Oficio 220- 064305 Del 06 de Junio de 2013

Oficio 220- 064305 Del 06 de Junio de 2013
Ref.: Radicación 2013- 01- 136518
Criterio de la Entidad: Disolución de la sociedad conyugal. Contrato de usufructo. Condiciones
para obviar el derecho de inspección y la antelación para la aprobación de balances.
Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pone de presente los siguientes hechos, que se
resumen de la siguiente manera:
En una sociedad anónima dos de sus accionistas esposos entre si disolvieron la sociedad conyugal,
consecuencia de ello el esposo cede a la esposa todas las acciones que poseía en la sociedad, operación
que no se registró en el libro de registro de accionistas porque no se agotó el derecho de preferencia
establecido en los estatutos sociales.
Sobre el total de las acciones de la esposa, incluidas las recibidas en la adjudicación de la liquidación de
la sociedad conyugal, algunos de sus hijos constituyeron un contrato de usufructo, pero como no se
había agotado el mencionado derecho sólo se ha reconocido a los usufructuarios, para todos los efectos,
el porcentaje que inicialmente tenía la accionista, es decir, sin tener en cuenta el número de acciones
resultado de la liquidación de la sociedad conyugal. Agrega la peticionaria que no ha podido agotar el
derecho de preferencia por su condición mental y física.
Lo expuesto ha generado una serie de inconvenientes, especialmente en las asambleas del máximo
órgano social porque entre los usufructuarios y el resto de los asociados no ha habido acuerdo con el
quórum, debido al no reconocimiento del total de las acciones que comprende el contrato de usufructo.
Ante tal situación y en aras de buscar una solución, en la reunión ordinaria celebrada el pasado mes de
marzo, los socios por mayoría decidieron lo siguiente:
“ - No aprobar el orden del día.
- Elegir la comisión redactora, verificadora y aprobadora del Acta.
- Dar la instrucción al representante legal para realizar el trámite establecido en los estatutos para
agotar el derecho de preferencia.
- Fijar fecha para una nueva reunión para tratar el orden del día propuesto, una vez agotado el derecho
de preferencia.
- Dar por terminada la reunión” .
Luego de lo expuesto, la consultante aclara:
“ 1. Para la reunión ordinaria se convocó con la debida antelación de acuerdo con el Art. 424 del Código
de Comercio.
2. Se permitió el derecho de inspección a los socios, de hecho los usufructuarios hicieron uso del derecho
que les asiste.
3. La reunión se realizó y se acordó nueva fecha para desarrollar el orden del día propuesto en la
Asamblea Ordinaria” .
Y finaliza el escrito expresando “ Como esta situación es poco común, surgen las siguientes inquietudes:
1. Para la próxima reunión, al ser una Extraordinaria, con qué plazo se debe convocar, si en ésta se
aprobarán los estados financieros del año 2012?.
2. Es necesario para la próxima reunión, volver a permitir que los socios ejerzan el derecho de
inspección?, teniendo en cuenta que en la anterior convocatoria se permitió el derecho.
3. El concepto No. 220-11259 emitido por la Superintendencia de Sociedades, en uno de sus aparte reza
lo siguiente: “ Resumiendo, tenemos que si en la reunión ordinaria debidamente citada en la que debía
aprobarse el balance de fin de ejercicio, ya habían contado los asociados con los quince días hábiles que
de manera expresa consagra la ley para ejercer el derecho de inspección, para la segunda reunión que
será extraordinaria, no es necesario contar con el término anterior, pues es claro que la finalidad ya se
cumplió… “ . Se entiende entonces que no sería necesario volver a permitir que se ejerza el derecho de
inspección?” .
