P. P. I. y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s

Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 37
84525/2007 P. P. I. Y OTRO Y OTROS c/ GOBIERNO DE LA
CIUDAD
DE
BUENOS
AIRES
Y
OTROS
s/DAÑOS
Y
PERJUICIOS
Buenos Aires,
de 2015.-
Y VISTOS: Estos autos caratulados: “P. P. I. y otro
c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ daños y
perjuicios-ordinario. Monto del juicio: $3.858.000”, que se
encuentran en estado de dictar sentencia y de los cuales,
Resulta:
a) A fs. 40/53 comparecen P. I. P. y L. A. S., por su
propio derecho y en representación de sus hijos menores de edad
J. C., O. I., F. B. y S. C. promoviendo demanda por daños y
perjuicios cuya cuantía estiman en la suma de pesos tres millones
ochocientos cincuenta y ocho mil ($ 3.858.000) contra el Gobierno
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y/o el Hospital General de
Agudos Carlos G. Durand y/o contra su director T. H. D. P..
Relatan que el día 8 de mayo de 2007 P. P. se dirigió
junto a su esposo L. A. S. al Hospital General de Agudos Carlos G.
Durand a fin de internarse para el alumbramiento de su hijo S. C.
que se había pronosticado para el mediodía del día 9 de mayo pero
el parto se adelantó y fue atendida a la madrugada de ese mismo
día por el servicio de guardia. Luego del nacimiento de su hijo
permaneció internada por cuatro días hasta que el 13 de mayo fue
dada de alta, oportunidad en que se le indicó una serie de
revisaciones periódicas de control.
Continúan narrando que comenzó a sentir malestar,
por lo que el día 8 de junio de 2007 se dirigió junto a su esposo al
hospital, donde la atendieron por guardia, le practicaron una
revisación, le tomaron una placa RX y les informaron que se
encontraba ginecológicamente bien. Luego, a las 23.30 horas, le
hicieron firmar a P. P. el consentimiento para ser intervenida
quirúrgicamente.
Explican que a las 00.10 horas del día 9 de junio de
2007 P. P. fue trasladada de urgencia a cirugía en malas
condiciones físicas, estado de shock y con trastornos circulatorios.
En esa intervención le extrajeron tres litros de pus y le realizaron
una histerectomía. Luego fue trasladada a la unidad de terapia
intensiva con asistencia respiratoria mecánica. El día 22 de junio
de 2007 se le practicó una nueva intervención en la que le
amputaron un brazo y unos días después, en una nueva
intervención le amputaron el otro brazo y las dos piernas y la
trasladaron
nuevamente
a
la
unidad
de
terapia
intensiva.
Permaneció internada por cuatro meses y luego fue dada de alta.
Sostienen que al momento del ingreso de P. P. al
hospital no se le realizó una correcta evaluación clínica y se
demoró la intervención quirúrgica, todo lo cual profundizó el
estado de shock y obligó al uso de altas dosis de drogas vasoactivas que generaron vasocontricción con el objeto de sostener la
circulación de los sectores vitales, generando isquemia y necrosis
en los miembros y finalmente la amputación de las extremidades.
Fundan
en
derecho.
Explican
los
rubros
cuya
reparación reclaman y ofrecen prueba.
b) A fs. 101/117 se presentan los apoderados de los
actores (ver copia del poder glosada a fs. 86/89) y amplían la
demanda contra E. R. J., G. G. C., C. T., L. M., V. C., A. R., A. A. y
F. P. y formulan una nueva estimación de la cuantía del daño en la
suma de pesos ocho millones trescientos cincuenta y seis mil
($8.356.000).
A continuación, amplían y modifican el relato de los
hechos, en especial con relación al período comprendido entre el
día 13 de mayo de 2007, cuando P. P. fue dada de alta, y hasta el
momento en que se produjo el shock séptico.
Expresan que egresó del hospital en el posparto con
indicación de ATB Cefalexina cada seis horas en dosis terapéuticas
para así completar el tratamiento iniciado durante la internación.
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El primer control ambulatorio se realizó el día 17 de mayo de 2007,
oportunidad en que se le rotó el ATB por un antibiótico de mayor
espectro (amoxi-clavulónico), también en dosis terapéuticas. Con
fecha 30 de mayo de concurrió a la segunda cita programada, en la
que fue atendida por la Dra. L. M., quien ante la presencia de flujo
vaginal le prescribió óvulos. Afirman que dicha manifestación fue
menospreciada por la médica interviniente, quien no realizó ni una
observación sobre el microscopio ni solicitó un cultivo de flujo.
Siguen diciendo que a los pocos días de aquella cita, la
actora comenzó a padecer fiebre y a las 48 horas, ante el inicio de
dolor abdominal y la sensación de falta de aire, concurrió junto a
su marido al hospital. A partir de este momento, se remiten al
relato ya efectuado.
Indican los rubros que constituyen objeto del reclamo
y ofrecen nueva prueba.
En el escrito glosado a fs. 118/119 requieren que, en
forma cautelar y conforme lo establecido por la ley 24.901, la
demandada provea a los actores una vivienda adecuada a las
necesidades del grupo familiar, una asistente para los quehaceres
domésticos y una enfermera para la atención exclusiva de P. P..
c) A fs. 121 tomó intervención en este proceso el Sr.
Defensor de Menores.
d) A fs. 126/127 se desestimó el pedido de tutela
anticipada.
e) A fs. 309/352 se presenta el apoderado
del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (ver poder glosado a fs.
292) y contesta la demanda.
Inicialmente, formula una serie de consideraciones
sobre la gravedad del hecho que aquí se debate y afirma que no
existe relación entre la atención médica y el daño que sufrió la
paciente. En este sentido, destaca que P. P. sufrió una gravísima
infección y necrosis, causada por una bacteria denominada
estreptoco beta hemolítico del grupo A (EBHGA) que fue adquirida
cuando ya no se encontraba en el hospital y que fue la demora en
consultar a los médicos la circunstancia que selló la suerte de la
patología e hizo que resultase imprescindible, al estar instalada la
infección, amputar los cuatro miembros para salvarle la vida.
Luego, en cumplimiento del imperativo procesal, niega
en forma genérica y específica los hechos expuestos en la
demanda, rubros reclamados y la documentación acompañada.
A continuación relata que P. P. fue internada en el
servicio de tocoginecología del Hospital Durand el día 8 de mayo de
2007 con diagnóstico de embarazo de 38.6 semanas y con
antecedente de tres cesáreas anteriores, habiéndose programado la
cesárea abdominal para el día siguiente. Pasada la medianoche se
constató que la paciente había iniciado el trabajo de parto y que
había roto bolsa, razón por la cual para evitar el riesgo de rotura
uterina y hemorragia interna se decidió adelantar la intervención
cesárea, en la que intervinieron los Dres. E. J., C. T., J. G. C. y el
anestesista de guardia Dr. M.. Afirma que la intervención se
desarrolló en el modo adecuado y habitual, adoptándose todos los
recaudos exigidos por el estado de la paciente.
Describe el estado de la paciente luego de la operación
y explica que, como cumplía con los requisitos, se le otorgó el alta
de
internación
con
indicación
de
analgésicos,
antibióticos,
cefalexina 500 ms. cada seis horas para cobertura posoperatoria
por dos días más, control por consultorios externos en siete días y
las siguientes pautas de alarma: consultar inmediatamente si
presentaba fiebre, dolor abdominal, si los loquiloquios tuvieran
mal olor o fuesen muy abundantes y si presentaba herida
quirúrgica con secreciones o inflamación.
Sigue diciendo que el día 17 de mayo de 2007, cuatro
días después del alta de internación, P. P. se presentó en los
consultorios externos del servicio de obstetricia, donde fue
atendida por la Dra. V.C.. Como datos positivos del examen físico
se constató una ligera flogosis (inflamación) de la herida quirúrgica
y secreción ligeramente maloliente, junto con foliculitis en axila
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izquierda
de
aproximadamente
cinco
pequeños
nódulos
eritematosos superficiales. No presentaba signos ni síntomas de
infección ginecológica, estaba afebril, con frecuencia cardíaca y
respiratoria normales, clínicamente estable, con abdomen blando,
depresible, indoloro, sin defensa ni reacción peritoneal, útero
retraído y loquios fisiológicos compatibles con la normalidad y el
resto del examen físico fue normal. En esa oportunidad se le indicó
un antibiótico de amplio espectro -Optamox- durante siete días
para tratar la inflamación de la herida, se le reiteraron las pautas
de alarma y se la citó a un nuevo control para el día 24 de mayo, al
que no se presentó.
Narra que el día 30 de mayo de 2007 concurrió a los
consultorios externos del servicio de obstetricia, donde fue
atendida por la Dra. L. M., quien le realizó el examen físico
correspondiente al puerperio. En ese momento se encontraba
lúcida, afebril, clínicamente
estable y se observó la herida
quirúrgica en buena evolución, por lo que se le retiraron los
puntos. Además se le realizó el examen de los genitales internos,
constatándose el útero retraído y no se evidenció la salida de
loquios
por
genitales
externos.
Afirma
que
el
cuadro
era
incompatible con una infección puerperal. Al examen se constató
como único dato positivo la presencia de flujo, por lo que se le
indicó tratamiento con óvulos polivalentes.
Afirma que entre los días uno al cuatro de junio de
2007, ya sea en su hogar o en cualquier otro lado, estuvo expuesta
a una bacteria llamada estreptococo beta hemolítico del grupo A
(EBHGA), cuyo período de incubación es de entre uno y tres días
hasta el primer síntoma.
Continúa narrando que el día 8 de junio de 2007 P. P.
concurrió
a
la
guardia
del
servicio
de
tocoginecología
aproximadamente a las 16.00 horas refiriendo presentar fiebre de
tres días de evolución, disnea y dolor abdominal. Allí fue atendida
y evaluada por los Dres. U. y Ponce quienes solicitaron análisis de
laboratorio en sangre y la derivaron a la guardia general para ser
evaluada por el médico clínico y cirujano de guardia.
Explica que a partir de ese momento la evolución fue
tórpida hasta que se presentaron signos de shock séptico que
determinaron la necesidad de una laparotomía exploradora de
urgencia, para la cual se recabó su consentimiento luego de
informarle las características de la cirugía, sus riesgos y opciones.
