A. y S. t. 255, p. 141-160 - Poder Judicial de la Provincia de

Reg.: A y S t 255 p 141/160.
En la ciudad de Santa Fe, a los dieciocho días del mes de febrero del año dos mil catorce,
se reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia,
doctor Daniel Aníbal Erbetta, doctora María Angélica Gastaldi, doctores Mario Luis Netri y Eduardo
Guillermo Spuler, con la integración del señor Juez de Cámara doctor Roberto Prieu Mántaras,
bajo la presidencia del titular doctor Rafael Francisco Gutiérrez a fin de dictar sentencia en los
autos caratulados "U., L. E. o G. D. -Robo calificado por uso de arma de fuego, etc.- sobre
RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD (Expte. C.S.J. N° 75, año 2011). Se resolvió someter a
decisión las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto? SEGUNDA:
en su caso ¿es procedente? TERCERA: en consecuencia ¿qué resolución corresponde dictar?
Asimismo, se emitieron los votos en el orden en que realizaron el estudio de la causa, o sea,
doctores: Gastaldi, Erbetta, Spuler, Gutiérrez, Netri y Prieu Mántaras.
A la primera cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi dijo:
1. En la presente causa, el Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Sentencia N° 2
de Rosario, por fallo de fecha 29.6.2009, condenó a U. a la pena de ocho años de prisión,
accesorias legales y costas, “como autor penalmente responsable del delito de robo calificado por
uso de arma de fuego, en concurso real con portación de arma de fuego de uso civil sin la debida
autorización (arts. 29; 45; 166, inc. 2, segundo párrafo; 189 bis, inciso 2, tercer párrafo y agravado
en el último párrafo y 55, C.P.)”. Unificando la condena precedente con una anterior, imponiendo
como pena única diez años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas (arts. 58 y 55,
C.P.). Y revocando la libertad condicional y declarándolo reincidente (fs. 102/105, Expte. N°
1322/09 -registro de Cámara-).
2. Apelada la sentencia por la defensa técnica del justiciable, la Sala Tercera -integrada- de
la Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario, por acuerdo 506 del 30.11.2009 confirmó
parcialmente la condena impuesta a U., revocando por inconstitucional la agravante del último
párrafo del inciso 2 del artículo 189 bis del Código Penal; disminuyendo la pena a siete años de
prisión, y unificando con la condena anterior, a la pena única de nueve años de prisión, accesorias
legales y costas; confirmando su carácter de reincidente (fs. 139/142, Expte. Nº 1322/09 -registro
de Cámara-).
3. Contra dicha resolución la representante del Ministerio Público Fiscal interpone recurso
de inconstitucionalidad, achacando arbitrariedad normativa por desconocimiento y apartamiento
infundado de la normativa aplicable al caso (fs. 5/14, Expte. N° 38/10 -registro de la Corte-).
Cuestiona la impugnante, la oficiosa declaración de inconstitucionalidad de la agravante
prevista en el artículo 189, apartado 2, último párrafo del Código Penal, endilgándole a la Cámara
exceso en su ámbito de jurisdicción y afectación del principio de congruencia al declarar la
inconstitucionalidad sin pedido de parte y extralimitándose de los agravios formulados
oportunamente por la defensa al apelar.
Endilga que “no alcanzan los argumentos vertidos por los vocales firmantes, para
convencer que el análisis realizado por el poder legislativo nacional al establecer la agravante,
resulte a tal punto irrazonable que merezca ser descalificado constitucionalmente, mediante la
herramienta que el sistema jurídico le concede sólo como última ratio, para evitar la intromisión en
ámbitos reservados por la Constitución a otros poderes” (f. 12v., Expte N° 38/10 -registro de la
Corte-). Afirmando que el legislador en la agravante del último párrafo, del inciso 2, del 189 bis, ha
considerado “la situación particular del delincuente que ha evidenciado con anterioridad la
infracción penal y padecido su sanción, configura una situación de mayor peligro abstracto, ya que
se trataba de un individuo con la capacidad efectiva de someter o dañar a sus potenciales
víctimas, al portar ilegítimamente un arma con el agregado de las aptitudes exhibidas en el pasado
comprobadas mediante una sentencia condenatoria, lo que constituye una base razonable para
presumir la mayor peligrosidad ante la falta de inhibiciones de quien en estas condiciones, porta el
arma para su empleo, como fue en este caso” (f. 13v., Expte N° 38/10 -registro de la Corte-).
Sostiene la representante del Ministerio Público Fiscal, que en el caso la particular situación
del imputado, condenado con anterioridad por la comisión de delitos dolosos cometidos con
violencia en las personas y por tenencia de arma de fuego, “representa un peligro mayor para la
seguridad común, bien jurídico que busca tutelar la norma, lo que conlleva a la aplicación de una
sanción de mayor gravedad que la prevista para otros supuestos”.
4. La Sala, mediante auto 31, del 22.02.2010, denegó la concesión del recurso de
inconstitucionalidad (fs. 15/v., Expte. N° 38/10 -registro de la Corte-), motivando la presentación
directa de la representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Corte (fs. 16/21, Expte N° 38/10
-registro de la Corte-).
5. Mediante resolución registrada en A. y S. T. 238, pág. 416, esta Corte admitió la queja
por denegación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la representante del Ministerio
Público Fiscal, por entender que las postulaciones de la recurrente, agraviándose del criterio
interpretativo con el cual la Sala oficiosamente declaró la inconstitucionalidad de la agravante
prevista en el artículo 189, apartado 2, último párrafo, del Código Penal, reprochando afectación
del principio de congruencia y arbitrariedad normativa por apartamiento infundado de la normativa
aplicable, desde una apreciación mínima y provisoria contaban "prima facie" con suficiente asidero
en las constancias de la causa y ostentaban entidad constitucional como para operar la apertura
de esta instancia de excepción (fs. 35/36, Expte. Nº 38/10 -registro de la Corte-).
En el nuevo examen de admisibilidad que impone el artículo 11 de la ley 7055, con los
principales a la vista, me conduce a ratificar esa conclusión de conformidad con lo dictaminado por
la Procuración General (fs. 32/34, Expte. N° 75/11 -registro de la Corte-).
