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Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo
Contencioso-Administrativo. Sección Segunda
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 09
Fax.:
928 32 50 39
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000042/2011
NIG:
3501633320110000227
Materia: Acc. admin. fomento subvenciones a
la agricultura-ganadería e industria
Resolución: Sentencia 000153/2012
Intervención:
Demandante
Interviniente:
FEDEX
Demandado
DELEGACION DEL GOBIERNO
Procurador:
MARIA DEL CARMEN BENÍTEZ
LÓPEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo (Las Palmas)
Sección Segunda
Recurso nº 42/2011
SENTENCIA
Ilmos. Sres/as:
Presidente:
Dª Cristina Páez Martínez-Virel
Magistrados:
D. Francisco Javier Varona Gómez-Acedo
D. Alfonso Rincón González-Alegre (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de noviembre de 2012.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al
margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número
42/2012, interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª María del Carmen
Benítez López, en nombre y representación de la Federación Provincial de
Asociaciones de Exportadores de Productos Hortofrutícolas de Las Palmas
(FEDEX), contra la Resolución del Delegado del Gobierno de Canarias de 26
de enero de 2011 sobre reintegro de subvenciones por la compensación para
el transporte marítimo y aéreo de mercancías con origen o destino en las Islas
Canarias, reguladas por Real Decreto 199/2000, de 11 de febrero,
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correspondientes al ejercicio 2002 otorgadas mediante Resolución de 15 de
mayo de 2003.
Ha sido parte el Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos
trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para
formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 15 de
septiembre de 2011 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de
derecho que estimó pertinentes, suplica que se dicte sentencia que “declare
nula o anulable por no ser conforme a Derecho en los términos expuestos en
esta demanda, la Resolución de la Delegación del Gobierno en Canarias, de
fecha 26 de enero de 2011, dictada en el expediente de reintegro FEDEX 20022003, por la que se declara la obligación de FEDEX de reintegrar a la
Administración Pública la cantidad total de 11.812.976 euros, con diecinueve
céntimos (8.305.896,66 euros en concepto de principal y 3.507.079,53 euros en
concepto de intereses de demora devengados), acordando dejarla sin efecto.”.
SEGUNDO. La Administración demandada, una vez conferido el trámite
para contestar a la demanda, presentó escrito en el que, tras aducir los hechos
y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, suplica que se dicte
sentencia que desestime el recurso “con costas si proceden”.
TERCERO. Por Auto de 15 de diciembre de 2011 se acordó recibir el
recurso a prueba con el resultado obrante en las actuaciones. Tras las
conclusiones escritas de las partes se declaró concluso para sentencia,
señalándose el acto de votación y fallo el día 5 de octubre de 2012, en cuya se
inició dicho acto, que ha concluído en el día de hoy.
CUARTO. La cuantía del presente recurso se fijó en 11.812.976,19
euros.
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Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Alfonso Rincón GonzálezAlegre.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.
Se
impugna
en
el
presente
proceso
contencioso-
administrativo la Resolución del Delegado del Gobierno de Canarias de 26 de
enero de 2011 sobre reintegro de subvenciones por importe 8.305.896,66 de
principal euros más 3.507.079,53 euros de intereses, subvención otorgada por
Resolución de 15 de mayo de 2003 por la compensación para el transporte
marítimo y aéreo de mercancías con origen o destino en las Islas Canarias,
reguladas por Real Decreto 199/2000, de 11 de febrero, correspondientes al
ejercicio 2002.
En un extenso escrito de demanda, tras el relato de los hechos que
resultan del expediente administrativo, la parte actora esgrime hasta ocho
motivos de impugnación a los que se opone el Abogado del Estado, motivos
que pasamos a examinar.
SEGUNDO. El primer motivo denuncia la caducidad de la actuación
administrativa y la prescripción del derecho a reclamar el reintegro. El motivo
se desglosa en tres apartados o submotivos y se funda en el incumplimiento
por parte de la Administración de trámites del procedimiento, infracciones
procedimentales a las que la parte actora atribuye el efecto de que el
expediente de control financiero no interrumpa la prescripción del derecho de
la Administración a reclamar el reintegro. En realidad, más que caducidad, se
trata de la denominada “prescripción por preclusión o perención”.
1º.- El primer plazo que, a juicio de la parte recurrente, se ha infringido
es el de un mes establecido en el artículo 51.2 de la Ley General de
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Subvenciones para que el órgano gestor formule su discrepancia a la vista
del informe de la Intervención.
En efecto, el artículo 51.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre,
General de Subvenciones, dispone que “el órgano gestor deberá comunicar a
la Intervención General de la Administración del Estado en el plazo de un
mes a partir de la recepción del informe de control financiero la incoación del
expediente de reintegro o la discrepancia con su incoación, que deberá ser
motivada. En este último caso, la Intervención General de la Administración
del Estado podrá emitir informe de actuación dirigido al titular del
departamento del que dependa o esté adscrito el órgano gestor de la
subvención, del que dará traslado asimismo al órgano gestor.”. El transcurso
del plazo de un mes previsto en este precepto sin que se hubiera iniciado el
procedimiento de reintegro, o, en su caso, se hubiera planteado la oportuna
discrepancia, produce los efectos que prevé expresamente el artículo 96.4
del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el
Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de
Subvenciones; entre otros que “no se considerará interrumpida la
prescripción por las actuaciones de control financiero de las que la propuesta
de inicio del procedimiento trajera causa”, añadiéndose que “el órgano gestor
no quedará liberado de su obligación de iniciar el procedimiento de reintegro,
sin perjuicio de las responsabilidades que se deriven de la prescripción del
derecho a iniciar el referido procedimiento como consecuencia del
incumplimiento de la obligación en plazo.”
La argumentación de la parte recurrente consiste en negar al escrito
de la Delegación del Gobierno de 16 de mayo de 2008 (folio 100 del
expediente administrativo) la naturaleza de una verdadera manifestación o
declaración de discrepancia. Sostiene que tal escrito no contiene una
manifestación de voluntad clara ni la motivación que le es exigible conforme
al propio artículo 51.2 de la Ley General de Subvenciones.
Dicho escrito dice literalmente lo siguiente:
“Habiéndose recibido en la Delegación del Gobierno de España en
Canarias el Informe de Control Financiero de Subvenciones efectuado a la
Federación Provincial de Asociaciones de Exportadores de productos
Hortofrutícolas de las Palmas (FEDEX) correspondiente al ejercicio 2003, le
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comunico que, de conformidad con lo establecido en el artículo 51.2 de la Ley
38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (BOE n° 276, de 18
de noviembre), esta institución está finalizando la elaboración del documento
de discrepancia, que le será remitido en el plazo máximo de 15 días (quince
días).
Los motivos que sucintamente fundamentarán las alegaciones de la
discrepancia serán, entre otros, los siguientes:
- La no condición de beneficiario de la subvención que ostenta la
Federación sometida a control financiero.
- Cálculo del coste de los fletes pagados.
- Fijación del concepto de flujos monetarios.
- Aplicación del concepto de transporte de mercancías en régimen de
contratación CIF o FOB.”.
Argumenta la recurrente que tal escrito reconoce explícitamente el
incumplimiento del plazo al afirmar que “está finalizando la elaboración del
documento de discrepancia”, reconoce que no tiene bien definidas las
razones de la discrepancia a formular en el futuro y contiene un listado de
causas de significado incomprensible. Refuerza el argumento afirmando que
en la “verdadera” comunicación de la discrepancia – de 29 de mayo de 2008
(folios 103 y ss) y, por tanto, fuera del plazo de un mes- los motivos son
distintos de los apuntados inicialmente, y que la propia Intervención General
de la Administración del Estado, en el Informe de 14 de julio de 2008, sostuvo
que “en relación con la fijación del concepto de flujos monetarios, no se
advierte ninguna motivación en el escrito recibido, ni se entiende cuál puede
ser el fundamento para plantear esta discrepancia” (folio 124).
El motivo no ha de prosperar.
Lo que exige la Ley es la “comunicación” de la discrepancia con la
incoación del procedimiento de reintegro y con indicación de las razones de
la misma.
Cierto es que esta actuación de la Delegación del Gobierno resulta
irregular. Es claro, máxime si se tienen en cuenta los recordatorios previos de
la Intervención (folio 98 y 99) a la propia Delegación para evitar la
prescripción, que pretendió “ganar tiempo” anunciando un futuro informe en el
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que se desarrollarían –entre otras, dice- las razones apuntadas. Si ésta
hubiera sido la única finalidad de tal actuación -evitar el efecto de la
prescripción- no hay duda de que el motivo habría de prosperar por encerrar
la actuación de la Delegación un verdadero incumplimiento del precepto legal
antes trascrito.
Frente a lo dicho por el Abogado del Estado, entendemos que nada
añadiría el hecho de que a ésta primera comunicación de la Delegación del
Gobierno hubiera seguido el informe de Actuación de la IGAE a que se refiere
el propio artículo 51.2 LGS, pues esto puede suponer una simple “huída
hacia delante”, precisamente para evitar la prescripción.