Previo a referirnos al tema en consulta, se precisa hacer algunas observaciones relacionadas con los
hechos referidos, a saber:
1. Con relación a la transferencia de cuotas o acciones consecuencia de la disolución de una sociedad
comercial; de la disolución de la sociedad conyugal o de sucesión por causa de muerte, la Entidad ha
expresado que el derecho de preferencia consagrado en el contrato de sociedad no es aplicable por
tratarse de una adjudicación de orden legal donde no participa la voluntad del titular de las acciones o
de las cuotas sociales, de ser así se estaría frente a la enajenación de acciones o cesión de cuotas donde
la voluntad del accionista titular o la aprobación de los socios reunidos en junta de socio son requisitos
para ese efecto. En resumen, por su naturaleza y la forma como se produce la transferencia de las
acciones o cuotas sociales la adjudicación es diferente a la negociación de acciones o cesión de cuotas
sociales.
Ilustra a la peticionaria uno de los pronunciamientos que sobre el particular recientemente ha proferido
la Entidad, que aunque referido a una sociedad de responsabilidad limitada, su argumentación es
aplicable, en lo pertinente, a las sociedades por acciones.
A través del Oficio 220- 171214 de 18 de diciembre de 2011 (Rad. 2011- 01- 384267), la Entidad hace
un análisis del tema en consideración a la solicitud de claridad respecto de algunos de los
pronunciamientos proferidos sobre el mismo, retomando conceptos emitidos desde el año 1988, de cuyo
texto se extraen algunos apartes que aportaran elementos de juicios importantes que permiten
esclarecer el asunto que aquí interesa, a saber:
“ (… .)
… . constituyen precisamente el núcleo de la doctrina que de tiempo atrás ha sostenido esta
Superintendencia en relación con la transferencia de las cuotas sociales y según la cual ésta, tiene
origen en la adjudicación en un caso y, en la cesión en el otro caso, lo que a su vez explica que la
decisión adoptada, haya ratificado en todo el criterio vigente de esta Entidad, en el sentido de que la
transferencia de cuotas sociales con ocasión de una adjudicación, no constituye una reforma
estatutaria que como la cesión de cuotas, deba sujetarse a las formalidades legales y
estatutarias que para ese fin exigen los artículos 360 y SS del Código de Comercio, tema del
que se ocupa el Oficio No. 43965 del 14 de diciembre de 1988 que la mencionada providencia cita y,
cuyos apartes es oportuno traer aquí para dejar delimitado el alcance de sus conclusiones.
Lo anterior en el entendido que las conclusiones referidas no pueden verse de manera aislada sin
consultar el análisis que posteriormente fuera realizado con el fin de determinar los requisitos que la
transferencia de partes alícuotas comporta, según que la misma obedezca a la sucesión mortis causa de
su titular, o a actos entre vivos, asunto al que se refirió el Oficio SL 10017 del 30 abril de 1990, que
igualmente en su orden será revisado.
I - El primero de los conceptos sostiene que la transferencia de cuotas sociales en una compañía de
responsabilidad limitada, solo se puede llevar a cabo a través de dos formas distintas, cuales son la
cesión y la adjudicación.
La cesión es una modalidad de negocio jurídico de disposición a través del cual se transmite la
propiedad y como tal se caracteriza por poseer los elementos de todo negocio jurídico como son, la
manifestación de la voluntad y el objeto especifico a que dicha voluntad se encamina, cual es
la de producir efectos jurídicos; vale decir a crear, modificar o extinguir relaciones de diferente
índole.
(… .)
Como negocio jurídico la cesión, presupone el traspaso o transmisión del bien sobre el cual recae, en
virtud del acuerdo de voluntades al que directa y reflexiblemente llegan los contratantes; siendo
precisamente este acuerdo, es decir esa clara manifestación de voluntad de las partes de ceder un
determinado bien, y de la otra, de aceptar dicha cesión, una de las características especiales de la
cesión. En este negocio, el cesionario sustituye al cedente, gracias a la libre, directa y
espontánea voluntad tanto del uno como del otro, de manera que se trata de un negocio que
básicamente tiene origen en la voluntad de los contratantes.
(… .)