Por ello, voto -pues- por la afirmativa.
A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Erbetta y Spuler, el señor Presidente
doctor Gutiérrez, el señor Ministro doctor Netri y el señor Juez de Cámara doctor Prieu Mántaras
expresaron idénticos fundamentos a los expuestos por la señora Ministra doctora Gastaldi y
votaron en igual sentido.
A la segunda cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi dijo:
1. Los planteos traídos por la Fiscalía recurrente a conocimiento de este Tribunal, se
dirigieron a cuestionar la oficiosa declaración de inconstitucionalidad de la agravante del artículo
189 bis, 2 inciso, último párrafo del Código Penal, reprochándole a la Alzada falta de
fundamentación suficiente para sostener la irrazonabilidad de la norma, apartamiento del texto
legal aplicable, exceso jurisdiccional y afectación de los principios de congruencia y división de
poderes.
2. A los fines de una adecuada comprensión de los planteos traídos a consideración, habré
de formular las siguientes consideraciones.
2.1. Todo el núcleo duro de la Constitución nacional pivotea sobre la “dignidad de las
personas”, constituyendo el principio de libertad el presupuesto fundacional del sistema
constitucional, del cual se derivan directamente prohibiciones constitucionales.
Por ello, es fácil entender la ilegalidad o invalidez de una norma que condicionara la libertad
de expresión, o de conciencia, o que impusiera un determinado culto, o que legalizara la
esclavitud o la tortura. Por la sencilla razón que median prohibiciones constitucionales
directamente operativas, respecto de las cuales, nadie se atrevería a exigir la previa petición de
inconstitucionalidad.
Y entiendo como derivación de estas prohibiciones constitucionales es obligado que los
Jueces Penales ejerzan sus potestades, sólo y excluyentemente en el marco que la Constitución
impone. Ver en tal sentido los conceptos de Luigi Ferrajoli cuando sentara que “Los derechos
fundamentales, cuando tengan expresión en normas constitucionales, corresponden prohibiciones
y obligaciones a cargo del Estado, cuya violación es causa de invalidez de las leyes y de las
demás decisiones públicas y cuya observancia es, por el contrario, condición de legitimidad de los
poderes públicos” (Ferrajoli, Luigi: “Derechos Fundamentales”, págs. 34/35 en “Los fundamentos
de los derechos fundamentales”, Edición de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, Editorial Trotta,
2001). Señalando también que “Los derechos fundamentales son derechos indisponibles,
inalienables, inviolables, intransigibles, personalísimos” (pág. 31, obra cit.). “Resulta, así,
convalidada nuestra noción formal de derecho fundamental: la vida, la libertad personal o el
derecho de voto son fundamentales no tanto porque corresponden a valores o intereses vitales,
sino porque son universales e indisponibles” (pág. 32, obra cit.).
Por ello, se puede concluir que los derechos fundamentales son un límite a los poderes
públicos.
Así desde las “libertades” y consecuentes “prohibiciones” inderogables establecidas en el
artículo 18 de la Carta Fundamental, el Poder Judicial no puede obviar analizar el marco legítimo
para el ejercicio de la potestad de aplicación de las penas, que exclusiva y excluyentemente, el
sistema constitucional deposita en el Poder Judicial.
Desde lo cual, puede comprenderse el sentido de las ilustradas palabras del doctor
Zaffaroni al señalar que “el poder que disponen los jueces es de contención y a veces de
reducción. La función más obvia de los jueces penales y del derecho penal (como planteamiento
de las decisiones de éstos), es la contención del poder punitivo. Sin la contención jurídica
(judicial), el poder punitivo quedaría librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y políticas
y, por ende, desaparecería el estado de derecho y la república misma” (Zaffaroni, Alagia y Slokar,
Derecho Penal -Parte General- Editorial Ediar, pág. 5).
Y ciertamente, los Jueces al aplicar el derecho, no erigen sus convicciones personales en
normas o reglas, sino que argumentan dentro de los estándares que la comunidad jurídica acepta
y entiende como marco de argumentación racional apropiado de los magistrados. Y esto es así, no
porque sean los Jueces personas esclarecidas, o cargadas de una virtud especial, sino porque el
sistema constitucional rodea de particulares exigencias la actuación del Poder Judicial, cuales son:
independencia, imparcialidad y aquéllas que emergen de la obligación de argumentar
particularizando las razones que sustentan sus decisiones.
De esta manera, el sistema constitucional confía que -al decidir en los casos particulareslas valoraciones que los Jueces desarrollen son las que mejor condicen con los principios de la
Constitución, confiando -atento el marco de actuación en el cual se los ha colocado- como sus
mejores intérpretes.
Por ello, las prerrogativas invulnerables que nacen de la dignidad humana, resguardando la
libertad en su más amplio sentido, habilitan que la Magistratura Penal analice el marco de
legitimidad constitucional de su propia actuación. Lo cual, condice con las expresiones de
Bacigalupo cuando refiriera que “la interpretación de la ley penal depende de la interpretación de
la Constitución” (Bacigalupo, Enrique: “Justicia Penal y Derechos Fundamentales”, Editorial
Marcial Pons, pág. 82).
2.2. Sentadas las anteriores premisas, en punto al caso traído a decisión, considero que
debe declararse improcedente el recurso fiscal, en tanto la impugnante no demuestra la falta de
entidad que -genéricamente- achacara a los argumentos constitucionales desplegados por la
Alzada.
Es que dirigiendo todos sus esfuerzos a cuestionar la oficiosidad de la declaración de
inconstitucionalidad, la recurrente se conforma con genéricas alegaciones de afectación de la
división de poderes e invocación de mayor reproche de culpabilidad, mas sin desarrollar
argumentos que pongan en crisis los fundamentos constitucionales brindados por la Cámara.
