Puente y Flores, Arturo y Octavio Calvo Marroquín. Op. Cit. Pág. 83.
35
d) Deben siempre estimarse en efectivo, cuando representen bienes que no sean
dinero.
Rodrigo Uría,68 indica que dividido necesariamente en acciones el capital social,
cada acción representa una parte alícuota del mismo. Las acciones tienen un importe
aritmético, submúltiplo de la cifra del capital, denominado valor nominal. La fijación del
valor nominal de las acciones es libre. La ley no establece límite alguno, ni máximo ni
mínimo a ese valor; lo único que exige es que el valor nominal figure en los estatutos,
en el título de la acción y en los resguardos provisionales en su caso. Ahora bien, como
en la vida de las sociedades rara vez coincide la cifra de capital con el importe del
patrimonio, el valor nominal de las acciones no suele coincidir con su valor real, que se
obtiene dividiendo el importe efectivo del patrimonio entre el número de acciones; y a su
vez, el valor real tampoco suele coincidir enteramente con el llamado valor de Bolsa o
de mercado, que se obtiene fundamentalmente en función del dividendo, aunque
también influyan sobre él otra serie de factores ocasionales difíciles de estimar, que
muchas veces hacen oscilar el curso de los títulos con independencia de su
rentabilidad.
De la concepción de las acciones como partes alícuotas del capital deriva como
inexcusable consecuencia la igualdad de su valor nominal. El capital se divide en
acciones iguales, que deben responder a aportaciones patrimoniales del mismo valor.
La impronta capitalista de la sociedad anónima exige una perfecta correlación entre lo
aportado por cada socio y el número de acciones que reciba, pero el principio de
igualdad queda limitado o circunscrito al ámbito de cada serie o clase de acciones en
virtud de lo establecido en la ley, que faculta para emitir distintas series o clases de
acciones con diferente valor nominal y diferentes derechos, mientras que declara
taxativamente que “las acciones de la misma serie o clase serán de igual valor y
conferirán los mismos derechos”. Este autor hace una clasificación entre acciones de
suma y acciones de cuota. En las primeras el valor nominal se expresa numéricamente
en dinero, mientras que en las llamadas acciones de cuota, el valor nominal se
68
Uría, Rodrigo. Op. Cit. Págs. 173-176.
36
determina por referencia a una cuota-parte del capital social. En realidad en estas
acciones también queda determinado su valor nominal, ya que al figurar en la acción la
cifra del capital social, para determinar el valor de la cuota-parte que la acción
representa, bastará realizar una operación aritmética. Sin embargo, no hay que
confundir las acciones de cuota con las cuotas sociales; no es lo mismo hablar de
sociedades con acciones de cuota que de sociedades (no anónimas) con el capital
dividido en cuotas. Las acciones de cuota son incorporables como las de suma a títulos
negociables de igual valor mientras que las cuotas sociales se caracterizan
esencialmente por no ser susceptibles de incorporación a documentos circulantes y por
la posible desigualdad de las mismas.
Las acciones no pueden ser emitidas por una cifra inferior a su valor nominal,
pero en cambio, es lícita la emisión de acciones con prima, esto en la ley española,
citada por Rodrigo Uría.69 La prohibición de emitir acciones por una cifra inferior a su
valor nominal tiende a procurar el equilibrio entre el capital y el patrimonio que se
aporta, bien al constituirse la sociedad, o bien en ulteriores ampliaciones del capital. Si
fuera lícito aportar a la sociedad un valor inferior al nominal de la acción forzosamente
quedaría al descubierto una parte del capital. A su vez la emisión de acciones con
prima tiende a robustecer el patrimonio y evitar o paliar la desvalorización que en las
ampliaciones de capital experimentan las acciones antiguas, al participar las acciones
nuevas en las reservas que la sociedad tenga constituidas. La prima consiste, en un
desembolso suplementario que los suscriptores de las acciones nuevas deben realizar
por encima del valor nominal de los títulos. Teóricamente el valor de la prima
correspondiente a cada acción debería ser rigurosamente proporcional al importe de las
reservas con relación a la acción, pero en la práctica en el cálculo de la prima influyen
otra serie de factores, tales como la situación del mercado de valores, la cotización de
las acciones viejas, la solidez de las inversiones sociales, etcétera. El importe de las
primas habrá de ser destinado en primer término a fortalecer la reserva legal hasta que
alcance el límite señalando por la ley, una vez conseguido ese límite quedará a la
69
Ibid. Pág. 175.
37
disposición de la Junta General, que incluso podrá acordar su reparto entre los
accionistas en concepto de dividendo.
El artículo 112 del Código de Comercio de Guatemala, prohíbe a las sociedades
anónimas emitir acciones por una suma menor a su valor nominal, así como la emisión
de títulos definitivos si la acción no está totalmente pagada.
Roberto L. Mantilla Molina70 hace referencia a las acciones de aporte, y señala
que aun cuando las aportaciones pueden realizarse lo mismo numerario que en otros
bienes, suele emplearse la denominación de acciones de aporte para aquellas cuyo
importe ha sido cubierto con bienes distintos al dinero. Estas están sujetas a reglas
especiales: a) El valor de estas acciones ha de cubrirse en su integridad desde el
momento de la constitución de la sociedad anónima; b) Deben quedar depositadas en
la sociedad durante dos años. Si en este plazo aparece que el valor de los bienes es
menor, en un veinticinco por ciento del valor por el cual fueron aportados, el accionista
está obligado a cubrir la diferencia a la sociedad, la que tendrá derecho preferente
respecto de cualquier acreedor sobre el valor de las acciones depositadas. El
cumplimiento de estas reglas tienen doble finalidad, proteger a los socios cuyas
aportaciones sean numerarias, y evitar que se engañe al público, haciendo aparecer un
capital superior al real. De allí la razón de imponer el deber de pagar la diferencia de
valor cuando lógicamente se estime que va más allá de los naturales errores de
valuación.
Sobre este tema se puede concluir diciendo que el
capital social se divide
necesariamente en acciones, y que éstas deben representar una parte alícuota del
mismo. Si se constituye una sociedad anónima cuyo capital social autorizado sea de
quinientos mil quetzales (Q. 500,000.00), y se quiere emitir mil acciones de una misma
serie, el valor nominal de cada una sería de quinientos quetzales (Q. 500.00) cada una.
Es decir que el valor nominal de las acciones será inexcusablemente igual y deberá
coincidir con las aportaciones patrimoniales que realicen los socios, tomando en cuenta
70
Mantilla Molina, Roberto L. Op. Cit. Pág. 364.
38
que un socio puede adquirir una o varias acciones y de igual manera podrá ejercer los
derechos y cumplir las obligaciones que le otorguen cada una de las acciones que
adquiera. Con relación a las acciones de suma y acciones de cuota que menciona el
autor Rodrigo Uría,71 se considera que al final es lo mismo puesto que en las primeras el
valor nominal se expresa numéricamente en dinero, quinientos quetzales (Q. 500.00)
cada una, mientras que en las segundas el valor nominal se determina por referencia a
la parte del capital social que representan, dividir el capital entre la cantidad de
acciones a emitirse, dará el valor nominal de cada acción.
8. LA ACCIÓN COMO CONDICIÓN DE ACCIONISTA
De acuerdo a lo que establece el artículo 105 del Código de Comercio de
Guatemala, Decreto 2-70 del Congreso de la República, la acción confiere a su titular la
condición de accionista.
Indica Tulio Ascarelli,72 que accionista es el titular de la acción, y, por lo mismo,
de la titularidad de ésta deriva sin más la posición de socio en las sociedades por
acciones. El estado de socio puede así transferirse fácilmente de una persona a otra, a
través de la transmisión de la acción, y las personas de los socios, que componen la
sociedad, pueden de esta suerte cambiar continua y rápidamente.
Señalan los autores Arturo Puente y Flores y Octavio Calvo Marroquín, 73 que las
acciones como condición de accionista, representan un conjunto de derechos y
obligaciones, tales como los de percibir dividendos o intereses, de votar en las
asambleas, de convocarlas, de oponerse, (como un derecho de las minorías), a la
resolución de las asambleas, ya sea denunciando irregularidades a los comisarios para
que ejerciten sus funciones, examinando y aprobando el balance o revisando los libros;
de oponerse a la votación de los negocios cuando la ley lo permite, de ser liquidado a la
terminación de la sociedad, de suscribir proporcionalmente el aumento del capital social
71
72
73
Uría, Rodrigo. Op. Cit. Pág. 174
Ascarelli, Tulio. Derecho Mercantil. México. Editorial Porrúa, S.A. 1,940. Pág. 144.
Puente y Flores Arturo y Octavio Calvo Marroquín. Op. Cit. Pág. 84.
39
y separarse de la sociedad; así como a pagar su aportación y responder de las cargas
sociales hasta el importe de esa aportación. En este sentido los autores citados
clasifican las acciones de la siguiente manera:
a) Acción de numerario y acción en especie: Son acciones en numerario aquellas que
se pagan en dinero efectivo y de las que debe exhibirse, cuando menos, un veinte
por ciento de su valor al constituirse la sociedad. Las acciones en especie son
aquellas que se pagan en bienes distintos al numerario, de las que debe exhibirse
íntegramente su valor al constituirse la sociedad.
b) Acciones pagaderas y acciones liberadas: Son acciones pagaderas aquellas que
estando suscritas no están pagadas con la exhibición total de su valor, y mientras
conservan esta característica, deben ser nominativas. Las acciones liberadas son
aquellas cuyo valor está totalmente cubierto o pagado. En estas es obligatorio
expresar la forma en que fueron pagadas. Las acciones con carácter de liberadas
pueden constar en títulos al portador, en Guatemala únicamente serán nominativas.
c) Acciones ordinarias, acciones privilegiadas y acciones de goce: Son acciones
ordinarias aquellas que confieren iguales derechos. Son privilegiadas aquellas que
tienen derechos especiales, ya sea patrimonialmente o en conjunto al derecho de
voto. Estos derechos especiales pueden ser en cuanto a la preferencia en la cuantía
o en el pago de dividendos; a la cuota de liquidación; a su amortización y en cuanto
al voto. Son acciones de goce las que se emiten en ocasión del reembolso de la
aportación que la acción representa, o en ocasión de la entrega al socio, de una
suma sacada de las utilidades y correspondiente al valor nominal de su acción, sin
que esto importe el reembolso de la aportación.
d) Acciones de Industria: Estas son consideras un tipo especial de acción, que se da a
favor de las personas que presten sus servicios a la sociedad, con las
características de ser inalienables, y con la forma y circunstancias que determine el
contrato social.
En el caso de las acciones escriturales señala el autor Fernando H. Mascheroni, 74
que se presume la calidad de socio por las constancias de las cuentas abiertas en el
74
Mascheroni, Fernando H. Op. Cit. Pág. 83.
40
registro especial que lleva la sociedad, el banco o las cajas de valores; agregando que
la sociedad es responsable ante los accionistas por los errores o irregularidades de las
cuentas, sin perjuicio de la responsabilidad del banco o las cajas ante la sociedad,
cuando sean estos quienes lleven las cuentas. Cualquiera de las instituciones que
lleven el registro de estas cuentas, está obligada a entregar a los accionistas,
comprobante de la apertura de su cuenta y de todo movimiento que en ésta se registre.
Los accionistas a su costa podrán solicitar constancia del saldo de su cuenta.
Señala Francisco Vicent Chuliá,75 que la acción como condición de accionista
debe ser estudiada bajo dos puntos de vista:
a) Los derechos de los accionistas; y,
b) Las obligaciones que la acción otorga al socio o accionista.
Tomando en cuenta los puntos antes señalados, se analizarán en principio los
derechos de los accionistas, los cuales son reconocidos y regulados en la ley y tienen
un gran interés para comprender el régimen de la sociedad anónima. La acción posee
una consistencia o identidad institucional gracias a tres principios básicos: a) su
contenido mínimo de derechos inherentes a ella; b) su indivisibilidad; y, c) la
proporcionalidad de su intensidad a la participación en el capital social, que viene a ser
un reflejo específico del principio de igualdad de trato, que rige las relaciones entre los
accionistas. Para ello se tiene en cuenta el valor nominal de las acciones y no del
capital desembolsado, salvo norma expresa en contrario. Por ejemplo que la ley
estableciera un listado de derechos mínimos, pero que los estatutos pudiesen
reconocerlos prescindiendo de la regla de proporcionalidad. En tal caso, no se podría
hablar de acción, en una sociedad la mayoría se formaría por cabezas, o determinados
socios se reservarían las decisiones mediante un voto plural, superior a su participación
en el capital social; en otra la participación de los socios podría ser reducida
paulatinamente porque los socios fundadores se habían reservado para ellos el derecho
de suscribir las acciones correspondientes a aumentos de capital.
75
Vicent Chuliá, Francisco. Op. Cit. Págs. 340-349.
41
Según lo señalado por Francisco Vicent Chuliá,76 los derechos de los accionistas
se clasifican con arreglo a diversos criterios:
I) El criterio fundamental distingue entre derechos económicos, patrimoniales o
sustantivos (derechos a participación de beneficios y a la cuota de liquidación),
políticos, administrativos o auxiliares (de asistencia, voz y voto en las Juntas
Generales, de información, de certificación, de impugnación de acuerdos), y un
derecho mixto, que es el de suscripción preferente de nuevas acciones o de
obligaciones convertibles. La obstrucción por los administradores, de derecho o de
hecho, al ejercicio de los derechos políticos y del mixto (suscripción preferente de
nuevas acciones o de obligaciones convertibles) es un delito. No así el de los
derechos económicos.
II) Un segundo criterio distingue entre derechos individuales, atribuidos a todo
accionista, a toda acción, cualquiera que sea su valor nominal o participación en el
capital social, y derechos de minoría o cuota, que exigen poseer determinada cuota,
del capital social, para ejercitarlo por uno o por varios accionistas agrupados
(solicitud
de
Junta
General;
derecho
de
información;
acción
social
de
responsabilidad contra los administradores; representación proporcional en el
consejo; solicitud de auditoría; y, a solicitud de interventor judicial en la liquidación).
III) Un tercer criterio distingue entre derechos inderogables y derogables, por los
estatutos sociales o por los acuerdos de Junta General. Todos son inderogables
salvo que la ley expresamente admita su derogación por los estatutos o la Junta
General con respecto al derecho de suscripción o al derecho de representación del
accionista en Junta General.
IV) Un cuarto criterio, a veces discutido, indica que todos los derechos de los
accionistas son irrenunciables, como derechos en abstracto, para las múltiples
ocasiones en que puedan ejercitarse, mientras que en cada supuesto (derechos en
concreto), los accionistas pueden o no ejercitarlos, renunciar a ellos, o transmitirlos
separadamente de la acción.
76
Loc. Cit.
42
Rodrigo Uría,77 hace un análisis de la acción como condición de accionistas
señalando que la condición de socio y la titularidad de la acción van unidas. La cualidad
de socio en la sociedad anónima es de carácter fungible, pudiendo ser sustituidos unos
socios por otros por la simple transmisión de las acciones, porque éstas son expresión
de esa condición jurídica de socio como conjunto de derechos y obligaciones
corporativas. La titularidad de la acción atribuye siempre al accionista determinados
derechos, y eventualmente, si la acción no está totalmente desembolsada, le dejará
obligado frente a la sociedad. Existen cuatro derechos sustanciales como contenido
mínimo de la acción. Tres de carácter económico patrimonial (el de participar en las
ganancias sociales, el de participar en el patrimonio resultante de la liquidación y el
derecho preferente de suscripción en la emisión de nuevas acciones), y uno de carácter
político y naturaleza personal (el de votar en las juntas generales). Estos cuatro
derechos tienen la condición de derechos mínimos, pero a su lado existen otros que se
le confieren al accionista como el de información, el de obtener certificaciones de los
acuerdos sociales, el de impugnar los acuerdos sociales, el de negociar y transferir las
acciones, el de separarse de la sociedad, y todos ellos unidos a las obligaciones,
integran la posición jurídica de accionistas.
El autor Francisco Vicent Chulia78, señala que hay derechos tipificadores de la
condición de accionistas y éstos como mínimo son los siguientes:
a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante
de la liquidación;
b) El de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de acciones
convertibles en accionistas;
c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales, y
d) El de la información.
Los demás derechos, el fundamental que incluye los económicos, patrimoniales
o sustantivos, el de permanecer como socio, el de certificación, el de transmisión de las
77
78
Uría, Rodrigo. Op. Cit. Pág. 180.
Vicent Chuliá, Francisco. Op. Cit. Pág. 342.
43
acciones, y los diversos derechos de la minoría, son también según el citado autor79
mínimos en el sentido que son inderogables e inherentes a la acción. Esto quiere decir
que la presencia de estos derechos, da vida a la acción, y que ésta no existe si falta
alguno de ellos.