Partiendo de que en el escrito reproducido más arriba la declaración
de voluntad resulta inequívoca, entendemos que el punto esencial es la
motivación. Si es inexistente o superflua habría que deducir que el único fin
de esta actuación era el de evitar la prescripción. Si, por el contrario, resulta
suficiente, por ser adecuada a la finalidad perseguida, se habría cumplido el
texto de la Ley.
La naturaleza y finalidad del trámite de discrepancia (artículo 51 de la
LGS) delimita los contornos de esta exigencia de motivación. Lo necesario es
que el órgano gestor exprese las “razones” por las que, a su entender, no
resulta procedente la apertura del procedimiento de reintegro, con el fin de
que la propia Intervención, en primer lugar, el titular del departamento en
segundo lugar y el órgano finalmente llamado a decidir, pueda reconsiderar
su postura inicial. De acuerdo con esta finalidad, es bastante expresar
sucintamente las causas de la discrepancia, siguiera se enuncien en términos
genéricos y por más que las mismas resulten a la postre –valoradas por el
informe de actuación de la IGAE, por el titular del departamento o por el
órgano llamado finalmente a decidir- inconsistentes o infundadas.
Y en el caso, restando la causa que alude a la “fijación del concepto de
flujos monetarios” que la propia IGAE afirma que no entiende, las causas de
la discrepancia alegadas cumplen con la anterior exigencia y así resulta del
propio informe de actuación al rebatirlas. Tan es así que el “cálculo del coste
de los fletes pagados” constituye el punto principal del fondo de este litigio,
como veremos.
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2º.- En segundo lugar, se refiere la parte recurrente al incumplimiento
del plazo de dos meses que el artículo 51.2, segundo párrafo, de la LGS,
señala para que el titular del departamento manifieste a la Intervención su
conformidad o disconformidad con el contenido del informe de actuación.
Según este precepto “el titular del departamento, una vez recibido dicho
informe, manifestará a la Intervención General de la Administración del
Estado, en el plazo máximo de dos meses, su conformidad o disconformidad
con el contenido del mismo. La conformidad con el informe de actuación
vinculará al órgano gestor para la incoación del expediente de reintegro.”.
Al incumplimiento de tal plazo, que no se discute, anuda la parte actora
el mismo defecto de caducidad y de no interrupción de la prescripción por las
actuaciones de control financiero. Argumenta para ello, en contra del informe
elaborado al respecto por la Abogacía del Estado del Ministerio de Fomento,
sobre la naturaleza de “ius cogens” de las normas de Derecho Público, el
carácter imperativo de los plazos y trata de establecer una razón de analogía
con el efecto previsto en el artículo 96.4 del Reglamento para el caso de
inactividad del órgano gestor.
El motivo tampoco ha de prosperar. Una cosa es que el plazo
señalado tenga carácter imperativo, que lo tiene, y otra distinta que su
incumplimiento determina la caducidad del procedimiento o su ineficacia en
cuanto a la interrupción de la prescripción.
En primer lugar, no se trata del plazo máximo de duración de un
procedimiento sino del plazo específico para evacuar un trámite inserto en el
procedimiento de discrepancia regulado en el artículo 51.2 de la LGS; y ha de
recordarse que el artículo 63.3 de la Ley 30/1992 establece “la realización de
actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo
implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del
término o plazo”.
En segundo lugar, el “procedimiento de discrepancia” se encuentra
regulado en el artículo 51.2 de la LGS como un conjunto de trámites que han
de seguirse eventualmente –para el caso de que el órgano gestor de la
subvención manifieste su discrepancia con la procedencia del reintegro- entre
la finalización del de control financiero y el inicio –o no, según su resultado8
del de reintegro. Estos dos procedimientos tienen fijados plazos de caducidad
en la Ley. No así en el trámite de discrepancia en el que, además, no se
contempla la participación del beneficiario o entidad colaboradora como
interesado, desarrollándose en un ámbito meramente interno, entre órganos
de la misma Administración del Estado, con personalidad jurídica única
(artículo 3.4 de la Ley 30/1992 y 2.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de
Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado). No
se trata pues, de un procedimiento administrativo en sentido propio y estricto
al que resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992,
sino un conjunto eventual de trámites de carácter instrumental destinados a la
formación de la voluntad definitiva de la Administración en orden a iniciar o no
un procedimiento de reintegro. Resulta significativo al respecto que el
precepto no señale plazo alguno al órgano al que finalmente corresponde
resolver la discrepancia (El Consejo de Ministros o La Comisión Delegada del
Gobierno para Asuntos Económicos). Por estas mismas razones, no puede
aceptarse la aducida analogía con el plazo de un mes concedido al órgano
gestor para comunicar la discrepancia a fin de aplicar la misma consecuencia
jurídica. Ese trámite –este plazo- es anterior al propio de la discrepancia y
tiene por objeto limitar el tiempo para que el órgano gestor defina su posición
conforme o contraria a la manifestada por la Intervención.
Por último, como sostiene el Abogado del Estado, no por ello –por
negar la caducidad y la prescripción por perención- el incumplimiento de este
plazo está desprovisto de consecuencias jurídicas. Dejando de lado las
responsabilidades personales de los intervinientes, durante la demora en la
resolución de la discrepancia la prescripción volvería a correr hasta el inicio
del procedimiento de reintegro, si es el caso.
3º.- Como tercer submotivo alega la recurrente el incumplimiento del
apartado 3 de este artículo 51 LGS con base en que ni el informe del
Interventor de 18 de noviembre de 2010 (folio 486) ni el de 24 de enero de
2011 (folio 507) reúnen los requisitos del artículo 99.2 del Reglamento, con la
consecuencia de la anulabilidad de la resolución de reintegro en virtud del
apartado 5 del propio artículo 51 de la LGS.
Dispone este precepto:
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“3. Una vez iniciado el expediente de reintegro y a la vista de las
alegaciones presentadas o, en cualquier caso, transcurrido el plazo otorgado
para ello, el órgano gestor deberá trasladarlas, junto con su parecer, a la
Intervención General de la Administración del Estado, que emitirá informe en
el plazo de un mes.
La resolución del procedimiento de reintegro no podrá separarse del
criterio recogido en el informe de la Intervención General de la Administración
del Estado. Cuando el órgano gestor no acepte este criterio, con carácter
previo a la propuesta de resolución, planteará discrepancia que será resuelta
de acuerdo con el procedimiento previsto en la Ley General Presupuestaria
en materia de gastos, y en el tercer párrafo del apartado anterior.”.
El apartado 5 añade:”La formulación de la resolución del procedimiento
de reintegro con omisión del trámite previsto en el apartado 3 dará lugar a la
anulabilidad de dicha resolución, que podrá ser convalidada mediante
acuerdo del Consejo de Ministros, que será también competente para su
revisión de oficio.”.
Por su parte, el artículo 99.2 del Reglamento aclara:”El informe, que
deberá ser emitido en el plazo de un mes desde la recepción completa de la
documentación, tomará como punto de partida el informe de control
financiero o, en su caso, la resolución de la discrepancia manifestada,
valorará las alegaciones y el parecer del órgano gestor y concluirá
concretando el importe de reintegro a exigir.”.
El motivo tampoco ha de prosperar, y es que no puede hablarse de
una “omisión del trámite”, que es lo que el precepto citado sanciona con la
anulabilidad. Para que se produzca la anulabilidad no basta con que el
informe de la Intervención pueda calificarse defectuoso, sino que es preciso
una “omisión del trámite”, trámite que comprende el traslado por órgano
gestor de las alegaciones del interesado, junto con su parecer, a la
Intervención General de la Administración del Estado, y el informe de éste
órgano.
Por lo demás, no podemos considerar que el informe incurra en
defectos tales que lo hagan inexistente. Compartimos con el Abogado del
Estado la admisibilidad de la motivación “in alliunde”. El informe de 24 de
enero de 2011 hace referencia, además de al informe de control financiero de
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16 de abril de 2008, a los informes de la Abogacía del Estado en el Ministerio
de Fomento de 14 de diciembre de 2009 y 31 de mayo de 2010 así como al
criterio coincidente de la Delegación del Gobierno en su informe de
valoración de las alegaciones. En “Nota al Pie de Página” añade "Se
mantiene por FEDEX la postura adoptada durante la ejecución de los trabajos
de control financiero, de no aportar ningún documento justificativo de los
pagos efectuados a terceros (entidades que no formen parte del
conglomerado, por ejemplo el armador del buque) en concepto de coste del
transporte. Bajo ningún concepto puede admitirse como coste, una cantidad
percibida de menos, en euros, en territorio nacional por los socios de FEDEX
y de ACETO, que, simultáneamente, es ingresada, en libras esterlinas, en
una cuenta bancaria de la entidad FEDEX-ACETO en Londres: transferir
fondos entre partes vinculadas no es pagar.” (folio 502).
TERCERO. El segundo motivo del recurso denuncia la ausencia del
trámite de audiencia previsto en el artículo 42 de la Ley General de
Subvenciones y en el artículo 84 de la Ley 30/1992 con quebranto del
principio de defensa.