En sustancia y en tal cometido, la impugnante invocó mayores peligros futuros de comisión
de nuevos delitos y necesidades de prevención especial. Alegaciones éstas carentes de entidad
para desmerecer el criterio de la Sala, al entender que la pena debe sustentarse en la culpabilidad
por el hecho que se juzga. Sin que en este aspecto pueda pasar desapercibido el pronunciamiento
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando afirmara que "La valoración de la
peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el
imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos
realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán. Con esta base se
despliega la función penal del Estado”. En fin de cuentas, se sancionaría al individuo no con apoyo
en lo que ha hecho, sino en lo que es. “Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de
este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos
humanos” (C.I.D.H., Serie C, Nº 126, caso “Fermín Ramírez contra Guatemala”, sentencia del 20
de junio de 2005). Y por su parte la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “no
puede sostenerse seriamente que se autorice a un estado de derecho para que imponga penas o
prive de libertad a una persona -con independencia del “nomen juris” que el legislador, la doctrina
o la jurisprudencia eligiera darle al mecanismo utilizado para ello- sobre la base de una mera
probalidad acerca de la ocurrencia de un hecho futuro y eventual” (Fallos:329:3680; cons. 23).
En punto al caso en examen, y como ya lo adelantara, del escrito recursivo se advierte que
la impugnante -con citas genéricas- no logra desarticular eficazmente los argumentos
constitucionales de la Sala, que con fundamento -esencialmente- en la afectación del principio de
culpabilidad (art. 18, C.N.; 15, P.I.D.C.P. y 9, C.A.D.H.), declaró la invalidez de la agravante
dispuesta en el artículo 189 bis, inciso 2, último párrafo del Código Penal, al establecer que una
mayor pena al portador ilegítimo de armas en virtud de sus antecedentes penales, como es en el
caso, violentaba este principio, al no castigar al autor en función de la gravedad del hecho
cometido, sino por el contrario, por contar éste con antecedentes penales. Puntualizando además
que “el dispositivo legal no castiga solo la portación de arma, sino también la portación de
condena, en el sentido que la norma indica, y ello resulta a todas luces inadmisible” (f. 3, Expte. N°
38/10 -registro de la Corte-).
Por lo expuesto, y conforme las particulares circunstancias de la causa, quedan incólumes
los fundamentos constitucionales de prevalencia brindados por el Tribunal, considerando por ello
que debe declararse improcedente el presente recurso de inconstitucionalidad.
Conforme lo señalado al inicio, en el caso tampoco aparece como comprometida la
inveterada doctrina y jurisprudencia constitucional que participa del criterio que la
inconstitucionalidad de un precepto legal constituye la más delicada de las funciones
encomendadas a un Tribunal, configurando un acto de extrema cautela debiendo preferirse las
interpretaciones que compatibilicen con los preceptos constitucionales.
Por las razones expuestas, voto, pues, por la negativa.
A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Erbetta dijo:
1.1. Tal como se relatara al tratar la primera cuestión, L. E. U. fue oportunamente
condenado por el Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Sentencia N° 2 de Rosario
a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas como autor penalmente
responsable del delito de robo calificado por uso de arma de fuego en concurso real con el de
portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización agravada por sus antecedentes.
Al indicarse el fundamento normativo de la condena, se relacionan de la parte especial del
Código Penal los artículos 166, inciso 2° -segundo párrafo- y 189 bis, inciso 2° -tercer y último
párrafos-. De los considerandos del fallo surge que el antecedente que se tuvo en cuenta para la
configuración de la agravante de la portación de arma de fuego -art. 189 bis, inc. 2, párr. 8- es una
condena a la pena de tres años de prisión, por la cual se encontraba U. en libertad condicional a la
fecha de la comisión del hecho por el que se lo condenó en la presente causa. En dicha sentencia,
en consecuencia, también se unificaron ambas penas (fijándose la pena única en la de 10 años y
6 meses de prisión), se revocó la libertad condicional oportunamente concedida, se dispuso que
no se compute el tiempo que duró la libertad condicional y se lo declaró reincidente.
1.2. El acuerdo de Cámara cuestionado confirmó parcialmente la condena impuesta a U.,
revocándola en cuanto se agravara el delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil por
los antecedentes penales del imputado (párr. 8°, inc. 2, art. 189 bis del C.P.), declarando la
inconstitucionalidad de tal norma y reduciendo proporcionalmente la pena a imponer (fijando la
pena por el hecho que diera origen a esta causa en la de siete años de prisión y la pena única en
la de nueve años de prisión).
1.3. Por su parte, los planteos de la actora penal expresados contra tal fallo se refieren, en
síntesis, a dos cuestiones:
En primer término, se agravia la Fiscal de Cámaras de
la declaración de
inconstitucionalidad de la mencionada agravante por haberse dispuesto sin pedido de parte, es
decir, de oficio, entendiendo que el Tribunal se excedió en el ámbito de su jurisdicción y afectó el
principio de congruencia. Y en segundo lugar, plantea su disconformidad con los argumentos
brindados por el A quo para arribar a tal conclusión, entendiendo que la norma del último párrafo
del inciso 2 del artículo 189 bis del Código Penal no presenta una irrazonabilidad tal que justifique
su invalidación y que la mayor pena se funda en la mayor peligrosidad del condenado, resultando
ello acorde con lo dispuesto en los artículos 40 y 41 del Código Penal.
Teniendo en cuenta que tales son las cuestiones traídas a resolución de este Tribunal, cabe
anticipar que propiciaré la declaración de improcedencia del presente recurso y la ratificación del
fallo en crisis, ello por los motivos que a continuación expongo.
2. En primer lugar, entiendo no pueden ser admitidos los cuestionamientos a la declaración
de inconstitucionalidad por el hecho de haber sido efectuada de oficio. En este sentido, estimo de
modo similar a lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “...es elemental en
nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los
tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión,
comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con
ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella...” (Fallos:327:3117).
Asimismo, coincido también con lo expuesto respecto a que no implica el control de
constitucionalidad de oficio por los Tribunales un desequilibrio de poderes en favor del judicial y en
mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia
sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí
cuando no la hay.
Tampoco se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio la presunción de
validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción
cede cuando se contraría una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se
oponen a la Constitución (Fallos:327:3117).