En la cirugía participaron los Dres. A. B. y Z. A. del
servicio de cirugía y Ponce y U. del servicio de tocoginecología. Los
profesionales
constataron
peritonitis
purulenta
generalizada,
tomaron muestras para cultivo, lavaron la cavidad abdominal con
suero fisiológico y tras realizar una exploración concéntrica del
abdomen visualizaron área en la cicatriz de la histerorrafia, útero
que impresionaba con zonas de necrosis y el anexo derecho con
signos de sufrimiento vascular. En ese contexto, se decidió realizar
una histerectomía total más anexectomía derecha, como medida
extrema para salvar la vida de la paciente. Luego del
acto
operatorio pasó a la unidad de cuidados intensivos.
Dice que hasta ese momento los médicos no sabían ni
podían conocer que la infección se debía al EBHGA pues los
estudios
de
laboratorio
requieren
cuatro
días
para
su
confirmación. Sin perjuicio de ello, en cumplimiento con la
obligación de implementar un tratamiento antibiótico empírico, le
indicaron ceftriaxona más metronidazol que se rotó a las pocas
horas a vancomicina más imipenem, procurando cubrir la mayoría
de las bacterias que pudiesen estar involucradas en el gravísimo
cuadro que presentara la actora. Luego, el día 11 de junio de 2007,
ante la sospecha clínica de EBHGA, se agregó clindamicina, pero
para ese momento la paciente ya padecía cianosis en sus
extremidades y la necrosis era evidente. En ese momento,
presentaba cinco fallas multiorgánicas: hemodinámica, renal,
respiratoria, hematológica y hepática.
El día
13 de junio de 2007, al confirmar con los
estudios de laboratorio la presencia de EBHGA se decidió rotar al
antibiótico ceftriaxona y se planteó por primera vez la posibilidad
de
amputación,
pero
se
decidió
mantener
una
conducta
expectante. Los antibióticos suministrados impidieron que las
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toxinas avancen y por ello no hubo nuevas áreas de
necrosis
desde su ingreso. El día 19 de junio se realizó una nueva cirugía
de laparotomía por fiebre persistente y sospecha de foco abdominal
residual en la que se procedió al lavado de cavidad y exploración.
El día 22 de junio de 2007 debido a la presencia de
necrobiosis de mano derecha se decidió junto con los servicios de
traumatología, cirugía vascular, obstetricia, infectología y cirugía
general
la
amputación
supracondílea
del
miembro
superior
derecho. Esta indicación fue aceptada por la actora y su cónyuge.
Por las mismas razones, el día 26 de junio de 2007, previo
consentimiento de la paciente, se amputaron los restantes
miembros.
Formula consideraciones médico legales. Funda en
derecho y ofrece prueba.
f) A fs. 358 los actores requirieron la citación en
garantía de Seguros Médicos SA. Y, a fs. 383, desistieron de la
demanda con relación a J. C..
g) A fs. 442/447 se presenta el apoderado de Seguros
Médicos SA (ver copia del poder agregada a fs. 438/441) y contesta
la citación en garantía.
Inicialmente, opone excepción de falta de legitimación
pasiva con relación a los codemandados Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires-Hospital General de Agudos Dr. Carlos
G. Durand, J. C. y la médica identificada como Marcela matrícula
100085. Luego, reconoce que al ocurrir los hechos los Dres. T. H.
D. P., E. R. J., J. G. C., C. T., L. M., V. C., A. R. y F. P. estaban
asegurados por su mandante en virtud de la póliza nº 800.037 y A.
A. en virtud de la póliza n° 800.034, que comprenden un
descubierto obligatorio de $15.000 y un límite de $150.000.
Se adhiere en forma íntegra a las contestaciones de
demanda presentadas por los asegurados y ofrece prueba.
h) A fs. 451/469 se presenta el apoderado de C. E. T.
(ver poder agregado a fs. 450) y contesta la demanda. Niega en
forma genérica y específica los hechos expuestos en la demanda,
documentación acompañada y la procedencia del reclamo pero
reconoce que la accionante fue asistida el día 9 de mayo de 2007
por el servicio de guardia.
Relata que al momento de los hechos su mandante se
desempeñaba como médica interina de guardia del Hospital
Durand, prestando labores los días martes desde las 8.00 horas
hasta las 8.00 horas del día miércoles y explica que su primer
contacto con P. P. fue el día 9 de mayo de 2007, cuando estaba a
cargo de la guardia junto con el Dr. E. J..
Sigue diciendo que en esa oportunidad, luego de
constatar que la paciente había roto bolsa y se encontraba en
trabajo de parto, se decidió la operación cesárea, que tenía
indicación absoluta debido a sus antecedentes. La operación se
inició a las 2.15 horas, en la que intervinieron los Dres. T. y J., la
Dra. G. C. como ayudante y el anestesista Dr. M..
Luego del
alumbramiento, y de acuerdo al consentimiento firmado por la
paciente, se procedió a la ligadura tubaria. Durante la operación la
paciente
recibió
la
dosis
de
antibióticos
de
profilaxis
intraoperatotio. Afirma que el postoperatorio inmediato transcurrió
sin
complicaciones
y,
finalizado
el
período
de
observación
correspondiente a las primeras horas del puerperio subió a la sala
de internación.
Aclara que la Dra. T. no participó del control del resto
del puerperio de la paciente, pues su trabajo es por guardia y una
vez que el paciente pasa a la sala de internación queda a cargo del
personal médico permanente. En virtud de ello, todo lo atinente a
los controles puerperales no le consta por cuanto no participó de la
atención por consultorios externos.
Por otra parte, teniendo en cuenta las constancias de
la historia clínica, relata que la paciente fue reinternada el día 8 de
junio de 2009 con un cuadro clínico de abdomen agudo,
dehiscencia y necrosis de la histerorrafia y el compromiso
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infeccioso del anexo derecho y que los gérmenes rescatados del
cultivo de la secreción peritoneal fueron estreptococo betahemolítico
del grupo A y estafilococo aureus meticilino resistente. Dice que no
puede descartarse que la adquisición del germen se haya
producido en el domicilio de la paciente pues por el corto tiempo
de incubación de la patología –de uno a tres días- de ninguna
manera pudo vincularse con la cesárea efectuada treinta días
antes de la internación de la actora.
Opone excepción de falta de legitimación activa con
relación al reclamo por indemnización del daño moral que
efectuaron L. A. S. y sus hijos J. C., O. I.e, F. B.y S. C.S..
Funda su derecho y ofrece prueba. Y, para el caso que
se admita la demanda, requiere la atenuación de la indemnización
por razones de equidad en los términos del art. 1069 del Código
Civil.
i)
A
fs.
479/486
la
parte
actora
plantea
la
inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil.
j) A fs. 488/506 se presenta J. G. C., por su propio
derecho, y contesta la demanda.
Siguiendo el imperativo procesal, niega en forma
genérica y específica los hechos expuestos en la demanda, rubros
reclamados y la documentación acompañada.
Relata que al momento de los hechos se desempeñaba
como médica concurrente de cuarto año de tocoginecología del
Hospital Durand, realizando una guardia semanal dentro del
programa de formación, por lo que su actividad profesional fue
supervisada por un médico con mayor formación.
Continúa narrando que su primer contacto con P. P.
fue el día 9 de mayo de 2007 cuando fue convocada como segundo
ayudante por los médicos internos de la guardia Dres. T. y J..
Relata de los hechos en términos similares al de la
Dra. T. y, en cuanto a su intervención en la operación, afirma que
se limitó a “separar, sacar y aspirar” y destaca que no participó del
control del resto del puerperio de la paciente.
Opone excepción de falta de legitimación activa con
relación al reclamo por indemnización del daño moral que
efectuaron L. A. S. y sus hijos J. C., O. I.e, F. B.y S. C.S..
Funda su derecho y ofrece prueba. Y, para el caso que
se admita la demanda, requiere la atenuación de la indemnización
por razones de equidad en los términos del art. 1069 del Código
Civil.
k) A fs. 515/533 se presenta F. A. P., por su propio
derecho, y contesta la demanda.
Niega en forma genérica y específica los hechos
expuestos en la demanda, rubros reclamados y la documentación
acompañada.
Expresa
que
al
momento
de
los
hechos
se
desempeñaba como médico tocoginecólogo suplente de guardia, los
días sábado desde las 8.00 horas hasta las 8.00 horas del día
domingo. Explica que como los días del fin de semana los médicos
de planta que realizan las actualizaciones de los pacientes no
concurren al hospital, se dirigió al piso de internación para
recorrer la sala junto con los residentes y realizar la evolución de
las pacientes internadas.
Así, dice que su único contacto con la paciente fue el
día 12 de mayo de 2007 por la mañana cuando se encontraba
comenzando su cuarto día post operatorio de cesárea. En esa
oportunidad se encontraba lúcida, afebril, normotensa, con
frecuencia cardíaca de 80 por minuto, el abdomen se encontraba
blando, depresible indoloro sin defensa ni reacción peritoneal, el
útero de encontraba bien retraído con loquios normales, la herida
con buena evolución, se encontraba lactando sin dificultad y sin
ninguna particularidad que pudiera llamar la atención. En suma,
afirma que en ese momento se encontraba dentro de los límites
normales desde el punto de vista clínico y de acuerdo al laboratorio
realizado.
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Destaca que su actuación profesional no se apartó de
las reglas del ejercicio profesional y no guarda relación de
causalidad con la complicación que presentó con posterioridad.
Opone excepción de falta de legitimación activa con
relación al reclamo por indemnización del daño moral que
efectuaron L. A. S. y sus hijos J. C., O. I.e, F. B.y S. C.S..
Funda su derecho y ofrece prueba y, para el caso que
se admita la demanda, requiere la atenuación de la indemnización
por razones de equidad contemplada en el art. 1069 del Código
Civil.
l) A fs. 556 corre glosada la cédula que da cuenta de la
notificación del traslado de la demanda a V. C. C. .
m) A fs. 565/584 se presenta L. G. M. , por su propio
derecho, y contesta la demanda.
Inicialmente, niega en forma genérica y específica los
hechos expuestos en la demanda, rubros reclamados y la
documentación acompañada.
Explica que al momento en que ocurrieron los hechos
se desempeñaba como médica residente de primer año de
tocoginecología del Hospital Durand, realizando una guardia
semanal dentro del programa de formación. Por ello, su actividad
era siempre supervisada por un médico con mayor formación.
Luego de narrar los antecedentes médicos de la P. P.
sobre la base de las constancias de la historia clínica afirma que
su primer y único contacto con ella fue el día 30 de mayo de 2007,
ocasión en que le correspondía la rotación por los consultorios de
puerperio del hospital, siempre bajo la supervisión de superiores.
