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CONSULTA PÚBLICA SOBRE
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EL LIBRO VERDE
RELATIVO A LA APLICACIÓN DE LA
LEGISLACIÓN DE JUSTICIA PENAL
DE LA UE EN EL ÁMBITO DE LA
DETENCIÓN
OBSERVATORIO DE LA
JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS
ILUSTRE COLEGIO DE
ABOGADOS DE MADRID
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DE JUSTICIA PENAL DE LA UE EN EL ÁMBITO DE LA DETENCIÓN
ÍNDICE
I.- INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………………………………………………..Página 3
II.- METODOLOGÍA………………………………………………………..………………………………………………………….Página 5
III.- CONSULTA PÚBLICA…………………………………………………………………………………..…………………….Página 5
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I.
INTRODUCCIÓN
Desde el Observatorio de la Justicia y de los Abogados del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid se
ha querido participar en la elaboración del Libro del Libro Verde relativo a la aplicación de la legislación de
justicia penal de la UE en el ámbito de la detención que la Comisión Europea publicó el pasado 14 de junio de
2011.
El Parlamento Europeo en su Resolución sobre el Programa de Estocolmo pidió la creación de un
espacio de justicia penal de la Unión Europea, en el que debía desarrollarse, entre otras cosas, unas normas
mínimas sobre las condiciones detención y privación de libertad y un conjunto común para la Unión Europea
de derechos de los reclusos.
Asimismo, en el Programa de Estocolmo se insta a la Comisión a reflexionar sobre la detención y
cuestiones afines, y ello en base a que: “El Consejo Europeo considera necesario hacer esfuerzos para
reforzar la confianza mutua y aumentar la eficacia del principio de reconocimiento mutuo en el ámbito de la
reclusión, considerando que habrá que seguir esforzándose por promover el intercambio de buenas prácticas
y apoyar la aplicación de la Reglas Penitenciarias Europeas, respaldadas por el Consejo de Europa. También
podrán abordarse cuestiones relativas a la privación de libertad, proyectos pilotos sobre la reclusión y
mejores prácticas de gestión penitenciaria.”
En ese sentido, la Comisión desea explorar en qué medida las cuestiones relacionadas con la
detención inciden en la confianza mutua y, en consecuencia, en el reconocimiento mutuo y la cooperación
judicial en general en la Unión Europea y por ello porque, a pesar de que la legislación y los procedimientos
penales de todos los Estados miembros están sujetos a las normas del CEDH y han de observar lo dispuesto
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en la Carta de la UE cuando apliquen el Derecho de la UE, siguen existiendo dudas sobre cómo se aplican las
normas en toda la Unión.
Para que el reconocimiento mutuo funcione de manera efectiva debe existir una base común de
confianza entre las autoridades judiciales. Los Estados miembros han de tener un mejor conocimiento mutuo
de sus respectivos sistemas de justicia penal.
A tal efecto, la Comisión ha concebido un paquete de medidas sobre los derechos procesales de los
sospechosos y acusados que contribuirá a lograr la confianza mutua necesaria entre los profesionales del
mundo judicial.
En base a lo anteriormente expuesto, el Consejo invitó a la Comisión a presentar un Libro Verde sobre
la detención preventiva, siendo su respuesta positiva.
El Libro Verde analiza la interacción entre las condiciones de detención, los instrumentos de
reconocimiento mutuo, como la orden de detención europea, y la detención preventiva, además de iniciar una
amplia consulta pública sobre la base de diez cuestiones recogidas en el Libro, dado que a su gran interés en
conocer la opinión y recibir las observaciones de los profesionales del Derecho.
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II.
METODOLOGÍA
Siguiendo la línea emprendida para fomentar la participación de todos los colegiados de Madrid,
facilitando la recepción de propuestas en todas aquellas áreas que por su transcendencia puedan tener
relevancia en las condiciones en nuestro ejercicio profesional, hemos considerado necesario conocer la
opinión y observaciones de nuestros compañeros en base tanto a su experiencia profesional como del campo
de la docencia.
A tal fin, los resultados recogen la opinión de los colegiados de Madrid que han cumplimentado el
cuestionario remitido a tal fin.
III.
