0519/2016 - Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas

MINISTERIO
DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 454/2016 C.A. Illes Balears 20/2016
Resolución nº 519/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 1 de julio de 2016.
VISTO el recurso interpuesto el 31 de mayo de 2016 por D. I. C. C., en nombre y representación
de la sociedad mercantil LIREBA SERVEIS INTEGRATS, SL, por medio del cual impugna el
acuerdo de la Dirección General del Servicio de Salud de la Comunidad Autónoma de las Illes
Balears por el que excluye a dicha mercantil de la licitación del procedimiento de contratación del
“Servicio de limpieza, desinfección, desratización y desinsectación del Hospital de Formentera y
de los Centros de salud de San Antonio, Santa Eulalia, Vila, Es Viver y San Jorge del Área de
Salud de Ibiza y Formentera”, con número de expediente SSCC PA 238/15 ECASE 2015/21396,
este Tribunal en sesión del día de la fecha ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El Director General del Servicio de Salud de la Comunidad Autónoma de las Illes
Balears , convocó mediante anuncio publicado en la Plataforma de Contratación de la CA de
Islas Baleares el 23 de febrero de 2016 así como en el BOE nº 54 de 3 de mayo de 2016, y en el
DOUE en fecha que no consta en el expediente remitido a este Tribunal, la licitación del contrato
de servicios denominado "servicio de limpieza, desinfección, desratización y desinsectación del
Hospital de Formentera y de los Centros de salud de San Antonio, Santa Eulalia, Vila, Es Viver y
San Jorge del Área de Salud de Ibiza y Formentera", con número de expediente SSCC PA
238/15 ECASE 2015/21396, por procedimiento abierto y tramitación ordinaria, con un valor
estimado del contrato IVA excluido de 2.641.622,97 euros y un plazo de duración de dos años
susceptible de una prórroga de dos años más.
Segundo. El procedimiento de adjudicación se rige por Texto Refundido de la Ley de Contratos
del Sector Público, aprobado por RDL 3/2011 de 14 de noviembre (TRLCSP) y el Real Decreto
817/2009 de 8 de mayo que desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público,
AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA.
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tratándose de un contrato sujeto a regulación armonizada al tratarse de un contrato de servicios
de los comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II del TRLCSP, concretamente en la
categoría 14, “Servicios de limpieza de edificios”), y de carácter administrativo conforme a los
arts. 16.1 y 19.1 a) del RDL 3/2011.
Tercero. Mediante escrito presentado el 31 de mayo de 2016 en el Registro del Servicio de
Salud de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, D. I. C. C. en nombre y representación de
la sociedad mercantil LIREBA SERVEIS INTEGRATS, SL, interpone recurso especial en materia
de contratación, contra el Acuerdo dictado el 6 de mayo de 2016, por el que excluye a dicha
mercantil de la licitación del procedimiento de contratación del “Servicio de limpieza,
desinfección, desratización y desinsectación del Hospital de Formentera y de los Centros de
salud de San Antonio, Santa Eulalia, Vila, Es Viver y San Jorge del Área de Salud de Ibiza y
Formentera”. El citado acuerdo fue notificado al recurrente el mismo día 27 de mayo de 2016.
Cuarto. El órgano de contratación, el 2 de junio de 2016, acordó remitir al Tribunal el expediente
administrativo, precedido por un índice y sin el informe previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP.
Quinto. La Secretaría del Tribunal comunicó el 9 de junio de 2016 a los restantes interesados la
existencia del recurso conforme a lo dispuesto en el art. 46.3 del TRLCSP, habiendo presentado
alegaciones el licitador propuesto como adjudicatario: FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA
favorable a mantener el acuerdo impugnado.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. La competencia para conocer de este recurso corresponde a este Tribunal de
conformidad con el párrafo cuarto del artículo 41.3 del TRLCSP en virtud del Convenio de
colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad
Autónoma de Illes Balears sobre atribución de competencia de recursos contractuales suscrito el
29 de noviembre de 2012 y publicado en el BOE de 19 de diciembre de 2012.