Este criterio, por lo demás, ha sido entendido expresamente aplicable por el Máximo
Tribunal nacional en materia penal en Fallos:328:2056, postura con la que adhiero plenamente,
por cuanto el derecho penal es, en esencia, un apéndice del derecho constitucional (cfr. Zaffaroni,
Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro: “Derecho Penal Parte General”, Ediar, 2° edición
1° reimpresión, Bs. As., julio 2008, pág. 191).
En consecuencia, considero que el agravio fiscal vinculado a la declaración oficiosa de la
inconstitucionalidad debe ser desestimado.
3. En segundo lugar, y como se adelantó, entiendo que los cuestionamientos a las
motivaciones aportadas por el A quo para invalidar la norma en cuestión tampoco merecen recibir
favorable acogida.
En efecto, aun cuando se acepte el criterio jurisprudencial que sostiene que la declaración
de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional -ya que las leyes debidamente
sancionadas y promulgadas gozan de presunción de legitimidad- y que dicha atribución debe
ejercerse con sobriedad, prudencia y únicamente cuando la repugnancia de la norma con la
cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (conf. Fallos:316:188, 1718 y 2624;
319:3148; 321:441 y 1888; 322:842 y 919; 324:920; 325:1922 y 330:855 y 5345, entre muchos
otros; A. y S., T. 128, pág. 52; T. 161, pág. 290), coincido con la Sala en cuanto a que ello deviene
ineludible en el caso.
Arribo a tal conclusión en el convencimiento de que -tal como lo resolviera el A quo- la
agravante en cuestión resulta incompatible con nuestro ordenamiento constitucional al resultar
conculcatoria de los principios de acto, de culpabilidad por el acto, de “ne bis in idem” y de
proporcionalidad de la pena, implicando además la creación de un tipo de autor fundado en la
peligrosidad, todo lo cual resulta inadmisible en un Estado Constitucional de Derecho.
Antes de motivar tal anticipo, cabe aclarar que si bien el último párrafo del inciso 2 del
artículo 189 bis del Código Penal prevé que la escala penal del delito de portación de un arma de
fuego de cualquier calibre se aumentará tanto para quien “...registrare antecedentes penales por
delito doloso contra las personas o con el uso de armas...”, como para quien “...se encontrare
gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior...”, el supuesto de agravante que se
analizará aquí es sólo el primero, sin referir al segundo (que merecería más objeciones aún), por
no tratase del caso de autos.
3.1. De inicio, corresponde señalar que la agravación de la pena aplicable por la comisión
del delito de portación de arma de fuego (de cualquier calibre) en función del antecedente
condenatorio que registraba el imputado implica una clara violación al principio de acto y de
culpabilidad por el acto, puesto que la pena conminada no reconoce como fundamento -en el
caso- ni el hecho ilícito penal -injusto- ni el reproche de culpabilidad al autor y, tal como ya he
sostenido, “...con base en la Constitución nacional y Tratados Internacionales de igual jerarquía, el
derecho penal del Estado de Derecho se apoya, entre otros y básicamente, en el principio del acto
y la culpabilidad del autor por el acto cometido...” (“Herrera”, A. y S. T. 242, pág. 301).
En consecuencia, en función de lo previsto en el artículo 19 de la Constitución nacional -a
“contrario sensu” al aludir a “las acciones privadas de los hombres”- y en su artículo 18 -al referir
al “hecho del proceso”-, así como en los artículos 9 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -que sólo admiten la
posibilidad de condena por “acciones u omisiones”- se encuentra absolutamente prohibido
cualquier intento de sancionar una determinada “personalidad” o “forma de vida”, si es que no se
han materializado en una acción concreta, estando por ende vedadas en nuestro sistema
constitucional las manifestaciones de derecho penal de autor.
En este aspecto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “...la Constitución
Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de
la persona consagrados en el art. 19, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en
razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona
haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad
sino la conducta lesiva llevada a cabo...” (fallo “Gramajo”, Fallos:329:3680, considerando 18).
Y ninguna duda cabe que la agravante en cuestión se sustenta exclusivamente en las
características personales del autor, y por ende se encuentra en contradicción con los principios
de acto y de culpabilidad por el acto, considerando que la notable ampliación de los marcos
punitivos se produce sin exigir ningún cambio en el supuesto fáctico descripto en el tipo básico.
Más aún, teniendo en cuenta que se configura independientemente del tipo de arma de fuego que
se trate, de modo que incluso la diferenciación entre las armas de fuego de uso civil y de guerra
que se efectúa en los distintos supuestos típicos del artículo se elimina en relación a la agravante
objeto de análisis.
3.2. Por lo demás, admitir la validez de una agravante fundada exclusivamente en los
antecedentes del imputado implicaría reconocer la posibilidad de que se imponga una pena mayor
en función de la mayor peligrosidad del condenado (tal como lo expresa la propia recurrente), es
decir, con motivo de un supuesto mayor riesgo de que la persona vuelva a delinquir.
Y tal posibilidad encuentra en primer término un límite que surge de la propia realidad, dado
que resulta evidente que no se puede realizar un juicio sobre lo que sucederá en el futuro, de
modo que lo único que pueden existir “...son prejuicios, adivinanzas, es decir, formas modernas de
las ordalías...” (Binder, Alberto M.: “Introducción al Derecho Penal”, editorial Ad Hoc, Bs. As.,
2004, pág. 119).
Ello ha sido claramente explicado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando
afirmó que “...la peligrosidad, referida a una persona, es un concepto basado en un cálculo de
probabilidades acerca del futuro comportamiento de ésta. Dicho cálculo, para considerarse
correctamente elaborado, debería basarse en datos estadísticos, o sea, en ley de grandes
números. En dicho caso, la previsión, llevada a cabo con método científico, y con ligeros errores,
resultaría verdadera: de un total de mil personas, por ejemplo, se observaría que, dadas ciertas
circunstancias, un porcentaje —que designaremos arbitrariamente como la mitad para el ejemplo
—, se comportaría de determinada manera, extremo que se habría verificado empíricamente. Pero
este cálculo, que como se dijera sería válido desde el punto de vista científico, no permitiría
establecer de manera específica cuáles, del grupo total, serían las quinientas personas que se
comportarían de tal forma y cuáles las restantes quinientas que lo harían de otra...” (fallo
“Gramajo”, Fallos:329:3680, considerando 23).