Por su parte la adjudicación es otra forma de adquirir la propiedad, la cual surge en virtud de un
mandato legal y como consecuencia de un proceso judicial o privado en que no media el
acuerdo de voluntades entre el anterior titular y el adjudicatario, por cuanto la misma se origina
no ya en el acto o negocio jurídico como es la muerte o la liquidación, y por tanto, la sustitución que
se produce en la titularidad del bien no obedece a un acuerdo directo de las voluntades de
aquellos.
(… .)
En este orden de ideas se puede afirmar que tales fenómenos jurídicos en razón a su naturaleza y
de la forma como se produce el cambio de la titularidad de los bienes, son distintos, pudiéndose
realizar de maneras diferentes y que dependiendo de su finalidad, existe variedad de
solemnidades o requisitos contemplados en la ley, que son los que a la postre determinan el
régimen jurídico aplicable.
(… .)
En efecto, la adjudicación como fue dicho, surge de un hecho jurídico que le da origen, es decir que
es el hecho de la muerte, de la liquidación de la sociedad mercantil o de la sociedad conyugal el
que da lugar a determinadas consecuencias jurídicas como es la mutación en la titularidad de los bienes
objeto de la adjudicación, siendo ajena siempre a esta circunstancia la voluntad de del máximo
órgano social, cuando entre tales bienes figuran cuotas sociales de una sociedad limitada.
(… .)
Con fundamento en lo expuesto, se afirmó entonces que “ la transferencia de cuotas con ocasión de
una adjudicación no constituye reforma estatutaria y para que la misma tenga plena operancia
basta que en el registro mercantil se inscriba el acta de liquidación, cuando aquella se derive de la
liquidación de una sociedad, conforme a los artículos 247 del Código de Comercio y 643 del Código de
Procedimiento Civil o de la sentencia de participación, o del acto contentivo de la adjudicación,
tratándose de la adjudicación por causa de muerte o de la liquidación de la sociedad
conyugal, al tenor del numeral 7 del artículo 611 del Código de Procedimiento citado y del numeral 5
del artículo 1820 del Código Civil, todo ello sin perjuicio de la obligación de protocolizar en una
notaría y mediante escritura pública los documentos señalados “ .
II. En el concepto que posteriormente fuera emitido, gira en torno a las inquietudes que surgen sobre las
formalidades necesarias para efectuar la cesión de los derechos hereditarios vinculados a las
acciones o cuotas sociales de una sociedad donde está previsto el derecho de preferencia a
favor de los demás socios.
(… .)
Lo anterior teniendo en cuenta de una parte que la transferencia de cuotas o acciones por sucesión
mortis causa, no se puede situar dentro del contexto de la negociación o la cesión, ya que éstas
hacen relación a transferencias por actos voluntarios entre vivos y, como ya el Despacho lo precisó en el
concepto anterior (Oficio SL- 43965 del 14 de diciembre de 1988) tales fenómenos jurídicos en
consideración a su naturaleza y a la forma como se produce el cambio de la titularidad de las partes
alícuotas, son distintos, razón por la cual el derecho de preferencia que de hecho aplicable en el caso de
la negociación y la cesión, no lo es en relación con el traspaso por causa de muerte.
(… .)
En este orden de ideas, armonizando la doctrina a que se ha hecho referencia se debe colegir entonces
que si bien la transferencia de cuotas sociales producto de la adjudicación, sea esta derivada
de la sucesión por causa de muerte, de la liquidación de sociedad comercial o, de la
liquidación de la sociedad conyugal, no constituye una reforma estatutaria en los términos y
bajo las condiciones que establecen las disposiciones legales respectivas, el ingreso del
tercero que en tal virtud de se verifique requerirá en todo caso de la aprobación previa por
parte del máximo órgano social, según los términos del numeral 1º del artículo 358 citado, salvo que
lo sea en calidad de heredero del socio fallecido, independientemente de que en la sociedad esté o no
previsto el derecho de preferencia en la cesión de cuotas, cuyas reglas como ya se ha visto no resultan
aplicables ” . (Negrillas fuera de texto).