CONSULTA PÚBLICA
SOBRE LOS INSTRUMENTOS DE RECONOCIMIENTO MUTUO
1.- En la fase previa al proceso: ¿Qué alternativas no privativas de la libertad hay a la prisión
provisional? ¿Son efectivas? ¿Se podrían fomentar a nivel de la Unión Europea alternativas a la
prisión provisional? En caso afirmativo ¿Cómo?
En primer lugar debemos recordar que la prisión provisional es una medida cautelar personal
consistente en la privación de libertad del imputado por el tiempo estrictamente imprescindible para alcanzar
alguno de los fines legítimos establecidos en nuestra Constitución y regulados de forma taxativa por la
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nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Esta medida ha de concebirse tanto en su adopción como su mantenimiento como un instrumento de
aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada.
Es por ello que, debido a excepcionalidad y al hecho de que sea absolutamente necesaria su adopción,
se impone la existencia de otras alternativas menos gravosas para el derecho a la libertad y a través de la
cuales se puedan alcanzar los mismos fines que justifican de la prisión provisional
Con el fin de prevenir el posible riesgo de fuga, se pueden imponer al imputado condiciones y
obligaciones que ayuden a minimizar el mismo.
Los colegiados de Madrid consideran que se deben destacar las siguientes medidas no privativas de
libertad:
• La prestación de fianza.
• Comparecencias periódicas (apud acta) o cuantas veces sean llamados ante el Juzgado.
• Prohibición de abandonar el territorio nacional con retención del pasaporte.
• Métodos de localización permanente provisional mediante dispositivos telemáticos.
• Mediación penal.
• Aplicación de medidas sociales mediante la intervención en tratamientos de desintoxicación o la
asistencia a cursos.
Mayoritariamente se entiende por parte de los encuestados que estas medidas pueden ser efectivas.
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Asimismo, que las mismas deberían ser fomentadas a nivel de la Unión Europea y para ello se
considera necesario que se promulgase un Código Penal Europeo y una Ley de Enjuiciamiento Criminal
Europea; la incorporación de la Mediación Penal desde el inicio mismo del procedimiento; que desde los
distintos países se propiciase la adopción de métodos de localización permanente mediante dispositivos
telemáticos; prohibición de abandonar el territorio nacional con retención del pasaporte; comparecencias
periódicas (apud acta) o cuantas veces sean llamados y la prestación de fianza.
2.- En la fase posterior al proceso ¿Cuáles son en su sistema jurídico las medidas sustitutivas más
importantes a la privación de libertad (como servicios a la comunidad o la libertad vigilada)? ¿Son
efectivas? ¿Se podrían fomentar a nivel de la Unión Europea la libertad vigilada y otras medidas
alternativas a la detención? En caso afirmativo ¿cómo?
La regulación de estas medidas se hallan en los artículos 88 y 89 del Código Penal así como en el Real
Decreto 840/2011, de 17 de junio, por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de
trabajo en beneficio de la comunidad y de localización permanente en centro penitenciario, de determinadas
medidas de seguridad, así como de la suspensión de la ejecución de la penas privativas de libertad y
sustitución de penas
En nuestro sistema la sustitución de la pena es una modalidad de ejecución de la pena de
prisión cuando, como regla general, no exceda de 1 año de duración, aunque excepcionalmente se puede
extender este beneficio a las penas no superiores a 2 años de prisión.
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Los jueces o tribunales pueden sustituir, previa audiencia de las partes y en la misma sentencia o
posteriormente mediante auto motivado, antes de dar inicio a la ejecución, las anteriores penas referidas por
multa o trabajos en beneficio de la comunidad, aún cuando la Ley no prevea estas penas para el delito de
que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en
particular, el esfuerzo en reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos
habituales. También cabe sustituir en las mismas condiciones la pena de prisión que no exceda de seis
meses por la de localización permanente.
Esta permuta se realiza sustituyendo casa día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada
de trabajo o de localización.
En el caso de condena por un delito relacionado con la violencia de género, la pena de prisión sólo
puede ser sustituida por trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente en lugar
distinto y separado del domicilio de la víctima, y el juez o tribunal impondrá adicional, además la sujeción a
programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, prohibiciones de acudir a determinados
lugares y de aproximarse a la víctima.