El artículo 105 del Código de Comercio de Guatemala, regula que la acción
confiere a su titular la condición de accionista y enumera los derechos mínimos que
tendrán los accionistas. De igual manera lo regulan los artículos 130 y 141 del Código
de Comercio de Honduras.80
Siguiendo con el análisis de los derechos de los accionistas los autores
Francisco Vicent Chuliá81 y Rodrigo Uría82, coinciden y explican los derechos mínimos
antes indicados de la manera siguiente:
a) Derecho de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio
resultante de la liquidación:
El socio tiene derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales,
cuando se produzcan, pero no tiene derecho a exigir que se repartan dividendos con
cargo al beneficio neto repartible. Además de la distribución de dividendos con cargo a
beneficio de ejercicio y con cargo a reservas de libre disposición, la sociedad puede
transmitir efectivo al accionista mediante otras operaciones: i) La adquisición de sus
propias acciones; ii) reducción de capital mediante oferta de compra a todos los
accionistas, y iii) reducción del capital obligatorio. Estas operaciones pueden ser
aconsejables en las sociedades cerradas, en especial las familiares, para atender las
necesidades de la familia o familias que componen la sociedad, y en general, por
razones técnicas.
Rodrigo Uría83 señala que este derecho peculiar, de todos los partícipes en
cualquier clase de sociedad, se acentúa en la sociedad anónima en virtud de su
79
Loc. Cit.
Congreso Nacional de Honduras. Norma No. 73-50. Código de Comercio de Honduras.
81
Vicent Chuliá, Francisco. Op. Cit. Págs. 342-349.
82
Uría, Rodrigo. Op. Cit. Págs. 180, 184, 185, 187.
80
44
carácter esencialmente capitalista. Por eso la ley lo destaca como el primer derecho del
accionista; como el derecho más importante que ningún otro, por servir directamente a
la finalidad lucrativa que todo accionista persigue. Este derecho puede proclamarse
también como un derecho abstracto, ya que habrá de proyectarse en su día sobre
futuros beneficios o ganancias concretas, determinadas y repartibles. En este sentido la
doctrina lo viene distinguiendo entre el derecho a participar en las ganancias como
derecho corporativo inconcreto y abstracto, que no hace nacer por sí a favor del
accionista ninguna acción de pago de cantidad, y el derecho al dividendo repartible en
un determinado ejercicio económico, como derecho derivado del anterior que hace
nacer a favor del accionista un crédito concreto sobre una parte de los beneficios
arrojados por el balance. Por esto no debe creerse que el derecho abstracto a participar
en las ganancias sea un derecho vacío o sustancial. Protege, por el contrario, al
accionista contra cualquier posible acuerdo social que pretenda excluirle de la
participación en los beneficios obtenidos por la empresa y contra la posible decisión de
la mayoría de no repartir los beneficios que se vayan obteniendo, reservándolos
indefinidamente.
La sociedad puede constituir reservas voluntarias substrayendo al reparto una
parte de los beneficios de cada ejercicio, e incluso podrá suspender totalmente el
reparto de dividendos si las necesidades de la empresa así lo exigen; pero no podrá
negarse sistemáticamente a repartir las ganancias arrojadas por los balances, porque
ello iría contra la finalidad perseguida por los socios al constituirse en sociedad. Una
vez que la sociedad acuerda el reparto de determinados beneficios surge en cada
accionista el derecho al dividendo correspondiente a sus acciones; derecho que tiene
ya un contenido concreto y definido y que coloca al accionista en la posición de
acreedor frente a la sociedad. Este derecho viene a constituir en definitiva la realización
práctica y periódica del derecho a participar en las ganancias. Por dividendo hay que
entender la parte de ganancia correspondiente a cada acción en un ejercicio social
determinado. La fijación definitiva del mismo se encomienda por la ley a la Junta
General, y de ahí que el derecho a exigirle esté condicionado en cada ejercicio al previo
83
Loc. Cit.
45
acuerdo de esa junta. Sólo cuando ésta haya fijado el dividendo repartible nace en el
accionista el derecho concreto al dividendo acordado.
Sobre este derecho el ordenamiento jurídico guatemalteco en su artículo 33 84
establece que en el reparto de utilidades o pérdidas se observarán, salvo pacto en
contrario, las reglas siguientes:
1º. La distribución entre los socios capitalistas se hará proporcionalmente al capital que
cada uno tenga aportado en la sociedad.
2º. Si en el contrato se estipuló la parte de las ganancias, sin mencionar las pérdidas, la
distribución de éstas se hará en la misma proporción de aquéllas y viceversa, de modo
que la expresión de las unas sirva para las otras.
3º. La participación del socio industrial en las utilidades se determinará promediando el
capital de todas las aportaciones. Si es uno solo el socio capitalista, la parte del socio
industrial será igual a la del otro socio.
4º. Si fueren varios los socios industriales se aplicará la regla anterior y el resultado se
dividirá en partes iguales entre ellos.
5º. El socio o socios industriales no soportarán las pérdidas, sino en la parte que
excedan del capital.
6º. El socio que reúna la doble calidad, de capitalista e industrial, participará en las
utilidades o en las pérdidas en cada uno de los conceptos que le corresponde, según
las normas anteriores.
Con relación al derecho de participar en el patrimonio resultante de la liquidación,
el autor Rodrigo Uría85 manifiesta que
Este derecho es en realidad complementario del
derecho de participar en el reparto de las ganancias sociales. Como el patrimonio se va
nutriendo con las ganancias sucesivamente reservadas y con las plusvalías que
experimenten los bienes sociales, siempre que a la liquidación de la sociedad resulte un
patrimonio repartible superior a la cifra del capital nominal, en el reparto final del
patrimonio necesariamente irán englobadas ganancias no repartidas durante la vida de
84
85
Congreso de la República. Decreto No. 2-70. Código de Comercio.
Uría, Rodrigo. Op. Cit. Pág. 185.
46
la sociedad. En otro caso la cuota de liquidación implicará simple devolución a los
socios de todo o parte del capital aportado.
Los artículos 34; 247 numeral 10; 248 numerales 3 y 4 y 251 del Código de
Comercio de Guatemala regulan las atribuciones de los liquidadores, el orden en que
deben hacerse los pagos y la forma en que deberá distribuirse el remante en caso de la
liquidación de una sociedad.
b) El derecho de suscripción preferente de nuevas acciones:
El derecho de suscripción preferente nace con ocasión de los acuerdos de
aumento de capital social con emisión al público o para suscripción. Es un derecho
potestativo,
pues
el
socio
puede
adoptar
cuatro
soluciones:
i)
ejercitarlo,
desembolsando el importe de la suscripción; ii) transmitirlo a terceros; iii) renunciar al
derecho, siempre en escritura pública; iv) dejar que caduque, por transcurso del plazo
para su ejercicio.
Este derecho se diferencia: a) del derecho a la asignación de acciones emitidas
gratuitamente, con cargo a fondos propios (reservas, remanente del ejercicio anterior o
beneficio neto de ejercicio), en que el socio no tiene que hacer nada para que se le
entreguen las nuevas acciones; b) del derecho de adquisición preferente, reconocido a
veces en los estatutos sociales, para el caso de transmisión por un socio de sus
acciones, como fórmula de restricción a la libre transmisibilidad de las acciones. El
derecho de suscripción preferente no puede ser derogado en general, pero puede ser
–excluido- por acuerdo de la Junta General para una concreta emisión de acciones,
cuando lo exija el interés social.
Sobre este principio los artículos 105 numeral 2) y 127 del Código de Comercio
de Guatemala, establecen el primero, el derecho preferente de suscripción en la
emisión de nuevas acciones y el segundo de los artículos citados, que salvo pacto en
47
contrario, el accionista tendrá el derecho preferente, en proporción a sus acciones, para
suscribir las nuevas que se emitan.
c) El derecho de voto:
Este es el principal derecho político, instrumental para gestionar la sociedad y
obtener beneficios repartibles. Es un derecho que no puede faltar en ningún accionista,
por insignificante que sea su participación social. El titular de la acción tiene derecho a
emitir una declaración de voluntad que por sí sola –junta general unipersonal- o junto
con otras, contribuye a formar la voluntad social, los acuerdos sociales, en la materia de
competencia de la acción. En su ejercicio tiene todo accionista una posibilidad mínima
de participar en la gestión de la sociedad y de fiscalizar la actuación de los
administradores concurriendo a las juntas generales y participando con su voto en la
formación de la voluntad social.
El derecho a voto es por otro lado, un derecho en cierto modo intangible; ni son
admisibles privilegios que directa o indirectamente le disminuyan, ni los estatutos
pueden limitarle por razón de sexo, edad, nacionalidad, etcétera. Lo más que pueden
hacer los estatutos es fijar el número máximo de votos que un mismo accionista puede
emitir como medida que facilita la defensa de las minorías frente a la acumulación de
grandes poderes sociales y administrativos en una sola mano. Los estatutos pueden
exigir la posesión de determinado número de acciones para asistir y votar en las juntas
generales; cuando algunos quedan limitados al derecho de voto por no contar con el
número determinado de acciones, entonces estarán facultados para agrupar sus
acciones entre sí y conferir la representación a uno de ellos para concurrir a las juntas y
ejercer el derecho a voto correspondiente.
A diferencia de los derechos patrimoniales del accionista, el derecho de voto es
un derecho personal que por su peculiar naturaleza no puede ser enajenado con
independencia de la acción y habrá de ser ejercitado necesariamente por el propio
accionista, por sí o por medio de representante.
48
La Ley de Sociedades Anónimas española, comentada por Vicent Chuliá,86 indica
que éste no es un derecho personalísimo, ni inderogable, en virtud que el voto podrá
delegarse o ejercitarse por el accionista mediante correspondencia postal, electrónica o
cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que esté garantizada
debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho a voto.
De esta manera puede decirse que existe libertad para ejercer el derecho de
voto, aunque esta libertad tiene tres límites: a) El principio de unidad del voto, en virtud
del cual un accionista no puede votar sí a una propuesta con parte de las acciones y no
con las otras; b) La prohibición del ejercicio del voto en caso de conflicto técnico de
intereses socio-sociedad; y, c) La vinculación convencional del voto: los pactos de voto
aislado y los sindicatos de voto.
d) El derecho de información:
Este derecho es fundamental para que el accionista pueda ejercer su derecho de
voto y otros derechos, con conocimiento de causa; es de naturaleza pública y por tanto
de carácter imperativo, que no puede ser modificado o excluido por pactos particulares.
En sentido estricto el derecho de información se distingue del derecho de certificación
de los acuerdos y otros contenidos que consten en los libros de actas y contables de la
sociedad; el derecho de acceso a los libros de actas de la Junta y al libro de Registro de
Acciones nominativas y del derecho de obtención de forma inmediata y gratuita de
copias de los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta, en
especial de las cuentas anuales, del informe de la gestión administrativa y del informe
de los auditores de cuentas.
Los accionistas podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la
junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen
precisos. Durante la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar verbalmente
las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos
86
Vicent Chuliá, Francisco. Op. Cit. Pág. 346.
49
comprendidos en el orden del día. En caso de no ser posible satisfacer el derecho del
accionista en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar esa
información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la
junta. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada
salvo en los casos en que a juicio del Presidente de la Junta, la publicidad de los datos
solicitados perjudique los intereses sociales. Si la solicitud de información está apoyada
por las acciones que representen por lo menos la cuarta parte del capital, esta
denegación de información no procederá. El artículo 55 y 145 del Código de Comercio
de Guatemala, establecen la rendición de cuentas por parte de los administradores y la
disponibilidad de los estados y los informes a la vista para que los accionistas puedan
tener acceso a los mismos durante los quince días anteriores a la celebración de la
Asamblea General.
Joaquín Rodríguez Rodríguez,87 señala que el accionista tiene un conjunto de
derechos y obligaciones en relación a la sociedad a la que pertenece. Esos diversos
derechos y obligaciones hacen que el accionista tenga un status peculiar, del mismo
modo que es un status el de padre, en relación con la familia a la que pertenece, o el
ciudadano en lo que atañe con el Estado del que forma parte. Se trata de derechos y
obligaciones que se ejercen frente a la corporación de la que es miembro, y no son
resultado de vinculaciones aisladas, sino consecuencias comunes a la calidad de socio.
El Código de Comercio de Guatemala, regula en el artículo 38 y en los artículos
100, 101, 105, 118, 131 de la sección segunda del Capítulo IV, por citar algunos, los
derechos y obligaciones que adquiere el accionista, al momento de suscribir y pagar
acciones. Cabe mencionar entonces que el ordenamiento jurídico de Guatemala,
concuerda con la doctrina mercantil en cuanto al tema de los derechos y obligaciones
de los accionistas.
87
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit. Pág. 103.
50
Respecto a las acciones privilegiadas, acciones sin voto y acciones rescatables,
el autor Francisco Vicent Chuliá88, indica que las acciones privilegiadas son aquellas
que alteran el principio de proporcionalidad de los derechos económicos en relación con
el valor nominal de la acción, lo que determina la atribución de un –privilegio- frente a
las acciones ordinarias, por ejemplo preferencia en los dividendos o en la cuota de
liquidación. Estas deben crearse en el momento constitutivo de la sociedad o bien
mediante modificación de estatutos.
Sobre las acciones sin voto, el citado autor comenta que la sociedad podrá emitir
acciones sin voto por importe nominal no superior a la mitad del capital social
desembolsado. Las acciones sin voto, en general, tienen una doble función: procurar
fondos propios a la sociedad anónima; y reestructurar la propiedad o el poder en el
seno del accionariado.
Con relación a las acciones rescatables, comenta Francisco Vicent Chuliá89 que
únicamente las sociedades cotizadas, podrán emitir este tipo de acciones las que
deben llenar los requisitos siguientes: 1) Serán rescatables a solicitud de la sociedad
emisora, de los titulares de estas acciones, o de ambos; 2) Se emitirán por importe
nominal no superior a la cuarta parte del capital social; 3) En el acuerdo de emisión se
fijarán las condiciones para el ejercicio del derecho de rescate; 4) Serán íntegramente
desembolsadas en el momento de su suscripción; 5) Deberán amortizarse con cargo a
beneficios o reservas libres o con el producto de una nueva emisión de acciones con
dicha finalidad, y si se amortizan con cargo a beneficios o reservas libres la sociedad
deberá constituir una reserva por el importe del valor nominal de las acciones
amortizadas; y si no hay beneficios o reservas libres o no se emiten nuevas acciones
para financiar el rescate, éste sólo podrá realizarse por el procedimiento de reducción
del capital mediante devolución de aportaciones.
88
89
Vicent Chuliá, Francisco. Op. Cit. Pág. 347-348
Ibid. Pag. 347-348.
51
Dentro del estudio de los derechos que confieren las acciones se debe analizar
también el principio de la igualdad de derechos, y sobre esto el autor Rodrigo Uría 90
indica que los derechos conferidos por cada acción a su titular habrán de ser los
mismos e iguales. Al democratizarse la sociedad anónima en el siglo XIX se hizo
descansar el régimen de los derechos corporativos o sociales sobre el postulado de la
igualdad absoluta. Pero el principio se debilitó rápidamente por la presión de las
necesidades prácticas, que nunca permitieron mantener ese estado teórico de perfecta
igualdad de derechos entre unos y otros socios. Hoy el ámbito de aplicación del
principio está limitado al terreno concreto de cada distinta clase o serie de acciones.
Sólo las acciones de la misma serie o clase deberán ser de igual valor y conferir los
mismos derechos. Dentro de cada serie el principio es inderogable y no podrá ser
violado ni por los estatutos fundacionales ni por acuerdo ulterior de la junta general. En
cambio, las acciones de unas y otras series pueden ser distintas en el valor nominal y
en el contenido de los derechos. La posible desigualdad entre las acciones privilegiadas
o preferentes. Las primeras son aquellas que atribuyen a sus titulares el régimen
normal de derechos y obligaciones integrantes de la condición de socio. Las segundas
conceden particulares ventajas o privilegios en relación a los derechos de las acciones
ordinarias. Pero aunque sea lícita la emisión de las acciones privilegiadas, esa facultad
deber ser empleada con la prudencia necesaria para no caer en excesos que hagan
intolerable el privilegio por anular prácticamente los derechos de los demás accionistas.
Al tiempo de constituirse la sociedad la creación de acciones privilegiadas no exige
especiales requisitos y puede obedecer a muy diversas causas de orden económico.
Pero una vez constituida la sociedad, la creación de privilegios encarnados en acciones
de distinta serie o clase ofrece siempre un margen de peligro que exige rodear la
operación de un sistema de garantías. Para la creación de acciones que confieren
algún privilegio frente a las ordinarias, habrá de observarse las normas prescritas para
la modificación de los estatutos sociales. El artículo 100 del Código de Comercio de
Guatemala indica que las acciones de una sociedad serán de igual valor y conferirán
iguales derechos. El Código de Comercio de Honduras regula la igualdad de derechos
en su artículo 127.