Así las cosas, siendo consecuentes con el criterio antes esbozado, en orden a resolver las inquietudes
propuestas tenemos:
1. (… .)
Precisado lo anterior, con relación al derecho de preferencia en la cesión de cuotas debe
manifestarse su obligatoriedad siempre que se consagre en la escritura de constitución o en
posteriores reformas al contrato social, situación que como puede observarse del estudio antes
trascrito difiere de la adjudicación que si bien es una forma de transferir la titularidad de las cuotas
sus formalidades difieren de lo que el Ordenamiento Mercantil desarrolla como cesión de cuotas en las
sociedades de responsabilidad limitada. En otras palabras la adjudicación cualquiera que sea su
causa no es una excepción al derecho de preferencia es consecuencia de un hecho jurídico
acaecido como la muerte o la disolución de la sociedad comercial o conyugal.
2. Salvo la autorización que debe impartir la junta de socios para el ingreso del nuevo socio, la
transferencia de las cuotas sociales producto de la adjudicación como consecuencia de la
liquidación de la sociedad conyugal, entre otros eventos, no constituye una reforma estatutaria en
los términos que establece el artículo 362 del Código de Comercio que como tal requiere que sea
aprobada por el máximo órgano social con las mayorías estatutarias o legales previstas para el efecto,
basta entonces que acta de liquidación de la sociedad conyugal se inscriba en el registro
mercantil.
(… .)
3. La respuesta a este punto se encuentra implícita en lo antes expuesto pues en los eventos de
adjudicación sea por causa de muerte o disolución de la sociedad conyugal o mercantil, al no
tratarse de una cesión de cuotas que implica una reforma estatutaria, no le es aplicable a la
adjudicación el tramite previsto para el ejercicio del derecho de preferencia.
(… .)” .
En resumen, para los fines que aquí interesan se concluye que tratándose de adjudicación de acciones
por liquidación de la sociedad conyugal el derecho de preferencia previsto estatutariamente no se aplica,
cómo sí debe observarse como condición para negociar libremente las acciones de las que es titularidad
el accionista o accionistas que pretenden negociar o enajenar su participación total o parcialmente (Art.
403, Núm. 2º concordante con el Art. 407 C. de Co.). En otros términos “ El derecho de preferencia en
la negociación de acciones, consagrado en los estatutos sociales de una compañía en desarrollo de lo
previsto en los artículos 403, ordinal 2º y 407 del Código de Comercio, afecta los casos de "negociación"
de acciones pero no otras situaciones que, como la adjudicación de bienes de una sociedad en
liquidación o de una sucesión, se verían entorpecidas si tales limitaciones se hicieran extensivas a ellas
En los casos de acciones que hagan parte del activo de una sucesión o de una sociedad en liquidación
cuyos bienes serán distribuidos en especie, no se está frente a una enajenación de acciones que
se realiza por la determinación libre del titular de las mismas, sino que se trata de una
situación ajena a la voluntad de dicho titular” (Oficio 02176 de febrero de 1978 – Destacado fuera
de texto).
2. Otro aspecto, con relación al contrato de usufructo, la representante legal de la compañía en
ejercicio de la función que el cargo impone, entre otras, la de “ Velar por el estricto cumplimiento de las
disposiciones legales y estatutarias” (Art. 23, Núm. 2º de la Ley 222/95), deberá establecer los
términos y el alcance del contrato de usufructo, pues conforme lo dispone el artículo 412 del Código de
Comercio “ Salvo estipulación expresa en contrario, el usufructo conferirá todos los derechos
inherentes a la calidad de accionista, excepto el de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al
tiempo de la liquidación” (Destacado nuestro), de manera que a través de su contenido habrá de
determinar cuáles de los derechos inherentes a la calidad de accionista les fueron conferidos a los
usufructuarios y cuáles conserva el nudo propietario, pues tal como lo ha expresado la Entidad “ el
usufructo otorga al usufructuario los derechos económicos y políticos que contempla el artículo 379 del
Código Cit. a quienes ostentan la calidad de socios o accionistas, a menos, como lo señala la ley, que
el contrato restrinja alguno o algunos de ellos a favor del nudo propietario, esto quiere decir
que para determinar los derechos de que goza el usufructuario habrá de remitirse al texto del contrato,
que será válido siempre que del mismo se prediquen los elementos que se deben observar en
todo contrato como son capacidad legal, consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo,
objeto y causa lícitas. (Art. 1502 y ss. del C. C.)” . (Oficio 220- 065676 de 22 de agosto de 2012 Negrilla fuera del texto original), lo expresado en razón a que llama la atención que en el escrito de
consulta se haga referencia a la incapacidad física y mental, entiende el Despacho, de la titular de las
acciones sobre las cuales recae el contrato de usufructo.