Aduce que sólo ha tenido ocasión de formular alegaciones al inicio del
expediente de reintegro, en escrito de 23 de marzo de 2010, y, sin embargo,
se han practicado con posterioridad actuaciones determinantes de la
resolución final sin que se le haya permitido conocer estos documentos,
escritos y alegaciones, ni contestarlos.
Tras efectuar diversas consideraciones y citas jurisprudenciales sobre
el trámite de audiencia relata lo que sigue:
“1) Recibidas las alegaciones de FEDEX, la Delegación del Gobierno
en Canarias inicia trámites sucesivos para recabar distintas opiniones y
razones técnicas sobre aspectos básicos del procedimiento e, igualmente,
sobre el fondo del asunto (se reclama informe de la IGAE y sucesivos
informes a la Abogacía del Estado, para que emitan su criterio sobre temas
como la caducidad del expediente, sobre las alegaciones de FEDEX o sobre
la necesidad de conceder trámite de audiencia).
2) Dada la situación, la propia Abogacía del Estado en las Palmas a
establecer (hecho 31°) que: "en el presente caso, tal y como se recoge en la
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petición de informe, se ha incorporado al expediente el informe de la
Abogacía del Estado del Ministerio de Fomento número 1568/2009 sobre la
posible caducidad del procedimiento, teniéndose en cuenta hechos,
alegaciones o pruebas diferentes a los aducidos por el interesado,
debiéndose por ello, a juicio de esta Abogacía del Estado, concederse trámite
de audiencia.”
3°) La Delegación del Gobierno en Canarias emite el preceptivo
informe de valoración de las alegaciones de FEDEX, lo remite a la IGAE y, a
su vez, recibe nuevo informe de ésta en la que la Intervención se opone a
que se conceda a FEDEX trámite de audiencia alguno.
4°) Toda vez que la IGAE discrepa de la necesidad del trámite de
audiencia, se vuelven a solicitar nuevos informes al respecto (como la
actuación seguida por la Intervención y el contenido de sus documentos).
Dicha cuestión es resuelta en nuevo informe de la Abogacía del Estado (esta
vez, de los Servicios Centrales), en el que —no sólo se trata esta cuestión—
sino que se analizan aspectos adicionales (en concreto, la suficiencia de la
actividad desarrollada por la Intervención).
5°) Se emite Propuesta de Resolución por la Delegación del Gobierno
en Canarias en la se plantea el reintegro de la totalidad de la subvención
otorgada, vistos los documentos en obrantes en el expediente. Dicha
Propuesta (como el resto de documentos) nunca se notifica a FEDEX y el
mismo día, sin esperar más, se dicta resolución de reintegro: es destacable
que tanto el informe valoración de la Delegación del Gobierno, como su
resolución final se basan esencialmente (de forma literal y parafraseando) en
los documentos, alegaciones o pruebas diferentes a los aportados por
FEDEX: entre otros, los informes emitidos por la Abogacía del Estado que
son desfavorables a FEDEX.”.
Pese al esfuerzo argumental de la parte recurrente, no se ponen de
manifiesto nuevos hechos, alegaciones o pruebas determinantes de la
necesidad de un segundo trámite de audiencia. No nos dice qué hecho o
prueba no ha podido someter a contradicción. El Informe de la Abogacía del
Estado de 31 de mayo de 2010, a que se refiere la parte demandante –y que
la propia Abogacía del Estado consideró determinante de la necesidad de
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audiencia en informe de 21 de octubre de 2010 (folios 432 y siguientes)-, no
tiene esta consideración. Se limita a expresar una opinión sobre la caducidad
y prescripción alegadas por el interesado, sin aportar hechos distintos y
nuevos sobre las causas de reintegro, que es lo que exigiría un nuevo trámite
de audiencia.
Compartimos lo dicho al respecto por el informe de la Abogacía
General del Estado de 14 de enero de 2011 trascrito en la contestación a la
demanda. Dice así: "En efecto, para la resolución del procedimiento no se
van a tener en cuenta hechos, alegaciones o pruebas distintas de las
aducidas ya por las entidades beneficiarias en sus respectivos escritos de
alegaciones, sin que pueda en absoluto considerarse como tal el informe
evacuado por la Abogacía del Estado del Ministerio de Fomento de 31 de
mayo de 2010, ya que este informe, emitido a instancia de la delegación del
Gobierno en Canarias, responde a las concretas cuestiones contenidas en
los escritos de alegaciones de las entidades beneficiarias de las
subvenciones, cuales son la caducidad del procedimiento y la prescripción
del derecho al reintegro.
El citado informe puede enmarcarse perfectamente en el seno de los
actos de instrucción de un procedimiento administrativo; más concretamente,
se trata de un informe de los previstos en el artículo 82 de la LRJ-PAC, según
el cual "a efectos de la resolución del procedimiento se solicitarán aquellos
informes que sean preceptivos por disposiciones legales, y los que se
juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o
fundamentando, en su caso, la conveniencia de reclamarlos ". No puede
olvidarse que el artículo 42.1 de la LGS dispone que "el procedimiento de
reintegro de subvenciones se regirá por las disposiciones generales sobre
procedimientos administrativos contenidas en el Título VI de la LRJ-PAC, de
26 de noviembre, de Régimen, Jurídico de las Administraciones Públicas y
Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de las especiales que se
establecen en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo ", no existiendo
en la LGS ni en el RGS precepto alguno que impida acudir a las previsiones
del artículo 82 de la LRJ -PAC y recabar el informe que se considere
oportuno.
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Siendo ello así, resulta obvio que, antes de la emisión por la IGAE de
su informe de reintegro en los expedientes incoados y de acuerdo con el
artículo 84.4 de la LRJ-PAC, puede prescindirse del trámite de audiencia
previo a la propuesta de resolución respecto al informe de la Abogacía del
Estado de 31 de mayo de 2010, por abordarse precisamente en este informe
las cuestiones alegadas por las entidades beneficiarias —caducidad del
procedimiento de reintegro y prescripción del derecho a reintegro-.” (folios
499 y 500).
No podemos olvidar que el procedimiento de reintegro que nos ocupa
trae causa de un procedimiento de control financiero. Para estos casos y
como hemos visto ya, el artículo 51.1 de la Ley General de Subvenciones
señala:
“Cuando en el informe emitido por la Intervención General de la
Administración del Estado se recoja la procedencia de reintegrar la totalidad o
parte de la subvención, el órgano gestor deberá acordar, con base en el
referido informe y en el plazo de un mes, el inicio del expediente de reintegro,
notificándolo así al beneficiario o entidad colaboradora, que dispondrá de 15
días para alegar cuanto considere conveniente en su defensa.”
Y el apartado 3 continúa diciendo: “Una vez iniciado el expediente de
reintegro y a la vista de las alegaciones presentadas o, en cualquier caso,
transcurrido el plazo otorgado para ello, el órgano gestor deberá trasladarlas,
junto con su parecer, a la Intervención General de la Administración del
Estado, que emitirá informe en el plazo de un mes.
La resolución del procedimiento de reintegro no podrá separarse del
criterio recogido en el informe de la Intervención General de la Administración
del Estado. Cuando el órgano gestor no acepte este criterio, con carácter
previo a la propuesta de resolución, planteará discrepancia que será resuelta
de acuerdo con el procedimiento previsto en la Ley General Presupuestaria
en materia de gastos, y en el tercer párrafo del apartado anterior.”
A continuación el apartado 4 señala que “una vez recaída resolución, y
simultáneamente a su notificación, el órgano gestor dará traslado de la
misma a la Intervención General de la Administración del Estado.”
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Por consiguiente, el informe o contestación del órgano gestor y el
posterior de la Intervención son los únicos trámites preceptivos previos a la
resolución de reintegro una vez iniciado este procedimiento y que el
beneficiario o entidad colaboradora haya dispuesto del plazo de 15 días para
efectuar alegaciones. No es preceptivo un nuevo trámite de audiencia para
efectuar alegaciones sobre los informes a que se hacía referencia que,
precisamente, tienen por objeto contestar a las alegaciones del interesado.
Tan es así que, como también hemos visto, el apartado 5 del mismo
artículo aclara que “la formulación de la resolución del procedimiento de
reintegro con omisión del trámite previsto en el apartado 3 dará lugar a la
anulabilidad de dicha resolución, que podrá ser convalidada mediante
acuerdo del Consejo de Ministros, que será también competente para su
revisión de oficio.”
CUARTO. El tercer motivo denuncia la defectuosa configuración del
procedimiento de control financiero y del expediente de reintegro al haberse
tenido únicamente como “legitimado pasivo” a la Federación Provincial de
Asociaciones de Exportadores de Productos Hortofrutícolas de Las Palmas
(FEDEX), que no tiene la condición de beneficiaria de las subvenciones.
Entiende que al no haberse dado audiencia a los productores-exportadores,
la Resolución incurre en causa de nulidad de pleno Derecho de acuerdo con
el artículo 62 de la Ley 30/1992.