Asimismo, la agravación de la pena con fundamento en la peligrosidad ha sido descalificada
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha sostenido que ello implica sancionar al
individuo “...no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es...” y que ello conlleva un
“...retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos...”
(C.I.D.H., “Fermín Ramírez contra Guatemala”, sentencia del 20 de junio de 2005).
Este criterio ha sido ratificado por el Máximo Tribunal nacional, agregando que “...no puede
sostenerse seriamente que se autorice a un estado de derecho para que imponga penas o prive
de libertad a una persona —con independencia del nomen juris que el legislador, la doctrina o la
jurisprudencia eligiera darle al mecanismo utilizado para ello—, sobre la base de una mera
probabilidad acerca de la ocurrencia de un hecho futuro y eventual...” (fallo “Gramajo”,
Fallos:329:3680, considerando 23).
Lo expuesto no es incompatible con la referencia a la peligrosidad que se efectúa en el
artículo 41 del Código Penal, en tanto su interpretación y alcance se encuentra limitado por las
normas fundamentales -ya citadas- que inviabilizan la agravación de la pena con fundamento en
una presunción legal “jure et de jure” acerca de que el hecho de contar con antecedentes penales
pronostica nuevas conductas delictivas.
3.3. La escala penal que surge de la figura agravada del octavo párrafo del artículo se
contrapone asimismo al principio de proporcionalidad, que exige que la pena no supere la que se
vislumbra como adecuada teniendo en cuenta el grado de culpabilidad por el injusto cometido. De
este modo, “...con este principio no se legitima la pena como retribución, pues sigue siendo una
intervención selectiva del poder que se limita a suspender el conflicto sin resolverlo. Simplemente
se afirma que, dado que el derecho penal debe escoger entre irracionalidades, para impedir el
paso de las de mayor calibre, no puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del
poder punitivo se agregue una nota de máxima irracionalidad, por la que se afecten bienes de una
persona en desproporción grosera con el mal que ha provocado...” (Zaffaroni; Alagia; Slokar, op.
cit., pág. 130).
La importancia de este principio ya fue reconocida desde los orígenes del pensamiento
penal liberal e incluso señalada por Beccaría como un requisito ineludible para que la pena no sea
“...violencia ejercida por uno o por muchos contra un ciudadano privado...”.
Su afectación por el agravante aquí analizado es manifiesta, dado que la escala penal que
surge del párrafo octavo del inciso 2 del artículo 189 del Código Penal supera claramente la que
se deriva de la gravedad del injusto, y ello exclusivamente en función de los antecedentes penales
del autor, resultando la escala penal, a pesar de tratarse de un tipo de peligro, mayor que la
prevista para ciertos delitos que requieren para su configuración un daño efectivo sobre los bienes
jurídicos más importantes del ordenamiento jurídico.
Ello surge evidente ni bien se advierte que la gravísima escala penal que resulta de la
portación agravada de arma de fuego es mayor a la de las lesiones leves, graves y gravísimas
(arts. 89, 90 y 91, C.P.), a la de las lesiones y homicidio en riña (art. 95, C.P.), a la de homicidio en
emoción violenta (art. 81, inc. 1, C.P.), e incluso a la del abuso de arma (art. 104, C.P.), de modo
que si el agente tiene antecedentes condenatorios de los descriptos en la norma resulta más
grave la portación un arma de fuego, que su efectivo uso disparando a una persona sin herirla.
Por lo demás, también se advierte una afectación a este principio por la ya aludida
equiparación de la escala penal en el tipo agravado entre la portación de arma de fuego de uso
civil (como la que portara U. en el hecho por el que se lo condenara en este proceso) y de guerra,
aun cuando en relación a la tenencia y a la portación de arma de fuego sin agravantes se prevén
escalas diferenciadas para uno y otro caso.
En efecto, en los distintos párrafos del inciso 2 del artículo 189 bis se estipulan cuatro
escalas penales diferentes y de creciente gravedad en relación a la pena privativa de libertad. Así,
la más leve se prevé para la simple tenencia de arma de fuego de uso civil (6 meses a 2 años de
prisión), aumentándose si son de guerra (2 a 6 años de prisión). Por otra parte, se establece para
la portación de las primeras la pena de 1 a 4 años de prisión y en el caso de las segundas, la de 3
años y 6 meses a 8 años y 6 meses de reclusión o prisión.
Sin embargo, como se adelantó, cuando luego la norma prevé la escala más agravada aún
de 4 años a 10 años de prisión para quien cuente con los antecedentes mencionados, “y portare
un arma de fuego de cualquier calibre”, quiebra asimismo la racionalidad del propio artículo en
cuestión, dado que la mayor aptitud ofensiva del arma de fuego de guerra que justifica las escalas
diferenciadas es dejada aquí de lado sin ningún motivo racional que lo avale, y, tal como sostiene
Herbel “...queda claro entonces que existen dos tipos penales que la misma ley considera de
distinta severidad y les asigna la misma pena, y por lo tanto no respetan el principio de
proporcionalidad...” (voto del doctor Gustavo Herbel en el fallo “Correa, Darío Víctor” de la Cámara
de Apelaciones y Garantías en lo Penal de San Isidro, Sala III, 22.10.2008).
3.4. Finalmente, también asiste razón al A quo en cuanto sostuvo que la aplicación del
agravante en cuestión implica afectación al principio de “ne bis in idem” (derivado del art. 18, C.N.
y consagrado expresamente en los arts. 8.4., C.A.D.H. y 14.7, P.I.D.C.P.), ya que “...la
convalidación significaría reconocer la persecución o condena de una persona, por el mismo
hecho, ya que la calificante de la pena, se apoya, se sustenta y basamenta en otro suceso por el
cual el imputado ya fue juzgado y castigado...”.