Afirma que al momento de su evaluación P. P. se
presentaba
afebril
y
hemodinámicamente
compensada,
con
abdomen sin datos semiológicos particulares, útero retraído y sin
loquios. La herida quirúrgica se encontraba en buena evolución,
siendo este dato concordante con lo expuesto por los profesionales
que la asistieron en su reingreso del día 9 de junio.
Sigue diciendo que procedió
a retirar los puntos de
sutura de la herida y como la paciente presentaba flujo vaginal le
indicó tratamiento con óvulos polivantes. Afirma que ese fue su
único contacto con la paciente, quien no regresó al nosocomio
hasta su reinternación del día 8 de junio de 2007.
Destaca que su actuar fue en todo correcto y de
acuerdo a la lex artis y que no existe relación de causalidad entre
los daños invocados en el escrito inicial y su actuación profesional.
Opone excepción de falta de legitimación activa con
relación al reclamo por indemnización del daño moral que
efectuaron L. A. S. y sus hijos J. C., O. I.e, F. B.y S. C.S..
Funda su derecho y ofrece prueba. Y, para la
eventualidad que se admita la demanda en su contra, requiere que
se atenúe la indemnización con fundamento en el art. 1069 del
Código Civil.
n) A fs. 597/615 se presenta T. H. D. P., por su propio
derecho, y contesta la demanda.
Niega en forma genérica y específica los hechos
expuestos en la demanda, rubros reclamados y la documentación
acompañada.
A continuación expresa que nunca atendió a P. I. P. ni
tuvo contacto con sus familiares, motivo por el cual le resultan
ajenos los hechos vinculados a su atención médica. Explica que se
desempeña como director del hospital y, en esa marco, sus
funciones se circunscriben a la conducción y organización del
nosocomio y no le corresponde ejercer el contralor de la actividad
asistencial prestada por los médicos que son profesionales con
autonomía científica contratados por la Ciudad de Buenos Aires.
Afirma que no existe nexo adecuado de causalidad
entre las conductas médicas que se reprochan y su labor como
director del hospital. Recuerda que todos los profesionales que
integran el plantel médico del hospital dependen del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires e ingresan por concurso de oposición o
bien por selecciones internas con jurados y refrendados por el
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Consejo Asesor Técnico Administrativo. Por tanto, concluye que no
reviste el carácter de principal con relación a los médicos.
Luego, relata la atención médica brindada a P. P. con
fundamento en las constancias de la historia clínica.
Opone excepción de falta de legitimación activa con
relación al reclamo por indemnización del daño moral que
efectuaron L. A. S. y sus hijos J. C., O. I.e, F. B.y S. C.S..
Funda su derecho y ofrece prueba. Y, para la
eventualidad que se admita la demanda en su contra, requiere que
se atenúe la indemnización con fundamento en el art. 1069 del
Código Civil.
ñ) A fs. 617 la parte actora desiste de la acción
respecto de A. R. y a fs. 621 respecto de A. A..
o) A fs. 658/660 obra el acta que da cuenta que se
realizó la audiencia prevista en el artículo 360 del Código Procesal
y, posteriormente, se produjo la
prueba que ilustran las
constancias de autos (ver certificado de fs. 1186/1188). En esa
oportunidad, se presentó E. R. J. .
p) A fs. 1388 se puso el expediente en Secretaría para
que las partes hicieran uso del derecho de alegar sobre el mérito de
la prueba, habiendo hecho uso de su derecho la parte actora a fs.
1404/1417 y el Sr. Defensor de Menores a fs. 1421/1423.
q) A fs. 1436 se dictó la providencia de
autos para
sentencia.
Y CONSIDERANDO:
I. El caso.
Como ha quedado expuesto en la relación de causa
que antecede, P. I. P. y L. A. S., ambos por su propio derecho y en
representación de sus hijos menores de edad J. C., O. I., F. B.y S.
C. , demandan a E. R. J., J. G. C., C. T., L. M., V. C., F. P. , T. H.
D. P. y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Hospital General
de Agudos Carlos G. Durand), pretendiendo el resarcimiento de los
daños y perjuicios que afirman haber sufrido por el shock séptico
padecido por P. P. el día 9 de junio de 2007 que derivó en la
histerectomía total con anexectomía derecha realizada ese mismo
día, amputación supracondílea del miembro superior derecho
practicada el día 22 de junio y de los restantes miembros el día 26
de junio que atribuyen a la mala atención médica prestada por los
profesionales que la atendieron en el Hospital General de Agudos
Carlos G. Durand.
A su turno, los accionados contestaron la demanda –
con excepción de R. J., quien se presenta en la audiencia
preliminar, y V. C. C. - negando los hechos, centralmente que el
shock séptico hubiese sido causado por la mala praxis en la
atención médica recibida durante el alumbramiento por cesárea
del día 9 de mayo de 2007 y en los controles puerperales
posteriores. Además, T. H. D. P. expresó que no existe nexo de
causalidad adecuado entre la labor que desempeña como director
del nosocomio y las conductas médicas que se reprochan, pues su
función se limita a la conducción y organización del hospital y no
le corresponde ejercer el contralor de la actividad asistencial
prestada por los médicos.
Como se aprecia, la cuestión central a dilucidar es si el
referido shock séptico padecido por P. P. el día 9 de junio de 2007
que derivó en la histerectomía total con anexectomía derecha y
amputación de sus cuatro miembros tuvo su origen en un
incumplimiento de los médicos que le proporcionaron los médicos
demandados, pues en ese caso los médicos demandados y/o el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deberán responder por los
daños que resulten debidamente probados.
Ha quedado acreditado el marco fáctico que da lugar a
estas
actuaciones,
desplegadas
por
los
restando
determinar
demandados
han
si
tenido
las
conductas
entidad para
configurar los presupuestos de la responsabilidad civil.
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Así, de los elementos adunados, surge que P. P. fue
internada en el servicio de tocoginecología del Hospital Durand el
día 08/05/2007 con diagnóstico de embarazo de 38.6 semanas y
con antecedente de tres cesáreas anteriores (1992, 1999 y 2002).
Se había programado una cesárea abdominal para el día siguiente.
Pasada la medianoche se constató que la paciente
había iniciado el trabajo de parto y que había roto bolsa, razón por
la cual se adelantó la intervención cesárea. En la misma
intervinieron los demandados Dres. E. J., C. T., J. G. C. y el
anestesista de guardia Dr. M..
El 13/05/2007, luego de la operación se le otorgó el
alta de internación con indicación de analgésicos, antibióticos,
cefalexina 500 ms. cada seis horas y con indicación de pautas de
alarma y control por consultorios externos. El alta fue otorgada por
la Dra. M. M. V. R. (MN X)
El 17/05/2007, cuatro días después del alta de
internación, P. P. se presentó en los consultorios externos del
servicio de obstetricia. Allí fue atendida por la Dra. V. C.s quien
constató una ligera flogosis (inflamación) de la herida quirúrgica y
secreción ligeramente maloliente, junto con foliculitis en axila
izquierda
de
aproximadamente
cinco
pequeños
nódulos
eritematosos superficiales. En esa oportunidad se le indicó un
antibiótico de amplio espectro -Optamox- durante siete días para
tratar la herida, se le reiteraron las pautas de alarma y se la citó a
un nuevo control para el día 24 de mayo, al que no se presentó.
El
día
30/05/2007
la
actora
concurrió
a
los
consultorios externos del servicio de obstetricia, donde fue
atendida por la Dra. L. M., quien le realizó un examen físico. En
ese momento se encontraba –según refiere la médica en la historia
clínica- lúcida, afebril, clínicamente estable y agrega que observó
la herida quirúrgica en buena evolución, por lo que se le retiraron
los puntos. Afirma que al examen se constató como único dato
positivo la presencia de flujo, por lo que se le indicó tratamiento
con óvulos polivalentes.
El día 08/06/2007 P. P. concurrió a la guardia del
servicio de tocoginecología refiriendo presentar fiebre de tres días
de evolución, disnea y dolor abdominal. Allí fue atendida y
evaluada por los Dres. U. y Ponce quienes solicitaron análisis de
laboratorio en sangre y la derivaron a la guardia general para ser
evaluada por el médico clínico y cirujano de guardia.
A partir de ese momento, se consigna que la evolución
fue tórpida hasta que se presentaron signos de shock séptico que
determinaron la necesidad de una laparotomía exploradora de
urgencia.
En la cirugía participaron los Dres. A. B.y Z. A. del
servicio de cirugía y Ponce y U. del servicio de tocoginecología. Los
profesionales
constataron
–según
indica
la
historia
clínica-
peritonitis purulenta generalizada, y se tomaron muestras para
cultivo, lavaron la cavidad abdominal con suero fisiológico y tras
realizar una exploración concéntrica del abdomen visualizaron
área en la cicatriz de la histerorrafia, útero que impresionaba con
zonas de necrosis y el anexo derecho con signos de sufrimiento
vascular. En ese contexto, se decidió realizar una histerectomía
total más anexectomía derecha. Luego del acto operatorio pasó a
la unidad de cuidados intensivos.
A la actora se le indicó ceftriaxona más metronidazol
que se rotó a las pocas horas a vancomicina más imipenem,
tratando de cubrir la mayoría de las bacterias que pudiesen estar
involucradas en el gravísimo cuadro que presentara la paciente.
El 11/06/2007 refieren que -ante la sospecha clínica
de EBHGA-, se agregó clindamicina, pero para ese momento la
paciente ya padecía cianosis en sus extremidades y necrosis. En
ese
momento,
presentaba
cinco
fallas
multiorgánicas:
hemodinámica, renal, respiratoria, hematológica y hepática.
El 13/06/2007, al confirmar con los estudios de
laboratorio la presencia de EBHGA –según surge de la historia
clínica-, se decidió rotar al antibiótico ceftriaxona.
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 37
El 19/06/2007 se realizó una nueva cirugía de
laparotomía por fiebre persistente y sospecha de foco abdominal
residual en la que se procedió al lavado de cavidad y exploración.
El
día
22/06/2007
debido
a
la
presencia
de
necrobiosis de mano derecha se decidió junto con los servicios de
traumatología, cirugía vascular, obstetricia, infectología y cirugía
general
la
amputación
supracondílea
del
miembro
superior
derecho.
El
día
26/06/2007
se
amputaron
los
restantes
miembros.