Con lo brevemente expuesto se aclaran algunas de las situaciones referidas en los hechos, inclusive
algunas de las determinaciones adoptadas por los asociados reunidos en asamblea con los
usufructuarios, argumentación que facilitará a la representante legal proceder de conformidad tanto en
el caso de la adjudicación de las acciones por disolución de la sociedad conyugal como respecto al
contrato de usufructo, que sobre la base de su validez habrá de determinarse no solo los derechos
conferidos a los usufructuarios sino permitirá la aplicación de las mayorías y el quórum previstos en los
estatutos y/o en la ley para todos los efectos.
3. Ahora bien, con relación al tema en consulta, por tratarse de un asunto resuelto de tiempo atrás,
basta algunos apartes de un pronunciamiento recientemente proferido que precisamente aborda el
derecho de inspección cuando ya los asociados han hecho uso del mismo dentro del termino de la
convocatoria que tiene como fin la aprobación o no del balance de fin de ejercicio y, consecuente con
ello, la antelación de una nueva para ese mismo fin.
En Oficio 220- 049966 de 16 de mayo de 2013, la Entidad concluyó que en una reunión ordinaria
debidamente convocada pero aplazada por voluntad de los asociados y que además sus estados
financieros no han sufrido ninguna modificación, para la nueva no es necesario el ejercicio derecho de
inspección, ni convocar con los 15 días hábiles de anticipación conforme lo dispone el Ordenamiento
Mercantil para efectos de reuniones en las que habrá de aprobarse o improbarse balances de fin de
ejercicio. En esa oportunidad, con fundamento en la argumentación expuesta en el Oficio 220- 11259 de
30 de abril de 2001, expresó “ (… .) “ En el artículo 424 del Código de Comercio (en adelante C. Co.), se
prevé que "para las reuniones en que hayan de aprobarse los balances de fin de ejercicio, la
convocatoria se hará cuando menos con quince días hábiles de antelación. En los demás casos, bastará
una antelación de cinco días comunes". Esta disposición prevé un plazo de antelación aplicable tanto
en reuniones ordinarias como en reuniones extraordinarias, cuyo sentido obedece a la necesidad de
preservar el ejercicio efectivo del derecho de inspección, consagrado en el artículo 447 del mismo
estatuto, y en virtud del cual los documentos, libros y comprobantes que deben ser considerados por la
Asamblea para efectos de la aprobación o improbación de balances deben ponerse a disposición
de los accionistas durante los quince días hábiles que precedan a la respectiva reunión de la Asamblea” .
“ … … Si se parte de la base de que el sentido de la antelación prevista para la convocatoria a
las reuniones en las que se consideran balances tiene que ver con el ejercicio del derecho de
inspección, debe notarse que si la primera reunión ha sido debidamente convocada, situación
ésta que es el presupuesto del artículo 429 C. Co., la finalidad de la regla que establece la
antelación en cuestión se ha cumplido a cabalidad, como quiera que los socios ya han tenido
la oportunidad de ejercer su derecho de inspección; tanto en el caso de aquellos tipos sociales,
como la forma anónima, en los que el ejercicio del derecho de inspección se contrae a dicha
época, como en el caso de aquellas otras formas societarias, por ejemplo la limitada, en las que dicho
ejercicio puede llevarse a cabo en cualquier tiempo".