Cabe ratificar aquí entonces lo ya expuesto al analizar la constitucionalidad del artículo 14
del Código Penal -considerando que tanto en tal supuesto como en el aquí analizado se agrava la
pena en función de una anterior- en cuanto a que “...la prohibición de doble punición no importa ni
exige, necesariamente, una exacta duplicidad represiva; por el contrario, la violación a la garantía
también se configura cuando se aplica un plus punitivo (de cualquier naturaleza gravosa) que
nada tiene que ver con la pena del segundo delito porque, como ocurre en el caso, ese plus se
impone como derivación del primer hecho y de la pena cumplida por el mismo...” (“Herrera”, A .y
S. T. 242, pág. 301).
4. En conclusión, considero que los fundamentos expuestos por el A quo para disponer la
invalidación constitucional del octavo párrafo del inciso 2 del artículo 189 bis del Código Penal
merecen ser convalidados en esta instancia, declarándose en consecuencia improcedente el
recurso intentado por la representante del Ministerio Público Fiscal.
Por las razones expuestas, voto, pues, por la negativa.
A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Spuler dijo:
1. Conforme surge de lo relatado en la primera cuestión, se discute en autos la validez del
pronunciamiento de la Alzada en cuanto declaró la inconstitucionalidad de la agravante prevista en
el último párrafo del inciso 2 del artículo 189 bis del Código Penal.
Ello impone necesariamente efectuar algunas reflexiones previas al estudio de los
fundamentos de la resolución impugnada.
En tal sentido, constituye un principio democrático esencial que las leyes dictadas de
acuerdo con los mecanismos previstos por la Ley Fundamental, gozan de una presunción de
legitimidad que opera plenamente y que su posible nulificación obliga a ejercer dicha atribución de
revisión constitucional con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma
con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable.
La jurisprudencia de la Corte Federal ha señalado que en el ejercicio del elevado control de
constitucionalidad debe imponer la mayor mesura, mostrándose tan celosa en el uso de sus
facultades como del respeto que la Carta Magna asigna, con carácter privativo, a los otros
poderes (Fallos:242:2534; 256:386; 300:1087; vid. C.S.J.S.F., "Marozzi", A. y S., T. 161, pág. 290);
que la declaración de inconstitucionalidad de una ley sólo puede admitirse como "última ratio" del
orden jurídico (Fallos:247:387; 249:51; 303:248; 304:849 y 1069; 311:394, etc.) y constituye "la
más delicada de las funciones que puedan encomendarse a un tribunal de justicia"
(Fallos:312:72).
Por ello, tratándose de la delicada misión de eliminar del ordenamiento jurídico una norma,
se erige con todo vigor la jurisprudencia de este Tribunal -en consonancia con la Corte nacionalque establece que tachar de inconstitucional una ley impone la carga de fundamentar detallada y
exhaustivamente la impugnación (vid. A. y S., T. 191, pág. 267; T. 212, pág. 469; entre otros); por
lo que la declaración de inconstitucionalidad requiere no sólo el aserto de que la norma
cuestionada es violatoria de normas de jerarquía superior, sino también la demostración en
concreto de que ello se configura en el caso (cfr. A. y S. T. 231, pág. 12).
En punto a ello, no puede dejar de señalarse que conforme al sistema de división de
poderes, es el Congreso de la Nación quien tiene la facultad, en virtud del artículo 75, inciso 12 de
la Constitución nacional, de declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer
penas (Fallos:11:405; 191:245; 275:89), y en consecuencia, aumentar o disminuir la escala penal
en los casos en que lo estime pertinente. Consecuentemente, el único juicio que corresponde
emitir a los tribunales es el referente a la constitucionalidad de las leyes, a fin de discernir si media
restricción de los principios consagrados en la Carta Fundamental; más no inmiscuirse en el
examen de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador
en el ámbito propio de sus funciones (Fallos:257:127; 293:163; 300:642; 301:341).
2. Conforme a estas premisas, estimo que la solución a la que arriba el A quo para invalidar
la norma en cuestión -en cuanto agrava la pena a imponer al portador ilegítimo de arma en virtud
de poseer antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas-,
no puede ser convalidada en esta instancia, toda vez que las argumentaciones vertidas por la
Cámara para sustentar tal solución, denotan una ostensible ausencia de motivación en orden a
poner en evidencia que la misma resulte incompatible con nuestro ordenamiento constitucional.
Ello así pues no se advierte que la agravante contenida en la norma señalada contravenga
las garantías de orden supralegal a las que refiere la Alzada para negar la constitucionalidad de la
misma -concretamente, afectación a los principios de "ne bis in idem" y culpabilidad por el acto-.
Es que la agravación de la pena aplicable por la comisión del delito de portación de arma de
fuego (de cualquier calibre) en función del antecedente condenatorio que registra el imputado, no
se encuentra emparentada con la personalidad del autor ni tampoco importa un castigo por la
“portación de condena” -como sostiene la Cámara-, sino que se cimenta en un mayor grado de
reproche a quien demuestra su insensibilidad ante la amenaza de una nueva sanción de esa
naturaleza, cuyo alcance ya conoce, por existir la concreta imposición de un castigo anterior que
tienen una especial relación con la naturaleza del hecho por el que se lo está juzgando en la figura
básica de portación de arma.
En tal sentido, como he sostenido en oportunidad de emitir opinión respecto a la
compatibilidad con la Ley Fundamental de la prohibición estatuida en el artículo 14, primera parte,
del Código Penal ("Herrera", A. y S. T. 242, pág. 301), fundamentos a los que remito in extenso y
que resultan trasladables a este supuesto, la idea de ponderar un "dato objetivo y formal" no
aparece ajena a la sistemática del Código Penal. Así, para acceder a la condena condicional, debe
tratarse de la primera condena (vale decir verificar que no exista una condena condicional
precedente en los plazos legales), o también piénsese en los requisitos para la suspensión del
juicio a prueba o en el beneficio de la libertad condicional.
Tal razonamiento resulta compatible con el criterio sustentado por el máximo Tribunal de la
Nación que en los precedentes "Gómez Dávalos" (Fallos:308:1938), "L'Eveque" (Fallos:311:1451)
y más recientemente en "Gago" (Fallos:331:1099), justifica la mayor pena en que "...el autor que
ha experimentado el encierro que importa la condena, y a pesar de ello, reincide, demuestra su
insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce
(Fallos:308:1938) (y) ese desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que
autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho (Fallos:311:1451)...".