Segundo. La recurrente, LIREBA SERVEIS INTEGRATS, SL está legitimada al haber
presentado una oferta en la licitación para la cual fue excluida, por lo que debe reconocerse el
derecho o interés legítimo para recurrir previsto en el artículo 42 del TRLCSP.
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Tercero. El acto que es objeto de recurso es formalmente el acuerdo de exclusión de la oferta
presentada por el recurrente, exclusión acordada por la Mesa de Contratación por
incumplimiento de la obligación del licitador de la prohibición contenida en el anexo III del Pliego
de Prescripciones Técnicas referente a la no inclusión en el sobre nº 4 (criterios subjetivos) de
datos a incluir exclusivamente en el sobre nº 3, en concreto datos sobre el criterio objetivo de
mejora de las horas de trabajo a ofrecer sobre el mínimo exigible previsto en los Pliegos.
Cuarto. De conformidad con los artículos 40.2.b) y 40.1.b) del TRLCSP el acuerdo de exclusión
de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada es susceptible de recurrirse mediante
el recurso especial en materia de contratación.
Quinto. El recurso cumple todos los requisitos previstos en el artículo 44.4 del TRLCSP. En
cuanto al plazo para recurrir, presentado el recurso el 31 de mayo de 2016 en el Registro del
Servicio de Salud de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, consta en el expediente la
comunicación de fecha 27 de mayo de 2016 al recurrente del acuerdo objeto de recurso, por lo
que el recurso se interpone en plazo previsto en el artículo 44.2 del TRLCSP. Como se indicó en
los antecedentes de hecho el recurrente no presentó el anuncio previo del recurso al que se
refiere el artículo 44.1 del RDL 3/2011. Sin embargo, y a pesar del tenor taxativo del precepto
este Tribunal, como ya ha señalado en resoluciones anteriores, considera que el anuncio de
interposición está establecido por el legislador con la finalidad de que el órgano de contratación
sepa que contra su resolución, sea cual fuere esta, se va a interponer el pertinente recurso. Esta
circunstancia podría considerarse necesaria cuando la interposición se realice directamente ante
el registro de este Tribunal, pero no cuando la interposición se realice ante el órgano de
contratación pues, en este caso, es evidente que la propia interposición asegura el cumplimiento
de la intención del legislador. Incluso en el supuesto de que el recurso se presente directamente
ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, la Ley de Contratos del
Sector Público obliga a éste a notificarlo en el mismo día al órgano de contratación y, en
consecuencia, el conocimiento por parte de éste es inmediato y anterior, en todo caso, al inicio
del plazo de dos días para la emisión del correspondiente informe. Por tanto, la omisión del
requisito en los casos en que la interposición del recurso se verifique directamente ante el
órgano de contratación, como es el caso del expediente en cuestión, no puede considerarse
como un vicio que obste a la válida prosecución del procedimiento y al dictado de una resolución
sobre el fondo del recurso.
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Sexto. En lo que respecta al fondo del asunto, la cuestión jurídica planteada atañe a la
aplicación de la causa expresa de exclusión prevista en el Anexo III del Pliego de Prescripciones
Técnicas al que se remite el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares al regular la
documentación para evaluar los criterios de adjudicación. En dicho anexo se indica al regular la
presentación de la oferta técnica que: “no se deberán incluir en esta relación las horas que se
aporten como mejora valorable como criterios objetivos del punto 2.1. del PCA. Su inclusión
supondrá la exclusión de la oferta de participación en el concurso”.
No se discute en el recurso el alcance y la procedencia de esta causa de exclusión, sino
simplemente el recurrente considera que su oferta no incurre en dicha causa de exclusión.
