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LAVADO DE DINERO
Gladys Romero Barranquero
Universidad Nacional de Buenos Aires
Estas páginas han sido redactadas para honrar y agradecer a Don Marino Barbero Santos, destacado jurista que con sus progresistas ideas, tanto ha hecho por
el desarrollo de las Ciencias Penales desde su Magisterio ejemplar. Constituye
un modelo de vital honestidad.
Expresiones tales como “Blanqueo”, “Lavado”, “Reciclaje”, o “Legitimación”, sirven para dar nombre “al proceso en virtud del cual los bienes de
origen selectivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de
haber sido obtenidos de forma lícita”.
Se trata de un delito que tiene carácter transnacional, y que ha logrado
propagarse en distintos lugares del planeta gracias a sofisticados mecanismos
que pretenden ingresar el “dinero sucio” proveniente de hechos ilícitos en el
circuito financiero legal. Este proceso se suele dividir en tres etapas:
A) Colocación: se apela a negocios financieros y a las instituciones bancarias y no bancarias para introducir montos en efectivo, generalmente
divididos en sumas pequeñas, dentro del circuito legal. De esta manera
se “Blanquea” el dinero proveniente de la actividad ilegal.
B) Decantación: una vez que el dinero fue colocado, se efectúan diversas operaciones para que se pierda su rastro. Las sumas son giradas
en forma electrónica a cuentas anónimas en países donde existe el
secreto bancario o en su defecto a firmas fantasmas.
C) Integración: El dinero es incorporado al circuito legal, aparentando
ser de origen lícito, proveniente de ahorristas o inversores comunes.
Los medios más utilizados son las inversiones en cadenas hoteleras,
supermercados y compras de inmuebles.
LUIS RAMÓN RUIZ RODRÍGUEZ
Como consecuencia de dicho carácter transnacional, se ha originado
una respuesta internacional sin precedentes en la lucha contra este fenómeno.
Pero en este contexto de preocupaciones internacionales, se han producido acuerdos que son de naturaleza poco vinculantes (Recomendación del
Consejo de Europa de 27 de junio 1980, o la del Parlamento Europeo de 9 de
octubre 1986), recomendaciones de reglas para los Bancos y Cajas, a fin de
que extremen su celo en el control del origen de los depósitos que acepten o
de transferencias. Todo este conjunto de iniciativas culmina en la Convención
de Viena de 20 de diciembre 1998, cuyo objetivo principal fue la lucha contra
el tráfico de drogas, incluyéndose la obligación de introducir en los Códigos
penales de los Estados miembros medidas incriminatorias de la conversión,
adquisición o transformación de bienes generados por el narcotráfico. Posteriormente la Convención del Consejo de Europa, de 9 de Noviembre de 1990,
decidió que esta incriminación alcanzara a los bienes procedentes de cualquier
clase de delitos.
España, en el orden interno, adopta la primera medida que fue la reforma
del Código Penal de 24 de marzo de 1988, introduciendo el art. 546 bis f),
con el fin de castigar el aprovechamiento de los bienes que proceden de la
comisión de delitos, haciendo intervenir al Derecho penal en todo el ciclo de
la droga y, con especial énfasis, en su dimensión económica.
Posteriormente, la ley Orgánica de 1992, viene a completar la reforma
que iniciara el legislador español en materia de tráfico de drogas y cuyo objetivo es dar cumplimiento a los compromisos internacionales que se han adquirido. A la consecución de este propósito obedeció la introducción en el código
penal de dos nuevos preceptos: el art. 344 bis h) y el art. 344 bis i) tendentes a
sancionar las conductas de legitimación de capitales, sin reparar en las muchas
superposiciones y contradicciones técnicas en comparación con el art. 546 bis
f), produciendo a la postre un auténtico caos de normas.
Pero en 1995 nuevamente se reforma la legislación penal, y a diferencia de lo que acontecía con el Código anterior, el nuevo ordenamiento regula
conjuntamente, en sus arts. 301 y ss., los delitos de blanqueo de capitales con
independencia del hecho delictivo anterior (tráfico de drogas, armas, trata de
blancas …) del que procedan los bienes.
La confusa redacción del art. 344 bis h) del Código anterior, se ha visto
superada por este nuevo precepto que describe las conductas típicas de dos
clases:
a) La adquisición, la conversión o la transmisión de bienes procedentes
de un delito grave con el objeto de ocultar o encubrir su origen ilícito o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de
tal delito, a eludir las consecuencias legales de sus actos. Así conce– 594 –
Encubrimiento y receptación. Los especificos elementos subjetivos del injusto
bido, resultaría primado el carácter encubridor de estas conductas;
carácter que, en todo caso, creemos presentan al exigirse el conocimiento de la previa comisión de un delito y al tratarse de un favorecimiento postdelictual.
b) La realización de cualquier otro acto sobre tales bienes con los
mismos objetivos. De este modo, la remisión a cualquier otro comportamiento, parece indicar que también la adquisición, conversión
o transmisión de bienes necesariamente han de ir dirigidas a la consecución de determinados propósitos.