En punto a ello, entiende la señora Ministra del máximo Tribunal de la Nación, doctora
Carmen María Argibay, que la circunstancia agravante en estudio reposa sobre un extremo fáctico
que está directamente vinculado con el comportamiento ilícito de portar un arma sin autorización y
que, por tanto, “es constitucionalmente admisible establecer una diferencia valorativa entre el
comportamiento de quien porta ilegítimamente un arma sin registrar antecedentes condenatorios
de aquel que, además de incurrir en el tipo básico, registra condenas por haber cometido delitos
dolosos con el uso de armas o contra la vida o integridad física de los demás”. Ello así, pues el
comportamiento de portar un arma tiene un significado social más disvalioso en los casos en los
que el autor ya fue sancionado judicialmente por haber exteriorizado un impulso delictivo contra
otro y/o mediante el uso de armas (ver voto de la señora Ministra doctora Carmen M. Argibay en
“Maciel”, del 05.02.2013).
Asimismo, ha de tenerse presente que el principio de “ne bis in idem” prohíbe que la misma
persona sea sometida nuevamente a proceso o a cumplir otra vez pena por el mismo delito y, en
lo que aquí interesa, no advierto que la escala penal de la figura agravada contenida en la norma
en estudio afecte este principio, pues los hechos que fueron materia de juicio y castigo en el
proceso anterior no son juzgados nuevamente, sino que aquí se pondera la conducta del sujeto
que habiendo sido condenado con anterioridad delinque nuevamente y, por tal razón, el legislador
desprende un mayor reproche en el delito por el que ahora se lo juzga. Vale decir, “la mayor
severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya
cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado
a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la
conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido
antes, recae en el delito” ("Gómez Dávalos" y "L'Eveque", arriba citados).
Por las razones antes apuntadas, cabe concluir que los argumentos brindados por la
Cámara son asaz insuficientes para tachar de inconstitucional el último párrafo del inciso 2 del
artículo 189 bis del Código Penal.
Consecuentemente, voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Gutiérrez dijo:
1. Conforme surge del relato efectuado en la primera cuestión, el Juez de Primera Instancia
de Distrito en lo Penal de Sentencia de la Segunda nominación de la ciudad de Rosario, condenó
a L. E. U. a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas por considerarlo autor
penalmente responsable del delito de robo calificado por uso de arma de fuego en concurso real
con el de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización agravada por sus
antecedentes.
A su turno, la Sala Tercera -integrada- de la Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario,
confirmó parcialmente la condena impuesta a U., revocándola en cuanto se agrava el delito de
portación ilegal de arma de fuego de uso civil por los antecedentes penales del imputado (párr. 8,
inc. 2, art. 189 bis del C.P.), declaró la inconstitucionalidad de tal norma y redujo la pena a
imponer (fs. 139/142, Expte. N° 1322/09 -registro de la Cámara-).
Contra dicho decisorio se agravia la Fiscal de Cámara por entender que el A quo al declarar
de oficio la inconstitucionalidad de la agravante referida se excedió en el ámbito de su jurisdicción
y afectó el principio de congruencia, puesto que su competencia se encontraba acotada a los
agravios contenidos en el recurso concedido a la defensa. Asimismo, discrepa con los argumentos
brindados por el Tribunal para arribar a tal conclusión, en tanto entiende que la norma del último
párrafo del inciso 2 del artículo 189 bis del Código Penal no presenta una irrazonabilidad tal que
justifique su invalidación, pues en el caso la particular situación del imputado “representa un
peligro mayor para la seguridad común”, fundándose la mayor pena en la mayor peligrosidad del
condenado (fs. 5/14, Expte. N° 38/10 -registro de la Corte-).
2. Así planteada la cuestión, cabe anticipar que propiciaré la declaración de procedencia de
la presente impugnación y la anulación del decisorio impugnado, ello en razón a las razones que
expondré seguidamente.
2.1. En primer lugar, los cuestionamientos de la recurrente respecto a la declaración de
inconstitucionalidad efectuada de oficio por la Cámara, imponen necesariamente efectuar algunas
reflexiones previas al estudio de los fundamentos que esgrimió el Tribunal para arribar a tal
solución.
En tal sentido, ha de tenerse presente que la declaración de inconstitucionalidad sin que
medie petición de parte no implica un avasallamiento del Poder Judicial sobre los demás poderes,
en tanto es su función controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por los poderes
Ejecutivo y Legislativo, a fin de mantener la supremacía de la Constitución nacional.
La custodia de la supremacía constitucional está depositada en el quehacer de todos y
cada uno de los jueces, sin distinción entre nacionales y provinciales, por lo que la elemental
atribución y deber de los magistrados cuya independencia le impone verificar la compatibilidad
constitucional de las leyes pertenece a todos los jueces de cualquier jerarquía y fuero, en tanto
rige entre nosotros el sistema de control judicial difuso (Fallos:329:1092).
Esta atribución junto a la independencia de los magistrados, constituye uno de los fines
superiores y fundamentales del Poder Judicial y una de las mayores garantías con que se ha
entendido asegurar los derechos consagrados en la Constitución contra los abusos posibles de los
poderes públicos, atribución que es derivación forzosa de la distinción entre los poderes
constituyente y legislativo ordinario que hace la Constitución, y de la naturaleza necesariamente
subordinada del segundo (Fallos:33:162; doct. "Marbury vs. Madison", U.S. 1 Cranch 137 -5 US1803).
Tal razonamiento es sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al entender
que no puede verse en el control de constitucionalidad de oficio que efectúan los Tribunales la
creación de un desequilibrio de poderes en favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que
si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros
poderes no se produce cuando medie petición de parte y sí cuando no la hay. Tampoco se opone
a la declaración de inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de los actos
administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se
contraría una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la
Constitución (cfr. Fallos:327:3117, considerando 4l).
Es que “como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de
hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan
erradamente -trasuntado en el antiguo adagio “iura novit curia”- incluye el deber de mantener la
supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de
normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior”
(Fallos:327:3117, considerando 3l).