90
Uría, Rodrigo. Op. Cit. Pág. 181.
52
Otro punto señalado por el citado autor, Rodrigo Uría91, es la naturaleza de los
privilegio e indica que éste sólo puede recaer sobre derechos corporativos o sociales de
carácter patrimonial y nunca sobre el derecho de voto, porque la ley declara
explícitamente que en ningún caso será lícita la creación de acciones de voto plural. Por
lo general, los privilegios consisten en derechos de preferencia frente a las acciones
ordinarias para el cobro de dividendos o la cuota de liquidación, y de ahí la
denominación usual de acciones preferentes que se suele dar a las acciones
privilegiadas; denominación poco precisa pero que ha penetrado incluso en los textos
legales. Por lo demás la gama de privilegios es variadísima: unas veces consisten en
señalar a unas acciones el derecho a percibir un dividendo preferente y fijo, sin perjuicio
de concurrir con las otras acciones en el reparto de los beneficios restantes; otras veces
ese dividendo preferente y fijo es además acumulable a ejercicios venideros si en uno o
varios ejercicios anteriores no hubieran existido beneficios para pagarles. En ocasiones
consiste en que determinadas acciones perciban siempre un dividendo doble, triple,
etcétera, del que se reparta a las acciones ordinarias; en reservar con carácter
exclusivo para determinadas acciones una cierta parte de los beneficios de cada
ejercicio; o en un derecho de preferencia para reintegrarse del valor nominal de las
acciones al tiempo de la liquidación de la sociedad. Tanto los privilegios cortados
sobres estos patrones como los que pueden adoptarse combinando entre sí unos y
otros tipos, son en principio lícitos. Pero esto no quiere decir que quede legitimado sin
más todo posible supuesto de preferencia o privilegio, porque el privilegio se concede o
autoriza dentro de un sistema de derechos que forman el contenido mínimo e
inexcusable de la condición de socio y de los que no puede ser privado ningún
accionista, ni por disposición de los estatutos, ni por acuerdo ulterior de la Junta
General. Aquellos privilegios o preferencias que por su anormal amplitud hagan
prácticamente ilusorios los derechos de los accionistas ordinarios, privando de
contenido a sus acciones, habrá de reputarse inadmisibles e ilegítimos, porque la ley no
tolera las expoliaciones de unos accionistas en beneficio de otros.
91
Ibid. Pág. 182.
53
De habida cuenta se concluye, según Joaquín Rodríguez Rodríguez92 en que los
derechos del accionista pueden agruparse de la manera siguiente:
Dividendo
Principales
Cuota de liquidación
Aportación limitada
Patrimoniales
Obtención de los títulos acciones
Accesorios
Canje de acciones
Cesión de las acciones
Obtención de acciones de goce
Derechos de los accionistas
Convocatoria
Participación en Asamblea
Administrativos
Redacción de la orden del día
Suscripción de nuevas acciones
Consecución
Voto
Suspensión de acuerdos
Vigilancia
Impugnación de acuerdos
Aprobación de balance
Denuncia a los comisarios
De esta clasificación lo más importante es realzar la oposición entre derechos
patrimoniales y derechos de consecución. Los primeros son los que tienen un contenido
económico y se ejercen en interés particular y exclusivo de los socios frente a la
sociedad. Los segundos son simplemente instrumentos que la ley o los estatutos
conceden a los accionistas, para que mediante la utilización de los mismos pueda
garantizarse la consecución de los derechos de carácter patrimonial.
Del estudio que se ha hecho sobre los derechos de los accionistas, se puede
concluir diciendo que la normativa legal de Guatemala, incluye en su mayoría los
conceptos adquiridos por la doctrina. El ser socio o accionista de una sociedad
anónima, otorga un sinfín de derechos que van desde ser denominados accionistas,
92
Rodríguez Rodriguez, Joaquín. Op. Cit. Pág. 103.
54
hasta recibir como consecuencia de esa calidad una parte de las ganancias que
durante el ejercicio social perciba la sociedad a la que se pertenece, lo que tanto la
doctrina como la legislación denominan reparto de utilidades o dividendos.
El segundo punto de vista indicado por Vicent Chuliá,93 son las obligaciones que
las acciones otorgan al socio o accionista.
Con relación a las obligaciones de los socios, Rodrigo Uría 94, indica que la
obligación fundamental del accionista, y normalmente la única, es la de aportar a la
sociedad la porción de capital no desembolsado en la forma prevista por los estatutos o,
en su defecto, por acuerdo de la junta general. Cumplida esa obligación, el accionista
queda descargado de obligaciones individuales y sólo tendrá aquellas obligaciones
genéricas de carácter corporativo, como el de someterse a los acuerdos de la junta
general, el de cumplir los estatutos, respetar los intereses sociales en la emisión del
voto, etcétera.
La porción de capital no desembolsada puede ser reclamada por la sociedad a
sus accionistas de una sola vez o en pagos fraccionados y sucesivos, y en cualquier
caso el pago reclamado por la sociedad recibe el nombre de dividendo pasivo. Los
dividendos pasivos se cifran siempre en dinero y constituyen una deuda que no podrá
ser condonada por la sociedad, porque la integridad del capital social es una exigencia
de orden público que tiene su razón de ser en la función de garantía que el capital
cumple frente a los acreedores sociales.
El incumplimiento de esta obligación abre paso a un enérgico sistema de
acciones y de auto ejecución que faculta a la sociedad para lo siguiente:
a) Reclamar en la vía ordinaria el cumplimiento de esta obligación, con abono del
interés legal y de los daños y perjuicios causados por la morosidad;
93
94
Vicent Chuliá, Francisco. Op. Cit. Págs. 340-349.
Uría, Rodrigo. Op. Cit. Pág. 189.
55
b) Proceder ejecutivamente, sobre la base del documento de suscripción, contra los
bienes del accionista, para hacer efectiva la porción de capital metálico no
entregado y sus intereses,
c) Enajenar las acciones por cuenta y riesgo del accionista moroso.
Estas mismas facultades, las regula el Código de Comercio de Guatemala en su
artículo 110; además los artículos 30 y 39 del mismo cuerpo legal establecen lo relativo
a la responsabilidad y prohibiciones de los socios respectivamente.
La obligación fundamental de los socios en la sociedad anónima de acuerdo con
el autor Roberto L. Mantilla Molina95 consiste en cubrir su aportación. Si la aportación se
hace en numerario, es lícito estipular que el socio pagará, en el momento de
constituirse la sociedad, sólo el veinte por ciento del importe de cada una de las
acciones que haya suscrito; el remanente constituye una deuda a cargo del socio y a
favor de la sociedad.
Para Isaac Halperin96 el accionista no es responsable por las obligaciones
sociales; los terceros sólo pueden hacer efectivos sus derechos sobre el patrimonio
social; esto es, sobre el activo integrado por todos los bienes que constituyen el haber
social. Para este autor son obligaciones de los accionistas las siguientes:
-
Obligación de integrar y obligación de colaboración. Integrar las acciones en las
épocas fijadas para el pago, quizá sea la obligación principal del accionista en el
régimen actual de la sociedad anónima. El obligado al pago es quien figura en
los libros sociales. La cesión de la acción no integrada no libera al cedente;
ambos, cedente y cesionario son solidariamente responsables ante la sociedad.
La forma de pago puede ser total o parcial, conforme a cuanto disponga el
contrato de suscripción o el estatuto según los casos. Cuando se integra en
dinero, existe un pago inicial mínimo del veinticinco por ciento. La época de pago
será de acuerdo al contrato o suscripción o a los estatutos de la sociedad.
95
96
Mantilla Molina, Roberto L. Op. Cit. Pág. 369.
Halperin, Isaac. Op. Cit. Págs. 283-287.
56
-
En cuanto a la obligación de colaboración, señala su participación obligada en
asambleas y en el control de la administración no son impuestas por la ley;
tienen un relativo carácter de voluntariedad, en cuanto no se aparece exigible por
la sociedad ni por los demás accionistas. Más la omisión del cumplimiento lleva
como sanción su sometimiento a las resoluciones de la mayoría, salvo en los
casos que proceda la impugnabilidad de las decisiones. Esta obligación de
colaboración, que refleja así las características especiales que la affectio
societatis97 tiene en esta especie de sociedades, halla otra expresión en el deber
de lealtad, que le impone al accionista abstenerse de intervenir en las
deliberaciones sociales, en materias en que su interés personal se opone al
social.
Se puede entonces concluir, luego de analizar los conceptos de obligaciones de
los accionistas de los autores citados, que la obligación primordial de los accionistas es
de carácter económico, en tanto no cumplan con la aportación que ofrecen, la sociedad
no cuenta con el capital suficiente para realizar el objeto para el cual fue constituida.
Dentro del presente trabajo se han analizado las distintas funciones que puedan tener
las acciones, razón por la cual se ha dividido este estudio en las diferentes
denominaciones que los autores estudiados le han dado a la acción. El siguiente
capítulo es un estudio de la acción como posible valor, es decir, como título valor.
9. LA ACCIÓN COMO POSIBLE VALOR
Algunos autores como Arturo Puente y Flores y Octavio Calvo Marroquín,98 al
estudiar la acción como posible valor la determinan como título valor o como el título
que la representa, en este sentido la acción es un título de crédito. Se clasifican en: Al
Portador y Nominativas. Sencillas cuando el título representa una acción y múltiples
cuando representa varias acciones.
97
98
Affectio Societatis Intención de constituir sociedad.
Puente y Flores, Arturo y Octavio Calvo Marroquín. Op. Cit. Págs. 86-87.
57
Señala Joaquín Rodríguez Rodríguez,99 que la acción como posible valor se
incorpora en un título valor que recibe aquel nombre. Las acciones en que se divide el
capital estarán representadas por títulos, y se regirán por las disposiciones relativas a
valores literales, en lo que sea compatible con su naturaleza y no esté modificado por la
ley. En este aspecto, puede decirse que la acción es el título valor en el que se
incorporan los derechos de participación social de los socios. Se trata de auténticos
títulos valores, respecto de los cuales puede predicarse y deducirse de la ley, las
características generales de los mismos, es decir, la incorporación, la literalidad, la
legitimación y la autonomía.
Sus características son las siguientes: son títulos privados, seriales unitarios,
principales y nominados, son nominativos o al portador. Dada su consideración de
títulos valores, se comprende que la tenencia del documento sea condición
indispensable para el ejercicio de los derechos que se deriven de la calidad de socio.
Los títulos de las acciones servirán para acreditar y transmitir la calidad y los
derechos de socio. Por ser tan importante la tenencia de las acciones, los títulos
representativos de éstas deberán estar emitidos dentro de un plazo que no exceda de
un año, contado a partir de la fecha del contrato social. Mientras que las acciones son
entregadas a sus titulares, podrán expedirse certificados provisionales, que serán
nominativos y se canjearán por los títulos en su oportunidad. Estos certificados
provisionales son auténticos títulos valores. De igual manera los artículos 107 y 120 del
Código de Comercio de Guatemala, regulan lo relativo a la emisión de los títulos
definitivos y que en tanto éstos son emitidos podrán entregarse a los accionistas
certificados provisionales, los que deben contener los mismos requisitos de los
definitivos.
Francisco Vicent Chuliá,100 indica que las sociedades anónimas pueden funcionar
sin representar o materializar sus acciones, fuera de su constancia y suscripción en la
escritura de fundación. En tal caso la acción es sólo una cuota del capital social y del
99
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit. Pág.83.
Vicent Chuliá, Francisco. Op. Cit. Págs. 349-361.
100
58
patrimonio social y la condición de socio, pero no es un valor, y sólo se puede transmitir
como cesión de derechos. Por eso es importante que en la inscripción de la sociedad
anónima conste si las acciones se representan por medio de títulos o anotaciones en
cuenta y la circunstancia de haberse impreso y entregado o depositado los títulos en
nota al margen y de haberse emitido las anotaciones en cuenta, designando la entidad
o entidades encargadas de llevar los registros contables.
Continua manifestando el autor Francisco Vicent Chuliá101 que la representación
de las acciones en títulos o en anotaciones es aconsejable cuando el socio quiera
transmitirlas, o constituir derechos reales sobre ellas, o la sociedad quiera emitirlas en
el Mercado de Valores. Sólo con su representación nace la acción como valor. Su
transmisión está exenta de impuestos. La legislación mercantil guatemalteca 102 en el
párrafo segundo del artículo 102 establece que la emisión y circulación de títulos de
acciones o de certificados provisionales, están exentos de los impuestos de papel
sellado y timbres fiscales.
La representación de la acción convirtiéndola en valor o valor negociable, puede
hacerse mediante dos procedimientos: A) Mediante incorporación, por uno o varios
administradores, a títulos-acciones, que pueden ser individuales o múltiples; o mediante
títulos sustitutivos de los títulos acciones, como lo son los resguardos provisionales,
aunque a veces por error se autodenominan certificados o certificaciones, referidos a un
libro de registro de acciones. B) Mediante las anotaciones en cuenta. En ambos casos
(títulos o anotaciones) las acciones tienen el carácter de valores mobiliarios, que
legitiman al ejercicio de los derechos de accionista, directamente, mediante su
exhibición, los primeros, e indirectamente, a través del certificado de anotación en
cuenta, las segundas.
101
102
Loc. Cit.
Congreso de la República. Decreto 2-70. Código de Comercio.
59
De aquí se deducen varías calificaciones jurídicas importantes:
1º. Incluye el documento de la acción entre los títulos valores, como documentos de un
derecho privado para cuyo ejercicio y transmisión es necesario la posesión del
documento, títulos de legitimación propia.
2º. Incluye los títulos-acciones entre los valores inmobiliarios en la clasificación de los
títulos valores entre efectos de comercio (emitidos de forma aislada, letra de cambio,
cheque, certificado de depósito, carta de porte) y valores mobiliarios, emitidos como
multiplicidad de títulos en serie numerada en base a un único título jurídico, contrato de
sociedad, acuerdo de aumento de capital social o emisión de obligaciones.
3º. La calificación como título valor, como diferencia esencial entre las acciones y las
participaciones de la sociedad limitada; y por tanto como justificación de la regulación
de dos formas de sociedad. Se trata de una cuestión fundamental y en la que,
sorprendentemente, la doctrina está dividida, entre quienes entienden que el título de la
acción es esencialmente causal, por lo que el adquirente acepta siempre los estatutos
sociales, y quienes defienden la protección del adquirente.
4º. Se califica las anotaciones en cuenta como valores mobiliarios, con una asimilación
analógica muy discutible del régimen de las anotaciones en cuenta o registros
informáticos al régimen de los documentos títulos valores, cuando al faltar el documento
como hecho de apariencia, es más correcta su asimilación al régimen registral
inmobiliario.
5º. Por último no incorpora la calificación de los títulos acciones y de las anotaciones en
cuenta.
El artículo 451 numeral 4) del Código Civil de Guatemala 103, establece que son
bienes muebles, las acciones o cuotas y obligaciones de las sociedades accionadas,
aun cuando estén constituidas para adquirir inmuebles o para la edificación u otro
comercio sobre esta clase de bienes.
103
Congreso de la República de Guatemala. Decreto Ley No. 106. Código Civil.
60
Aunque para la doctrina en general los títulos acciones pueden emitirse al
portador o nominativos, tal y como se comenta al inicio del presente capítulo, en
Guatemala de conformidad con la citada Ley de Extinción de Dominio los títulos
acciones serán y deberán emitirse únicamente nominativos.
10. ADQUISICIÓN DE LAS PROPIAS ACCIONES Y SOCIEDADES VINCULADAS:
En este apartado se analizará la adquisición de las propias acciones y lo relativo
a las sociedades vinculadas. Se iniciará con todo lo relativo a la adquisición de las
propias acciones y posteriormente se tratará el tema de las sociedades vinculadas.
I) ADQUISICIÓN DE LAS PROPIAS ACCIONES:
Fernando Sánchez Calero104 indica que la adquisición por una sociedad de sus
propias acciones se da sólo cuando concurran determinadas condiciones y dentro de
ciertos límites legales. La adquisición de las propias acciones puede ocasionar dos
tipos de consecuencias negativas para la sociedad; en primer lugar, por el perjuicio que
supone para el patrimonio social; en segundo, por la utilización que de las acciones
poseídas por la sociedad (lo que se conoce como autocartera) pueden hacer los
administradores. Se equipara a la adquisición de las propias acciones las realizadas por
las sociedades filiales de acciones de su sociedad dominante, considerándose como
tal, a los efectos de estos artículos sobre la adquisición de las propias acciones, la
sociedad que, directa o indirectamente, disponga la mayoría de los derechos de voto de
otra sociedad o que, por cualesquiera otros medios, pueda ejercer una influencia
dominante sobre su actuación.
Indica el autor citado que debe distinguirse la adquisición originaria, o suscripción
de acciones propias, de la adquisición derivativa. En la primera, una sociedad no puede
suscribir en ningún caso sus propias acciones o las emitidas por su sociedad
dominante. En la segunda, es decir la adquisición derivativa de acciones propias, se
104
Sánchez Calero, Fernando. Op. Cit. Págs. 164-166.