Los trabajos en beneficio de la comunidad, tiene como peculiaridad que deben ser consentidos por
el condenado, siendo un requisito imprescindible para que no constituyan trabajos forzados, los cuales están
expresamente prohibidos en el art 25.2 de la CE.
El fundamento de esta sanción se encuentra en la necesidad de evitar el cumplimiento de penas
cortas de prisión por aquellos condenados que presenten pronósticos favorables de no reincidencia pues en
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caso contrario el paso por prisión tendrían mayores efectos negativos sobre los mismos.
Los trabajos que realicen no pueden atentar contra su dignidad y consisten en actividades de utilidad
pública, no retribuidas, en relación con la infracción cometida así como la participación en programas
formativos o de reeducación.
Estas jornadas no pueden superar las 8 horas diarias y para determinar la jornada se tiene en cuenta
tanto las cargas familiares y personales del penado como las circunstancias laborales.
Durante el cumplimiento de la condena, el penado deberá seguir las instrucciones que reciba del Juez
de Vigilancia Penitenciaria, de los servicios de gestión de penas y medidas alternativas, así como las
directrices de la entidad para la que preste el trabajo.
También existe la posibilidad de sustituir las penas impuestas a extranjeros no residentes por
expulsión del territorio español
Puede acordarse en sentencia o auto motivado posterior de acuerdo con las siguientes reglas:
1.- Pueden ser objeto de sustitución las penas privativas de libertad impuestas a extranjeros que no
residan legalmente en España inferiores a 6 años o cualquier otra en la que el penado hubiera
accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena.
2.- El Juez o tribunal no podrá acordar la sustitución cuando aprecie razones que justifiquen el
cumplimiento de la condena en el centro penitenciario en España.
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3.- Los efectos de esta medida son los siguientes:
• El extranjero no podrá regresar a España en un plazo que oscila entre los 5 y 10 años desde la fecha
de expulsión. Si en su caso regresase cumpliría las penas objeto de la sustitución. No obstante, si
fuera sorprendido en la frontera será directamente expulsado por la autoridad gubernativa,
empezando de nuevo el cómputo del plazo.
• La expulsión producirá el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera como
objeto la autorización para residir o trabajar en España.
• Si no pudiera llevarse a cabo la expulsión, se procederá a la ejecución de la pena originariamente
impuesta o del período de condena pendiente, o las reglas generales de la suspensión o sustitución
de la pena.
A través de la LO 5/2010 de 22 de junio se ha incorporado a nuestro ordenamiento la medida de
libertad vigilada. Se trata de una medida de seguridad que impone el juez o tribunal de forma facultativa o
preceptivamente en función de los casos y su contenido se concreta en una serie de obligaciones y
prohibiciones también reguladas en el CP.
La novedad sustancial de esta medida, tal y como recoge el preámbulo de la Ley, es que resulta
aplicable no sólo cuando el pronóstico de peligrosidad criminal del sujeto se relaciona con estado personales
patológicos que han determinado su inimputabilidad o semiimputabilidad sino también cuando el pronóstico de
peligrosidad está relacionado con sujetos imputables y en atención a la naturaleza del delito cometido,
siempre que el legislador lo haya previsto expresamente, como sucede con los delitos contra la libertad e
indemnidad sexual y de terrorismo
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En estos casos, juez o tribunal podrá imponer en la sentencia la medida de “libertad vigilada” para su
cumplimiento posterior a la “pena privativa de libertad” impuesta, con la salvedad de poder dejar sin efecto
tal medida si, en el momento de concretar qué obligaciones y prohibiciones se han de imponer, concurre un
pronóstico favorable de reinserción que haga innecesaria o contraproducente la continuidad de la misma.
La duración mínima, con carácter general, es de 5 años y, excepcionalmente, 10 años.
De nuevo, mayoritariamente se entienden por parte de los encuestados que las mismas son efectivas.