Es cierto que la entidad FEDEX no puede considerarse, en sentido
estricto, beneficiaria de las subvenciones. En el sistema de subvenciones
diseñado en el Real Decreto 199/2000, de 11 de febrero, no se subvenciona
directamente la actividad del transportista sino que la condición de beneficiario
recae, de acuerdo con el artículo 13 y para el caso de “mercancías originarias
de Canarias transportadas a la península o exportadas a países integrantes de
la Unión Europea”, en el remitente o expedidor de las mercancías siempre y
cuando, naturalmente, haya soportado los costes del transporte, que
constituyen el objeto subvencionable (artículo 13, último párrafo del Real
Decreto ).
Ahora bien, el hecho de que la entidad recurrente, contra la que
exclusivamente se dirige la orden de reintegro, sea una mera “intermediaria”
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o “gestora” de las subvenciones cuyos destinatarios últimos (beneficiarios)
son los exportadores federados en aquella no significa que el procedimiento
se haya configurado irregularmente y menos aún que se haya ocasionado
indefensión a los exportadores federados.
Compartimos las razones dadas por el Abogado del Estado de
acuerdo con la Intervención y el informe de la Abogacía del Estado en el
Ministerio de Fomento, y que son las siguientes:
1º.- La solicitud de la subvención fue presentada por FEDEX en
nombre propio y no en nombre de cada uno de los cosecheros.
2º.- La resolución de concesión designó como beneficiaria a la entidad
FEDEX de acuerdo con el entonces vigente artículo 81.4 del Real Decreto
Legislativo 1091/1998 que aprobó el Texto Refundido de la Ley General
Presupuestaria, como destinataria de los fondos públicos que se encuentra
en situación que legitima su concesión. No se designaron los exportadores
federados ni se estableció un reparto de la subvención entre ellos.
3º.- Fue FEDEX y no sus asociados quien formuló alegaciones en el
expediente de control financiero.
4º.- No puede entenderse que FEDEX sea una entidad colaborada,
figura no prevista en el sistema de subvenciones diseñado en el Real Decreto
199/2000, de 11 de febrero.
En síntesis, fue FEDEX quien solicitó la subvención en nombre propio,
aportó la documentación requerida y, finalmente, obtuvo los fondos públicos.
A la solicitud de subvención se acompaña “Certificado del Acuerdo de la
Asamblea General, en donde se autoriza a la Federación para presentar y
gestionar el cobro de la Subvención al Transporte”.
No puede hablarse de una duplicidad de intereses entre los que son
titularidad de FEDEX y los individuales de los exportadores federados en ella.
Los exportadores decidieron, voluntariamente, asociarse y apoderar a la
nueva entidad para la gestión y obtención de estas subvenciones y la mejor
defensa de sus intereses al respecto. Y esa “transmisión del interés” fue
aceptada por el órgano gestor de la subvención. A partir de aquí, la posición
de FEDEX en los procedimientos administrativos de control financiero y
reintegro es la consecuencia natural de su posición en el procedimiento de
concesión de la subvención como solicitante y receptora de la misma.
16
Finalmente, hemos de poner de manifiesto que el motivo encierra una
notable contradicción con el propio comportamiento de la entidad recurrente
que ha venido gestionando y obteniendo, en nombre de los exportadores que
agrupa, las correspondientes subvenciones, y, de aceptarlo, habríamos de
concluir que todas las subvenciones fueron concedidas irregularmente a una
entidad que no es beneficiaria, irregularidad que invalidaría el acto de
concesión.
QUINTO. El Fundamento de Derecho Cuarto de la demanda se refiere
al carácter reglado de las subvenciones y al cumplimiento de los requisitos
establecidos en el Real Decreto 199/2000 para obtener la subvención. En
realidad, el motivo carece de contenido pues únicamente contiene
consideraciones genéricas sobre la naturaleza de las subvenciones que nos
ocupan y el derecho que “en abstracto” tienen los exportadores a obtenerlas.
Hemos de recordar, siguiendo lo dicho en nuestra Sentencia de 22 de
junio de 2011 (recurso 115/2011), que es consustancial a la naturaleza del
acto de otorgamiento de la subvención y a la propia existencia del
procedimiento de control financiero de subvenciones que la Administración
pueda reexaminar la procedencia de la subvención y, en su caso, ordenar la
restitución.
Es claro en este sentido el artículo 44.2 de la Ley 38/2003, de 17 de
noviembre, General de Subvenciones (“Objeto y competencia para el
ejercicio del control financiero de subvenciones”), aplicable en virtud del
apartado 3 de la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley, al
señalar:
“2. El control financiero de subvenciones tendrá como objeto verificar:
a) La adecuada y correcta obtención de la subvención por parte del
beneficiario…”
El propio Real Decreto 199/2000, de 11 de febrero, sobre
compensación transporte marítimo y aéreo de mercancías con origen o
destino en las Islas Canarias, en que se amparaba el acto de concesión de la
subvención establecía en el artículo 18 (Normativa sobre subvenciones) que
“las subvenciones reguladas en este Real Decreto se regirán, en todo lo no
establecido en el mismo, por lo dispuesto con carácter general sobre las
17
ayudas y subvenciones públicas en los arts. 81 y 82 de la Ley General
Presupuestaria y en el Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre, por el
que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para la Concesión de
Subvenciones Públicas.”
Y, específicamente, el artículo 16. (Obligaciones de los beneficiarios )
señalaba
como
primera
obligación
del
beneficiario
“facilitar
cuanta
información les sea requerida tanto por el Delegado del Gobierno en la
Comunidad Autónoma de Canarias, como por la Intervención General de la
Administración del Estado y por el Tribunal de Cuentas, en relación con la
subvención concedida.”
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, aún antes de la entrada en
vigor de la vigente Ley General de Subvenciones, ha descartado de tal
control ulterior resulte contrario a la doctrina de los actos propios y de
confianza legítima y que el acto resultante del mismo suponga la revisión de
un acto declarativo de derechos.
Contiene un exhaustivo estudio de esta materia, con cita de
numerosas resoluciones, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo, sec. 4ª, de 11 de marzo de 2009, (rec. 993/2007. Pte: Pico
Lorenzo, Celsa).
Destacamos lo señalado en la Sentencia de la Sala Tercera del
Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 16 de septiembre de 2002 (rec. 7242/1997.
Pte: Fernández Montalvo, Rafael) según la cual “es reiterada doctrina de esta
Sala (SSTS 20 de junio de 1997 y 20 de abril de 1999, entre otras) que la
subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de
adecuar el ejercicio de su actuación a los fines perseguidos con la indicada
medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La
subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir
a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por
recurrente en el actuación de éste. Las cantidades que se otorgaron al
beneficiario estaban vinculadas al pleno cumplimiento de la actividad prevista
al efecto. Existe, por tanto, un carácter condicional en la subvención, en el
sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición
resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o
realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede
18
su concesión. No puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional,
en los términos como ha sido contemplado por la jurisprudencia de esta Sala,
al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter
finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario y la
posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar en
todos sus términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a
determinados comportamientos, que constituye la causa del otorgamiento,
así como la obligación de devolverlos, en el supuesto de que la
Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de
las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que
corresponde a la técnica de fomento que se contempla.
Por consiguiente, no puede considerarse que estemos ante un acto
revocatorio de otro declarativo de derecho sin seguir el procedimiento
establecido que supone la previa declaración de lesividad, como sostiene el
recurrente, sino simplemente ante el cumplimiento de una condición
resolutoria o ante las consecuencias de la inobservancia de los requisitos a
los que precisamente se supeditaba el otorgamiento de la subvención. O,
dicho en otros términos, para dejar sin efecto la subvención concedida y
exigir la devolución de su importe por incumplimiento de la finalidad para la
que se otorgó o por la que se otorgó no era legalmente necesaria la previa
declaración de lesividad del acto de concesión. La subvención quedó
subordinada a la constatación de la observancia por el beneficiario de
determinadas condiciones, reservándose la Administración concedente la
competencia para proceder a tal revocación en caso de incumplimiento de lo
comprometido por quien recibió los fondos públicos o en el supuesto de que
la inversión realizada no se adecuara a la esencia y finalidad de lo que se
subvencionaba.”
Hay que aclarar que el hecho de que la subvención, en el sistema del
Real Decreto 199/2000, se otorga una vez efectuada y “justificada” la
actividad a subvencionar –el transporte- no puede hacer perder la perspectiva
anterior e impedir que la Intervención pueda, a través del procedimiento de
control financiero, comprobar “la adecuada y correcta obtención de la
subvención” verificando sí están justificados los transportes y la adecuación
de la cuantía a lo previsto en la norma. Como pone de relieve el artículo 2 de
19
la Ley General de Subvenciones, al dar el concepto de subvención, el
“objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la
adopción de un comportamiento singular” –esto es, lo que se ha calificado
como modo o condición- puede estar “ya realizado o por desarrollar”. El
hecho de que la actividad subvencionable está ya realizada en el momento
de la concesión –lo que impediría hablar en estos casos de condición o modo
que en Derecho Civil hacen siempre referencia a hechos futuros- no hace
perder la nota de provisionalidad o interinidad del control inicial, tal y como se
desprende del artículo 44.1 a) y de los preceptos del propio Real Decreto
199/2000 a que hacíamos referencia.