61
admite la adquisición derivativa de las propias acciones o de las emitidas por la
sociedad dominante bajo ciertos límites y requisitos:
a) La adquisición deberá haber sido autorizada por la Junta General de la
Sociedad;
b) Que el valor nominal de las acciones adquiridas, sumándose al de las que ya
posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad
dominante y sus filiales, no exceda del diez por ciento del capital social.
Cuando las acciones estén admitidas a cotización en un mercado de valores,
ese límite se reduce al cinco por ciento.
c) Que la adquisición permita a la sociedad adquirente, y en su caso, a la
sociedad dominante dotar en el pasivo del balance una reserva indisponible
equivalente al importe que figure en el activo de las acciones propias o de la
sociedad dominante. La dotación de esta reserva no deberá disminuir el
capital ni las de otras reservas que por mandato legal o estatutario sean
igualmente indisponibles.
d) Que las acciones adquiridas se hallen íntegramente desembolsadas.
Cuando la adquisición tenga por objeto acciones de la sociedad dominante será
necesario que la dotación de la reserva por adquisición de las mismas se haga tanto
por la sociedad adquirente como por la dominante.
Fernando Sánchez Calero105 señala que existen supuestos de libre adquisición
los cuales se dan en ciertas circunstancias cuando la ley autoriza que una sociedad
adquiera sus propias acciones o las de su sociedad dominante sin la necesaria
observancia de los límites y requisitos indicados. La libre adquisición de acciones
propias queda autorizada en los siguientes casos:
a) Cuando las acciones se adquieren en virtud de acuerdo de reducción de capital;
b) Cuando las acciones formen parte de un patrimonio adquirido a título universal;
105
Loc. Cit.
62
c) Cuando acciones íntegramente liberadas se adquieren a título gratuito, o como
consecuencia de una adjudicación judicial en pago de un crédito que la sociedad
tenga frente al anterior propietario de esas acciones.
El citado autor106, señala que el hecho que se autorice en determinadas
situaciones la adquisición de las propias no impide que la ley adopte previsiones
destinadas a atenuar los efectos negativos de la tenencia por la sociedad de sus
propias acciones, o la posesión de las mismas en concepto de prenda o de otra forma
de garantía. Así, las propias acciones carecen del derecho a voto y de los demás
derechos políticos que pudieran corresponderles. Con excepción del de asignación
gratuita de nuevas acciones, los derechos económicos inherentes a las acciones
propias serán atribuidos proporcionalmente al resto de las acciones. Lo anterior no
impide que las acciones propias se computen a efectos de calcular los quórum de
constitución y adopción de acuerdo por la Junta General. Además de la reserva
obligatoria en el pasivo del balance, se exige que el informe de gestión de la sociedad
y, en su caso, el de la sociedad dominante, recojan con detalle las adquisiciones de
acciones propias realizadas a lo largo del ejercicio, a esto se le denomina RÉGIMEN
DE LAS ACCIONES PROPIAS.
Siguiendo el análisis del autor Fernando Sánchez Calero107, existe un RÉGIMEN
SANCIONADOR, que indica que la infracción de las disposiciones en materia de
adquisición de acciones propias podrá conllevar la imposición de multa a los
administradores de la sociedad, tras la realización de un expediente administrativo. Esa
multa podrá llegar a ser de un importe igual al del valor nominal de las acciones
suscritas, adquiridas o aceptadas en garantía por la sociedad, o adquiridas por un
tercero con asistencia financiera de la sociedad.
Ignacio Lojendio Osborne,108 indica que la adquisición por la sociedad de sus
propias acciones puede atentar contra la función de retención patrimonial que
106
107
108
Loc. Cit.
Loc. Cit.
Lojendio Osborne, Ignacio.Op. Cit. Págs. 155-156.
63
desempeña el capital social, puede provocar una reducción del activo que disminuya la
protección de los terceros. También pueden verse afectados los intereses de los socios
minoritarios frente al grupo de control si los administradores actúan como
representantes de las acciones que posee la sociedad.
Existen otros supuestos que al igual que la adquisición de acciones propias
pueden ocasionar peligros similares. Estos supuestos entran dentro de los que
comúnmente se conoce con el nombre de autocartera. La ley española citada por
Lojendio Osborne109 engloba estos supuestos en la sección que titula negocios sobre las
propias acciones. En esta sección destacan la equiparación entre la dominante, la
distinción entre adquisición originaria y adquisición derivativa, así como la concesión de
una mayor o menor libertad según las circunstancias, la determinación de las
consecuencias del incumplimiento de los requisitos exigibles, el establecimiento de un
régimen especial al que quedan sometidas las acciones adquiridas, la extensión de las
mismas soluciones a la aceptación por la sociedad de acciones propias en garantía, la
prohibición de asistencia financiera para la adquisición de acciones propias, la
regulación de las participaciones recíprocas y, finalmente el establecimiento de un
régimen sancionador. Con este nuevo sistema la ley española pretende una adecuada
protección del patrimonio de la sociedad y de los intereses de socios y acreedores, al
tiempo que
atiende las exigencias prácticas que aconsejan admitir la autocartera
aunque sea dentro de ciertos límites y respetando determinados requisitos.
Fernando H. Mascheroni,110 habla de sociedad y sus propias acciones, e indica
que el contrato de suscripción se establece entre la sociedad emisora y los suscriptores
de sus acciones, originando la relación societaria. Esa relación, como el contrato que la
origina, presupone la existencia de dos partes (bilateralidad), una de las cuales es ajena
a la sociedad, aunque pase a ser socio de la misma, toda vez que aquella goza de una
personalidad propia y distinta a las de sus componentes, como sujeto, derecho
reconocido por la ley. La sociedad no podría suscribir sus propias acciones porque no
existiría la relación bilateral (habría identidad entre emisor y suscriptor), además no
109
110
Loc. Cit.
Mascheroni, Fernando H. Op. Cit. Págs. 115-118.
64
podría integrarlas, dado que el aporte es una prestación del socio a favor de la
sociedad, debiendo ser los bienes aportados propiedad del socio y no de la sociedad.
Por tanto, cuando la sociedad adquiere las acciones que ha emitido anteriormente, las
sustrae de la circulación como títulos representativos de fracciones ideales del capital
social, privándolas del respaldo patrimonial que les confiere un valor autónomo. No
obstante lo anterior, la Ley de Sociedades Anónimas, citada por el autor mencionado,
enumera los supuestos en que es viable la adquisición de sus acciones por la sociedad,
siendo estos:
a. Adquisición previa reducción del capital social: En cuyo caso la sociedad
compra o rescata las acciones emitidas para cancelarlas de inmediato, una
vez resuelta la reducción del capital.
b. Adquisición que no importa reducción de capital: Esta se subdivide en dos
supuestos:
b.1) Cuando se efectúa con ganancias realizadas y líquidas, o con reservas
libres completamente integradas, “para evitar un daño grave”, circunstancia
que deberá justificarse en la próxima asamblea. La apreciación de la
posibilidad de un daño grave a la sociedad corre por cuenta de la asamblea,
ante la cual debe justificar el directorio las razones que motivaron la compra
o rescate de acciones. Si la asamblea negara la justificación y se previeran
acciones de responsabilidad contra los directores o administradores, la
apreciación acerca del daño eventual estará a cargo del juez interviniente y
será materia de prueba, correspondiendo el onus probandi111 a aquellos.
b.2) Para integrar el haber patrimonial de un establecimiento que adquiera o
de una sociedad que incorpore. El primer caso es la adquisición de un fondo
de comercio, cuyo precio es pagadero en acciones de la sociedad
adquirente. En el segundo, por tratarse de una fusión por absorción, en la
cual la contraprestación del haber patrimonial neto de la sociedad
incorporada, está constituida por las acciones que entrega, a los socios de
aquella, la sociedad absorbente o incorporante.
111
Carga de la prueba.
65
Este autor, Fernando H. Mascheroni,112 con relación a la adquisición de acciones
sin reducción de capital, como enajenación de acciones, indica que las acciones
adquiridas por la sociedad emisora y no canceladas, es decir, cuando la compra no
implicó reducción formal del capital deberán ser enajenadas en el término de un año a
partir de la fecha de adquisición, salvo que la asamblea ordinaria autorizara la prórroga
de dicho plazo. Menciona por otra parte que los derechos emanados de las acciones
rescatadas y aún no enajenadas, quedarán suspendidos hasta el momento de su venta.
La suspensión de derechos, comprenderá tanto los de índole patrimonial como los extra
patrimoniales.
La sociedad no puede recibir sus acciones en garantía. Los directores de la
sociedad no pueden entregar sus acciones a ésta, en garantía del desempeño de su
gestión. Esto obliga que los directores presten otro tipo de garantía, por ejemplo la
fianza. Sin perjuicio de destacar la inocuidad de este tipo de garantías, puramente
simbólicas en la mayoría de los casos, cabe señalar un hecho innegable: las propias
acciones no constituyen una efectiva garantía patrimonial para la sociedad, puesto que
su afectación a ese fin las sustrae de circulación, por una parte, y, por otra, no debe
olvidarse que el director es el obligado a prestar la garantía y la sociedad es la
garantizada, lo cual torna absurdo convertir a las acciones de ésta en objeto y
contenido de la fianza.
La amortización de las acciones adquiridas o rescatadas será viable cuando se
impongan los siguientes recaudos:
a) La existencia de una previa resolución de la asamblea de accionistas (deberá ser
extraordinaria), que fije el justo precio y asegure la igualdad de los accionistas.
b) Si se recurre a un sorteo para establecer sobre qué acciones recae la amortización,
el mencionado sorteo deberá efectuarse ante la autoridad administrativa de control o
ante escribano público; el resultado deberá publicarse y se inscribirá en los
registros.
112
Mascheroni, Fernando H. Op. Cit. Págs. 115-118.
66
c) La amortización parcial se asentará en los títulos, disponiendo además, que si la
amortización es total, las acciones rescatadas se anularán o cancelarán,
reemplazándose por bonos de goce.
Si las acciones son escriturales, la amortización se asentará en las cuentas
respectivas.
Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño,113 al tratar la adquisición de
acciones por la sociedad indican que ésta puede adquirir sus propias acciones emitidas,
en tanto se cumplan las siguientes condiciones:
a) Para cancelarlas y previo acuerdo de reducción de capital.
b) Excepcionalmente, con ganancias realizadas y líquidas o reservas libres cuando
estuviesen completamente integradas y para evitar un daño grave, lo que será
justificado en la próxima asamblea ordinaria.
c) Por integrar el haber de un establecimiento que adquiere o una sociedad
que
incorpore.
Francesco Galgano,114 al tratar la adquisición de acciones propias, indica que la
sociedad puede adquirir, en determinadas condiciones, sus propias acciones. Los
motivos de la adquisición pueden ser los más diversos; en efecto, puede tratarse, para
la sociedad, de una forma de inversión de los propios excedentes activos, aun cuando
la inversión no sea lucrativa, ya que el derecho a las utilidades y el derecho de opción
se atribuyen proporcionalmente a las otras acciones.
Con relación a este tema, la adquisición de las propias acciones, la legislación
centroamericana lo regula de la siguiente manera: El artículo 111 del Código de
Comercio de Guatemala, establece que la sociedad sólo puede adquirir sus propias
acciones en caso de exclusión o separación de un socio, siempre que tenga utilidades
113
114
Richard, Efraín Hugo y Orlando Manuel Muiño. Op. Cit. Págs. 452-453.
Galgano, Francesco. Op. Cit. Pág. 283.
67
acumuladas y reservas de capital y únicamente hasta el total de tales utilidades y
reservas, excluyendo la reserva legal.
Mientras que el artículo 141 del Código de Comercio de El Salvador, Decreto
número 671, de la Asamblea Legislativa de dicho país, y el artículo 122 del Código de
Comercio de Honduras, Norma 73-50, del Congreso Nacional de ese país, señalan que
se prohíbe a las sociedades de capitales adquirir sus propias acciones, salvo por
remate o adjudicación judicial. En este caso, la sociedad venderá las acciones dentro
de tres meses, a partir de la fecha en que legalmente pueda disponer de ellas; y si no lo
hiciere en ese plazo, se procederá a la reducción de capital y a la consiguiente
cancelación de las acciones. En tanto pertenezcan las acciones a la sociedad, no
podrán ser representadas en las asambleas de accionistas.
En Nicaragua, se regula de una manera distinta la adquisición de las propias
acciones, el artículo 233 de su ordenamiento legal mercantil, señala lo siguiente: queda
prohibido a las sociedades anónimas comprar sus propias acciones, salvo en los
siguientes casos: 1.- Cuando se compren acciones nominativas ya pagadas o acciones
al portador con la autorización de la Junta General, y con fondos que provengan de
beneficios que no sean destinados al fondo de reserva; 2.- Cuando la compra se haga
en virtud de una autorización prevista de antemano por los estatutos; 3.- Cuando se
haga con el capital de la sociedad, guardando todas las formalidades exigidas para la
reducción del capital social. Las acciones compradas quedaran por el mismo hecho
amortizadas, y la sociedad no podrá emitir nuevas en su reposición.
De manera distinta lo regula el artículo 129 del Código de Comercio de Costa
Rica115 al indicar que la acción no podrá adquirir, a título oneroso, acciones
representativas a su propio capital, si no es mediante autorización previa de la
asamblea de accionistas, con sumas provenientes de utilidades netas resultantes de un
balance legalmente aprobado, siempre que se trate de acciones totalmente liberadas.
115
Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. Ley No. 3284. Código de Comercio de Costa Rica.
68
Continúa indicando el artículo 129 del Código de Comercio de Costa Rica antes
citado, que en ningún caso la sociedad podrá ser dueña de más del cincuenta por
ciento (50%) de su propio capital. Para que la sociedad adquiera sus propias acciones a
título gratuito, sólo se requiera que éstas estén totalmente liberadas. El ejercicio de los
derechos inherentes a las acciones quedará en suspenso mientras pertenezcan a la
sociedad. Si transcurrido un año desde la adquisición, la sociedad no ha enajenado sus
propias acciones, deberá reducir su capital proporcionalmente a los títulos que posea.
Concluye diciendo el citado artículo, que las limitaciones establecidas en el
primer párrafo de este artículo, no se aplicarán a la adquisición de acciones propias
que se haga, en virtud de un acuerdo de asamblea en que se disponga la disminución
de capital mediante el rescate y eliminación de acciones. La adquisición que no cumpla
con los requisitos legales será absolutamente nula, sin perjuicio de la acción de
responsabilidad que pudiera ejercer contra los administradores.
II) SOCIEDADES VINCULADAS:
Para continuar con el análisis de este punto se tratará el tema relacionado con
las sociedades vinculadas, sobre esto los autores Efraín Hugo Richard y Orlando
Manuel Muiño,116 al referirse a los efectos que produce la participación de una sociedad
sobre el capital social de otra, señalan que las participaciones societarias tienen tres
grados que imponen específicos efectos, siendo estos los siguientes:
a) Vinculación cuando una sociedad participe en más del 10% del capital de la otra.
b) Vinculación calificada cuando esa participación supere el 25%.
c) Control, que puede ser interno o jurídico, y externo o de hecho.
Estos supuestos imponen, en todos los casos, según los autores antes
indicados, la transparencia en la información contable de la participada y a la
controlante por control interno que le impone al realizar balances consolidados, donde
se tome como conjunto el patrimonio de ambas y específicamente se excluyan las
116
Richard, Efraín Hugo y Orlando Manuel Muiño. Op. Cit. Págs. 713-725.
69
operaciones entre ellas, mientras no se consoliden por vincular a terceros extraños; por
ejemplo la venta de bienes entre ellas no se considerará hasta que no se transfieran a
terceros, este último fijará el valor del negocio.
Continúan indicando los autores Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño 117
que la vinculación calificada impone una notificación expresa a la sociedad participada
para que ésta tome conocimiento en su última asamblea ordinaria. No se señala
sanción para el caso de incumplimiento por parte del participante de esta carga, lo que
impondría acotar el ejercicio de sus derechos sociales cuando, a través de esa falta de
información, intente abusar de sus derechos (ejemplo: toma de control). La relación de
control impone otras reflexiones. Cuando se refiere a control, se hace en el sentido de
posibilidad de imponer ciertas conductas al ente societario, directamente o a través de
sus órganos. Por tanto se excluye de esta manifestación el control externo
administrativo y propiamente control administrativo. Forma parte también de ésta
terminología la llamada teoría del control, que ha suplantado a la de la nacionalidad de
las sociedades, que tiende a determinar en qué casos se está frente a sociedades
nacionales o transnacionales, para generar la normativa correspondiente conforme la
política legislativa que se fije.