Asimismo, nuevamente, se considera que las mismas deberían ser fomentadas a nivel de la Unión
Europea medidas alternativas a la detención y para ello se considera necesario que se promulgase un Código
Penal y una Ley de Enjuiciamiento Criminal europea; la incorporación de la Mediación Penal, de tal manera que
la reparación de la víctima sea efectiva y de esta manera se consiga una atenuación de la pena y ello pueda
implicar su sustitución; mediante la aplicación de un adecuado control en cada país, en función de su propia
legislación nacional, y un efectivo cumplimiento, comunicando su seguimiento al país tercero y, por último,
mediante acuerdo transnacionales.
3.- ¿De qué manera piensa que las condiciones de detención pueden incidir en el correcto
funcionamiento de la ODE? ¿Y qué opina de funcionamiento de la Decisión marco relativa al traslado
de reclusos?
Por parte de los encuestados se considera fundamental que el detenido sea informado de los
motivos de su detención deberá ser atendido, en su caso, por un intérprete, para evitar cualquier vulneración
a la tutela judicial efectiva, de tal manera que se evite alarga el proceso más de lo necesario al no consentir la
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misma y ello derive en que se adopte el ingreso en prisión; que tenga acceso a la asistencia letrada que,
además de defenderle, pueda comprobar cuáles son las condiciones de su privación de libertad y el trato que
recibe.
En cuanto al funcionamiento de la Decisión Marco relativa al traslado de reclusos de manera
mayoritaria se considera correcta y positiva y una minoría cree que es lenta y poco realista.
SOBRE LA PRISIÓN PREVENTIVA
4.- Es obligatorio liberar a una persona acusada a menos que haya razones de peso para mantenerla
en situación de privación de libertad. ¿Cómo se aplica este principio en su sistema jurídico?
En nuestro sistema jurídico destaca que la adopción de la prisión provisional requiere que en el
procedimiento conste un hecho con apariencia de delito castigado con una pena cuyo máximo sea igual o
superior a 2 años de prisión, que aparezcan motivos bastantes para creer responsable criminalmente del
mismo a quien ha de sufrirla, que exista un riesgo de fuga, la posibilidad de que actúe alterando, ocultando o
destruyendo pruebas relevantes y que pueda atentar contra los bienes jurídicos de la víctima.
Mayoritariamente los encuestados critican el modo en que los jueces hacen uso de esta figura por
entender que su adopción no debería depender de un juicio probabilístico de futura condena. Además,
consideran que debido al retraso que sufre la justicia esta institución es fruto de abusos judiciales
injustificados, especialmente en los delitos menos graves.
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Asimismo, reiteran que se debe hacer uso restrictivo de la misma y que no hay que olvidarse de la
aplicación del principio de la presunción de inocencia.
Destacan la escasa utilización de otras alternativas a la prisión provisional.
5.- Las diferencias existentes entre los Estados miembros en las normas sobre a) el plazo legal
máximo para la prisión provisional y b) la regularidad de la revisión de la prisión preventiva pueden
suponer un obstáculo a la confianza mutua ¿Cuál es su opinión? ¿Cuál es la mejor manera de reducir
la prisión preventiva?
De manera mayoritaria se entiende que efectivamente estas diferencias pueden ser un obstáculo a la
confianza mutua. Sin embargo, una parte entiende que solo en caso de una divergencia significativa.
Se proponen varias ideas para reducir la prisión preventiva entre ellas la aplicación restrictiva de la
misma, limitando el número de delitos al que le sería de aplicación, excluyendo los delitos menos graves;
agilización de la justicia y fijación de plazos máximos en la instrucción de los procesos; aplicación de un
sistema de localización permanente mediante medios telemáticos.
6.- Los órganos jurisdiccionales pueden emitir una OED para garantizar el regreso para ser juzgada
de toda persona que haya sido liberada y a la que se le haya permitido regresar a su Estado de origen
en lugar de someterla a prisión preventiva ¿Hacen uso los jueces de esta posibilidad? De ser así ¿De
qué manera?
La respuesta que se ha obtenido de forma unánime es negativa pues consideran que solo se emite una
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OED de manera excepcional para aquellos casos de especial gravedad y transcendencia.
7.- ¿Sería conveniente establecer normas mínimas en la Unión Europea que regulen los periodos
máximos de prisión preventiva y su revisión periódica con vistas a reforzar la confianza mutua? De
ser así, ¿Cuál sería la mejor manera de lograrlo? ¿Qué otras medidas reducirían la detención
preventiva?