SEXTO. El quinto motivo de este recurso denuncia la inexistencia de la
causa de reintegro indicada en la Resolución impugnada.
La parte recurrente considera, en síntesis, que existe una deficiente
definición e imputación de la causa exacta determinante del reintegro hasta el
punto de que –afirma- se desconoce el motivo del reintegro. Pone de
manifiesto las contradicciones que resultan del expediente administrativo
para terminar afirmando que la decisión de reintegro se debe a “las
sospechas que para la IGAE se derivan de la operativa utilizada por los
productores exportados para efectuar los transportes, puesto que la propia
Intervención reconoce que no ha podio determinar los costes individualizados
realmente pagados.
En segundo lugar, alega que el hecho de “percibir una subvención
mayor” no tiene cabida en la causa indiciada en la Resolución impugnada ni
en ninguno de los motivos de devolución regulados en la normativa y que, de
acuerdo con el artículo 92.3 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el
que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre,
General de Subvenciones, lo que procede es únicamente el reintegro de los
gastos no subvencionables, pero nunca de la totalidad del importe de la
subvención.
El motivo está estrechamente relacionado con el siguiente en el que se
cuestionan las conclusiones alcanzadas por la Administración a propósito del
“coste real del transporte” que es, en realidad, la causa del reintegro.
20
La Resolución impugnada indica que concurre la causa de
reintegro
prevista en el artículo 37.1.i) de la LGS ("en los demás supuestos en la
normativa reguladora de la subvención") “dado que la compensación
asignada supera los porcentajes de ayuda máximos establecidos en el
artículo 3 del Real Decreto 199/2000, al haber recibido ayudas por unos
costes que no habían sido efectivamente pagados ni justificados, en su
inmensa mayoría, mediante facturas del transporte y por unos importes que
incluyen conceptos que no son subvencionables":
A continuación la propia Resolución establece que “no existe falta de
"tipificación" de la causa que motivó el inicio del reintegro porque las causas
que lo determinan se encuentran expuestas en el informe de la Intervención
General de la Administración del Estado y se basan en la falta de justificación
de los costes porque el coste de los transportes realizados por la naviera
FEDEX-ACETO Servicios resulta muy superior al realizado por otras navieras
independientes, se han recibido compensaciones por costes no pagados ni
justificados,
han
sido
incluidos
en
las
solicitudes
conceptos
no
subvencionables y "el coste de los fletes promedios fijados por la Delegación
del Gobierno para el sector de tomates y pepinos con destino a la Unión
Europea está absolutamente condicionado por los importes solicitados por
FEDEX y ACETO, ya que prácticamente son los únicos beneficiarios que
realizan este transporte. Por tanto, si los importes solicitados están por
encima de la suma de los conceptos que son objeto de subvención y además
sus solicitudes contienen errores que elevan estos importes, se produce un
valor de flete promedio superior al debido y por tanto incapaz de limitar las
solicitudes de subvención por encima de un valor de referencia concreto”.
Cierto es, y así lo reconoce el Abogado del Estado, que la causa de
reintegro citada en la Resolución impugnada es incorrecta, lo que, sin
embargo, como demuestra la propia parte recurrente en su escrito de
demanda y como veremos al resolver el siguiente motivo, no le ha impedido
conocer y someter a contradicción el verdadero motivo del reintegro que
puede subsumirse en la causa prevista en la letra c) del artículo 37 LGS
(“incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente,
en los términos establecidos en el art. 30 de esta ley, y en su caso, en las
21
normas reguladoras de la subvención”) en relación con el artículo 92.2 del
Reglamento y los artículos 3 y 9 del Real Decreto 199/2000.
También es cierto que a lo largo del expediente administrativo pueden
observarse contradicciones entre los diversos informantes, atribuibles a la
complejidad de la operativa de transportes –y del pago de los mismosdesplegada por la entidad recurrente en unión con la naviera FEDEX-ACETO
Servicios. Pero hemos de dejar claro que, a pesar de las dudas que se
suscitan al respecto a lo largo del expediente, la Resolución de reintegro no
se funda en la falta de aptitud –al fin de la subvención que nos ocupa- de la
operativa de transporte llevada a cabo.
En este punto interesa destacar el informe de control financiero de la
Intervención Territorial de 16 de abril de 2008. En el se hacen las siguientes
afirmaciones de interés:
“El flete pagado que se ha incorporado a la solicitud de compensación,
en los transportes al resto de países de la Unión Europea, responde al
siguiente esquema: el importador de la Unión Europea paga el flete a la
naviera que ha transportado productos, a continuación, el importador
descuenta los pagos efectuados por cuenta del cosechero exportados, en el
momento de pago de las mercancías a este último….
…El mecanismo descrito supone que ni FEDEX, ni sus federados,
hayan satisfecho directamente el transporte marítimo, en alguna ocasión, es
el cosechero exportador quien satisface directamente el flete a las navieras
independientes, en ningún caso a la naviera FEDEX-ACETO.
A pesar de ello, teniendo en cuenta que los transportes de mercancías
se han efectuado y el cosechero exportador ha sufrido el coste del transporte
a través de un descuento al momento del cobro de la mercancía. Vamos a
proceder a calcular el coste medio de transporte de las navieras
independientes por un lado y el coste medio de transporte de la naviera
FEDEX ACETO por otro. “.
Se aprecia aquí claramente que, a pesar de las dudas sobre la
operativa, no se pone en tela de juicio la realidad del transporte ni el
mecanismo de la compensación determinante de que su coste se haya
soportado por los exportadores –que es lo que exige el Real Decreto
22
199/2000 para ser beneficiario de la subvención-. A continuación indica los
motivos de reintegro y afirma:
“...el transporte de mercancías en buque propio, resulta tener un coste
muy superior al coste de transporte en cualquiera de las navieras
independientes, y ello a pesar de que con FEDEX-ACETO se contratan
buques completos, mientras que con las navieras independientes se contratacontenedores sueltos…
…. De la información recogida de los cosecheros-exportadores, resulta
que bajo la denominación de flete se han incluido otros conceptos tales como
carga, descarga, diferencias positivas de flete y subvenciones retornos de
puertos…”
Y concluye:
“Se ha demostrado que las solicitudes de ayuda se refieren a unos
gastos que no han sido efectivamente pagados y que incluyen conceptos no
subvencionables….
Nos encontramos frente a un grupo de entidades constituidas en
monopolio de una actividad (transportar tomates y pepinos desde las Islas
Canarias), que a su vez se prestan el servicio a sí mismas, a través de la
naviera FEDEX-ACETO y deciden lo que cuesta realizar tal actividad
transportar tomates cuesta más del doble y transportar pepinos dos veces y
media el coste de las navieras independientes".
Lo que se cuestiona es que el importe declarado por la recurrente
constituya el “coste real subvencionable” de las operaciones de transporte
efectivamente llevado a cabo, o, lo que es lo mismo, la realidad del pago –
compensación- de los importes declarados y subvencionables (recordamos la
“Nota al Pie de Página” contenida en el informe de 24 de enero de 2011 y
trascrita al Final del Fundamento de Derecho Segundo). En definitiva, lo que
niega la Administración es que los beneficiarios hayan soportado (pagado)
los costes subvencionables declarados por FEDEX.
A esto se añade, a modo de explicación, la detección de una serie de
irregularidades que inciden –incrementándolo indebidamente- en el coste del
transporte declarado como subvencionable, como la inclusión entre los
gastos de ciertos conceptos no subvencionables (el coste del transporte
23
terrestre desde la Península a otro punto final en la Unión Europea, costes de
carga y descarga, tasas de la tara, costes de alquiler de la plancha, gastos
atípicos, diferencias positivas de flete etc.), la no declaración de descuentos y
"rappel" en los trayectos entre las Islas Canarias y Cádiz, la inclusión de
transportes con destino a otros países de la Unión Europea como transportes
a la península y la declaración de menor número de kilogramos que el
realmente transportado, incrementado el coste medio por kilogramo.
Por este motivo hablamos en todo momento de “costes reales
subvencionables”. Naturalmente, si se declaran como “flete” conceptos
distintos y no subvencionables, el coste/precio de aquel se incrementará
indebidamente. Ahora bien, estas irregularidades, sin concreción en su
importe y detectadas mediante un muestreo llevado a cabo con los
exportadores ante la falta de aportación de facturas de la naviera FEDEXACETO Servicios en las que se desglosen los distintos conceptos, no
constituyen la causa última del reintegro que, como hemos dicho, está en la
diferencia entre el coste declarado y el real.
En relación con la causa de reintegro interesa traer a colación aquí el
al artículo 31.1 de la LGS (“Gastos subvencionables”) al afirmar que “se
consideran gastos subvencionables, a los efectos previstos en esta Ley,
aquellos que de manera indubitada respondan a la naturaleza de la actividad
subvencionada, resulten estrictamente necesarios y se realicen en el plazo
establecido por las diferentes bases reguladoras de las subvenciones.
Muy significativamente, Ley 39/2010, de 22 diciembre, añadió un
segundo párrafo según el cual “en ningún caso el coste de adquisición de los
gastos subvencionables podrá ser superior al valor de mercado”.