"En los términos de las reglas sobre interpretación de las leyes previstas en el Código Civil, el contexto
de la ley sirve para ilustrar el sentido de cada una de sus partes (C. Civil. Artículo 30), de manera que la
correspondencia y armonía que existe en esta materia entre el plazo previsto para la convocatoria y el
plazo señalado para el ejercicio del derecho de inspección, son suficientes para precisar que la extensión
de esta regla se circunscribe al caso de la primera convocatoria. Por tanto, si ya se ha cumplido la
finalidad de la antelación prevista en el artículo 424 del C. Co., al haber convocado
adecuadamente a la primera reunión, esto es, para lo que aquí interesa, con los quince días
hábiles de antelación que exige la ley, no existe razón alguna para duplicar la exigencia, como
si en las reuniones ordinarias de segunda convocatoria, no fuera posible aplicar integralmente el artículo
429 del C. Co., y llevar a cabo la reunión antes de los quince días hábiles siguientes de la fecha fijada
para la primera reunión..".
Resumiendo, tenemos que si en la reunión ordinaria debidamente citada en la que debía
aprobarse el balance de fin de ejercicio, ya habían contado los asociados con los quince días
hábiles que de manera expresa consagra la ley para ejercer el derecho de inspección, para la
segunda reunión que será extraordinaria, no es necesario contar con el término anterior, pues
es claro que la finalidad ya se cumplió y por lo tanto, basta solo aplicar el término mínimo que
fija el artículo 424 del estatuto mercantil, cual es el de cinco (5) días comunes, para que se considere
debidamente convocado al máximo órgano social de la compañía, sin perjuicio clara está del
cumplimiento de las formalidades previstas en los estatutos sociales para la convocatoria, tratándose de
reuniones extraordinarias” . (Los destacados son nuestros).
Cómo puede observar el consultante la argumentación expuesta responde la inquietud planteada en el
sentido de que no es necesario el ejercicio del derecho de inspección habida cuenta que del mismo los
asociados y/o sus representantes ya hicieron uso o tuvieron la oportunidad de hacerlo dentro del
término de la convocatoria a la reunión ordinaria inicialmente convocada, sin embargo además
considera este Despacho que no existe razón para duplicar esa exigencia, en la medida en que
la información financiera de fin de ejercicio no haya sufrido modificación o alteración alguna,
pues de haber sufrido alguna variación lo que se impone es la convocatoria, cuando menos,
con quince (15) días hábiles de anticipación a la fecha de la nueva reunión, plazo dentro del
cual, los accionistas o sus representantes puedan hacer uso del derecho de inspección sobre
los libros y papeles de la sociedad (Artículo 447 del Cód. Cit. concordante con el Art. 48 de la Ley
222 de 1995). Ahora bien, si la sociedad se encuentra en la hipótesis primera mencionada, de tal hecho
habrá de dejarse constancia expresa dentro del texto del acta que debe elaborarse de la reunión de la
asamblea general llevada a cabo en fecha posterior a la primera convocada (Arts. 189 y 431 del Cód.
Cit.)” . (Destacados nuestro).
Con fundamento en lo expuesto y en el orden en que se plantean las inquietudes, se concluye:
1. Sobre la base de una convocatoria debidamente efectuada, para la nueva reunión en la que habrá de
someterse a consideración del máximo órgano social estados financieros de fin de ejercicio y siempre
que el mismo no haya sufrido modificación o alteración alguna, bastará la antelación prevista para las
reuniones de carácter extraordinario previsto en el contrato de sociedad o, en su defecto, en la ley.
2. Consecuentes con la debida convocación, en la que se permitió dentro de los términos legales el
ejercicio del derecho de inspección, en opinión de este Despacho no se hace necesario duplicar tal
formalidad.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos
son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.
Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet
de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y
Contables publicados por la Entidad.