II. La responsabilidad de los médicos demandados.
A) Marco normativo aplicable: Con posterioridad al
01/08/2015 se encuentra vigente el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, corresponde determinar cuál es el concreto
marco normativo aplicable al caso de autos. En tal sentido, cabe
destacar que la doctrina y jurisprudencia coinciden en que la
responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del
hecho antijurídico dañoso (Roubier, Le droit transitoire (Conflits
des lois dans le temps), p, 189; Kemelmajer de Carlucci, Aída “La
aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y
situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2015, p. 100 y 158).
De este modo, como señala Kemelmajer de Carlucci, la
mayoría de las reglas establecidas en los arts. 1708 y siguientes se
aplican sólo a los daños producidos después de agosto de 2015, e
igual conclusión cabe respecto de otros artículos referidos a la
responsabilidad distribuidos en el resto del articulado (en “La
aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y
situaciones jurídicas existentes”, ob. cit., p. 158).
De todos modos, coincido con la distinguida profesora
mendocina cuando señala que, de cualquier modo, la mayoría de
estas normas no deberían causar problemas de derecho transitorio
porque sólo recogen y ordenan el articulado del CC y su doctrina y
jurisprudencia interpretativas.
Atento a lo dispuesto por el art. 7 del CCyC al señalar
que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”,
volveré sobre este tema al referirme a los rubros de la cuenta
indemnizatoria, en caso de corresponder. Ello porque el nuevo
Código
distingue
responsabilidad
entre
civil
el
daño
(art.1737)
y
como
presupuesto
la
indemnización,
de
la
como
consecuencia de la lesión dañosa (art. 1738).
B) Responsabilidad profesional: Habiendo delimitado
el reclamo de autos y el marco normativo aplicable corresponde
adentrarme
en
el
análisis
de
los
presupuestos
de
la
responsabilidad civil médica.
La responsabilidad profesional es aquella en la que
incurren quienes ejercen determinadas profesiones liberales al
faltar a los deberes especiales que su arte o ciencia les imponen
(En este caso, conf. ley 17.132, reglas de la ciencia médica y
Código de Ética).
Entonces, dentro del marco legal aplicable al caso de
marras
–Código
de
Vélez-
para
su
configuración
dicha
responsabilidad profesional requiere de los mismos elementos
comunes a la responsabilidad civil. En el ordenamiento del Código
de Vélez no encontramos disposiciones específicas relativas a la
materia, quedando regida por los principios que gobiernan la
responsabilidad civil contenidos en el Código de fondo, sin
perjuicio de ciertos matices particulares derivados de la naturaleza
de la obligación comprometida, las circunstancias del caso, y la
prestación que hubiere sido contratada, pero que en modo alguno
permiten descartar la premisa antes enunciada.
De este modo, es necesario analizar si ha existido una
conducta antijurídica de los demandados (arts. 19 CN, art. 1066 y
1197 del CC) que conlleve un defecto de conducta –culpa, que se
pueda manifestar como negligencia, imprudencia o impericia- (art.
512 y 1109 del CC) por parte de los médicos que asistieron a la
actora, y/o el incumplimiento de la obligación de seguridad por
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JUZGADO CIVIL 37
parte del ente de salud demandado (art. 1198 del CC), que sea
causalmente relevante (art. 901 y 906 del CC) para provocar los
daños en razón de los cuales se reclama (arts. 1068, 519, 520,
522, 1079, 1078 y concordantes del CC); todo ello a la luz de las
normas generales de la responsabilidad civil y las cuales deben ser
interpretadas conforme a lo dispuesto por la Constitución Nacional
y los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional.
En
este
orden,
tales
presupuestos
deben
ser
estudiados a la luz de las nuevas tendencias de la responsabilidad
civil que han sido recogidas en el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación que rige a partir del 01/08/2015. Imperiosamente
debe tenerse en cuenta la constitucionalización del derecho
privado que es una pauta orientadora fundamental y cardinal en
los casos de grave lesión a los derechos personalísimos y a la
integridad psicofísica.
En tal sentido, afirma Ricardo Luis Lorenzetti en su
destacado libro “Responsabilidad civil de los médicos” (RubinzalCulzoni Editores, Tomo II, págs. 209 y sgtes.) que es sabido que el
Derecho de Daños se ha orientado hacia la protección de la víctima
y una de las principales preocupaciones ha sido la de aligerar la
carga probatoria “con el fin de restituir un equilibrio afectado por
la masividad y la producción anónima de daños”.
En este punto se advierte una profunda preocupación
de la doctrina que ha señalado en el II Congreso Internacional de
Derecho de Daños, Buenos Aires, 1991, (Comisión nº 1) “La
inviolabilidad de la persona hU., como fin en sí misma, supone su
primacía jurídica como valor absoluto” (unanimidad).
C) Ámbito de la responsabilidad civil: El Código Civil
velezano estructura a partir del art. 1107 dos órbitas de la
responsabilidad civil, a saber, la contractual y la extracontractual.
Si bien se trata de una distinción que no tiene justificación
ontológica y que desde hace años la doctrina y encuentros
jurídicos han reclamado la unificación–y a la cual he adherido
desde hace muchos años-, lo cierto es que la misma es aplicable al
caso de autos, y por ende debe ser tenida en cuenta a fin de dar
adecuado encuadre y fundamento jurídico a la solución del mismo.
Esta postura ha sido receptada por el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación sobre la base de la unidad del
fenómeno de la ilicitud.
En razón de ello la doctrina ha sostenido que “los
tribunales no se preocupan por la naturaleza –contractual o
extracontractual- de la responsabilidad más que allí donde existe
interés en hacerlo” (Mazeaud – Tunc citados por Alterini, A. –
Ameal, O. – López Cabana, R., Derecho de Obligaciones civiles y
comerciales, ob.cit., p. 158); y en el concreto caso de autos es
imprescindible formular tal distinción por el modo en que se ha
trabado la litis.
En el Código de Vélez la responsabilidad es contractual
cuando hay un deber preexistente que es específico y determinado,
tanto en relación al objeto como al sujeto obligado. En cambio es
extracontractual cuando existe un deber preexistente que es
genérico (deber general de no dañar) e indeterminado en cuanto a
los sujetos pasivos, que viene impuesto por la ley, y que rige por el
mero hecho de la convivencia social (Alterini, A. – Ameal, O. –
López Cabana, R., Derecho de Obligaciones civiles y comerciales,
AbeledoPerrot, Bs. As., 2003, p. 153).
Respecto de la coactora y paciente P. I. P. la
responsabilidad es evidente que debe emplazarse en la órbita
contractual, ya que ella habría sido víctima directa –en caso de
configurarse los presupuestos de la responsabilidad civil-, en tanto
que los demás coactores serían damnificados indirectos a quienes
se debe emplazar en la órbita extracontractual. Esta distinción –
reitero- resulta fundamental para determinar el correcto marco
aplicable en cada caso.
D) Prueba: Antes de entrar en el examen de la prueba,
que
permitirá
contestar
los
interrogantes
planteados,
debo
recordar que los jueces no estamos obligados a analizar todas y
cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 37
aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el
caso (C.S. FALLOS 258:304; 262:222; 265:301; 272:225) y que
tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas
agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el
caso (CS, Fallos 274:113; 280:320; 144:611).
Se ha recibido en estas actuaciones la causa penal
iniciada por L. A. S. radicada por ante la Seccional 11° de la PFA –
sumario 1748/07- y tramitó bajo el número 31.993/2007 ante el
Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción N° 31 Secretaría
N° 119 cuyo titular declinó la competencia a favor del fuero
Correccional, por lo que el sumario quedó radicado ante el Juzgado
Nacional en lo Correccional n° 12 Secretaría n° 77 (causa n°
31.021). En la misma se imputó a E. R. J., Claudia Elba T., J. G.
C., M. M. V. R., V. C. C. , L. G. M., A. B. U., L. L. , A. H. M. , M. I.
R. y Z. A. por haberse apartado de las normas de la lex artis
médica al haber brindado deficiente atención médica a P. I. P. en el
periodo comprendido desde su internación a los fines de
la
cesárea que se le practicó el 09/05/2007 hasta el 09/06/2007 en
el Hospital Durand.
A fs. 373/379 de la causa penal se agrega el dictamen
del Cuerpo Médico Forense, en el cual a fs. 374 se señala que
“…desconocemos el motivo por el cual se le otorga el alta con
indicación de antibióticos (cefalexina) cada seis horas”. En
primer lugar destaco esta circunstancia porque es un dato
fáctico fundamental para comprender, luego, cómo han ido
transcurriendo los hechos.
A fs. 377 el CMF ya destaca que la actora en las
evaluaciones del 13/05/2007 y 17/05/2007 presentaba un foco
infeccioso y que para el 17 no presentaba compromiso sistémico,
no contando con otra evaluación médica hasta el 30/05/2007.
A fs. 378 el CMF sostiene que con una reinternación a
los 9 días de su último control médico (del 30/05/2007) se
interpreta que no surgía de los controles del 17/05/2007 y del
30/05 /2007 evidencias francas de pautas de alarma que
obligaran a realizar otras conductas médicas. Más allá de que en
tales actuaciones existieron varias discrepancias entre el informe
del CMF y el dictamen del consultor médico de la querella, lo que
motivó la intervención de la Junta Médica de la Facultad de
Medicina de la UBA, entiendo que también existen coincidencias
que merecen y deben ser destacadas. De este modo, y volviendo al
informe del CMF, refiere que “ESTAS PAUTAS (SIGNOS Y
SÍNTOMAS DE ALERTA INFECCIOSA) PUDIERON HABER SIDO
YUGULADOS POR LA ANTIBIOTICOTERAPIA RECIBIDA EN
FORMA AMBULATORIA COMO SURGE DE LA DOCUMENTAL
MÉDICA REMITIDA…”. Como puede advertirse, en este punto
comienza a advertirse la incidencia causal de haber prescripto
Cefalexina (del 13/05/2007) sin que en la historia clínica se haya
consignado justificación alguna para este proceder.
Por otro lado, a fs. 395 el CMF informa que, del
estudio de las constancias médicas remitidas, no surge del
protocolo
quirúrgico
de
la
operación
cesárea
realizada
el
09/05/2007 el recuento de gasas e instrumental, aun cuando en
el parte quirúrgico de la intervención realizada el 09/06/2007
(laparotomía) no se describe hallazgo de ningún oblito, que de
haber existido debió consignarse en dicha foja quirúrgica.