Sobre el control interno y externo, los autores antes citados señalan que “el
control societario, como una forma de posición dominante, que campea también en los
contratos, está reconocido no sólo en la doctrina y jurisprudencia, sino en forma
expresa en las normas legales. Y ello no sólo como manifestación posible de las
conductas o relaciones humanas, sino también en relación a sus efectos abusivos. Se
conceptualiza el control como la posibilidad de adoptar o hacer adoptar una
determinada decisión. Puede hablarse de control por una persona, por dos o más, por
una cadena o grupo de sociedades. Las figuras usadas en la práctica escapan a
cualquier rasgo de genialidad que intente formular el legislador para regularlas,
imponiendo sólo referencias generales o imposición de responsabilidad para su abuso.
117
Loc. Cit.
70
A fin de determinar la existencia de control de sociedades, indican los autores
Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño 118 es necesario formalizar un análisis de:
a) la colisión de intereses en el ámbito del gerenciamiento de la o las sociedades; b)
intereses que convergen; c) los problemas grupales; d) dirección unitaria y
responsabilidad en la administración extraordinaria; y, e) grado de vinculación de las
sociedades y abuso de la misma.
Cabe mencionar que donde varias sociedades se vinculan aparece el llamado
grupo y un posible conflicto de intereses, privilegiándose la posición económica de
alguno o algunas, normalmente a través de procedimientos contractuales. Los autores
mencionados, citando la legislación argentina, señalan que la misma fija dos pautas:
a) La objetiva o por votos, necesariamente interna o jurídica societaria, que no impone
disponer del 51% del capital ni de los votos, sino los necesarios para generar la
voluntad social en el seno del órgano correspondiente.
b) La de apreciación de influencia dominante por participaciones societarias (interna) o
por los especiales vínculos, de carácter jurídico, negocial o externa.
Conforme a la posición aludida, una de las modalidades de control societario
(interno) se ejerce por la tenencia de votos suficientes para prevalecer en las reuniones
de socios o asambleas de accionistas. En términos concretos, requiere para su
configuración la disposición de la mayoría de acciones con derecho a voto (quórum en
la primera convocatoria de las asambleas ordinarias) y la mayoría absoluta de los votos
o el mayor número exigido por los estatutos. La otra modalidad de control societario
(externo), deriva de una situación de hegemonía o predominio, es decir, de una
posición dominante que coloca a la sociedad en relación de subordinación económica.
Ello en virtud de vínculos de naturaleza contractual (agencia, suministro, concesión) u
otros vínculos especiales que la legislación no ha precisado. En otros términos, la
relación de influencia dominante se configurará cuando una sociedad esté
predeterminada, compelida a tomar decisiones en el sentido que lo desea la persona
controlante, en su actividad principal por otra, esto es, cuando la sociedad controlante
118
Loc. Cit.
71
puede decidir los destinos de la controlada, por una vinculación jurídica o económica,
que no es el ejercicio estable del derecho de voto.
Continúan manifestando los autores Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel
Muiño,119 que podría formularse otra interpretación con relación a la descripción de las
modalidades de control, siendo:
a) Control de Derecho: Se mencionó anteriormente que ésta necesita los votos
necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o
asambleas ordinarias. Este se refiere exclusivamente al control que
denominado “interno”, se ejercita por la titularidad de tenencias accionarias,
cuotas o partes de interés autosuficientes para la formación de la voluntad
social. Es decir que no se acepta la posibilidad de control externo, que
deviene resultante de una contratación cuya finalidad manifiesta es la
creación de un grupo de sociedades.
b) Control de Hecho: Es el resultante de una influencia dominante, en la que se
debe diferenciar lo siguiente:
b.1) INTERNO: Ejerce una influencia dominante como consecuencia de
acciones, cuotas o partes de interés poseídas. En este caso, el control de
hecho interno puede ser ejercido por la minoría aprovechando el ausentismo
en la asamblea; es la hipótesis del controlante que detenta una cantidad de
votos que resultaría insuficiente en el caso de concurrencia de todas las
tenencias accionarias (working control). Se ejerce también a través de los
proxifight120, cuando los administradores adquieren el control empresarial
obteniendo la representación de los accionistas dispersos, y se perpetúan en
él, en la medida que sigan consiguiéndola (management control). Sobre esto
se deben observar las subdivisiones siguientes:
b.1.1) Que de ello resulte una prevalencia de hecho, generando mayoría
en las asambleas ordinarias o reuniones sociales, por ausentismo o
representaciones, lo que posibilitaría el ejercicio de influencia dominante,
merced de la designación de los administradores.
119
120
Loc. Cit.
Lucha por la delegación del voto.
72
b.1.2) Que sin tener esa mayoría, la posición del bloqueo en decisiones u
otras formas de realizar acuerdos para tener decisiones, lleven por ese
medio a ejercer influencia dominante.
b.2) EXTERNO: Ejerce una influencia dominante por los especiales vínculos
existentes. El control de hecho externo resulta emergente de relaciones
contractuales y otros vínculos ejercidos por una sociedad directamente sobre
otra o a través de otra sociedad interpósita. Aquí es donde la detección del
control
deviene
más
difícil.
Para
la
procedencia
de
este
supuesto,
necesariamente debe generarse el pre ordenamiento de la actividad del órgano
en gestión de la sociedad controlada en lo concerniente a la actividad principal
de su objeto. Esta situación fáctica deberá ser duradera y completa, pudiéndose
probar por cualquier medio la influencia dominante sobre la administración de la
sociedad controlada.
Siguiendo el análisis de los autores citados, Efraín Hugo Richard y Orlando
Manuel Muiño121 los controles indicados, tanto el de derecho como el control de hecho,
producen efectos, toda vez que el control o la dominación es un fenómeno de la
concentración empresarial, económica, útil y jurídicamente neutro, aceptando como
lícito, con amplitud en formas en el derecho positivo, bajo el principio de libertad, bajo
imputabilidad y responsabilidad por su abuso. La existencia de control genera varias
obligaciones interna en torno de la información y particularmente a una información
calificada a través del balance. La desviación del control o su disfunción en virtud de
medios societarios o contractuales es lo antijurídico en cuanto a que de esta desviación
se generen perjuicios, no necesariamente patrimoniales (ejemplo: modificación de
derechos de accionistas de clase).
Manifiestan estos autores, que la imposición de la voluntad, dominación o
subyugación no es antijurídica, en cuanto no se generen daños, por alteración del
interés social, de la empresa u objeto social. El primer requisito de la ilicitud del control
121
Richard, Efraín Hugo y Orlando Manuel Muiño. Op. Cit. Págs. 713-725.
73
es subsumir el interés social, en otras palabras, la funcionalidad de la sociedad a
interés ajeno. Por interés de la sociedad se debe entender el beneficio común que se
realiza mediante una actividad común predeterminada en virtud del objeto social. En la
actividad tendiente al cumplimiento y la materialización del interés social, a través de
actuar como “buen hombre de negocios” se tutela que los beneficios que esa actividad
genera no se transfieran indebidamente a la controlante. Mediante su reconocimiento
se tutela al sujeto sociedad y a la organización empresa, frente al abuso del órgano de
administración, del órgano de gobierno o de la asamblea. Frente a tal abuso podrían
identificarse los intereses de los socios: individual, de un grupo de minoría o mayoría, o
de todos los socios en conjunto. ¿Puede tutelarse a la acción como bien en abstracto?
No. Sino vinculando aquel interés social al de los socios conforme su declaración
negocial constitutiva. En situaciones de control se suelen individualizar intereses de los
órganos sociales, como propio o como impuestos desde otra sociedad.
El segundo requisito para configurar la ilicitud es el daño a la controlada o a
terceros, o la posibilidad concreta de daño. Aparece así como bien jurídico tutelado, el
patrimonio de la controlada, a favor de ella misma, de los socios y terceros, y el
patrimonio de los terceros por los perjuicios que le cause por el obrar abusivo. No
basta, por tanto, acreditar la existencia de un obrar abusivo supuestamente contrario al
interés social, para generar la ilicitud del control, sino acreditar que éste genera daño, o
potencia un daño o perjuicio, aunque sea el incumplimiento de un negocio o la
insolvencia, restando un bien al patrimonio social, o los medios de cumplir un contrato,
y oponiéndose al cumplimiento de un contrato, afectando derechos de la sociedad o
accionistas. Ante tal presupuesto, se impone una solución amplia, que es la imputación
directo aditiva de las relaciones al controlante, dentro de la llamada inoponibilidad de la
personalidad jurídica. Otras formas de desvío del interés social, que generan
responsabilidad, son los siguientes: a) el voto en interés contrario; b) la sindicación de
accionistas, vinculada al voto en interés contrario; y, c) la contratación en beneficio de
los directores o terceros vinculados a éstos.
74
Sobre las sociedades vinculadas o participaciones recíprocas, Fernando
Sánchez Calero,122 señala que son aquellas en donde una sociedad participa en el
capital de otra que, a su vez, es accionista de la primera. Es un fenómeno societario
que, al margen de otras consecuencias, da lugar a problemas parecidos a los de la
adquisición de las propias acciones, tanto desde el punto de vista patrimonial como
desde el correcto funcionamiento de los órganos sociales.
Por otro lado, el autor Francisco Vicent Chuliá123 señala que las participaciones
recíprocas entre dos sociedades, son aquellas situaciones en donde una sociedad
participa en el capital de otra que, a su vez, es accionista de la primera. Este es un
fenómeno societario, que al margen de otras consecuencias, da lugar a problemas
parecidos a los de la adquisición de propias acciones, tanto desde el punto de vista
patrimonial como desde el del correcto funcionamiento de los órganos sociales.
11. COPROPIEDAD Y DERECHOS REALES SOBRE ACCIONES:
Al considerarse a la acción como un bien mueble, esta puede ser adquirida por
dos o más personas, lo que conlleva a que la misma exista en copropiedad. De acuerdo
a lo que establece el Código de Comercio de Guatemala en su artículo 104, en los
casos de copropiedad de una acción, los derechos deben ser ejercitados por un
representante común, y en tanto éste no se haya nombrado, las comunicaciones y
declaraciones que la sociedad haga a uno de los copropietarios serán válidas. En
cuanto a las obligaciones derivadas de la acción, los copropietarios serán
solidariamente responsables. En otro orden de ideas, las acciones al igual que otros
bienes, pueden ser susceptibles de darse en garantía, por lo que pueden constituirse
sobre ellas prendas, usufructos y embargos.
122
123
Sánchez Calero, Fernando. Op. Cit. Pág. 167.
Vicent Chuliá, Francisco. Op. Cit. Pág. 370.
75
I)
CONCEPTOS DE COPROPIEDAD:
Guillermo Cabanellas,124 la define como “el dominio de una cosa tenida en común
por varias personas. Su estatuto jurídico se delinea al tratar del condominio, sinónimo
más usual en la técnica”.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua,125 la define como “propiedad
compartida con dos o más personas o entidades”.
Los autores Fernando Sánchez Calero,126 Ignacio Lojendio Osborne,127 y
Francisco Vicent Chuliá,128 coinciden al señalar que el conjunto de derechos que forma
la acción no puede dividirse, por esta razón las acciones son indivisibles. Partiendo de
esta idea y de la existencia de un derecho de propiedad sobre el bien que en definitiva
constituye la acción, se admite la posibilidad de una copropiedad sobre una acción y se
dice que, en tal supuesto, los copropietarios habrán de designar una sola persona para
el ejercicio de los derechos de socio y responderán solidariamente frente a la sociedad
de cuantas obligaciones se deriven de la acción o de la condición de accionista.
II)
DERECHOS REALES SOBRE ACCIONES:
Sobre las acciones pueden constituirse también derechos reales limitados, de
goce (usufructo), de garantía (prenda), y ser objeto de embargo; que se constituyen, o
se traban, respectivamente, sobre los mismos títulos acciones o, en las anotaciones en
cuenta, en su Registro correspondiente. El objeto del derecho real en todos estos casos
es la sustancia patrimonial de la acción (cuota del capital, del patrimonio neto y como
condición de accionista), y no el documento que la representa, o la condición contable.
124
Copropiedad. Cabanellas, Guillermo. Op.Cit. Pág. 375.
Copropiedad. Diccionario de la Lengua Española, 22ª. Edición. www.rae.es consultada el 19 de noviembre de 2,009.
126
Sánchez Calero, Fernando. Op. Cit. Pág. 163.
127
Lojendio Osborne, Ignacio. Op. Cit. Pág. 254.
128
Vicent Chuliá, Francisco. Op. Cit. Pág. 372.
125
76
Francisco Vicent Chuliá129 al referirse a los derechos reales sobre las acciones
indica que la acción por su condición como cosa mueble si se documenta por medio de
título o por la equiparación que se produce en el supuesto que se represente en
anotación en cuenta, es considerada en ambos casos como valor mobiliario, en
consecuencia susceptible de constituir sobre ella derechos reales. El derecho real sobre
la acción, es, por tanto, un derecho real sobre un conjunto de derechos, los que
integran el estatus de socio. Cuando se trate de derechos reales sobre acciones
nominativas, para que surta efectos legitimadores, la constitución de dichos derechos
debe inscribirse en el Registro de acciones nominativas. Los administradores tienen
que inscribir dicha constitución (en el libro de registro de acciones), para lo cual no es
necesario que los títulos estén emitidos. Si éstos ya existieren, la constitución de
derechos reales podrá efectuarse por medio de endoso acompañado de la cláusula
“valor en garantía”, “valor en usufructo” o de cualquier otra equivalente. El endoso sirve
para acreditar la constitución del derecho real de manera que, una vez comprobada la
regularidad de la cadena, los administradores tienen que proceder a la inscripción en el
libro.
El acreedor pignoraticio y el usufructuario tienen derecho a una certificación de la
inscripción de su derecho si los títulos no se han impreso y entregado. Si los derechos
reales limitados recaen sobre acciones al portador, su constitución se realizará en virtud
del negocio o título correspondiente y mediante la tradición.
Fernando H. Mascheroni,130 indica que las acciones emitidas por las sociedades
de capitales son bienes muebles incorporados al patrimonio del titular o tenedor de las
mismas. Como tales están en el comercio y contribuyen a constituir, en su caso, el
respaldo o garantía real con que cuentan los terceros, en sus relaciones patrimoniales
con los propietarios de las acciones. Son susceptibles, en consecuencia, de estar
afectadas por los derechos reales aplicables a todo bien mueble, e igualmente por los
gravámenes, de origen judicial o extrajudicial, instituidos en seguridad de los derechos
129
130
Loc. Cit.
Mascheroni, Fernando H. Op. Cit. Pág. 109.
77
crediticios de terceros, a raíz de las relaciones jurídicas trabadas entre aquellos y los
accionistas.
A) Prenda:
Dentro de los derechos reales sobre acciones se analizará en primer lugar la
prenda, y al respecto los autores Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño,131
señalan que es factible constituir derecho real sobre las acciones. Los derechos
inherentes a la calidad de socio siguen siendo del propietario, mientras que los
derechos del acreedor prendario se limitan sólo a ejecutar la acción en caso de
incumplimiento. En estos supuestos, los derechos corresponden al propietario de los
mismos hasta la ejecución de las acciones respectivas. La prenda deberá efectivizarse
sobre el título si existiese o sobre la inscripción registral o libro de acciones. En igual
forma procede el embargo.
La ley italiana, citada por los autores mencionados, otorga el derecho de voto al
acreedor prendario. Frente a acciones al portador, ejercitará ese derecho, así como
también cualquier otro, quien exhiba la acción (título). La solución se basa en el
principio que el deudor es el socio y, por tanto, quien tiene interés permanente en las
resoluciones que puedan adoptarse.
Al acreedor solo le cabe el derecho de ejecutar la garantía o la cautela, cuando
no se satisfaga la obligación en virtud de la cual se constituyó. Si la acción no está
integrada totalmente (es decir no está pagada en su totalidad), esa obligación
corresponde al deudor-accionista, pero el acreedor prendario podría efectuar el
desembolso.
Indican los autores mencionados, Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel
Muiño,132 que en los casos de aumento de capital y consiguiente posibilidad de ejercicio
del derecho de suscripción preferente, vinculado a la acción prendada o embargada, el
131
132
Richard, Efraín Hugo y Orlando Manuel Muiño. Op. Cit. Págs. 454, 455.
Loc. Cit.
78
principio es que el derecho corresponde al propietario. Los derechos sobre el dividendo
son del propietario, no obstante lo cual puede pactarse que el acreedor los reciba como
amortización de intereses y capital.
Fernando H. Mascheroni,133 señala que la prenda es un derecho real que grava
bienes muebles o títulos de crédito, como accesorios de una obligación que de tal
manera queda garantizada. Existen dos modalidades o variedades de prenda: a) La
prenda común o con desplazamiento; y, b) La prenda con registro o sin desplazamiento,
en cuyo caso el gravamen se inscribe en un registro especialmente instituido al efecto,
permaneciendo el bien prendado en poder del dueño y deudor de la obligación, quien
queda legalmente constituido en depositario del mismo, con las responsabilidades
emergentes del depósito necesario.