En punto a ello, cabe agregar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un reciente
pronunciamiento no solo ha sostenido la potestad que tienen los jueces de efectuar el control de
constitucionalidad aunque no exista petición de parte, sino que también ha resaltado la obligación
que tienen los órganos judiciales de los países que ratificaron la Convención Americana sobre
Derechos Humanos de ejercer, de oficio, el “control de convencionalidad”, para así afirmar que
resultaría un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional confiere rango constitucional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al
derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de
oficio el control de convencionalidad y que, por otro lado, impida a esos mismos tribunales ejercer
similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango
(“Rodríguez Pereyra”, del 27.11.2012 -considerando 12-).
Consecuentemente, el agravio de la recurrente vinculado a la declaración oficiosa de la
inconstitucionalidad de la norma en estudio debe ser desestimado.
2.2. No obstante ello, corresponde afirmar que el pronunciamiento cuestionado debe ser
igualmente anulado, pues tal como sostiene el señor Ministro doctor Spuler en su voto, cuyos
fundamentos comparto, la solución a la que arriba el A quo para invalidar la norma en cuestión -en
cuanto agrava la pena a imponer al portador ilegítimo de arma en virtud de poseer antecedentes
penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas-, no puede ser convalidada
en esta instancia, toda vez que las argumentaciones vertidas para sustentar la misma denotan una
ostensible ausencia de motivación en orden a poner en evidencia que la misma resulte
incompatible con nuestro ordenamiento constitucional.
Ello así pues considero que los argumentos que he sostenido en oportunidad de resolver la
constitucionalidad del instituto de la reincidencia como óbice para obtener la libertad condicional
(v. “Herrera”, A. y S. T. 242, pág. 301), resultan trasladables a la cuestión que aquí se trata.
Es que como bien resalta la doctora Carmen María Argibay la circunstancia agravante en
estudio “no se funda en un dato antojadizo e inconexo o en una característica inherente de la
personalidad, sino que, por el contrario, reposa sobre un extremo fáctico que está directamente
vinculado con el comportamiento ilícito de portar un arma sin autorización” y “es razonable
entender que el comportamiento de portar un arma tiene un significado social más disvalioso en
aquellos casos en los que el autor ya ha sido sancionado judicialmente por haber exteriorizado un
impulso delictivo contra otro y/o mediante el uso de armas” (cfr. C.S.J.N. “Maciel” del 05.02.2013
-considerando 8l-).
Por las razones expresadas, voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Netri dijo:
Comparto en sustancia los razonamientos expuestos por el señor Ministro doctor Spuler.
Cierto es que he aceptado la constitucionalidad de la reincidencia como obstáculo para
impedir el otorgamiento de la libertad condicional (cfr. A. y S. T. 242, pág. 301 y su jurisprudencia
consecuencial) y que la mayor parte de las razones allá vertidas se pueden proyectar para
sostener la tesis que propicia la Fiscalía.
Es que nuevamente aquí el legislador se limitó a sancionar una norma con base en una
valoración de un dato objetivo o formal, en el caso, una condena anterior.
Y tal como lo puso de manifiesto la doctora Argibay en el caso “Maciel” (C.S.J.N. del
5.2.2013) la condena anterior no se trata de un “dato antojadizo e inconexo o en una característica
inherente de la personalidad” del enjuiciado, sino que, por el contrario, “reposa sobre un extremo
fáctico que está directamente vinculado con el comportamiento ilícito de portar un arma sin
autorización” (cons. 8).
Asimismo, la referida Ministra puso de resalto que el derecho penal de acto “no puede
llevarse al extremo de una inviable simplificación que despoje a la conducta de una serie de
circunstancias que están estrechamente ligadas a ella y pueden eventualmente fundar un mayor
grado de injusto de culpabilidad, según el caso”.
Por lo demás, cabe destacar que el Máximo Tribunal de la Nación si bien no se pronunció
contundentemente sobre la constitucionalidad de la figura penal en cuestión, desestimó un
recurso extraordinario federal interpuesto por una defensa técnica con fundamento en el artículo
280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, dejando, de tal modo firme una sentencia
en la que se aplicaba dicha agravante (cfr. “Maciel, Marcelo Fabián s/ recurso de
inconstitucionalidad”, del 5.2.2013).
En definitiva y más allá de la conveniencia u oportunidad de la norma, extremo ajeno al
control de constitucionalidad llamado a realizar por esta Corte (vid. A. y S. T. 242, pág. 301), no
encuentro suficientemente fundada la tacha constitucional efectuada por la Cámara.
Voto, pues, por afirmativa.
A la misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Prieu Mántaras expresó idénticos
fundamentos a los expuestos por el señor Presidente doctor Gutiérrez y votó en igual sentido.
A la tercera cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde declarar
procedente el recurso interpuesto, y en consecuencia, anular la sentencia impugnada. Disponer la
remisión de los autos al Tribunal que corresponda para que juzgue nuevamente la causa con
arreglo a las consideraciones vertidas en el decisorio.
Así voto.
A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Erbetta y Spuler, el señor Presidente
doctor Gutiérrez, el señor Ministro doctor Netri y el señor Juez de Cámara doctor Prieu Mántaras
dijeron que la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por la señora Ministra doctora
Gastaldi y votaron en igual sentido.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la
Provincia RESOLVIÓ: Declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular la
sentencia impugnada. Disponer la remisión de los autos al Tribunal que corresponda para que
juzgue nuevamente la causa con arreglo a las consideraciones vertidas en este decisorio.
Regístrese y hágase saber.
Con lo que concluyó el acto, firmando el señor Presidente, los señores Ministros y el
señor Juez de Cámara por ante mí, doy fe.
FDO.: GUTIÉRREZ ERBETTA (EN DISIDENCIA)GASTALDI(EN DISIDENCIA) NETRI PRIEU
MÁNTARAS SPULER FERNÁNDEZ RIESTRA (SECRETARIA)
Tribunal de origen: Sala III -integrada- de la Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario.
Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal
de Sentencia N° 2 de Rosario.