A fs. 397 el CMF refiere que de haberse practicado
un
examen
ecográfico
o
una
tomografía
computada
(el
08/06/2007) muy probablemente hubieran demostrado la
presencia de los 3 litros de pus. Luego agrega que es posible que
el resultado de dichos estudios hubiese motivado adelantar la
intervención quirúrgica, no obstante la decisión de una cirugía
debe ser oportuna con una evaluación completa de la paciente,
interconsultas y estudios complementarios. También cabe destacar
que los médicos concluyen que dada la gravísima evolución
posterior la anticipación en horas de la cirugía no influyó sobre el
resultado final. Es decir, este yerro -por sí mismo y en forma
aislada- no tuvo entidad causal para provocar ni agravar el
resultado final.
De todos modos, entiendo que este informe pone de
resalto varias “negligencias abstractas” que deben ser analizadas
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JUZGADO CIVIL 37
junto con el resto de las pruebas, a las cuales me referiré
inmediatamente.
A mayor abundamiento, a fs. 498 el CMF reitera que
en las atenciones médicas de los días 17/05/2007 (a cargo de la
Dra. C.s) y 30/05/2007 (a cargo de la Dra. M.) surge la presencia
de un foco infeccioso de piel a nivel de la herida quirúrgica y que el
17/05/2007 se le indicó un antibiótico de mayor espectro, no
contando con otra evolución médica hasta el día 30/05/2007.
Reitero que a fs. 378 el CMF ya había sostenido que “ESTAS
PAUTAS (SIGNOS Y SÍNTOMAS DE ALERTA INFECCIOSA)
PUDIERON
HABER
SIDO
YUGULADOS
POR
LA
ANTIBIOTICOTERAPIA RECIBIDA EN FORMA AMBULATORIA
COMO SURGE DE LA DOCUMENTAL MÉDICA REMITIDA…”.
Destaco, aunque ello resulta una obviedad, que todas
estas consideraciones –así lo expresan los médicos del CMFresultan de las constancias consignadas en la historia clínica por
los propios demandados, por lo que debo ser sumamente prudente
en su valoración y teniendo en cuenta estas pautas.
Si bien es cierto que a fs. 502 el CMF informa que
frente al diagnóstico del 30/05/2007 no es habitual realizar los
estudios mencionados en el punto de pericia (frotis-test de aminas
– cultivo) ante una paciente con flujo vaginal, advierto que la
paciente venía tomando medicamentos desde principios de mayo,
tal dato debe ser tenido en cuenta. Es más, fue dada de alta de la
internación el 13/05/2007
encuentren
explicación
y ya entonces –sin que los médicos
para
ello-
se
le
habían
prescripto
antibióticos (fs. 374 – cefalexina). Y lo cierto es, y lo vuelvo a
repetir, que “ESTAS PAUTAS (SIGNOS Y SÍNTOMAS DE ALERTA
INFECCIOSA) PUDIERON HABER SIDO YUGULADOS POR LA
ANTIBIOTICOTERAPIA RECIBIDA EN FORMA AMBULATORIA
COMO SURGE DE LA DOCUMENTAL MÉDICA REMITIDA…”.
Otra deficiencia de la historia clínica, que dificulta la
reconstrucción de los hechos, consiste en el desconocimiento de si
al 30/05/2007 la paciente continuaba con antibióticos (ver fs. 502
de la CP –informe del CMF).
A fs. 503 se interroga al CMF “…si la indicación de
cefalexina primero y luego, a continuación de Optamox, sin
antibiograma previo, pudo enmascarar el cuadro infeccioso
abdominal e impedir su diagnóstico precoz”. Ante lo cual responde
que es importante aclarar, que es esencial tratar, ante un foco
de infección, tomar muestra contributiva de la secreción para
envío a cultivo y antibiograma para poder tipificar el o los
gérmenes causantes del proceso. Entiendo que esa es la
conducta
debida
dentro
del
marco
del
análisis
de
la
culpabilidad civil que determina el art. 512 del CC con su
correlato en el art. 1109 del mismo cuerpo legal.
Sin embargo, luego agrega el CMF que la decisión de la
toma del material de cultivo y antibiograma la decide el médico de
acuerdo al cuadro de la paciente. Y a continuación expone que en
el caso que nos ocupa no se aclara la cantidad de secreción y el
tipo de la misma, no obstante lo cual se rota el antibiótico por uno
de más amplio espectro que debe interpretarse dirigido al proceso
de la herida quirúrgica y de los mentados pequeños nódulos
eritematosos superficiales en axila observados. Nótese que la
historia clínica se presenta en este aspecto incompleta y que a
partir de ello se formulan suposiciones sobre lo que se pretendía
tratar, sin que se pueda tener certeza absoluta de lo observado en
la paciente ni la motivación o fundamento de las decisiones de la
médica interviniente.
En este punto, tengo presente que el art. 173 del
Código de Ética para el Equipo de Salud de la AMA establece que
“En la Historia Clínica se deberá hacer una descripción exacta de
todos los estudios y análisis que se vayan practicando….”. A su
vez, el art. 176 establece que “no deberán omitirse datos
imprescindibles para mejor tratamiento….”. Por su parte, el art.
178 determina que “La Historia Clínica completa y escrita en forma
comprensible es una de las mayores responsabilidades del Equipo
de Salud y su redacción defectuosa es un elemento agravante en
los juicios de responsabilidad legal”.
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 37
Luego, la conclusión del CMF a fs. 503 señala que
“Esta conducta, a tenor de lo escrito el día 30/05/2007 en donde
no se constataron pautas de sepsis y se retiraron los puntos de la
herida, fue correcta”.
No obstante lo cual el CMF, inmediatamente,
refiere que “Hemos dicho que la antibioticorerapia indicada
pudo haber yugulado signos y síntomas de alerta infecciosa”
(fs. 503).
Desde ya que esta prueba, más allá de la ponderación
que ha formulado el juez penal y a la que me referiré más adelante,
la he de considerar a la luz de lo normado por los arts. 386 y 477
del CPCCN.
A fs. 519/528 obra el informe del consultor técnico
propuesto por la parte actora quien a fs. 521 expresamente señala
que en una mujer en periodo de post parto por cesárea el flujo
vaginal podría ser considerado singo de atención preferencial, a
diferencia de la mujer no operada recientemente. Agrega, en
consonancia con lo referido ut supra, que la médica actuante en
ocasión de la detección del flujo no describe sus características, no
informa
sus
características
infecciosas,
ni
evidencia
haber
efectuado un examen ginecológico. Agrega que ordenó antibióticos
siendo inespecífica la elección o bien empírica. También señala que
tampoco se evidencia haber efectuado un examen ginecológico.
Sostiene que ante la falta de estudios específicos se ignora si la
secreción
evaluados
por
por
vía
el
vaginal
útero.
contenía
En
ya
definitiva,
entonces
elementos
considera
que
son
insuficientes los elementos de registro para hacer un estudio
retrospectivo del tipo de secreción. Reitera que no debió perderse
de vista la fecha reciente de operación.
Al igual que el CMF, a fs. 521 vta el consultor de parte
también destaca que a la actora se le indicaron antibióticos
(cefalexina)
posteriormente
a
la
cesárea,
sin
aclarar
la
documentación obrante por qué razón. Agrega que luego se
prosiguió con la cefalexina y posteriormente con Optamox.
Sostiene que ello coincide en el tiempo con la descripción de una
infección de la herida quirúrgica en piel de la operación cesárea.
A fs. 521 vta el consultor técnico también describe que
“el empleo de antibióticos –como el caso de la Sra. P.-, puede
yugular, modificar, retardar, la evolución de un cuadro infeccioso,
de diversa naturaleza, incluida una infección abdominal. En tal
supuesto, puede interferir o impedir el diagnóstico de dichos
cuadros, en algunas de sus etapas evolutivas. El antibiograma
previo a la administración de un antibiótico, permite determinar la
sensibilidad al mismo (al antibiótico) del germen (o gérmenes)
involucrado en el cuadro tratado. Para ello, se debe diagnosticar
cuál es el germen, mediante estudios adecuados”.
Al ser preguntado el consultor técnico de la parte
actora respecto del accionar de los doctores U., M., Z. y R.(fs. 522
pregunta l), el experto señala que el cuadro integral descripto en la
historia clínica por ellos no resulta coherente con lo que horas
después se comprobó respecto de que la actora contenía 3 litros de
pus con una peritonitis generalizada a punto de partida uterino,
con salida de material necrótico purulento a través del aludido
útero, en la zona de la histerorrafia, asimismo necrótica según se
documentó
(aun
cuando
refiere
no
hallar
los
informes
macroscópico y microscópico de anatomía patológica). Concluye
que “De todo ello, resulta que no es posible admitir llanamente,
dichos
diagnósticos,
como
acertados.
Dado
que
no
se
corresponden en esencia, con lo que luego, demostró la situación a
graves, principalmente, de la operación quirúrgica…”. Inclusive el
recuento de glóbulos blancos (5030) se presenta inconsistente
frente a tamaña infección. En definitiva, considera que el
incorrecto diagnóstico del 08/06/2007 a las 16.00 hs (momento
aproximado del ingreso) demoró injustificadamente la intervención
que se realizó al día siguiente, apenas pasada la medianoche, con
el consiguiente atentado de la buena evolución
posterior y
aumento del riesgo de vida.
En
este
punto,
advierto
que
se
produce
una
discrepancia con el informe del CMF (fs. 397), por lo que debe ser
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 37
ponderada la opinión de la Junta Médica de la UBA, a la que me
referiré más adelante.
También destaca el consultor de la querella (fs. 525 vta
y 526) que la ausencia del informe de Anatomía Patológica,
macroscópico y microscópico, que hubiera dado la oportunidad de
corroborar cuestiones relacionadas con los mencionados en el
expediente (temas de cuerpos extraños, oblitos, infecciones,
lesiones orgánicas y otros), priva al proceso de un muy importante
medio probatorio que no es posible examinar. Destaca que ello
constituye una rareza.
Luego, a fs. 757/761 de la causa penal obra el
informe elaborado por el Comité de peritos médicos de la
Asociación Médica Argentina, solicitada por el Juzgado Penal.
A fs. 759 vta informa que “No se explica en el caso de la actora
cuál fue la razón de extender el plazo e incluso cambiar de
antibiótico durante el postoperatorio alejado”. En este punto
señalo que la misma consideración o pregunta se realizan los
médicos del Cuerpo Médico Forense (fs. 374) y el Consultor de
la parte actora (fs. 521 vta).