En conclusión, habría que afirmar que en el art. 301.1 tienen cabida
dos tipos de comportamientos. En primer lugar, la adquisición, conversión o
transmisión de bienes ilícitamente obtenidos con independencia de cuál sea el
objetivo perseguido, siendo suficiente el conocimiento de la comisión de un
delito grave. Y, en segundo lugar, la realización de cualquier otro acto destinado a ocultar o encubrir el origen ilícito de tales bienes o, que pretende servir
de ayuda a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a
eludir las consecuencias legales de su actuar.
Es problemático determinar si se trata de un delito de mera actividad o
de resultado. Pareciera que la realización de cualquier acto sobre los bienes
constituye una actividad dirigida al fin de la ocultación o del encubrimiento
de origen ilícito. Por tanto, es factible que se realicen actos que no produzcan
el resultado de la ocultación o del encubrimiento. Por eso se califica tal delito
como de mera actividad. En virtud de esta interpretación, los actos sobre los
bienes ilícitos no exigen como resultado la efectiva ocultación o el encubrimiento. De producirse, deberían sancionarse conforme el art. 301.2.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 301.2 se ha de imponer una sanción penal igual a la del artículo anterior: prisión de seis meses a seis años y
multa del tanto al triplo del valor de los bienes, a quienes oculten o encubran
la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos
sobre los bienes o propiedad de los mismos, siempre que se conozca que proceden de la comisión de un delito grave o de un acto de participación en ellos.
Con tales conductas se está ayudando al delincuente a aprovecharse de los
productos de sus delitos, e impidiendo el descubrimiento de dichos productos
ilícitos. Por lo tanto, no se trata de un supuesto de receptación porque el tipo
penal no requiere la obtención de una ventaja o beneficio económico por parte
del sujeto activo, aunque tampoco lo excluye. Pero la circunstancia de que el
tipo no lo exija, permite admitir tanto a los supuestos de aprovechamiento,
como a los que no. En realidad, parece que nos encontramos frente a un delito
de encubrimiento, razón por la cual podemos clasificarlo como un delito de
resultado, ya que el encubrimiento se considera un resultado.
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LUIS RAMÓN RUIZ RODRÍGUEZ
No sólo en España, sino en muchos otros países de Europa, desde hace
poco tiempo, el legislador ha tratado de tipificar el blanqueo de capitales.
En Alemania, fue introducido el art. 261 en el Código Penal, denominado “Geldwäsche” (“blanqueo de dinero”), a través de la ley de 15.07.1992.
Allí se intenta crear el tipo penal de lavado de dinero, a diferencia de España,
donde sólo se enmienda el viejo tipo de receptación.
El tipo penal de blanqueo de capitales de Alemania contiene conductas
que, en su aspecto exterior, no se diferencian en nada de conductas permitidas
y generalmente comunes. Así, por ejemplo, el giro de una cuenta a otra, o el
pago con dinero en efectivo. Tales conductas no solamente están permitidas,
sino que además forman una parte generalmente aceptada e irrenunciable de
la vida cotidiana de la sociedad. La doctrina las ha llamado “conductas neutrales”.
En la legislación alemana encontramos tres tipos que se pueden considerar “afines” al blanqueo de capitales: Begünstigung (art. 257 StGB); Strafvereitelung (art. 258 StGB), y Hehlerei (art. 259 StGB). El tipo más antiguo es
la Begünstigung, que corresponde a la figura del encubrimiento, similar al tipo
descrito en el art. 451.1 del nuevo Código Penal Español de 1995. La Hehlerei
del art. 259 StGB corresponde a la receptación, que encontramos en el nuevo
Código Penal Español. Un análisis del art. 261 de lavado de dinero nos obliga
a considerar las figuras del encubrimiento y la receptación, en la medida que
estas figuras penales tienen un núcleo común. Se ha llegado a la conclusión
que debieron haberse unido en un solo tipo penal, la Begünstigung y la Hehlerei. Lo mismo podría decirse respecto al nuevo art. 261 StGB de lavado de
dinero.