Antes de analizar las razones y alegaciones del recurrente y demás interesados comparecidos,
conviene aclarar que la Mesa de contratación acordó excluir la oferta de LIREBA SERVEIS
INTEGRATS, SL, por considerar que incluyó en el sobre número 4 (criterios subjetivos)
información relativa a criterios objetivos (sobre número 3). Así resulta del acta nº 3 aportada en
el expediente administrativo a la que hay que añadir, -(para aceptar una mínima motivación por
remisión, o explicación del razonamiento de la Mesa que le lleva a esa conclusión)- que el
cálculo de las horas ofrecidas por el recurrente se encuentra en el informe técnico de 28 de abril
sobre los criterios subjetivos en el que se observa que el número de horas de la oferta de dicho
licitador excede del número de horas mínimas establecidas en el Pliego -(45.392 horas ofrecidas
frente a 44.202 exigidas como mínimo)-, razón por la que cabe deducir que contiene una mejora
cuya evaluación y oferta debe limitarse al sobre referido a los criterios objetivos. En este último
informe técnico se procedió de una forma razonable a computar todas las horas semanales
ofrecidas por los licitadores conforme al modelo del anexo III con el criterio homogéneo de 52,14
semanas al año (365 días / 7 días = 52,14 semanas al año) para lograr saber el número de horas
máximo anual, teniendo en cuenta que el mínimo establecido en cómputo anual fue de 44.202
horas al año según los Pliegos del concurso, cifra de horas que no podía superarse en la
documentación a presentar en el sobre referido a los criterios subjetivos, (bajo sanción de
exclusión) pero que sin embargo era susceptible de ser mejorada y por tanto superada en el
sobre referido a los criterios objetivos.
Explicado lo anterior, cabe analizar las razones del recurrente, quien procede a argumentar de
forma gráfica que para cada uno de los centros en los que ha de prestarse el servicio su oferta
no ha excedido en ningún caso el número mínimo de horas. El cálculo que hace el recurrente en
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sus alegaciones, sin embargo adolece de un error evidente y es que ha computado que en todas
las semanas del año existen cinco días laborables, un sábado y un festivo ( en cada uno de
estos tres grupos las horas exigidas son distintas), lo cual no es cierto pues existirán semanas
en las que existirán más de un día festivo : el domingo más la fiesta local autonómica o nacional
que corresponda, hasta un total de 14 días festivos adicionales a los domingos de cada año. El
Pliego de Prescripciones Técnicas es claro al distinguir las tres categorías para el cálculo de las
horas a prestar: “festivos”, “sábados” y “laborables no sábados”. Por esta razón, las alegaciones
del recurrente conducen a que ,en efecto, con arreglo a sus cálculos nunca ha excedido el
número mínimo de horas, pero es que sus cálculos están viciados por cuanto solo computa
como festivos durante el año los domingos, de forma contraria a lo previsto en el pliego. En
consecuencia, aplicando el número de horas ofrecido para cada centro por el número de
semanas anuales, tal como hizo el informe técnico obrante en el expediente el resultado de
forma inequívoca arroja un exceso de horas sobre el mínimo exigido produciéndose por tanto la
contravención del Pliego expresamente prevista como causa de exclusión al constar esa
información entre los criterios subjetivos a valorar con carácter previo a los criterios objetivos.
La exclusión así acordada es conforme a derecho pues se basa en una cláusula de los Pliegos
que expresamente la prevé, y ésta a su vez se encuentra fundada en preservar las garantías de
igualdad de trato entre los licitadores, como principio inspirador de la contratación pública.
En este sentido es de aplicación el criterio que este Tribunal declaró en su Resolución nº
146/2011 de 25 de mayo de 2011:
“Asimismo, el artículo 129 de la Ley de Contratos del Sector Público, relativo a las proposiciones
de los interesados, señala que: “1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo
previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la
aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o
condiciones, sin salvedad o reserva alguna. 2. Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán
los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitaciòn pública, (…)”.