Agrega el Comité (fs. 759 vta) que si no se sospecha
infección, y así se afirma en los controles postoperatorios de
consultorio externo, no es aconsejable administrar antibióticos,
salvo como profilácticos, en el tiempo señalado (máximo de tres
días). Concluye que “En el caso de la paciente, se desconoce la
razón por la cual se indicó a la actora un antibiótico al
momento del alta médica y tampoco se explica el motivo por
el cual el día 17 de Mayo, cuatro días después del alta se
cambió el antibiótico indicado por otro”.
Luego, a fs. 760 vta el Comité reafirma su postura
señalando “Según la historia clínica la paciente evolucionó de
manera normal, sin complicaciones motivo por el cual fue dada de
alta. No se explica por qué se indicó la administración de un
antibiótico para después del 5° día de cesárea”. A fs. 761 agrega
que en tales casos “Ya deja de tratarse de un plan profiláctico”.
El Comité también refiere que “No se establece en
la historia clínica que se haya investigado en los informes de
consultorio que antes de cambiar el antibiótico, se hubiera
determinado el origen de la posible infección, tampoco se
añadió al Expte. el informe histológico y macroscópico del
Servicio Anatomopatología, donde se podría haber conocido el
origen de la infección y necrosis del útero y anexo”.
Agrega
el
Comité
que
“La
conducta
médica
aconsejada es suspender el antibiótico hacer cultivos y
conociendo el germen recurrir al antibiótico adecuado”.
En relación al origen de la infección el Comité refiere
que “no quedan dudas que el único foco infeccioso encontrado en
la exploración del abdomen fue la necrosis de la sutura del útero, y
la salida de líquido purulento a través de esa herida”.
En cuanto al examen clínico del 08/06/2007 el Comité
expone
que
el
tacto
ginecológico
hubiera
demostrado
el
abombamiento de los fondos de saco dada la relación entre el
antecedente de cesárea y el cuadro que presentaba la paciente un
mes
después.
También
la
ecografía
y
mejor
aún
la
TAC
seguramente hubieran demostrado la patología dada la magnitud
del mismo (fs. 759 vta y 760).
Al igual que los dictámenes anteriores, el Comité
señala a fs. 760 que “La administración de antibióticos puede
enmascarar el cuadro infeccioso. En sangre no es dable esperar un
gran ascenso de los leucocitos (glóbulos blancos) si el paciente
estuvo medicado previamente con antibióticos)”.
A fs. 761 el Comité señala que la administración de
dos diferentes antibióticos distintos debió enmascarar el cuadro
séptico en curso.
A fs. 868/870 obra el informe de la Junta Médica
del Consejo Departamental (CoDep) de Medicina de la Facultad
de Medicina de UBA quien refiere que con respecto a la
indicación de alta –Cefalexina- no existe en la documentación
clínica evidencias que respalden su prescripción. Asimismo,
refiere que la indicación de Optamox fue empírica y no hay datos
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JUZGADO CIVIL 37
en la historia clínica que permitan evaluar su adecuación.
También señala que previo al suministro del Optamox debió
efectuarse la toma de muestras de la supuración de la herida
quirúrgica para estudios microbianos y que una ecografía de
partes blandas podría haber aportado datos de interés.
A fs. 869 el Comité informa que la demora entre el
inicio de los síntomas (06/06/2007) y la cirugía (09/06/2007) tuvo
influencia en el resultado final, pero aclara que la paciente
consultó en el Hospital el 08/06/2007.
En cuanto al lapso de demora entre el ingreso de la
paciente el 08/06/2009 y su intervención quirúrgica al día
siguiente no fue definitorio para la evolución. Es decir, desde
el punto de vista de la causalidad adecuada la demora no ha
tenido incidencia en la producción del resultado final.
Expone que la realización de estudios previos, el
08/06/2007,
como
placas
radiográficas,
ecografías
y/o
tomografías no hubieran modificado la conducta quirúrgica ni el
resultado final.
Destaca que durante la evolución el tratamiento
antibiótico pudo haber atenuado la sintomatología infecciosa.
En cuanto al origen de la infección refiere que la
misma
fue
localmente
ginecológica
el
y
17/05/2007.
que
empezó
Agrega
que
a
el
manifestarse
proceso
fue
oligosintomático hasta el 06/06/2007 según consta en la
historia clínica.
Afirma que aun cuando el flujo vaginal es un signo
inespecífico y que por ende debe ser indagado en su contexto
clínico general, sí debió efectuarse un examen ginecológico.
Asimismo, para determinar el tipo de secreción que presentaba
P. se requería el estudio microbiológico de flujo.
E) Prueba: continuación - E. R. J., C. E. T., G. C. y
M. M. V. R.: Ya puedo adelantar que de la prueba colectada puede
concluirse que la atención médica dispensada el día de la cesárea
(09/05/2007) fue acorde con las normas que expone la práctica
obstétrica –no se ha acreditado la existencia de oblito quirúrgico-;
aunque sin embargo, no se puede explicar el motivo o razón por la
cual se le prescribió a la actora P. el antibiótico Cefalexina cada
seis horas, indicado por la médica M. M. V. R..
A fs. 931/955 obra el auto de procesamiento de la
causa penal referida ut supra. A fs.
respecto
de
los
médicos
944 vta se determina que
intervinientes
en
la
cesárea
del
09/05/2007, a saber los médicos E. R. J., C. E. T. y J. G. C.
quienes participaron como cirujanos los dos primeros y ayudante
la última –desde el punto de vista penal- no ha quedado
fehacientemente acreditado que la infección que posteriormente
origina el desenlace lesivo se haya originado en el momento de la
intervención. Agrega que tampoco se ha comprobado que en ello
haya tenido incidencia el accionar de cada uno de los encartados,
por lo que no se les puede endilgar una acción contraria al deber
de cuidado. Así, concluye el juzgador penal que luego de la
ponderación de los elementos colectados los mismos resultan
insuficientes para formar juicio recriminatorio en contra de los
nombrados médicos, puesto que respecto de ellos no se ha
configurado una conducta negligencia en el ejercicio de su
profesión.
Estos profesionales fueron sobreseídos a fs 931/955, y
ello fue confirmado por el Superior a fs. 992/994.
Debe tenerse especialmente en cuenta que conforme lo
determina la Junta Médica la infección habría tenido origen
ginecológico el 17/05/2007, descartándose su inicio en la cesárea.
Y si bien en este punto ha existido discrepancia entre los distintos
informes médicos, lo cierto es que no advierto que hayan incurrido
en una conducta antijurídica y culpable –ni dolosa- que permita
tener por configurado algún factor de atribución en grado de
causalidad adecuada con el resultado dañoso final, y que pueda
comprometer su responsabilidad.
No hay prueba colectada y rendida en autos para la
atribución de responsabilidad.
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 37
Por todo lo expuesto, entiendo que respecto de
aquellos médicos tampoco se configura una conducta antijurídica
y culposa desde el punto de vista de la ley civil fuente de daños
(art. 499 del CC), por lo que la demanda habrá de ser rechazada a
su respecto.
En cuanto a la médica M. M. V. R. cabe destacar, en
primer término, que la misma no ha sido demandada en autos. A
fs. 945 vta de la causa penal se determina que su conducta está
exenta de reproche por la conducta tipificada por el art. 94 del CP,
para lo cual se tuvo en cuenta fundamentalmente el dictamen de
la Junta Médica que concluyó que la infección de la actora se
comenzó
a
manifestar
localmente
el
17/05/2007.
Tiene
especialmente en cuenta que la circunstancia de que de la
documentación médica no surja evidencia clínica que respalde la
prescripción de Cefalexina al momento del alta no modifica lo
expuesto ya que los galenos afirmaron que la paciente fue dada de
alta en condiciones médicas adecuadas. Por lo tanto, se está a esas
constancias y al hecho de no haber sido demandada en autos.
F) Prueba. Continuación – V. C. C.: En relación a la
codemandada
V.
C.
C.
se
encuentra
acreditado
que
el
17/05/2007 la paciente P. concurrió a control y allí se cambió la
prescripción del antibiótico Cefalexina prescripto por V. R., según
consta en la historia clínica, por Optamox, como antibiótico de
mayor espectro. Se determinó la herida quirúrgica flogótica con
secreción maloliente.
En la causa penal se le imputó a la codemandada C.
haberse apartado de las normas de la lex artis médica al incurrir
en una deficiente prestación de servicios médicos, desatendiendo el
rol que le incumbía como profesional de la ciencia médica, respecto
de la paciente P. P. en oportunidad de realizarle el control medido
del 17/05/2007 en el Hospital Durand luego de la cesárea que se
le efectuara el 09/05/2007; y que con posterioridad a que ésta
consumiera la dosis de antibióticos que se le indicara, le
prescribió el cambio de antibiótico –Optamox por Cefalexina-
sin haber efectuado previamente la toma de muestras de la
supuración
de
la
herida
quirúrgica
para
estudios
microbiológicos y habría omitido disponer la realización de
una ecografía de partes blandas a la paciente pese a las pautas
de alerta que se asentó como existentes. El 09/06/2007 la
actora sufrió un shock séptico que le ocasionó las secuelas ya
descriptas.
Luego de referir el descargo realizado por la encartada
a fs. 922/923 al ampliar la declaración a tenor del art. 294 del
CPPN, a fs. 950 el juez penal señala que distinta de sus consortes
de causa ha de ser la situación de la Dra. C. en virtud de las
respuestas brindadas por la Junta efectuada por los médicos de la
Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires a fs.
868/870 ya que no es factible arribar a un pronunciamiento
libertorio.
Conforme
lo
exponen
estos
profesionales,
el
17/05/2007 la demandada C. debió efectuar toma de muestras
de la supuración de la herida quirúrgica para estudios
microbiológicos y disponer la realización de una ecografía de
partes blandas a la paciente, ya que esta última podría haber
aportado datos de interés (pto 5 fs. 868).
A ello se suma que la indicación del Optamox fue
empírica (pto 3 de fs. 868) no surgiendo datos de la historia clínica
que permitieran evaluar su adecuación. Además, al responder a la
pregunta 10 (fs. 869) refiere que los signos clínicos de la infección
pudieron ser cubiertos por los antibióticos que recibió la paciente,
puesto que la evolución del tratamiento antibiótico pudo haber
atenuado la signo-sintomatología infecciosa.
Ya puedo adelantar que el no haber advertido las
posibles consecuencias de la inexplicable prescripción de la
Cefalexina (de fecha 13/05/2007) en el ocultamiento de signos o
síntomas de infección, y a mayor abundamiento las deficiencias
señaladas en la atención –omisión de estudios microbiológicos y
ecografía- más la rotación de un medicamento de forma empírica
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JUZGADO CIVIL 37
constituyen un defecto de conducta que es captado por el art. 512
del CC.