La doctrina ha discutido sobradamente respecto a la interpretación y
legitimación de estos tipos penales. En este orden de cosas, se ha sostenido
que son excesivamente amplios, y de este modo ponen en peligro la libertad
ciudadana. Al respecto, algunos autores han sostenido que el tipo alemán de
blanqueo de capitales coloca a una gran parte de los ciudadanos en peligro
de ser criminalizados. Por otra parte, se ha llegado a afirmar que resulta muy
difícil para los tribunales aplicar las nuevas leyes, y obligando al ciudadano a
la inversión de la prueba.
Según nuestro criterio, estos problemas se dan en todas las legislaciones que contemplen este delito. En realidad, estas cuestiones se pueden atribuir a una raíz común: estamos ante la dificultad de transformar en derecho
interno una penalización que ha sido impulsada desde afuera, vale decir, en
el nivel internacional. Ya mencionamos al comienzo de este trabajo, el convenio de las Naciones Unidas de 1988 contra el narcotráfico; las directivas
de la Comunidad Europea de 1991. Pero además de las normas mencionadas
del derecho internacional y comunitario, cabe destacar la presión de Estados
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Encubrimiento y receptación. Los especificos elementos subjetivos del injusto
Unidos sobre la legislación los países europeos como en los de América Latina
respecto a que se contemplen los delitos de tráfico de drogas, y el lavado de
dinero proveniente de cualquier ilícito.
Trataremos de dejar en claro estos criterios, analizando la jurisprudencia
alemana pertinente. Podemos citar como ejemplo un caso de la Corte Federal
de Justicia del año 1989: un hombre había obtenido mediante estafa unos cheques cruzados. Él usaba el dinero obtenido para comprar acciones, y cambió
las acciones, varias veces, para ocultar el origen de su dinero. Sin embargo,
todavía tenía miedo de un posible secuestro o decomiso de los bienes en cuestión, y por ello le pidió el favor a un amigo de cambiar las acciones por dinero
en efectivo, y llevar el dinero (casi 400.000 d.m) a Mónaco, y allí entregárselo
a él. El amigo lo hizo, y por esto fue procesado por Begüngstigung (encubrimiento). Evidentemente se trata de un caso de lavado de capitales, pues las
manipulaciones tenían el fin de ocultar el origen ilícito de los valores obtenidos mediante estafa, ante un posible decomiso o secuestro.
Si analizamos los fallos respecto al delito del art. 261 StGB (lavados
de dinero) advertimos también grandes dificultades con los aspectos probatorios. Tomemos como ejemplo la sentencia del tribunal regional de Stuttgart
del 7.4.1994: el inculpado había manejado una transacción financiera “de una
manera evidentemente no acostumbrada”. Él había transferido dinero de la
República Checa a Alemania y desde Alemania a España. Para el tribunal esto
era suficiente para apoyar la sospecha de lavado de dinero. Por esto, la fiscalía
podía embargar la cuenta que el inculpado tenía en Alemania. Con referencia
al delito anterior, el tribunal solamente dice que “se impone la suposición” que
el dinero (más de un millón de d.m) “proviene de delitos de una organización
criminal activa en Europa.
Después de este ejemplo, se podría pensar que los tribunales establecen exigencias de pruebas muy bajas. Pero esto no es tan así: hay también
una serie de decisiones que rechazan requerimientos de la fiscalía de ordenar
medidas de investigación. En general, puede decirse que estas nuevas leyes,
respecto a este nuevo delito, casi no han producido efectos.
Sin embargo, en América Latina, en general, la falta de una exhaustiva
legislación que contemple el blanqueo de capitales proveniente de la comisión
de delitos, y la ausencia de un verdadero interés por parte de los gobiernos que
frente a la escalada de organizaciones criminales miran hacia otro lado, ha permitido que estos países sean caldo de cultivo apto para engendrar este tipo de
delito en gran escala. Ello ha motivado que algunos territorios, como Colombia
y Paraguay, por ejemplo, hayan modificado sus sistemas penales, previniendo
y penalizando con fuertes sanciones el delito de blanqueo de dinero. Otros,
como en Argentina, la ausencia de una severa propuesta normativa, determinó
la necesidad de configurar acabadamente el ilícito de blanqueo.
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LUIS RAMÓN RUIZ RODRÍGUEZ
En efecto; la legislación argentina sólo reprime el lavado de dinero cuando
se comprueba que ha tenido una vinculación directa con el tráfico ilegal de
estupefacientes. En cambio, las normas internacionales más modernas (especialmente europeas), han incorporado otro tipo de delitos que comete la delincuencia transnacional organizada y que generan cuantiosos beneficios que también son “lavados”. Nos referimos concretamente al contrabando de armas, a
los secuestros extorsivos, a la explotación y tráfico de menores para el ejercicio
de la prostitución, al tráfico de órganos humanos, al juego clandestino, al contrabando de residuos tóxicos y a la corrupción en la administración pública.