No podemos aceptar, por tanto, que la causa del reintegro esté
constituida por meras dudas o conjeturas. Si la apreciada diferencia entre el
coste real y el declarado por la recurrente es una mera sospecha carente de
fundamento es lo que hemos de dilucidar el resolver el siguiente motivo.
SÉPTIMO. Como anunciábamos, el Fundamento de Derecho Sexto de
la demanda versa sobre la cuantía de los costes subvencionables imputables
a FEDEX. Se desarrolla en varios subapartados en que se trata de negar la
24
causa del reintegro, y sobre el mismo se ha desarrollado la mayor parte de la
prueba.
La parte recurrente comienza por afirmar que el importe de la
subvención percibida es inferior al que resultaría de la aplicación del flete
promedio a que se refieren los artículos 9 y 15.2 del Real Decreto 199/2000,
aprobado por la Resolución de la Delegación del Gobierno de 14 de mayo de
2003. Sostiene que la Administración no puede prescindir –como hace- de
dicha Resolución porque se trata de un verdadero acto administrativo que
habría de ser revisado por los procedimientos legalmente establecidos, y
porque la Intervención carece de competencia para revisar y/o prescindir de
las normas que regulan las condiciones y requisitos básicos de las
subvenciones.
A continuación, somete a crítica la comparativa del precio de los
servicios de transporte llevada a cabo en el informe de la Dirección General
de Programación y Presupuestos del Ministerio de Fomento y en el estudio
llevado a cabo por la consultora EDEI. Y señala, en síntesis:
1º.- Que todos los estudios coinciden en señalar la dificultad y especial
complejidad de la determinación de estos costos o precios de mercado. Se
trata de una mera aproximación o estimación de donde resulta, a su juicio,
que no estamos ante hechos constatados sino ante meras conjeturas que no
pueden fundamentar una resolución de reintegro.
2º.- Que tales estudios no han tenido en cuenta el tipo de servicios de
que se trata, desconociéndose si los considerados responden a las
condiciones exigidas para el transporte de productos hortofrutícolas,
regularidad, tiempo de traslado y carga refrigerada.
3º.- Que el análisis efectuado por EDEI, al realizar una comparativa de
los fletes de navieras independientes, obvia la noción de transportes “de
oportunidad” o de “última hora” que permiten ofrecer mejores precios.
4º.- Que el análisis efectuado por EDEI no tiene en cuenta la
naturaleza o las características de los servicios de transporte, las
prestaciones que comprende o su regularidad.
Tras ello acude al “Dictamen sobre el coste del transporte marítimo de
productos hortofrutícolas entre Canarias y Cádiz y entre Canarias y la Unión
Europea” emitido su instancia por D. Gerardo Polo, Catedrático de Tráfico
25
Marítimo, que concluye que los informe de la Administración han valorados
servicios no comparables y son erróneos, y que los fletes repercutidos son
correctos y no superiores a los precios de mercado sino que están en esta
línea o debajo de ella.
Finalmente, y en relación a la imputación de la inclusión de costes no
subvencionables –que, ya hemos visto, se aduce como explicación de las
diferencias entre los fletes reclamados por la FEDEX y los estimados por la
Administración-, se dice que no existe en el expediente identificación e
individualización de cuales son los costes concretos y los transportes
específicos que se ven afectados por tal circunstancia; que, en todo caso, tal
constatación debió dar lugar al reintegro de los gastos no subvencionables de
acuerdo con el artículo 92.3 del Reglamento de Subvenciones pero no al
reintegro total; y que la Delegación del Gobierno efectúa una lectura
excesivamente restrictiva entendiendo que sólo son subvencionables el flete,
en sentido estricto, y las tarifas portuarias, en lugar de atender al “coste
efectivo del transporte” que incluye el coste de alquiler de la plataforma
frigorífica o contenedor frigorífico.
Ya hemos visto que la Resolución de reintegro se sustenta en la
afirmación de que “el coste de la naviera FEDEX-ACETO Servicios duplica o
incluso triplica el coste de las navieras independientes”.
El marco normativo aplicable arranca del artículo 3 del tan citado Real
Decreto 199/2000, de 11 de febrero, sobre compensación al transporte
marítimo y aéreo de mercancías con origen o destino en las islas Canarias.
Dice este precepto (“Compensación al transporte marítimo de
productos agrícolas originarios de las islas)
“El transporte marítimo interinsular o con destino a la península de
productos agrícolas originarios de las islas, a excepción del plátano, gozará
de una compensación de hasta el 50 por 100 del flete y de las tarifas
portuarias correspondientes a las mercancías.
El transporte de estos productos con destino al resto de los países de
la Unión Europea disfrutará de una compensación de hasta el 33 por 100 del
coste del transporte, limitada dicha compensación, en todo caso, al coste del
26
flete teórico entre Canarias y Cádiz y a las tarifas portuarias correspondientes
a las mercancías, aplicadas por las Autoridades Portuarias españolas.”.
A partir de aquí es esencial el artículo 9. Este precepto, bajo la rúbrica
“Limitaciones al coste del flete”, dispone:
“El coste del flete de las mercancías a que se refieren los arts. 3 a 7 de
este Real Decreto será el menor de los dos siguientes: el flete promedio al
que se refiere el art. 15.2 o el flete efectivamente satisfecho.”.
Por su parte, el artículo 15.2 del mismo Real Decreto señala:
“El Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma de Canarias
determinará los promedios de los costes de los fletes más representativos
para cada uno de los sectores y trayectos a que se refieren los arts. 3 a 7 de
este Real Decreto, a efectos de la aplicación a las solicitudes presentadas.”.
De acuerdo con el citado artículo 9 el importe a subvencionar viene
dado por un porcentaje del menor de los conceptos siguientes: el flete
promedio (flete tipo o teórico) fijado por la Delegación del Gobierno o el “flete
efectivamente satisfecho”. Por tanto, atender a este último –el flete
efectivamente satisfecho- para fijar el importe a subvencionar no supone
desconocer el acto de la Delegación del Gobierno que fija el flete promedio, si
este es superior, ni revisar o prescindir de las normas que regulan las
condiciones
y
requisitos
básicos
de
las
subvención,
sino
cumplir
estrictamente con lo que dice el citado artículo 9.
No se trata, por tanto y como da a entender la recurrente, de que el
flete “declarado” por la recurrente sea inferior al flete promedio fijado, sino si
ese
“flete
declarado”
se
corresponde
con
el
flete
subvencionable
“efectivamente satisfecho”. Este es el núcleo central de litigio.
Por otra parte, como dice el Abogado del Estado, “es evidente que si el
cálculo de un promedio se basa en los datos aportados por los solicitantes y
si, para un sector concreto, “tomates” y “pepinos” y un trayecto determinado
“Unión Europea” y “Cádiz”, los únicos datos los aporta un solicitante y éstos
están desvirtuados, el resultado será un coste promedio desvirtuado”.
En relación a la imputación de la inclusión de costes no
subvencionables, ya hemos visto que, en realidad, se aduce como una
posible explicación de las diferencias entre los fletes reclamados por la
FEDEX y los estimados por la Administración, ante la falta de aportación de
27
las facturas de la naviera FEDEX-ACETO Servicios en las que se desglosen
los distintos conceptos entre los que se encuentran el flete y las tasas
portuarias como objeto subvencionable (artículo 3 en relación con artículo
14.3 b) del Real Decreto 199/2000).
A partir de aquí, como hemos visto, la estimación de estos costes
reales subvencionables que habrían soportado los exportadores se realiza
mediante la fijación de unos precios medios de mercado sobre la base de la
máxima, presente a lo largo de todo el expediente, de que los cosecherosexportadores, que habrían constituido una naviera propia para reducir costes
de transporte, en ningún no habrían soportado costes superiores al precio de
mercado. No cabe duda la dificultad y especial complejidad de la
determinación de estos “costes reales” o “precios de mercado” sobre la base
de que FEDEX-ACETO cubren la práctica totalidad de este mercado, y de ahí
que la verificación del coste real se hace por aproximación mediante análisis
estadístico. No es posible, sin embargo, renunciar a éste método por la
sencilla razón de que, en tal caso, los gastos subvencionables quedarían
desprovistos de todo control, lo que resulta contrario a la esencia misma de la
subvención.
Pues bien, la prueba practicada no ha logrado desvirtuar el
fundamento de la Resolución de reintegro.
En realidad, la prueba ha consistido en reproducir y someter a
contradicción la que ya constaba en el expediente administrativo. La parte
recurrente se ampara en el “Dictamen sobre el coste del transporte marítimo
de productos hortofrutícolas entre Canarias y Cádiz y entre Canarias y la
Unión Europea” (folios 388 y siguientes) emitido su instancia por D. Gerardo
Polo, Catedrático de Tráfico Marítimo.