Rodrigo Uría,134 e Ignacio Lojendio Osborne,135 coinciden en que la desposesión
peculiar de la prenda no despoja al accionista de la titularidad de los derechos de socio.
La constitución de la prenda se hace poniendo las acciones en posesión del acreedor
pignoraticio o de un tercero de común acuerdo, con lo cual se asegura el cumplimiento
de una obligación principal.
Los tres autores citados, Rodrigo Uría,136 Fernando Mascheroni,137 e Ignacio
Lojendio Osborne,138 coinciden en que el ejercicio de los derechos de accionista,
corresponderán al propietario de las acciones, salvo disposición contraria de los
estatutos; no obstante los estatutos tienen libertad, como en el caso del usufructo, para
conferir al acreedor pignoraticio todos o algunos de los derechos de socio. Para hacer
posible tal ejercicio el precepto supera el obstáculo que representa la retención de la
prenda a que tiene derecho el acreedor, obligándole a facilitar el ejercicio de los
derechos lo que requerirá la presentación de las acciones a la sociedad cuando sea
necesario. En el caso del derecho al dividendo es claro que el legitimado es el socio.
133
Mascheroni, Fernando H. Op. Cit. Pág. 112.
Uría, Rodrigo. Op. Cit. Págs. 198-200.
Lojendio Osborne, Ignacio. Op. Cit. Pág. 258.
136
Uría, Rodrigo. Op. Cit. Págs. 198-200.
137
Mascheroni, Fernando H. Op. Cit. Pág. 112.
138
Lojendio Osborne, Ignacio. Op. Cit. Pág. 258.
134
135
79
El autor Ignacio Lojendio Osborne,139 señala que el derecho de suscripción
preferente plantea un problema de otra índole; por ejemplo en el caso que, como
consecuencia del aumento de capital queda reducido el valor real de las acciones
pignoradas, y por tanto disminuida la garantía. Lo justo sería extender la prenda a las
nuevas acciones hasta la medida en que cubra la pérdida del valor de las antiguas. Una
solución para que ninguna de las partes se vea perjudicada ni enriquecida, puede
consistir en admitir que el acreedor accione contra el socio que disminuya la garantía y
se extienda la prenda, como se ha dicho, a las nuevas acciones.
En lo que afecta a terceros, indica el autor Rodrigo Uría140 la prenda no surtirá
efecto si no consta por instrumento público la certeza de la fecha; y de ahí que en la
práctica mercantil la prenda de acciones se haga normalmente en póliza autorizada por
agente colegiado o en escritura pública. Cuando la prenda consista en acciones
cotizables en Bolsa la intervención del agente colegiado confiere a la prenda especiales
afectos que refuerzan considerablemente las garantías del acreedor.
Abel B. Veiga Copo,141 manifiesta que las normas para la constitución de una
prenda que establece el Código Civil tienen carácter general, son válidas para la
constitución de garantías prendarias sobre bienes muebles. Cuando el objeto de la
garantía es distinto, las normas generales deben adaptarse a la propia fisonomía de
aquel. Cuando la prenda recae sobre un objeto tan peculiar como las acciones de una
sociedad anónima, el procedimiento constitutivo del vínculo prendario queda
condicionado a la modalidad representativa de aquellas que los estatutos sociales
hayan establecido. Al analizar la prenda sobre valores mobiliarios se ha de partir de dos
premisas: la primera sería de carácter formal, relativa al cumplimiento de los requisitos
precisos para constituir el derecho real de garantía, desplazamiento posesorio y de
oponibilidad de la constitución de la prenda; la segunda, de carácter material, en
relación a la necesidad de contar con el consentimiento de socios o incluso con el de la
sociedad sobre la posibilidad o no, de constitución de la prenda en sociedades de
139
140
141
Loc. Cit.
Uría, Rodrigo. Op. Cit. Págs. 198.
Veiga Copo, Abel B. La prenda de acciones. España. Civitas Ediciones, S.L. 2,002. Págs. 139-142.
80
estructura cerrada, y en las que pueden existir cláusulas restrictivas a la libre
transmisibilidad de acciones y participaciones sociales.
Los tres autores citados coinciden en que los requisitos generales para la
constitución de la prenda son la transmisión de la posesión, y el reflejo en escritura
pública. De estos dos requisitos, sólo es admitido unánimemente el primero, surgiendo
la crítica de un grupo doctrinal que estima que la prenda existe ya desde el momento de
la transmisión de la posesión, siendo la escritura pública meramente un requisito para la
eficacia erga omnes142 de la prenda. Otro sector doctrinal replica en cambio que, al ser
la prenda un derecho real de garantía, es imposible mantener que ésta se ha
constituido mientras no produzca efectos frente a la generalidad de los participantes en
el tráfico, salvo claro está, la eficacia inter partes; de ahí que la escritura pública se
erige en requisito constitutivo para la prenda como derecho real. Ambas posturas no
son sino el reflejo de la contraposición entre el contrato de prenda y el derecho real de
prenda.
B) Usufructo:
Otro de los puntos a tratar dentro de los derechos reales sobre acciones es el
usufructo y al respecto los autores Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño,143
indican que el accionista cede al usufructuario solamente el uso y goce periódico de las
acciones, esto es, básicamente su derecho al dividendo, conservando la nuda
propiedad de las mismas. La calidad de socio corresponde al nudo propietario y, por
ende, el ejercicio de los derechos derivados de tal calidad, incluso la participación en
los resultados de la liquidación, salvo pacto en contrario. Compete al usufructuario, en
cambio, la percepción de las ganancias obtenidas durante el usufructo, sin incluirse las
pasadas a reserva o capitalizadas, pero comprende las correspondientes a las acciones
entregadas por la capitalización, acciones que son del nudo propietario. En caso de
acciones no integradas totalmente, el usufructuario para conservar sus derechos,
142
143
Respecto de todos o frente a todos.
Richard, Efraín Hugo y Orlando Manuel Muiño. Op. Cit. Pág. 456.
81
deberá efectuar los pagos correspondientes, sin perjuicio de su derecho a repetir lo
pagado contra el accionista nudo propietario.
Rodrigo Uría,144 refiriéndose al usufructo de acciones señala que, son
especialmente aptas para servir de objeto al derecho real de usufructo. La ley resuelve
de modo claro y congruente algunas de las graves cuestiones que ha agitado a la
doctrina y a la jurisprudencia en torno a la extensión o contenido del usufructo de
acciones y al ejercicio de los derechos inherentes a las mismas. El contenido o
extensión del usufructo no aparece determinado, pero se declara que la calidad de
socio reside en el nudo propietario, y se atribuye al usufructuario en todo caso el
derecho de participar en las ganancias sociales obtenidas durante el período de
usufructo y que se repartan dentro del mismo.
Fernando H. Mascheroni,145 al hacer un estudio sobre el usufructo de acciones,
citando el Código Civil argentino, señala: que usufructo es “el derecho real de usar y
gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su
sustancia”. “El usufructuario puede usar, percibir los frutos naturales, industriales o
civiles, y gozar del objeto sobre que establece el usufructo, como el propietario mismo”.
Ignacio Lojendio Osborne,146 dice que las acciones, en su consideración de cosas
o, al menos, de valores mobiliarios que producen frutos son susceptibles que sobre
ellas se constituya un derecho real de usufructo. Pero se trata de un usufructo muy
especial debido al conjunto tan variado de derechos que integran el estatus de socio.
En la práctica, el usufructo es muy frecuente, sobre todo por vía de sucesión mortis
causa.
Los autores Rodrigo Uría,147 Fernando H. Mascheroni148 e Ignacio Lojendio
Osborne149 coinciden en los puntos siguientes: A) Que la calidad de socio corresponde
144
Uría, Rodrigo. Op. Cit.Págs. 196-198.
Mascheroni, Fernando H. Op. Cit. Pág. 109.
Lojendio Osborne, Ignacio. Op. Cit. Pág. 255.
147
Uría, Rodrigo. Op. Cit. Págs. 196-198.
148
Mascheroni, Fernando H. Op. Cit. Pág. 109.
149
Lojendio Osborne, Ignacio. Op. Cit. Pág. 255.
145
146
82
al nudo propietario de las acciones. B) Que el usufructuario goza el derecho a percibir
las ganancias obtenidas mientras el usufructo se encuentre vigente, pero no incluye las
ganancias pasadas a reserva o capitalizadas. C) El usufructuario no tiene derecho a
apropiarse de las acciones entregadas en concepto de pago de dividendos, pero
conserva el derecho de percibir los dividendos que, de allí en más, devengaren las
acciones entregadas en pago de dividendos producidos por las acciones sujetas al
usufructo; es decir, que las acciones que se emitan en ese concepto, en pago de
dividendos por acciones usufructuadas, quedan automáticamente sometidas al mismo
desde su emisión, aunque pertenezcan al nudo propietario de las usufructuadas. D) Si
las acciones usufructuadas no hubieran sido integradas o liberadas totalmente
(pagadas), el usufructuario, como condición para conservar sus derechos tiene la
obligación de efectuar los pagos que corresponda, sin perjuicio de repetirlos del nudo
propietario, al término del usufructo, con sus intereses legales. Será al usufructuario a
quien podrá reclamar la sociedad el cumplimiento de esa obligación. E) Que el ejercicio
de los demás derechos de socio corresponden, salvo pacto o disposición en contrario
de los estatutos, al nudo propietario, especialmente el derecho fundamental, el de votar
en las asambleas de accionistas. Es decir, que los demás derechos de socio quedan en
libertad y lo que para el efecto establezcan los estatutos, para conferirlos al nudo
propietario o al usufructuario, pero en el supuesto que los estatutos no prevean sobre
este particular, quedarán esos derechos a favor del nudo propietario de las acciones. El
derecho del usufructuario a las ganancias sociales no puede ser amputado ni suprimido
por los estatutos, pero éste derecho será únicamente sobre las ganancias obtenidas
durante el período del usufructo y que se repartan dentro del mismo.
Por otro lado los autores citados, señalan que tomando en cuenta que al
usufructuario únicamente le corresponden las ganancias obtenidas en el ejercicio social
en que se encuentre vigente el usufructo, al nudo propietario le corresponderán: a) Los
dividendos repartidos durante el usufructo con cargo a reservas constituidas con
anterior al mismo; b) Los dividendos repartidos durante el usufructo que correspondan
al ejercicio o ejercicios sociales anteriores a la constitución de éste; c) Los beneficios
obtenidos durante el usufructo que se repartan fuera de él; d) El ejercicio del derecho
83
preferente de suscripción de las acciones nuevas en los aumentos de capital, si los
estatutos no disponen lo contrario.
El Código de Comercio de Guatemala, en su artículo 106, regula lo concerniente
al ejercicio de los derechos sobre las acciones dadas en prenda o sobre las que se
haya constituido usufructo, indicando que en el caso de las acciones prendadas el
derecho al voto y el derecho preferente de suscripción de nuevas acciones
corresponden al accionista o nudo propietario; mientras que en el caso de las
usufructuadas éstos derechos corresponden al usufructuario. Si el usufructo
corresponde a varias personas, se tendrá que ejercer a través de un representante
común tal y como lo establece el artículo 104 del mismo cuerpo legal.
Por otro lado la Ley de Garantías Mobiliarias150, en su artículo 2 literal d)
establece que las acciones son bienes corporales, por lo tanto la prenda sobre las
mismas podrían ser inscribibles en el Registro de Garantías Mobiliarias y en caso de
incumplimiento, el acreedor garantizado podría hacer uso de los tipos de ejecución
establecidos en los artículos del 58 al 69, del mismo cuerpo legal, iniciando una
ejecución voluntaria o una ejecución judicial de acuerdo a lo establecido en la referida
ley o en el Título VII que se refiere a la ejecución de las garantías mobiliarias.
c) Embargo de Acciones:
Fernando H. Mascheroni,151 establece que se aplican a éste los preceptos legales
vigentes sobre
gravamen
prendario, inclusive las obligaciones del
acreedor
embargante, equiparado a esos efectos, al acreedor prendario. Desde luego el origen y
la naturaleza de la restricción a la disponibilidad de las acciones son distintos. La
prenda es un derecho real, en tanto que el embargo es una medida precautoria o
ejecutoria de un crédito. Mientras la primera reconoce origen convencional o
contractual, el segundo es decretado judicialmente. Pese a tales diferencias, los efectos
con relación a los derechos del propietario de las acciones, son similares: éste conserva
150
151
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 51-2007. Ley de Garantías Mobiliarias.
Mascheroni, Fernando H. Op. Cit. Pág. 112.
84
sus derechos societarios patrimoniales y extra patrimoniales (dividendos y votos), pero
pierde la libre disposición de las acciones embargadas hasta la cancelación de la deuda
por cuyo motivo se trabó el embargo.
Puede concluirse que siendo la acción un bien mueble, es susceptible de
constituir sobre ella derechos reales, tales como prenda y usufructo; la que hará
voluntariamente el accionista para garantizar el cumplimiento de una obligación que
contrae.
En el caso del embargo, éste se traba por disposición judicial, y será siempre
solicitado por el acreedor interesado en que el deudor garantice el cumplimiento de la
obligación contraída.
85
CAPÍTULO III
NULIDAD DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA INSCRITA
Se tratará como último tema de análisis en el presente trabajo de tesis, lo relativo
a la nulidad de la sociedad anónima luego que ésta haya sido debidamente inscrita en
el Registro Mercantil. Ésta, de acuerdo a lo que manifiestan algunos autores, se da por
la carencia de condiciones o requisitos necesarios para su validez. La carencia de éstas
puede surgir con posterioridad a su constitución e inscripción.
I)
CONCEPTOS DE NULIDAD:
Para comprender que es la nulidad de la sociedad anónima, primero se debe
saber el significado del vocablo o término nulidad. Se partirá entonces con algunos
conceptos, primero se atenderá a lo que sobre dicho vocablo indica Manuel Ossorio 152:
“ineficacia en un acto jurídico como consecuencia de carecer de las condiciones
necesarias para su validez, sean ellas de fondo o de forma”; o , como dicen los autores,
“vicio que adolece un acto jurídico si se ha realizado con violación u omisión de ciertas
formas o requisitos indispensables para considerarlo como válido, por lo cual la nulidad
se considera ínsita en el mismo acto, sin necesidad que se haya declarado o juzgado”.
Ignacio Lojendio Osborne,153 citando el Código de Comercio Español, señala que
es distinta a la sociedad irregular, “es la sociedad que se ve afectada por un vicio en un
proceso de constitución”, que adquiere especial relevancia cuando la sociedad, a pesar
del vicio, actúa como si no estuviera viciada pudiendo, incluso, haber obtenido la
inscripción en el Registro Mercantil que, como es sabido, no produce efectos
sanatorios. El régimen general de la nulidad no es apropiado para contratos que no son
sinalagmáticos (contratos bilaterales) sino asociativos sobre todo si se tiene en cuenta
que del contrato nace un –ente-, incluso con personalidad jurídica. La retroactividad de
la declaración de nulidad y la obligación de restituir provocarían, de aplicarse,
consecuencias gravísimas, especialmente si la sociedad ha salido ya de la fase
152
153
Nulidad. Ossorio, Manuel. Op. Cit.Pág. 491.
Lojendio Osborne, Ignacio. Op. Cit. Págs. 155-156.
86
constitutiva. La realidad de la efectividad de la vida social y la presencia de diversos
intereses conectados con ella impiden la vuelta atrás.
Para recordar los efectos de la nulidad se pueden invocar principios registrales
como el de la presunción de exactitud de lo inscrito o el no perjuicio de los derechos de
terceros de buena fe, pero no es suficiente. La inadecuación de las normas sobre la
nulidad y la necesidad de admitir la realidad que la sociedad sea afectada por un vicio,
funciona y se relaciona con terceros cuyos intereses requieren protección, provoca que
se desarrolle la doctrina de las –sociedades de hecho- que nace en Francia y se acoge
con éxito, aunque con diferentes matices, en Alemania, Italia y también se defiende en
España en cuanto que brinda una solución adecuada. En síntesis la mencionada
doctrina propone considerar la sociedad viciada como si no lo hubiera estado, aplicarle
las normas correspondientes al tipo social que se trate y que la consecuencia sea la
disolución de sociedad con la apertura del proceso de liquidación. La doctrina de la –
sociedad de hecho-, tiende, a la conservación de la sociedad, ya que sólo admite
causas tasadas de nulidad, y reconoce la realidad de la existencia social al establecer
como consecuencia de la nulidad, la disolución de la sociedad.
Cuestión distinta es la de las consecuencias del vicio de nulidad que afecta solo
a la declaración de algún socio. A diferencia de la solución que procede para los
contratos sinalagmáticos, hay que entender que en el caso de la sociedad solo debe
producirse la anulación del vínculo entre aquella y el socio en cuestión. Solo en el caso
que la aportación de este último fuera esencial para la actividad social, su incapacidad o
el vicio de su consentimiento provocarían la disolución de la sociedad.