Se comparte por todos los encuestados la necesidad de establecer unas normas mínimas en la UE que
regulen los periodos máximos de prisión preventiva y su revisión periódica.
Para ello se considera necesario realizar un estudio comparativo de las distintas legislaciones con el
fin conocer los requisitos y motivos para la adopción de la prisión provisional así como cuáles son estos
periodos máximos y mínimos y cuándo se procede a su revisión de tal manera que aquel país que tenga la
legislación más restrictiva sirva de modelo para armonizar la legislación a nivel europeo.
En relación con la detención preventiva se incide de forma reiterada en la necesidad de que los
cuerpos policiales cuenten con tecnología avanzada para que se pueda filiar a una persona de forma rápida
así como que la puesta a disposición judicial del detenido se realice en horas y para ello es imprescindible que
los Juzgados se involucren en ello, no permitiendo su demora.
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SOBRE MENORES
8.- ¿Hay medidas alternativas específicas a la detención que pudieran desarrollarse con relación a
los menores?
Dada la legislación existente en España en relación a los menores no se considera necesario la
adopción de ninguna medida alternativa.
De acuerdo con lo establecido en el art 17 de la LO 5/2000 las autoridades y funcionarios que
intervengan en la detención de un menor deberán practicarla en la forma que menos perjudique a éste y
estarán obligados a informarle, en un lenguaje claro y comprensible y de forma inmediata, de los hechos que
se le imputan, de las razones de su detención y de los derechos que le asisten así como a garantizar el
respeto de los mismos. También deberán notificar inmediatamente el hecho de la detención y el lugar de la
custodia a los representantes legales del menor y al Ministerio Fiscal. Si el menor detenido fuera extranjero,
el hecho de la detención se notificará a las correspondientes autoridades consulares cuando el menor tuviera
su residencia habitual fuera de España o cuando así lo solicitaran el propio menor o sus representantes
legales.
Mientras dure la detención, los menores deberán hallarse custodiados en dependencias adecuadas y
separadas de las que se utilicen para los mayores de edad, y recibirán los cuidados, protección y asistencia
social, psicológica, médica y física que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características
individuales.
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La detención de un menor por funcionarios de policía no podrá durar más tiempo del estrictamente
necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo
caso, dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, el menor detenido deberá ser puesto en libertad o a
disposición del Ministerio Fiscal.
SOBRE SUPERVISIÓN DE LAS CONDICIONES DE DETENCIÓN
9.- ¿De qué forma se podría mejorar en la promoción de la supervisión de las condiciones de
detención por parte de los Estados Miembros? ¿Cómo podría animar la UE a las administraciones
penitenciarias a trabajar en red y a establecer las mejores prácticas?
Se considera esencial el papel que los abogados pueden realizar en orden a poder comprobar cuáles
son las condiciones en las que se encuentra el detenido y qué trato recibe, de tal manera que si no son
idóneas se pueda formular la correspondiente denuncia ante el órgano competente.
Asimismo, se solicita haya una mayor implicación por parte de la Administración de Justicia ya sea a
través de la Figura del Defensor del Pueblo u Organismo similar a nivel europeo que realice un control
efectivo de estas condiciones.
Es primordial que las administraciones penitenciarias cuenten con una tecnología avanzada, rápida y
segura que les permita una comunicación interna que en muchos casos llevaría a la agilización de los
expedientes.
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SOBRE NORMAS DE DETENCIÓN
10.- ¿De qué forma se podría promover mejor el trabajo del Consejo de Europa y de los Estados
miembros en su empeño por aplicar unos niveles de detención adecuados?
Una parte de los encuestados considera fundamental que se escuche a los abogados penalistas así
como a los mediadores.
También se aboga por la organización de foros, conferencias y cursos en los que participen todas
partes implicadas en su aplicación, es decir, policías, abogados, fiscales y jueces.
D. Fernando Bejerano Guerra
Director del Observatorio de la Justicia
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C/ Serrano 9, 1ª planta
Tlf: 91.788.93.80. Ext.217/218/219
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