Volviendo
al
auto
de
procesamiento,
más
precisamente a fs. 950 el juez penal señala que si bien la
sepsis tuvo su origen con el comienzo del cuadro febril lo
cierto es que previo a ese estado P. cursaba una infección que
podría haber sido detectada y en su caso, detenida a tiempo, a
lo que debe sumarse que durante la evolución del tratamiento,
el antinbiótico pudo haber atenuado al signo-sintomatología
infecciosa.
La propia C. asentó en la historia clínica el
17/05/2007 “herida quirúrgica ligeramente flogótica con
secreción ligeramente maloliente… Se indica Optamox, se cita
en una semana. Se dan pautas de alarma”.
De este modo, y tal como lo señala el juez en lo penal,
de haberse llevado a cabo los estudios por imágenes y tomado
muestras de la supuración de la herida conforme lo expresaron los
integrantes de la Junta Médica, el resultado pudo haber sido más
favorable a la víctima brindándole una chance de que la infección
no avanzara. Se agrega que la médica C. pudo y debió haber
adoptado una conducta distinta a la efectivamente obrada ya sea
realizando estudios o realizando exámenes específicos y ello no
ocurrió; concluyendo de esta manera que existe una relación de
causalidad entre su accionar y el resultado final.
Tal como se expone a fs. 951 su actuar ha creado una
situación de riesgo vinculado (causalmente) con el resultado.
Desde el punto de vista de la responsabilidad civil, la
creación de esa situación de riesgo ha configurado una conducta
culposa merecedora de reproche (conf. art. 512 del CC).
G) Prueba: continuación – L. G. M.: En relación al
accionar de la codemandada M. ha quedado acreditado que el
30/05/2007 la paciente fue nuevamente controlada constatando
la presencia de flujo vaginal y se indicaron óvulos. La atención
médica en esta ocasión estuvo a cargo de la referida médica.
El
Juez
penal
luego
de
hacer
referencia
a
la
declaración indagatoria de la médica a fs. 924/925, al igual que
respecto de la codemandada C.s, refiere que atendiendo a las
respuestas brindadas por la Junta Médica de los médicos de la
Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires obrante a
fs. 868/870 no resulta factible arribar a un pronunciamiento
liberatorio a su respecto.
Concretamente la médica L. G. M. omitió ordenar
un estudio microbiológico de flujo y la realización del examen
ginecológico de la paciente, especialmente atendiendo a las
pautas
de
alarma
asentadas
en
la
historia
clínica
el
17/05/2007 por la consorte de causa C. (ptos 14 y 15 fs. 869).
La referida profesional, pese a haber advertido una
situación
de
ginecológicos
alarma,
omitió
correspondientes
efectuarle
y
ordenar
los
estudios
un
estudio
microbiológico de flujo que también podría haber variado el
curso de los hechos conforme surge del informe final de fs.
868/70 de la causa penal.
Al igual que respecto de la médica C.s, desde el punto
de vista de lo normado por el art. 512 del CC es notorio y evidente
que ha existido un defecto de conducta que le es atribuible a la
demandada M..
Lo cierto es que esta médica también pudo haber
adoptado, y debió hacerlo, una conducta distinta ya sea ordenando
estudios o realizando exámenes específicos y ello no ocurrió; y esta
conducta omisiva está causalmente conectada con el resultado
acreditado en autos. Coincido con el juez penal cuando señala que
de haberse adoptado otra conducta el resultado final hubiera sido
distinto.
Al
igual
que
respecto
de
la
médica
C.,
puede
sostenerse que la conducta de la demandada M. ha actuado
culposamente en grado de negligencia y vinculado al resultado al
no haber hecho lo debido, y que a la luz de la normativa civil ello
se traduce en una conducta culposa y reprochable.
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JUZGADO CIVIL 37
H) Prueba: continuación - el procesamiento: En tal
contexto, el juez penal sostuvo que las encartadas –C. y M.habrían infringido el deber objetivo de cuidado que el arte de curar
les imponía de acuerdo a las circunstancias en que acontecieron
los hechos (fs. 953).
De este modo, se concluyó en el procesamiento de V.
C. C. y L. G. M. por considerarlas “prima facie” autoras del delito
de lesiones culposas gravísimas previsto y reprimido en el art. 94
del CP (fs. 955).
Contra dicha resolución, a los efectos que interesa en
estas actuaciones, a fs. 962/964 las codemandadas C. y M.
interpusieron recurso de apelación, el cual a fs. 982 fue declarado
mal concedido.
No obstante lo cual, a fs. 992/994 el Superior toma
intervención con motivo de la apelación interpuesta por la querella
respecto del sobreseimiento de los demás encartados.
Allí sostuvo que “…corresponde señalar que la Dra. C.
que atendió a la víctima el 17 de mayo de 2007 en los consultorios
externos, sin asentar datos que permitan evaluarlo, cambió el
antibiótico dado el momento del alta –Cefalexina- por Optamox.
Sin embargo, la junta médica sostuvo que previo a ello, “debió
efectuarse la toma de muestras de la supuración de la herida
quirúrgica para estudios microbiológicos. Una ecografía de
partes blandas podría haber aportado datos de interés. Es que
a diferencia de lo ocurrido en el caso anterior, la médica
tratante detectó, y así lo asentó, que la herida quirúrgica se
encontraba ligeramente flogótica con secreción ligeramente
maloliente. En consecuencia, teniendo en cuenta la toma
anterior de antibióticos así como que se ha concluido que ha
sido ese día que comenzó a manifestarse localmente la
infección,
la
indicación
de
nuevo
antibiótico
sin
el
correspondiente cultivo, por lo menos, ha coadyuvado en el
resultado” (fs. 993).
Agrega
que
“…no
podemos
soslayar
que
la
prescripción fue sólo por una semana, debiendo regresar para
nuevo control, lo que no sucedió sino hasta a los 13 días, Sin
embargo, como se dijo, la conducta de la Dra. C. ha elevado el
riesgo jurídico permitido, por cuanto teniendo en cuenta no
sólo el cuadro de la paciente de ese día sino también que 8
días
antes
había
sido
intervenida
quirúrgicamente,
la
prescripción antibiótica sin una evaluación completa del
cuadro que presentaba P. ocasionó, por mas no sea de manera
concurrente, el resultado final” (fs. 993 vta).
Y sostiene que esa mención se efectúa debido a la
responsabilidad que considera acreditada –para esa etapa del
proceso- respecto de la Dra. M., y nuevamente sin un análisis
integral frente a la presencia de flujo indicó tratamiento con
óvulos. Ello porque aun cuando ese era el tratamiento adecuado
para dicha afección y se trata de un signo inespecífico, justamente
como lo menciona la Junta Médica, considerado dentro de un
contexto clínico general, debió haberse efectuado un estudio
microbiológico dado no sólo al cuadro clínico de ese día sino de los
anteriores, y con una ingesta importante de antibióticos que, en el
caso, pudo haber atenuado el signo infeccioso.
I) Responsabilidad del director del Hospital: En
cuanto al codemandado T. H. D. P., quien se desempeñaba en ese
momento como director médico del hospital, la demanda en su
contra será desestimada.
Es que, según se desprende del dictamen presentado a
fs. 1148 y con las constancias de la historia clínica se acredita que
no ha dado indicaciones médicas relacionadas con la atención
médica brindada a P. P..
Él no le realizó tratamientos médicos en forma directa,
no tuvo tampoco intervención en la atención médica ni en las
cirugías que se llevaron a cabo. Entonces, como la función del
director no se asimila a la del jefe del equipo, pues no le compete
ni elegir a los médicos ni brindarles directivas o instrucciones, el
rechazo se impone (Conf. CNCiv, Sala M “D., A. V. c/ Obra Social
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JUZGADO CIVIL 37
del Personal de la Industria Lechera (OSPIL) s/ daños y perjuicios”
del 12/03/2014).
J) Responsabilidad de los demás médicos: Igual
temperamento absolutorio habrá de corresponder respecto del
codemandado F. A. P. ya que de la prueba colectada en autos no
surge que su conducta haya reunido los requisitos para configurar
los presupuestos de la responsabilidad civil.
Este médico atendió a la paciente P. P. el 12/05/2007
sin que su actuar haya tenido incidencia causal en el resultado
dañoso final. Tampoco advierto que en la demanda se haya
formulado imputación concreta alguna a su respecto.
Por lo tanto, la demanda habrá de ser rechazada a su
respecto.
Recuérdese que los médicos R. y A. han sido
desistidos.
K) Incidencia de la sentencia penal: Habiendo
efectuado las consideraciones que preceden corresponde que me
refiera a la trascendencia probatoria de la misma.
En la causa penal referida, cuyas copias certificadas
en este acto tengo a la vista y han quedado definitivamente
incorporadas a la causa, surgen los hechos referidos y las pruebas
que he descripto.
Dichas constancias de la causa penal han quedado
incorporadas
al
pleito
de
forma
definitiva,
beneficiando
o
perjudicando por igual a todos, por estricta aplicación del principio
de adquisición procesal (conf. Palacio, “Derecho Procesal Civil”,
T.1, “Nociones Generales”, pág. 283 y sgtes., Ed. Abeledo Perrot, 2°
Edición; Incivil, Sala A, del 17/12/97, autos “Huidobro, Ángel H.
c/Russo, Mario L. y otros s/ds. y ps.”; ídem., Sala H, del 19/2/97,
autos “Martínez Figueredo de Gómez, Juana M. c/Ferrocarriles
Argentinos s/ds. Y ps.”).
Las diligencias llevadas a cabo en dicho proceso penal
tienen el carácter de instrumento público y de acuerdo con el
artículo 993 del Código Civil, para impugnar esta clase de
actuaciones es necesaria la querella de falsedad en sede penal o la
redargución de falsedad en sede civil y en cuanto al valor
probatorio constituyen verdad impuesta. Por lo que no basta la
tacha de falso y/o su impugnación recién en sede civil.
L) Factores de atribución de los profesionales
médicos: Habiendo referido la prueba colectada corresponde el
estudio de los presupuestos de la responsabilidad civil en orden a
determinar si los mismos se han configurado en estas actuaciones.