Sobre este tema, Francisco Vicent Chuliá, 154 manifiesta que si la sociedad
anónima no se constituye mediante otorgamiento de escritura e inscripción en el
Registro Mercantil, ya que esto como tal no existe, es una sociedad proyectada, o ya
sea en formación, o irregular. No debe calificarse este supuesto como nulidad de la
sociedad anónima, sino del contrato, o en su caso, del negocio jurídico unilateral de
154
Vicent Chuliá, Francisco. Op. Cit. Págs. 334-335.
87
constitución de sociedad. La nulidad de la sociedad anónima debe referirse sólo a los
supuestos en que, aun habiendo sido inscrita la sociedad, con posterioridad se
demuestra la existencia de una causa de nulidad. Esto significa que se está dentro de
un sistema en el que la inscripción de la sociedad no produce efectos sanatorios plenos
de todas las causas de nulidad, sino sólo parciales, subsistiendo la posibilidad de
anulación por unas causas tasadas; éstas son: a) objeto social ilícito; b) omisión de la
denominación; c) aportaciones; d) capital y objeto social; e) incumplimiento en el
desembolso mínimo; f) incapacidad de todos los fundadores; o no concurrir, al menos,
dos socios fundadores, o del socio fundador cuando se trate de sociedad unipersonal.
Aunque se declare la nulidad de una sociedad anónima, los acreedores de la misma
quedan protegidos, toda vez que la nulidad no afectará las relaciones entre estos y la
sociedad, subsiste la obligación de los socios de desembolsar los dividendos pasivos si
es necesario para cancelar a los acreedores.
Isaac Halperin,155 indica que el régimen de la nulidad de las sociedades
constituye un problema jurídico que atrajo la atención de los juristas de las últimas
décadas, cuya complejidad de solución está determinada esencialmente por la
naturaleza del acto constitutivo y por las normas positivas, clásicas en materia de
nulidad, que tienen en vista, principalmente, los actos jurídicos unilaterales y bilaterales.
Mientras que en los demás actos voluntarios, en principio, domina la regla genérica de
la autonomía de la voluntad, en materia de sociedades ésta autonomía queda limitada
por los caracteres esenciales del tipo de sociedad que se trate, sin que éstos puedan
mezclarse ni apartarse; la consecuencia es la nulidad, sin que pueda sobrevivir como
acto de diversa naturaleza. Se ha cuestionado la categoría de actos inexistentes como
una clase de nulidad. No obstante, el análisis de la no concurrencia de los elementos
indispensables para que exista un acto jurídico (válido, nulo o anulable), impone
denominar de alguna manera esa realización descalificada como acto jurídico; el autor
mencionado, prefiere denominarlo no-acto; cuando no llega a existir por defecto de la
firma de alguien que aparece entre los otorgantes. Esto no se da solamente en ese
supuesto en que media un defecto por el cual no llega a existir el acto, sino también en
155
Halperin, Isaac. Op. Cit. Págs. 207-208.
88
supuestos en que aparentemente existe pero alguno de los otorgantes carece de la
calidad esencial prevista o presupuestada por la ley para que el acto alcance existencia.
En materia de sociedades el no-acto se aparece en la hipótesis que no se
alcance el mínimo de otorgantes reales (socios), requerido por la ley; la pluralidad (dos
por lo menos) de socios es indispensable para que la sociedad alcance existencia.
Cuando desaparece la pluralidad se convierte en una causal específica de disolución.
La situación es diversa cuando se hace aparecer la pluralidad de otorgantes, el empleo
de un socio aparente no suprime la sociedad respecto de terceros, para quienes este
socio asume responsabilidad con la limitación con que aparece en el contrato
constitutivo de la sociedad regular; pero si por esta simulación desaparece la pluralidad
no existirá sociedad.
El autor Jorge Barrera Graf156 indica que la ley mexicana en materia de
sociedades exige formalidades. Cuando se trata de asociaciones el artículo 2671 del
Código Civil citado por Barrera Graf157 señala que “el contrato por el que se constituya
una asociación debe constar por escrito.” Para el caso de las sociedades mercantiles, el
artículo 5º. de la Ley General de Sociedades Mercantiles, citada por este autor, también
exige que éstas se constituyan ante notario y de la misma forma se hagan constar sus
modificaciones”. De igual manera los artículos 6 y 91 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles indican que la escritura constitutiva contenga ciertos requisitos, como los
nombres de los socios, el objeto o finalidad, la razón social o denominación, el capital
social, la aportación de cada socio, entre otros. Asimismo, indica este autor, que existen
en la legislación mexicana otras reglas de carácter civil y mercantil señalan que los
contratos que no llenen las formalidades requeridas, no producirán obligación ni acción
en juicio, y que la falta de forma establecida por ley, si no se trata de actos solemnes,
produce la nulidad relativa del acto.
156
Barrera Graf, Jorge. Las Sociedades en el Derecho Mexicano (Generalidades, irregularidades, instituciones afines. México.
Instituto de Investigaciones Jurídicas. 1,983. Págs. 34-38.
157
Loc. Cit.
89
Indica el autor Isaac Halperin,158 que los vicios de los requisitos comunes del acto
constitutivo, deben analizarse desde distintos puntos, toda vez que como acto o
negocio jurídico, el acto constitutivo de la sociedad debe reunir ciertos elementos, cuyos
vicios, sean con relación a los otorgantes o con el objeto de la sociedad, tienen
trascendencia diversa respecto del acto mismo y del vínculo de alguno o todos los
otorgantes. Respecto de los otorgantes se debe tomar en cuenta la capacidad, los
vicios de la voluntad, los vicios del acto (simulación, fraude) y la lesión. En cuanto al
objeto, se debe analizar su imposibilidad, el objeto ilícito, el prohibido y la actividad
ilícita.
Con base en lo que señala el autor Isaac Halperin159, uno de los elementos que debe
reunir la sociedad anónima al momento de su constitución respecto a los otorgantes es
la capacidad, y ésta debe ser:
Respecto a los menores de edad;
Respecto a los cónyuges;
Respecto a las sociedades para integrar otras;
El segundo elemento son los vicios de la voluntad, sean estos por error, dolo o
violencia, de uno o más socios, y es el problema que ha preocupado a la doctrina de la
materia, toda vez que afectan el consentimiento de uno de los otorgantes, y tornan
anulable el vínculo de este participante, pero no producirá la nulidad o anulación del
contrato, salvo, las siguientes disposiciones:
Que se trate de una sociedad de dos socios (desaparece la pluralidad, esencial para
la constitución de sociedad válida);
Si tuviere más de dos socios, cuando se anule la declaración de voluntad de socios
a los cuales pertenezca la mayoría del capital (porque se torna imposible el logro del
objeto social; se afecta de manera esencial uno de los presupuestos fundamentales
del contrato constitutivo, que motivó a los demás a participar en la sociedad);
158
159
Halperin, Isaac. Op. Cit. Págs. 207-208.
Loc. Cit.
90
Autoriza la anulación o resolución si la participación o la prestación del socio cuyo
vínculo se anula deba considerarse esencial, por ser el aportante de la patente a
explotarse, o titular de la concesión exclusiva, o por su personalidad dado su crédito
comercial, su renombre, etc.
El error debe ser esencial y excusable, puede versar sobre la persona de los socios,
sobre el objeto y tipo de sociedad, o sobre el aporte. El dolo puede provenir de un
tercero.
Explica el autor Isaac Halperin160 que el otro elemento con relación a los
otorgantes son los vicios del acto (simulación y fraude) e indica que la comprobación de
la existencia de la simulación no borra la actuación de la sociedad, ni tiene efectos
sobre los derechos adquiridos por los acreedores sociales, aun cuando por ella
desaparezca la pluralidad esencial para la existencia de sociedad. El socio aparente o
socio ficticio, es responsable por las obligaciones sociales ante los acreedores de la
sociedad. Declarada la simulación, desaparece la pluralidad de socios. La solución,
auspiciada por la generalidad de la doctrina, respeta la apariencia negocial con que
actuó esa sociedad y ampara la buena fe de los terceros que hicieron fe de esa
apariencia. En cambio, cuando la simulación persigue ocultar la existencia de un
fundador, para eludir la responsabilidad de éste, la simulación será relativa, y hará a
ambos responsables.
Se sanciona la conducta fraudulenta, el engaño de quien enmarcara su
actuación, en materia como el comercio, en que la ley se esfuerza por asegurar la
lealtad y la buena fe de sus participantes. La libre negociabilidad del accionista, impone
en principio la indiferencia de la simulación de la transferencia, salvo, cuando oculte
violación de prohibición legal o sea fraudulenta en perjuicio de acreedores o del
cónyuge. En cuando al fraude, este exige la concurrencia del consillium fraudis
(complicidad de tercero). Esta complicidad no puede limitarse a uno solo de los
partícipes; la doctrina exige la de todos los demás socios, y es razonable porque se
deja sin efecto el vínculo en razón del vicio por el ánimo de defraudar a los acreedores.
160
Loc. Cit.
91
Por último el citado autor, explica sobre la lesión, ésta requiere la concurrencia
de los siguientes requisitos:
Explotación de la necesidad, ligereza o inexperiencia;
Obtención por medio de ellas de una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación;
Debe obedecer a la actuación de la contraparte.
Al igual que en el supuesto de fraude, es necesaria la actuación de todos los
socios, o por lo menos de uno de ellos con el conocimiento de los demás. El efecto de
la lesión es la anulación o el reajuste equitativo, a opción del damnificado; pero la
anulación se excluye si los consocios ofrecieren el reajuste al contestar la demanda.
Esta causal se dará con gran dificultad en la sociedad anónima.
Los elementos respecto al objeto, según Isaac Halperin,161 son los siguientes:
El objeto debe ser lícito: Es difícil hallar una sociedad con objeto ilícito, pero sí
pueden darse la sociedad con objeto prohibido y la sociedad con actividad ilícita
(ésta puede ser originaria o con posterioridad), aun cuando la actividad ilícita no sea
exactamente un vicio de constitución, puede serlo si se constituyó para su ejercicio.
En este caso las consecuencias serían las siguientes:
a) La sociedad es nula, de nulidad absoluta;
b) Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad de manera alguna,
para reclamar ninguna ventaja o beneficio;
c) Los terceros de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia de la
sociedad (por cuyo pasivo y daños causados responden ilimitada y
solidariamente);
d) La sociedad se liquidará por la persona que designe el juez, que conoce y
declara la nulidad. En la práctica es difícil que se constituya una sociedad
161
Loc. Cit.
92
para ejercer un comercio ilícito. Se conocerá por la actividad social, que
normalmente está constituida por los actos realizados para el logro del objeto
social. En esta materia el concepto debe ser otro, es la realización frecuente
de actos ilícitos dolosos por los socios en calidad de tales, los
administradores y quienes actúen en la gestión social como si lo fueran. Un
acto
no
es
suficiente
para
constituir
actividad
ilícita,
pero
puede
considerársele así por su magnitud, ejemplo una operación gigantesca de
contrabando, o por su significado jurídico, ejemplo el monopolio. Comprobada
la actividad ilícita, se procederá a la disolución y liquidación de la sociedad,
no puede disponerse la nulidad como en el supuesto del objeto ilícito, porque
el vicio no es contemporáneo a la constitución, sino que resulta o se
establece con su funcionamiento. No obstante en las sociedades numerosas
puede que existan socios que ignoren sobre la actividad ilícita, los socios que
acrediten su buena fe, quedarán excluidos de las sanciones. La carga de la
prueba de la buena fe, pesa sobre el socio que la alega.
Si se tratare de una sociedad de objeto prohibido, únicamente en razón del tipo
de sociedad que se trate, la sociedad es nula, de nulidad absoluta y se liquidará de la
misma manera que la sociedad de actividad ilícita (capital menos pasivo), pero la
distribución del remanente se sujetará a las disposiciones comunes a todas las
sociedades.
Sobre este tema los artículos 222, 223 y 224 del Código de Comercio de
Guatemala, regulan las sociedades con fin ilícito, las irregulares y las de hecho
respectivamente. Con relación a las primeras el artículo 222 señalado indica que serán
nulas aquellas sociedades que tengan fin ilícito, aunque estén inscritas. La nulidad
podrá promoverse en juicio sumario y ante Juez de Primera Instancia de lo Civil, por
cualquier interesado o el Ministerio Público y la consecuencia será la disolución y
liquidación de la sociedad. En el caso de las sociedades irregulares, también llamadas
de hecho, reguladas en los artículos 223 y 224, son aquellas no inscritas en el Registro
Mercantil, pero que ante terceros se exterioricen como tales, no tienen existencia legal y
93
sus socios responderán solidaria e ilimitadamente de las obligaciones sociales. En
consecuencia la omisión de escritura social y las solemnidades prescritas para la
sociedad, producen nulidad absoluta.
Puede establecerse de este estudio, que aunque la sociedad se haya constituido
llenando los requisitos esenciales y formales tales como: los socios fundadores (dos
como mínimo), el capital social, el objeto social, la forma en que se administrará la
misma, la manera en que se nombrarán a los administradores, etc., si se llegare a
establecer que alguno de estos elementos o requisitos, están viciados, como por
ejemplo incapacidad de uno o varios de los socios, objeto prohibido por la ley o
actividad ilícita, la sociedad deberá declararse nula. Esta nulidad será absoluta y deberá
ser declarada por un juez. La consecuencia de declararse la nulidad, será la disolución
y liquidación de la misma. Dependiendo de la razón por la cual se anule la sociedad, el
remanente del capital social se dispondrá según el caso, tomando en cuenta lo
establecido en la escritura social, y en su caso las disposiciones comunes a todas las
sociedades.
94
CAPÍTULO IV
PRESENTACIÓN, DISCUSIÓN Y ANÁLISIS DE RESULTADOS
Dentro de la investigación realizada para la presentación de este trabajo, se
analizaron además de los autores citados en el mismo, los Códigos de Comercio de
Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica, con el objetivo de
establecer si los temas que forman parte de éste trabajo de tesis, se encuentra
regulados o no en dichos códigos; así como la forma o manera en que cada país,
regula dentro de su propio ordenamiento jurídico mercantil el capital social, las
acciones, y la nulidad de la sociedad anónima.
El primer tema tratado en el presente trabajo, es el capital social. Éste se
encuentra regulado de una manera uniforme en todos los países centroamericanos, a
excepción del Código de Comercio de Nicaragua, en donde únicamente aparece
regulado la definición y la disminución de capital, conceptos que también se regulan en
el resto de códigos de comercio analizados. Otros conceptos comparados son el capital
suscrito, aportaciones dinerarias y no dinerarias y aumento de capital, los que se
regulan de manera similar en Guatemala, El Salvador, Honduras y Costa Rica. En
cuanto al capital pagado mínimo, sólo Nicaragua y Costa Rica no lo regulan.
Del análisis y comparación realizada se determina que existe mucha similitud
entre los Códigos de Comercio de Guatemala, El Salvador, Honduras y Costa Rica, en
cuanto a la forma en que establecen la normativa que rige el Capital Social en las
sociedades anónimas, quienes tienen una normativa bastante amplia y completa, a
excepción de Nicaragua.
El segundo tema analizado es lo relativo a las acciones. Este tema es bastante
amplio porque las acciones cumplen distintas funciones, no se trata únicamente de un
documento escrito que ampara la calidad de socio. El Código de Comercio de
Guatemala regula en sus artículos del 99 al 131, todo lo relacionado con las acciones
desde su definición hasta los dividendos preferentes de acciones de voto limitado, sus
95
clases, la emisión de los títulos, el contenido de éstos, los derechos y obligaciones de
los accionistas, la adquisición de acciones, el traspaso de acciones nominativas, entre
otros. No todas las legislaciones centroamericanas regulan el tema de las acciones tan
ampliamente como lo hace la legislación guatemalteca.
Del análisis comparativo que se realizó, se puede establecer que existen algunos
aspectos de las acciones que se encuentran regulados en todos los códigos de
comercio estudiados, tales como la definición, el derecho de voto, derecho de los
accionistas, contenido de los títulos, adquisición de acciones, y la exigibilidad de los
títulos. Existen algunos puntos que únicamente se regulan en dos países tales como las
acciones parcialmente pagadas, los certificados de goce, la prenda y usufructo de
acciones, la amortización de acciones, la prohibición de anticipos o préstamos, los
cupones en las acciones, y los dividendos preferentes de acciones de voto limitado, que
solo están reguladas en Guatemala y Honduras. Algunos otros puntos sólo son
regulados en
tres o cuatro países. Esto puede establecerse en los cuadros
comparativos que se acompañan como anexos del presente trabajo.
Por otro lado hay ciertos aspectos de las acciones que únicamente están
reguladas en el Código de Comercio de Guatemala, siendo estos el voto acumulativo,
los pactos para el voto, acciones sin derecho a voto, las acciones en títulos y la
transferencia de acciones.