Estableciendo el artículo 144.1 para el procedimiento abierto, respecto al examen de las
proposiciones que: “El òrgano competente para la valoraciòn de las proposiciones calificará
previamente la documentación a que se refiere el artículo 130, que deberá presentarse por los
licitadores en sobre distinto al que contenga la proposición, y procederá posteriormente a la
apertura y examen de las proposiciones, (…)”. Ello significa que las proposiciones de los
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interesados, conteniendo tanto las características técnicas como económicas, además de
cumplir las exigencias del pliego, deben mantenerse secretas hasta el momento que de
conformidad con el pliego deban ser abiertas, debiendo presentarse en sobres independientes la
documentación a que se refiere el artículo 130 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de la que
contiene la oferta.
Finalmente el artículo 134 de la Ley de Contratos, al regular los criterios de valoración de las
ofertas, dispone que: “2. Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato
se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de
cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo. (…). La evaluaciòn de las
ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se
realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta
circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley
determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así
como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración
separada.”
En efecto, el motivo por el que la valoración de los criterios técnicos se realice antes de conocer
la oferta económica es evitar que ese conocimiento pueda influenciar en la valoración a realizar
por los técnicos, y así mantener la máxima objetividad en la valoración de los criterios cuya
cuantificación dependa de un juicio de valor. Así, si se admitieran las documentaciones
correspondientes a los licitadores que no hayan cumplido la exigencia de presentar
separadamente la documentación exigida, la general, la técnica y la económica, la
documentación en este caso a incluir en el sobre nº 3 (oferta económica) y referida al equipo de
trabajo que se ha incluido en el sobre nº 1 (documentación general), hacen que los técnicos al
realizar su valoración dispongan de una información que no es conocida respecto de todos los
licitadores, sino solo de aquellos que han incumplido la exigencia reseñada, lo cual supone que
su oferta será valorada con conocimiento de un elemento de juicio que falta en las otras,
infringiéndose así los principios de igualdad de trato y no discriminación consagrados en la Ley
de Contratos del Sector Público. Ello supone también la infracción del principio de secreto de las
proposiciones exigido en el artículo 129.2 de la Ley citada, pues documentación que debiera de
estar incorporada en el sobre nº 3 se conoce con anterioridad a la apertura del mismo.
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La situación antes descrita -tratada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su
informe 68/08 de 2 de diciembre, si bien referida a la Ley 31/2007 de 30 de octubre, y a un
supuesto de inclusión de información de aspectos económicos de la oferta en la documentación
técnica- hace que la única solución posible sea la inadmisión de las ofertas en las que las
documentaciones hayan sido presentadas de manera que incumplan los requisitos establecidos
en el pliego con respecto a la forma de presentar las mismas.
Por último, resta indicar que el recurrente formula una serie de alegaciones tendentes a criticar
posibles incumplimientos del Pliego por parte de otros licitadores, en concreto del propuesto
como adjudicatario, alegaciones que no procede entrar a valorar, en virtud del principio de
congruencia, ya que el acto impugnado en este recurso no es la adjudicación del contrato sino la
exclusión de la oferta del recurrente, sin perjuicio del derecho que le corresponda a cada licitador
para impugnar en su día la adjudicación conforme a los argumentos que a su derecho
convengan, momento en el que en su caso podrán ser analizados.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. I. C. C., en nombre y representación de la
sociedad mercantil LIREBA SERVEIS INTEGRATS, SL, por medio del cual impugna el acuerdo
de la Dirección General del Servicio de Salud de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears
por el que excluye a dicha mercantil de la licitación del procedimiento de contratación del
“Servicio de limpieza, desinfección, desratización y desinsectación del Hospital de Formentera y
de los Centros de salud de San Antonio, Santa Eulalia, Vila, Es Viver y San Jorge del Área de
Salud de Ibiza y Formentera”, con número de expediente SSCC PA 238/15 ECASE 2015/21396.
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición
del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del
TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes
Balears, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta
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notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1. k) y 46.1 de la Ley 29/1998,
de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.