Dicho informe toma como punto de partida el flete medio al continente
europeo
pagado
durante
la
campaña
1996/1997
a
las
navieras
internacionales que acudían al concurso convocado por FEDEX-ACETO,
dado que ese ejercicio fue el último en el que se convocó el concurso. El
punto de partida, según este informe, se sitúa en 120,71 euros por pallet,
frente a los 138,78 euros por pallet en 2002, lo que supone un incremento del
14,97 %. Concluye que teniendo en cuenta el IPC en este periodo (13 %) y el
28
incremento del precio del combustible (38 %), el incremento es perfectamente
razonable. Afirma también que los informes de la Administración han
valorados servicios no comparables (no se puede comparar el coste de
transportar 222.145 toneladas con el de transportar 3.371 toneladas en
buques de navieras independientes) y son erróneos al no tener en cuenta las
especificidades
de
los
productos
hortofrutícolas
de
que
se
trata
(estacionalidad, variabilidad e imprevisibilidad de los envíos y la conveniencia
del transporte en buques frigoríficos convencionales) y al tomar como
referencia
“fletes
de
oportunidad”
de
las
denominadas
“navieras
independientes”.
De entrada, y como pone de relieve el Abogado del Estado, no
podemos aceptar como cierto el punto de partida, pues como reconoció el
propio D. Gerardo, no acompañó la documentación acreditativa del precio del
transporte durante la campaña 1996/1997 –ni ningún otro elemento de
convicción-, ni podemos comprobar si ese precio declarado incluye sólo el
flete (y tasas) o también otros conceptos no subvencionables que
distorsionan el incremento. En otro punto del interrogatorio reconoció que
“utilizó la información que le dieron”. En segundo lugar, tampoco se da
explicación alguna sobre el incremento del precio del transporte marítimo –o
de esta concreta modalidad de transporte- de 1997 a 2002 y de que este
responda únicamente a los factores de IPC o de incremento del precio del
combustible. En cuanto a la atribución de los precios tomados por la
Intervención de las navieras independientes de la naturaleza de “fletes de
oportunidad”, el Abogado del Estado pone en tela de juicio tal naturaleza con
base en la afirmación de que los precios de las cuatro navieras apenas
oscilan (0,071 euros/kg de tomate el más bajo y 0,085 euros/kg el más alto),
a lo que el testigo-perito contesta que pueden oscilar y que, en el caso, no
son iguales. En cualquier caso, compartimos con el Abogado del Estado que
la oscilación no es de tal intensidad que justifique la tesis del recurrente y de
su testigo-perito en el sentido de que son precios incomparables.
Poco aporta el testigo D. Pedro Suárez al afirmar que en el año 2002
FEDEX contrató con la naviera Hamilton transportes de escasa importancia y
con “fletes de oportunidad”. Llega a afirmar que con la creación de la naviera
han conseguido bajar los costes sin dar razón alguna de ciencia de lo dicho y
29
cuando es obvio que no es así (recordamos que según el informe de la propia
parte se ha producido un incremento del 14,97 %).
El testigo-perito D. José Antonio Belizón Espinosa, autor del informe
de la consultora EDEI, explicó la forma de cálculo del coste tipo o flete teórico
entre Canarias y Cádiz a la vista de la información suministrada por la naviera
BOLUDA. De su declaración sólo cabe destacar que aclaró que no conocía el
expediente de reintegro, lo que ilustra su imparcialidad.
En cambio, sí resultó sumamente ilustrativa la declaración de D.
Gerardo Gavilanes, Subdirector General autor del informe de la Dirección
General de Programación Económica y Presupuestos del Ministerio de
Fomento de 16 de noviembre de 2009. Explica que de entre los datos
obrantes en los informes de la Intervención y de la consultora EDEI (la media
de las cuatro configuraciones en función del tipo de embalaje en este último
caso) tomó el mayor, el más favorable a FEDEX, y afirmó con rotundidad que
es razonable entender que un transportista tan mayoritario ha podido obtener
un precio mejor.
En relación con los fletes “de oportunidad”, y aún aceptando que lo
precios tomados por la Intervención de cuatro navieras (Anexo II del informe
de control financiero) son tales, explica que un transportista tan mayoritario
debería obtener precios todavía mejores. Afirmó lo siguiente:
“Es un hecho que los precios o “fletes de oportunidad" o de
aprovechamientos de vacíos” ocurre, y están presentes en el transporte, y es
razonable pensar, y así ocurre, que estos .fletes de oportunidad obtengan
unos precios ligeramente inferiores o algo inferiores a los de mercado; pero
vuelvo a mi anterior argumento: un transportista con una presencia tan
mayoritaria en el mercado. Precisamente si un individuo es capaz de
aprovechar un flete de oportunidad y sacar un precio bajo, un transportista
que garantiza una carga o una compañía de una cuantía muy sustancial o
poderosa como mínimo estará en igualdad de condiciones de negociar esos
precios, porque tenga usted en cuenta que el transportista que aprovecha un
vacío ofreciendo un precio menor (en definitiva es lo que es un flete de
oportunidad) nunca va a ofrecer ese precio menor por debajo de su coste
marginal, intentará ganar algo, no perder. Ese es el límite que tiene el
transportista. Lógicamente ese es el límite que tiene una naviera cuando
30
negocia un precio, unas condiciones de transporte con un transportista de
gran cuantía, luego pretender llegar a la conclusión de que el coste de
oportunidad de una parte muy residual del mercado es muy inferior, más del
50% inferior, al coste de oportunidad del transporte de la mayoría del
mercado, es desde el punto de vista de teoría económica totalmente
erróneo.".
A continuación, criticó el informe de D. Gerardo Polo señalando que,
con independencia de que los precios de partida referidos a 1996 fueran
correctos, el método empleado de aplicar el IPC y el incremento del coste del
combustible es erróneo, al existir otros factores determinantes como la
técnica y mayor competencia, y poniendo como ejemplo el precio del
transporte aéreo, que ha disminuido a pesar de incrementarse notablemente
el precio del combustible.
En relación con los datos aportados por la consultora EDEI considera
que los mismos resultan correctos, explicando que si sólo hubiera
considerado los datos del transporte en contenedor refrigerado (”contenedor
reefer” T-40) el aumento del precio sería aproximadamente de un 10 %, con
la misma consecuencia final Explica también que los datos del transporte
refrigerado aportados por EDEI son referidos a 2004 y que lo extrapoló a
2002 siguiendo la evolución de precios del transporte de tomate en los demás
supuestos o configuraciones en sí había datos de tales años. En cuanto a la
cuestión esencial de que EDEI sólo tuvo en cuenta los datos suministrados
por una naviera (BOLUDA) explicó con acierto que “como mínimo el precio
más barato va a ser el de esa compañía”, y que si hay compañías que están
dispuestas a hacer ese transporte por ese precio, no tiene sentido un precio
mayor. Muy expresivamente lo explicó con un ejemplo trascrito en
conclusiones por el Abogado del Estado. Dijo así:
"Me dice usted en este concesionario un coche vale 100 pero sólo ha
preguntado en un concesionario y usted me está diciendo uno que vale 5000,
pero yo ya se uno que 100, no le discuto que haya otros por ahí que lo
vendan a 200 pero yo ya he localizado uno que vale 100, esto lo que nos
otorga es un margen de seguridad mínimo. Como mínimo el precio va ser
este, podrá haberlo inferior (podrá, en eso, ya no entro), pero sí que tengo la
garantía de que es un precio mínimo. Un precio mínimo que además me
31
deviene más alto que el del IGAE ente estoy de nuevo del lado de la
seguridad de ser lo más benevolente posible".
Finalmente explicó que, siendo razonable que se trate de un transporte
estacional, el precio no puede ser superior al del transporte regular; y,
admitiendo que no ha analizado esta cuestión, afirmó que “es como si me
quiere usted decir que no he analizado el coste de un vuelo charter, pero, el
vuelo charter va a ser superior a una línea regular. No, no lo he analizado;
pero sí le digo que necesariamente no puede ser superior.”.
En conclusión, estimamos que este informe opera como parámetros
razonables y márgenes de seguridad/error los suficientemente amplios como
para llegar, con seguridad, a la conclusión apuntada de que el coste de
transporte obtenido como subvención dista en mucho –el propio informe y la
Resolución de reintegro apunta una diferencia superior al 100 % del doble del coste real o de mercado de transporte subvencionable, que incluye el
flete, las tasas portuarias (Tarifa Portuaria de mercancías T3) y el BAF
(recargo por incremento del coste del combustible).
OCTAVO. El séptimo motivo denuncia la infracción del principio de
proporcionalidad en el expediente de reintegro. A juicio de la parte recurrente
se está en el caso de la procedencia del reintegro parcial a que se refiere el
artículo 37.2 de la LGS en relación con el artículo 92.3 del RG, y la
jurisprudencia (por todas, Sentencia de la Sala Tercera, Sección 3ª, del
Tribunal Supremo, de 28 de febrero de 1997 rec. 566/1993)
Según artículo 37.2 de la LGS “cuando el cumplimiento por el
beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo
significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación
inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad
a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados
en el párrafo n) del apartado 3 del art. 17 de esta ley o, en su caso, las
establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención.”.