Por último se ha tratado en este trabajo, la nulidad de la sociedad anónima
después de su inscripción en el Registro Mercantil. Este concepto de nulidad, se
maneja de manera amplia por la doctrina, especialmente por la legislación española. En
los códigos de comercio analizados, no está regulado como tal. En ninguna de las
normativas en materia mercantil comparadas, se encuentra la definición de nulidad; sin
embargo, los Códigos de Comercio de Guatemala, El Salvador y Nicaragua, regulan lo
relativo a la omisión de requisitos, en los artículos 222; 27 y 125 respectivamente, sobre
este punto, Honduras y Costa Rica no hacen mención alguna. En cuanto a que la
96
nulidad esté nominada o no en las legislaciones analizadas, únicamente Guatemala no
lo regula.
Luego del análisis realizado sobre los tres puntos tratados, se considera que en
términos generales, el Código de Comercio de Guatemala, es el más completo con
relación al resto de países centroamericanos, de manera especial los temas del capital
social y las acciones. En el ordenamiento jurídico guatemalteco en materia mercantil
son muy pocas las instituciones que no están reguladas; sin embargo, el resto de
países lo aventajan con relación a las sociedades anónimas de capital variable. Este es
un punto que ni siquiera se menciona en el Código de Comercio de Guatemala,
mientras que en El Salvador es un tipo de sociedad bastante desarrollado.
Se considera necesaria una reforma o modificación al Código de Comercio de
Guatemala, introduciéndole temas de interés como consecuencia de la globalización y
la modernización en la realización de los negocios de carácter mercantil. Una de esas
modificaciones podría ser, la creación y regulación legal de las sociedades anónimas de
capital variable. Es importante que la ley mercantil avance de la misma manera que
avanzan los mecanismos y formas de realizar negocios, sobre todo en esta materia que
es poco formalista, con el objeto de evitar que en un momento determinado, sobre un
tema en particular, se presente una laguna legal.
Como se ha mencionado en el presente trabajo de tesis, se realizó una
comparación sobre la forma o manera en que están o no regulados los temas tratados,
en los códigos de comercio de los países centroamericanos analizados, en donde en
términos generales se logró establecer que con relación a las acciones, la regulación
más completa es la contenida en el Código de Comercio de Guatemala, siguiendo el
orden, el segundo Código de Comercio más completo es el de Honduras, siendo el
Código de Comercio de Nicaragua, el que menos artículos le dedica a este tema.
97
CONCLUSIONES
I.
El presente trabajo de tesis es una compilación de criterios de varios autores en
materia mercantil, al concluir este estudio y análisis se determinó que el Código de
Comercio de Guatemala, recoge la mayoría de los criterios y conceptos estudiados, en
especial lo relativo a el capital social, las acciones y la nulidad de la sociedad anónima
inscrita.
II.
Con respecto a la naturaleza jurídica de la acción, puede en determinados
momentos confundirse con los títulos de crédito, pues si bien es cierto no se trata de un
título de crédito como tal, pero tampoco es en sí un título valor, aunque tiene ciertas
características de ambos, puede decirse que la naturaleza jurídica es entonces mixta.
III.
Con relación al capital se concluye, luego del estudio y análisis de la doctrina
como de los distintos códigos de comercio incluidos en el presente trabajo de tesis, que
es la base fundamental de la sociedad anónima puesto que sin él no puede desarrollar
el objeto social ni puede adquirir obligaciones, toda vez que no podría garantizar el
cumplimiento de las mismas.
IV.
Sobre el tema de la nulidad de la sociedad, tal y como lo señalan los autores
estudiados, surge cuando la sociedad anónima ha sido constituida e inscrita en el
Registro Mercantil. Ninguno de los códigos de comercio analizados hace referencia a
esta figura; a excepción de Guatemala, el resto de países centroamericanos si la
nomina en la ley. En Guatemala, El Salvador y Nicaragua se da más énfasis a la
omisión de requisitos que deben cumplirse para poder constituir una sociedad anónima
que no sea susceptible de nulidad.
98
RECOMENDACIONES
A) A través del proceso de lectura y transcripción de los temas desarrollados en la
presente tesis, se descubre que a diferencia de los Códigos de Comercio de El
Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica, el de Guatemala regula de una
manera más clara todos los aspectos que trata lo doctrina con relación al tema del
Capital Social y las acciones; sin embargo lo relativo a las sociedades anónima de
capital variable es un tema que el ordenamiento jurídico guatemalteco en materia
mercantil no lo incluye, por lo que se considera importante una modificación en
dicho sentido.
B) Aunque a juicio del presente trabajo, el Código de Comercio guatemalteco es el más
completo de la región centroamericana, se considera que de acuerdo a la
modernización y globalización de los negocios debe ser modificado para que sea
más acorde a las necesidades actuales.
C) En virtud de la emisión de la Ley de Extinción de Dominio que modifica algunos
artículos del Código de Comercio de Guatemala, se considera importante hacer un
estudio sobre algunos puntos no tratados en la referida ley, como por ejemplo el
endoso al portador que hace referencia el artículo 424 de dicho cuerpo legal.
D) Unificar los diversos criterios doctrinales en un solo Manual de Derecho Mercantil,
en el que se incluyan los aspectos legales, especialmente el Derecho guatemalteco,
integrando en el mismo las leyes conexas como por ejemplo la Ley de Extinción de
Dominio y la Ley de Garantías Mobiliarias.
E) Tomando en cuenta la modernización y globalización de los negocios de carácter
mercantil a nivel mundial, es recomendable modificar la legislación mercantil
guatemalteca, a efecto de poder competir y evitar las lagunas legales que en un
momento determinado puedan surgir, tal es el caso de las sociedades anónimas de
capital variable, que han tenido gran auge en algunos países como El Salvador.
99
LISTADO DE REFERENCIAS
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
1. Aguilar Guerra, Vladimir Osmar. La Sociedad Anónima. Guatemala, Editorial
Serviprensa, 2,003.
2. Ascarelli, Tulio. Derecho Mercantil. México. Editorial Porrúa, S. A. 1,940.
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Argentina. Editorial Heliasta S.R. L. 1,979 14ª. Edición.
5. Galgano, Francesco. Derecho Comercial. Volumen II. Colombia. Editorial Tenis, S.A.
1,999.
6. Halperin, Isaac. Curso de Derecho Comercial. Volumen II. Argentina. Ediciones de
Palma. 1,978.
7. Lojendio Osborne, Ignacio. Derecho Mercantil. Volumen II. Guillermo J. Jiménez
Sánchez (Coordinador). España. Editorial Ariel, S.A. 1992 2ª. Edición.
8. Mantilla Molina, Roberto L. Derecho Mercantil, México. Editorial Porrúa, S.A. 1,977.
17ª. Edición.
9. Mascheroni, Fernando H. Sociedades Anónimas. Argentina. Editorial Universidad.
1999. 4ª. Edición.
10. Muñoz, Luis. Derecho Mercantil. México. Librería Herrero. 1,952.
100
11. Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Argentina,
Editorial Heliasta S.R.L. 1,981.
12. Puente y Flores, Arturo y Octavio Calvo Marroquín. Derecho Mercantil. México, D.F.
Editorial Banca y Comercio, S.A. 1976. 21ª. Edición.
13. Richard, Efraín Hugo y Orlando Manuel Muiño. Derecho Societario. Argentina.
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. 2,004.
14. Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I. México.
Editorial Porrúa, S.A. 1,978. 13ª. Edición.
15. Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Tratado de Sociedades Mercantiles. Tomo I. México.
Editorial Porrúa, S.A. 1,981. 6ª. Edición.
16. Sánchez Calero, Fernando. Principios de Derecho Mercantil. España. Editorial Mc
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17. Uría, Rodrigo. Derecho Mercantil. España. Talleres de Silverio Aguirre Torre. 1,958.
18. Vásquez Martínez, Edmundo. Instituciones de Derecho Mercantil. Guatemala.
Serviprensa Centroamericana. 1,978.
19. Veiga Copo, Abel B. La prenda de acciones. España. Civitas Ediciones, S.L. 2,002.
20. Vicent Chuliá, Francisco. Introducción al Derecho Mercantil. España. Editorial Tirant
Lo Billanch, 2,007. 20ª. Edición.
21. Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Guatemala. Talleres
de la Editorial Universitaria, Universidad de San Carlos de Guatemala. 1,999.
101
REFERENCIAS NORMATIVAS:
1. Código de Comercio. Decreto No. 2-70 Congreso de la República de Guatemala.
2. Ley de Extinción de Dominio. Decreto No. 55-2010 del Congreso de la República de
Guatemala.
3. Ley de Garantías Mobiliarias. Decreto No. 51-2007 Congreso de la República de
Guatemala.
REFERENCIAS ELECTRÓNICAS:
1. Diccionario Jurídico foro.uned-derecho.com; www.enciclopedia-jurídica.biz.14.com
25 de agosto de 2,009.
2. Diccionario de la Lengua Española. 22ª. Edición. www.rae.es consultada el 19 de
noviembre de 2,009.
OTRAS REFERENCIAS:
1. Cabrera Hurtarte, Jorge Gonzalo. Las Acciones en la Sociedad Anónima, su
transferencia y reposición. Guatemala, 1,980 Tesis de Licenciatura en Ciencias
Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landívar.
2. Código de Comercio de El Salvador. Decreto 671 Asamblea Legislativa de la
República de El Salvador.
3. Código de Comercio de Honduras. Norma 73-50. Congreso Nacional de Honduras
4. Código de Comercio de Nicaragua. Asamblea Nacional de la República de
Nicaragua.
5. Código de Comercio de Costa Rica. Ley No. 3284 Asamblea Legislativa de la
República de Costa Rica.
102
ANEXOS
103
AS ACCIONES
CONCEPTO
Definición
GUATEMALA
Art. 99 Código de
Comercio
Clases de acciones
HONDURAS
Art. 113 Código de
Comercio
NICARAGUA
Art. 224 Código de
Comercio
COSTA RICA
Art. 120 Código de
Comercio
Art. 100 Código de
Comercio
Art. 136 Código de
Comercio
Art. 224 Código de
Comercio
Art. 121 Código de
Comercio
Certificados o bonos
de fundador
Art. 98 Código de
Comercio
Art. 112 Código de
Comercio
Art. 225 Código de
Comercio
Arts. 148 al 151
Código de Comercio
Derecho de Voto
Art. 101 Código de Art. 160 Código de
Comercio
Comercio
Art. 148, 150, 791
Código de Comercio
Art. 254 Código de
Comercio
Art. 139 Código de
Comercio
Emisión de Títulos
Art. 102 Código de Art. 148 Código de
Comercio
Comercio
Art. 129 Código de
Comercio
Acciones
parcialmente
pagadas
Indivisibilidad de las
acciones
Art. 103 Código de
Comercio
Art. 117 Código de
Comercio
Art. 104 Código de Art. 130 Código de
Comercio
Comercio
Art. 114 Código de
Comercio
Derecho de los
accionistas
Art. 105 Código de Art. 145, 163
Comercio
Código de
Comercio
Art. 107 Código de Art. 149 Código de
Comercio
Comercio
Art. 128, 139 Código
de Comercio
Art. 224 Código de
Comercio
Art. 131 Código de
Comercio
Art. 130 Código de
Comercio
Art. 226 Código de
Comercio
Art. 134 Código de
Comercio
Contenido de los
títulos
EL SALVADOR
Art. 144 Código de
Comercio
Acciones
nominativas y al
portador
Art. 108 Código de Art. 153 Código de
Comercio
Comercio
Certificados de goce
Art. 113 Código de
Comercio
Art. 164 Código de
Comercio
Adquisición de
acciones
Art. 111 Código de Art. 141 Código de
Comercio
Comercio
Art. 122 Código de
Comercio
Art. 133 Código de
Comercio
Art. 123 Código de
Comercio
Art. 120 Código de
Comercio. No existen
las acciones al
portador
Art. 233 Código de
Comercio
Art. 129 Código de
Comercio
Transferencia de
Art. 109 Código de Art. 135 Código de
acciones no pagadas Comercio
Comercio
Art. 232 Código de
Comercio
Art. 125 Código de
Comercio
Traspaso de
acciones
nominativas
Prenda y usufructo
de acciones
Art. 117 Código de
Comercio
Art. 230, 232, 236
Código de Comercio
Art. 138 Código de
Comercio
Art. 106 Código de
Comercio
Art. 153 Código de
Comercio
Art. 508 Código de
Comercio
Art. 139 (bis) Código
de Comercio
Amortización de
acciones
Art. 112 Código de
Comercio
Art. 103 Código de
Comercio
Art. 234 Código de
Comercio
Accionistas morosos
Art. 110 Código de
Comercio
Prohibición de
anticipos o
préstamos
Voto acumulativo
Art. 114 Código de
Comercio
Pactos para el voto
Art. 116 Código de
Comercio
Art. 235 Código de
Comercio
Art. 126 Código de
Comercio
Art. 123 Código de
Comercio
Art. 115 Código de
Comercio
Acciones sin derecho Art. 118 Código de
a voto
Comercio
Quienes se
consideran
accionistas
Art. 119 Código de Art. 164 Código de
Comercio
Comercio
Art. 141 Código de
Comercio
Art. 140 Código de
Comercio
104
LAS ACCIONES
CONCEPTO
Emisión de títulos
definitivos
GUATEMALA
EL SALVADOR
Art. 120 Código de Art. 148 Código de
Comercio
Comercio
Cupones en las
acciones
Art. 121 Código de
Comercio
Acciones en títulos
Art. 122 Código de
Comercio
Canje de títulos
Art. 123 Código de Art. 134, 151
Comercio
Código de
Comercio
Exigibilidad de títulos Art. 124 Código de Art. 152 Código de
Comercio
Comercio
HONDURAS
NICARAGUA
Art. 132 Código de
Comercio
Art. 134 Código de
Comercio
Art. 135 Código de
Comercio
Art. 28, 37 Código de Art. 137 Código de
Comercio
Comercio
Registro de acciones Art. 125 Código de Art. 155 Código de
nominativas
Comercio
Comercio
No inscripción de
acciones
Art. 126 Código de Art. 156 Código de
Comercio
Comercio
Suscripción de
nuevas acciones
Art. 127 Código de Art. 157 Código de
Comercio
Comercio
Transferencia de
acciones
Art. 128 Código de
Comercio
Destrucción o
pérdida de acciones
Art. 129 Código de
Comercio
Prohibición de votar
Art. 130 Código de Art. 162 Código de
Comercio
Comercio
Dividendos
preferentes de
acciones de voto
limitado
Art. 131 Código de
Comercio
COSTA RICA
Art. 135 Código de
Comercio
Art. 136 Código de
Comercio
Art. 241 Código de
Comercio
Art. 238 Código de
Comercio
Art. 237 Código de
Comercio
Art. 149 Código de
Comercio
105
CAPITAL SOCIAL
CONCEPTO
Definición
GUATEMALA
Arts. 88, 89, 90
Código de
Comercio
EL SALVADOR
Art. 300 Código de
Comercio
HONDURAS
Art. 21 Código de
Comercio
NICARAGUA
Art. 206, 220 Código
de Comercio
Capital pagado
mínimo
Art. 90 Código de
Comercio
Art. 609, 1223
Código de
Comercio
Art. 70, 71 Código de
Comercio
Capital suscrito
Art. 89 Código de
Comercio
Art. 106 Código de
Comercio
Art. 148 Código de
Comercio
Art. 60 Código de
Comercio
Aportaciones
dinerarias
Art. 92 Código de
Comercio
Art. 31 Código de
Comercio
Art. 24, 95 Código de
Comercio
Art. 107 Código de
Comercio
Aportaciones no
dinerarias
Art. 94 Código de
Comercio
Art. 31 Código de
Comercio
Art. 24, 101Código
de Comercio
Art. 111 Código de
Comercio
Aumento de capital
Art. 203, 204
Código de
Comercio
Art. 122, 179
Código de
Comercio
Art. 22, 76, 243, 246,
248 Código de
Comercio
Art. 30, 82 Código de
Comercio
Disminución de
capital
Art. 203, 211, 212
Código de
Comercio
Art. 30 Código de
Comercio
Art. 302, 305 Código
de Comercio
Art. 212 Código de
Comercio
COSTA RICA
Art. 78, 102 Código de
Comercio
Art. 31, 121 Código de
Comercio
NULIDAD DE LA SOCIEDAD INSCRITA
CONCEPTO
Definición
Nominado en la Ley
Omisión de
requisitos
GUATEMALA
EL SALVADOR
HONDURAS
NICARAGUA
Art. 26 Código de
Comercio
Art. 15 Código de
Comercio
Art. 12 Código de
Comercio
Art. 222 Código de Art. 27 Código de
Comercio
Comercio
COSTA RICA
Art. 20 Código de
Comercio
Art. 125 Código de
Comercio
106