Sólo este dato debería forzar a los legisladores a abocarse cuanto antes
al problema, sobre todo en momentos en que la situación de corrupción y
de inseguridad conmociona a la opinión pública. Ante estas circunstancias el
Gobierno argentino, tras varios proyectos que no lograron concreción, envió al
Congreso un nuevo proyecto de ley para la prevención y represión del lavado
de dinero proveniente de actividades ilícitas, tales como el narcotráfico, el
terrorismo, la venta ilegal de armas, el tráfico de personas y de órganos humanos. Esta iniciativa corrige aspectos cuestionables de un primer proyecto oficial, aunque se insiste en puntos discutibles, ya que podrían tornar dificultosa
su aplicación.
Este proyecto de ley propone la reclusión o prisión de dos a diez años y
una multa entre dos a diez veces el monto de la operación para quien tuviere,
usare, dispusiere o administrare, dinero, recursos o bienes procedentes de actividades ilícitas.
Entre los puntos destacables de la iniciativa, merece señalarse el artículo que propicia el incremento de las escalas penales para aquellos funcionarios públicos que, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones, participen de
los delitos contemplados en la norma.
En cambio, diversas observaciones pueden formulársele al capítulo
referido al deber de informar, que se le adjudica a una larga lista de personas
físicas o jurídicas. Entre éstas figuran las entidades financieras, las personas
que operen en la compraventa de divisas, las que exploten juegos de azar, los
agentes y sociedades de Bolsa, las sociedades gerentes de fondos comunes de
inversión, los registros públicos de la propiedad y de comercio, las personas
dedicadas a la actividad inmobiliaria o a la compraventa de obras de arte, las
empresas aseguradoras, las emisoras u operadoras de tarjetas de crédito, los
escribanos y los profesionales matriculados, y las empresas transportadoras de
caudales o las prestatarias de servicios postales, entre otras.
Estas personas físicas o jurídicas estarían obligadas a informar los actos
o actividades sospechosas que adviertan, a una Unidad de Información Financiera (UIF), que se creará con la ley. El proyecto contempla que quien sin
causa justificada omitiere informar estos hechos, será reprimido con reclusión
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Encubrimiento y receptación. Los especificos elementos subjetivos del injusto
o prisión de uno a cuatro años y con una multa de diez a cincuenta veces el
monto de la operación sospechada. Este último punto nos parece cuestionable,
dado que la determinación de cualquier actividad como sospechosa resulta de
una enorme subjetividad y a la vez peligrosa. Se pretende hacer recaer sobre
numerosas entidades profesionales y/o profesionales matriculados, una responsabilidad objetiva que sólo resultaría excluida si denunciaran como sospechosa toda transacción en la que interviniesen.
Pero, ¿cuándo es sospechosa una operación? El proyecto lo define:
cuando “de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad de que se trate
(…) resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, y sean realizadas en forma aislada o reiterada”.
Toda “operación sospechosa” detectada por los organismos informantes
desembocará en una Unidad de Investigación Financiera (UIF); este cuerpo,
ni bien registre una transacción inusual, deberá informar a la Justicia para su
investigación.
En cuanto a la conformación de la UIF, el proyecto avanza al proponer
que la mayoría de sus integrantes sean designados por concurso público de
oposición y antecedentes entre profesionales especializados en la materia.
Pero no queda del todo claro su verdadero grado de autonomía funcional,
ya que una comisión formada fundamentalmente por funcionarios políticos
designará sus autoridades. Otro aspecto que deberá ser analizado detenidamente por los legisladores es el alcance de sus facultades de investigación, en
el sentido de que implicaría el fin del secreto bancario.
La UIF, tal como se la imagina en el proyecto, adquirirá una relevancia
mayúscula debido a la sensibilidad de los datos en su poder. Precisamente por
ello, es que sería de vital importancia que este organismo fuera de carácter
autónomo, contrariamente a lo propiciado por el Gobierno en el sentido que
dependiese del Ministerio de Justicia. En estas líneas hemos puesto de manifiesto diversas críticas o dudas, algunas de ellas subsanadas o disipadas en
versiones posteriores del proyecto en cuestión, pero subsisten otras que deberían ser revisadas. Así, por ejemplo, algunas de las facultades conferidas a la
UIF se requieren de mayores precisiones en relación con su constitucionalidad
y operatividad, para evitar su superposición con las funciones que son propias
del Poder Judicial y del Ministerio Público.
Por todos estos motivos, será menester un profundo estudio del proyecto en el ámbito parlamentario, junto a los diferentes sectores interesados,
con el fin de que norma resulte efectiva en términos de aplicabilidad. Pero
así mismo es importante se le imprima a esta grave cuestión, la celeridad que
merece.
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