Con anterioridad a la vigencia de este precepto, la citada Sentencia de
la Sala Tercera, Sección 3ª, del Tribunal Supremo, de 28 de febrero de 1997
(rec. 566/1993) puso de manifiesto que “una jurisprudencia reciente (de la
que, entre otras, son expresión las sentencias de esta misma Sala de 3 de
32
mayo,
28
de
julio
y
19
de
octubre
de
1996,
correspondientes,
respectivamente, a los recurso números 7.033/1992, 772/1990 y 1.279/1991)
ha considerado procedente aplicar el principio de proporcionalidad para
moderar los efectos de la caducidad en aquellos casos en que se ha
producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos, supuestos
en los que se ha declarado que el reintegro de las subvenciones percibidas
no debía ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de
aquellas obligaciones. Teniendo presentes tales precedentes, la Sala, movida
del propósito de establecer criterios objetivos que sirvan para clarificar la
interpretación de las normas jurídicas aplicables, respondiendo así a
exigencias ínsitas en los principios de seguridad jurídica e igualdad,
considera procedente declarar que, como regla general, el incumplimiento (o,
con otras palabras, el cumplimiento parcial) de tales obligaciones comportará
la caducidad de los beneficios y la devolución de lo percibido, admitiéndose
única y exclusivamente la modulación de tal efecto devolutivo solo en
aquellos casos en los que el cumplimiento de las obligaciones… se aproxima
de modo significativo al cumplimiento total, acreditando, además, el
subvencionado una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de
sus compromisos.”.
Siguiendo con lo razonado por la Abogacía del Estado en los informes
1568/2009 y 3173/2009, aduce la parte que se cumple el requisito de que “el
cumplimiento por parte del beneficiario resulte significativo” ya que no se
pone en tela de juicio ni el origen canario de los productos ni la realidad del
transporte, elemento nuclear de la subvención. A su juicio, también se da el
segundo de los requisitos señalados en tales informes: “que se acredite por el
beneficiario una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus
compromisos”. Para ello aduce de nuevo que se ha acreditado el origen
canario de los productos y la realidad del transporte, que el Real Decreto
199/2000 era una norma confusa y de difícil interpretación en cuanto a los
costes considerados no subvencionables, que la Delegación del Gobierno fue
quién fijo el importe de la subvención a conceder y que no puede hacerse
recaer sobre el administrado un eventual error en esta determinación del
importe; que no puede olvidarse la discrepancia formulada por la Delegación
33
del Gobierno, inequívoco reconocimiento de la ausencia de mala fe y
propósito defraudatorio, que no existió ánimo obstaculizador de FEDEX con
ocasión del expediente de control financiero y que, en relación con la falta de
aportación de las facturas emitidas por la naviera FEDEX-ACETO Servicios,
no tiene culpa alguna dado que la Intervención no atendió la opción
planteada de formular requerimientos a quienes podrían disponer de tales
documentos.
Los razonamientos efectuados por la parte actora, formalmente
correctos, tropiezan con un obstáculo esencial que se obvia: los costes “reales”
que se estiman subvencionables y que constituyen el objeto subvencionable en
el sistema diseñado por el Real Decreto 199/2000 según ya hemos visto
(artículo 13, último párrafo del Real Decreto). En este sistema, la actividad
subvencionar es el transporte de determinados productos con el origen o
destino definidos, pero lo que se subvenciona, el objeto subvencionable, son
los costes del transporte. El compromiso que asume el beneficiario, no se
circunscribe a la realidad y regularidad de la actividad, sino que se extiende a
realidad y regularidad de los costes de la actividad (el transporte) reclamados
como subvencionables.
En este punto, como dice la Abogacía del Estado, del Informe al
respecto
de
la
Dirección
General
de
Programación
Económica
y
Presupuestos del Ministerio de Fomento, que hemos aceptado en esencia en
el Fundamento de Derecho anterior, se desprende que existe una enorme
desajuste entre cantidad máxima que le correspondería percibir a FEDEX:
4.141.852,53€, frente 8.305.898,66€ solicitados y realmente recibidos.
A la vista de estos datos, difícilmente puede considerarse que exista
un cumplimiento significativo próximo al cumplimiento total.
Tampoco el segundo de los requisitos señalados puede entenderse
cumplido. En relación con este punto importa destacar, con el Abogado del
Estado, que “como ponía de manifiesto la IGAE en el informe de actuación
(página 8), la documentación que aportó la recurrente así como la naviera
"Federación Regional FEDEX-ACETO" siempre mostraba el importe que se
trasladaba de forma global e indiferenciada, siendo éste el importe que se
trasladaba a la solicitud de la subvención; nunca se aportaron datos
34
desglosados por diferentes conceptos facturados, para poder identificar
estrictamente los gastos de flete”. La oscuridad creada por la ausencia de
esta documentación, que impregna el expediente de reintegro y el propio
proceso
judicial,
resulta
indicativa
en
no
hubo
una
"actuación
inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos".
NOVENO. Por último, alega la parte recurrente que no han de
devengarse intereses de demora durante los periodos de tiempo en que la
Administración sobrepasó los plazos máximos de resolución. En concreto, se
trata de los dieciséis meses empleados para resolver la discrepancia en lugar
del término máximo de dos meses establecido en el artículo 51.2 de la LGS.
Argumenta la actora que se ha producido un funcionamiento anómalo de la
Administración al que FEEX no contribuyó, que la inactividad de la
Administración no ha de favorecer a la Administración incumplidora que es lo
que ha de soportar el prejuicio, y, por último, que resultaría de aplicación el
artículo 26.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Este
precepto establece que “no se exigirán intereses de demora desde el
momento en que la Administración tributaria incumpla por causa imputable a
la misma alguno de los plazos fijados en esta ley para resolver hasta que se
dicte dicha resolución o se interponga recurso contra la resolución presunta.
Entre otros supuestos, no se exigirán intereses de demora a partir del
momento en que se incumplan los plazos máximos para notificar la
resolución de las solicitudes de compensación, el acto de liquidación o la
resolución de los recursos administrativos, siempre que, en este último caso,
se haya acordado la suspensión del acto recurrido.”.
Pues bien, por lo que se refiere a la procedencia de los intereses de
demora (“desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que
se acuerde la procedencia del reintegro”), el artículo 37 de la Ley General de
Subvenciones, liga esta obligación como accesoria a la de reintegro de la
cantidad obtenida, en consonancia con las normas reguladoras de las deudas
en favor de la Hacienda Pública (artículo 17 de Ley 47/2003, de 26 de
noviembre, General Presupuestaria).
35
El artículo 38 de esta Ley General de Subvenciones establece en sus
dos primeros apartados:
“1. Las cantidades a reintegrar tendrán la consideración de ingresos de
derecho público, resultando de aplicación para su cobranza lo previsto en la
Ley General Presupuestaria.
2. El interés de demora aplicable en materia de subvenciones será el
interés legal del dinero incrementado en un 25 por ciento, salvo que la Ley de
Presupuestos Generales del Estado establezca otro diferente.”
Por su parte, el artículo 17.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre,
General Presupuestaria (“Intereses de demora”), dispone:
“Las cantidades adeudadas a la Hacienda Pública estatal devengarán
interés de demora desde el día siguiente al de su vencimiento. Se incluyen en
este
apartado
las
cantidades
recaudadas
a
través
de
entidades
colaboradoras, cuentas restringidas, oficinas liquidadoras y demás entidades
recaudadoras por cuenta de la Hacienda Pública estatal que no sean
ingresadas por dichas entidades en el Tesoro en los plazos establecidos.”.
Muy significativamente añade el apartado 3 que “lo dispuesto en este
artículo se entenderá sin perjuicio de las especialidades en materia tributaria”,
lo que descarta la aplicación del precepto de la Ley General Tributaria a que
hacíamos referencia.
Finalmente, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo
(Sentencias de 15 de abril de 2002, rec. 77/1997 y rec. 9281/1996) ha dicho
de estos intereses que tienen la naturaleza de “intereses compensatorios”
distintos “intereses moratorios” y son un “mecanismo del reintegro
compensatorio del empobrecimiento experimentado” por el erario público. No
tienen una finalidad sancionadora sino meramente compensatoria, de modo
que su exigibilidad no se funda en la culpabilidad del beneficiario de la
subvención.
Procede desestimar el motivo y, con ello, el recurso contenciosoadministrativo.
36
DÉCIMO. No se aprecian meritos para efectuar condena en costas de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta
jurisdicción.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general
aplicación.
FALLAMOS
Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la
Procurador de los Tribunales Dª María del Carmen Benítez López, en nombre y
representación de la Federación Provincial de Asociaciones de Exportadores
de Productos Hortofrutícolas de Las Palmas (FEDEX), contra la Resolución a
que hace referencia el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución.
Todo ello, sin imposición de costas procesales.
Notifíquese esta sentencia a las partes. Al notificarse se les indicará que
esta sentencia es susceptible de recurso de casación –que deberá prepararse
en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de la notificación– ante
la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, pero sólo si el
recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o
comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido,
siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o
consideradas en esta sentencia.
Llévese el original al libro de sentencias.
Por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para
incorporarlo a las actuaciones, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
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PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el
mismo Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en Las
Palmas de Gran Canaria en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy
fe.
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