La doctrina ha sostenido que la culpa es un concepto
unitario que resulta idéntico en el derecho penal y en el derecho
civil (Echevesti, Carlos, La culpa, Hammurabi, Buenos Aires, 1997,
p. 50; Pizarro, R. – Vallespinos, C., Instituciones de Derecho
Privado Obligaciones, Tº 2, Hammurabi, p. 621; Alterini, A. –
Ameal, O. – López Cabana R., Derecho de Obligaciones Civiles y
Comerciales, ob. cit, p. 184 y 185).
En
el
esquema
de
Vélez
el
art.
512
define
normativamente la culpa, en tanto que el Código Penal se limita a
describir las distintas formas en que ella puede presentarse, a
saber, imprudencia, negligencia, impericia, o inobservancia de
reglamentos o deberes (arts. 84 y 94 CP) (Echevesti, C., La culpa,
ob. cit., p. 51; Bustamante Alsina, J., Teoría general de la
responsabilidad civil, Abeledo Perrot, p. 330 y 331; Zavala de
González, M., Resarcimiento de daños, T 4, Hammurabi, p. 377).
Cabe aclarar que, aun frente a la identidad conceptual
de la noción del culpa civil y penal, se han distinguido las diversas
apreciaciones de una y otra cuando se trata de la eficacia de la
sentencia penal respecto del proceso civil (Bustamante Alsina, J.,
Teoría general de la responsabilidad civil, ob. cit., p. 331; Alterini,
A. – Ameal, O. – López Cabana R., Derecho de Obligaciones Civiles
y Comerciales, ob. cit, p. 185).
En tal sentido, como expresara Zavala de González, el
juez penal examina con sumo cuidado la configuración de
culpabilidad, la cual debe estar debidamente comprobada en el
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 37
proceso, y en caso de duda sobre su existencia absuelve. De allí
que la absolución penal por falta de culpa no hace cosa juzgada en
sede civil. En materia civil la más leve culpa puede servir para
fundar una condena resarcitoria. Esta solución se justifica porque
en materia penal se procura no condenar a un inocente, en tanto
que en sede civil se pretende no dejar sin reparación a la víctima
de un daño causado injustamente (En Resarcimiento de daños, T
4, ob. cit., p. 378).
En relación a los factores de atribución civiles, más
precisamente en relación a la culpa, la jurisprudencia argentina se
ha pronunciado en numerosas oportunidades, sosteniendo que no
existe un concepto de culpa profesional diferente al que se describe
en el art. 512 del Código Civil; esta norma nos proporciona el
concepto de culpa civil, al decir que la culpa consiste en la
"omisión de aquellas diligencias que exigiera la naturaleza de la
obligación y que correspondiesen a la circunstancia de las personas,
del tiempo y del lugar". Esto viene a significar que cuando el
facultativo incurre en la omisión de tales diligencias, ya sea por
imprudencia, impericia o negligencia, falta a sus obligaciones y se
coloca en la posición de deudor culpable (conf. recordado voto del
doctor Greco en fallo de la Excma. CNApelaciones en lo Civil, Sala
G, publicado en L.L. 1992-A-93).
A los fines de complementar el criterio expuesto, se
acude a las directivas que emanan del art. 902 del Código Civil, en
cuanto dispone que "cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la
obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos",
lo cual resulta lógico en vista de los mayores deberes que
incumben sobre quienes se hallan habilitados para desempeñarse
como profesionales por la capacitación que supone el título
universitario o especializado que hubieren alcanzado (conf. Borda,
"Obligaciones", 8ª ed., t. I, nº 93; Orgaz, "La culpa", p. 132, nº 48;
Mayo, Jorge A., en: Belluscio - Zannoni, "Código Civil comentado",
t. 2, comentario al art. 512, p. 637, § 38 y sus citas).
Supone una confrontación entre el actuar real y el
actuar debido por el sujeto en un caso concreto dado (conf.
Bueres, Alberto J., en: Bueres-Highton, "Código Civil comentado",
t. 2-A, Bs. As., Hammurabi, 1998, comentario al art. 512, § 8).
La culpa, en general, predica el obrar negligente o
imprudente mediante comparación objetiva con la conducta que
habría observado una persona prudente y diligente (arg. arts. 902
y 909, Cód. Civil), ubicada en similares circunstancias externas de
personas, de tiempo y de lugar (conf., voto del doctor Greco en fallo
publicado en LL, 1992-A-93). Supone una confrontación entre el
actuar real y el actuar debido por el sujeto en una emergencia
dada (conf. Bueres, Alberto J., en: Bueres-Highton, Código Civil
comentado, t. 2-A, Bs. As., Hammurabi, 1998, comentario al art.
512, n° 8).
Aun
cuando
deben
diferenciarse
claramente
los
presupuestos de la responsabilidad civil, éstos no representan
compartimentos estancos. En tal sentido, el comportamiento
culpable –reprochable- presupone en su conformación estructural
una dosis de ilicitud (subjetiva). En general, la culpa estricta
supone un deber jurídico violado, es decir, supone ilicitud (Bueres,
Alberto J., en Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinal y jurisprudencial, dir: A. Bueres, coord: E. Highton, T.
2A, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 131).
La noción de culpa contenida en el art. 512 del CC ha
sido elogiada por la doctrina y jurisprudencia ya que refleja
adecuadamente el concepto; y tal es así que el art. 1724 del CC ha
mantenido en esencia la figura con algunas correcciones que no
alteran su espíritu o esencia.
Tal como ya lo he referido sobre la base de las pruebas
colectadas en autos, la médica M. M. V. R. –no demandada en
autos- en fecha 13/05/2007 dio el alta a P. P. con indicación de
antibióticos “Cefalexina” cada seis horas, aun cuando no se
encuentra justificación para tal proceder (fs. 374, 521 vta, 759 vta
y 868 de la CP). Tal prescripción configura un dato que debió ser
tenido en cuenta por la demandada C. en la atención médica del
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JUZGADO CIVIL 37
17/05/2007, lo cual no ocurrió. No podía desconocer la incidencia
que podía tener la prescripción de un antibiótico anterior a la luz
de la evaluación que hacía y los claros signos de infección.
La médica C. se ha apartado de las normas de la lex
artis médica al incurrir en una deficiente prestación de servicios
médicos, desatendiendo el rol que le incumbía como profesional de
la ciencia médica respecto de la paciente P. P. en oportunidad de
realizarle el control medido del 17/05/2007. Le prescribió el
cambio de antibiótico –Optamox por Cefalexina- sin haber
efectuado previamente la toma de muestras de la supuración de la
herida quirúrgica para estudios microbiológicos y omitió disponer
la realización de una ecografía de partes blandas a la paciente pese
a las pautas de alerta que se asentó como existentes.
El 17/05/2007 la demandada C. debió efectuar toma
de muestras de la supuración de la herida quirúrgica para
estudios microbiológicos y disponer la realización de una ecografía
de partes blandas a la paciente, ya que esta última podría haber
aportado datos de interés (pto 5 fs. 868 de la CP).
A ello se suma que la indicación del Optamox fue
empírica (pto 3 de fs. 868 de la CP y fs. 1132 de autos) no
surgiendo datos de la historia clínica que permitieran evaluar su
adecuación. Además, a fs. 869 el informe médico de la Junta
Médica refiere que los signos clínicos de la infección pudieron ser
cubiertos por los antibióticos que recibió la paciente, puesto que la
evolución del tratamiento antibiótico pudo haber atenuado la
signo-sintomatología infecciosa. Y reitero que la prescripción de
ese antibi{otico anterior no debía serle indiferente.
Reitero
que
no
haber
advertido
la
inexplicable
prescripción de la Cefalexina (de fecha 13/05/2007), y las
deficiencias señaladas en la atención –omisión de estudios
microbiológicos y ecografía- más la rotación de un medicamento de
forma empírica constituyen un defecto de conducta que es captado
por el art. 512 del CC.
Tal como lo señala el juez en lo penal, de haberse
llevado a cabo los estudios por imágenes y tomado muestras
de la supuración de la herida conforme lo expresaron los
integrantes de la Junta Médica, el resultado pudo haber sido
más favorable a la víctima brindándole una chance de que la
infección no avanzara. La médica C. pudo y debió haber
adoptado una conducta distinta a la efectivamente obrada ya
sea realizando estudios o realizando exámenes específicos y
ello no ocurrió.
Sostiene el juez penal que (fs. 951 de la CP) el actuar
de la médica C. ha creado una situación de riesgo vinculado
(causalmente) con el resultado. Y tal como lo he dicho, desde el
punto de vista de la responsabilidad civil, ha configurado una
conducta culposa merecedora de reproche (conf. art. 512 del CC).
Por su parte, a fs. 1132 de estas actuaciones los
peritos médicos sostienen que “Podría haberse efectuado toma de
muestras para estudios microbiológicos y una ecografía tal vez
hubiera mostrado signos de compromiso de tejidos blandos”.
En relación al accionar de la codemandada M. ha
quedado acreditado que el 30/05/2007 revisó a la actora P. P.
constatando la presencia de flujo vaginal y le indicó óvulos.
El Juez penal refiere que atendiendo a las respuestas
brindadas por la Junta Médica de los médicos de la Facultad de
Medicina de la Universidad de Buenos Aires obrante a fs. 868/870
no resulta factible arribar a un pronunciamiento liberatorio a su
respecto. Concretamente la médica L. G. M. omitió ordenar un
estudio microbiológico de flujo y la realización del examen
ginecológico de la paciente, especialmente atendiendo a las
pautas
de
alarma
asentadas
en
la
historia
clínica
el
17/05/2007 por la médica C. (ptos 14 y 15 fs. 869 de la CP).
La referida profesional, pese a haber advertido una
situación
de
ginecológicos
alarma,
omitió
correspondientes
efectuarle
y
ordenar
los
un
estudios
estudio
microbiológico de flujo que también podría haber variado el
curso de los hechos conforme surge del informe final de fs.
868/70 de la causa penal. Desde el punto de vista de lo
normado por el art. 512 del CC es notorio y evidente que ha
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JUZGADO CIVIL 37
existido un defecto de conducta que le es atribuible a la
demandada M. a título de culpa.
Esta médica también pudo haber adoptado, y debió
hacerlo, una conducta distinta ya sea ordenando estudios o
realizando exámenes específicos y ello no ocurrió; y allí es donde se
pone patente la configuración de una conducta culposa.
Finalmente, destaco que la historia clínica ha sido
confeccionada
por
las
demandadas
en
autos
–entre
otros
profesionales- y que las deficiencias en su confección le son
atribuibles.
M)
Relación
de
causalidad:
El
otro
de
los
presupuestos de la responsabilidad civil consiste en la relación de
causalidad, y teniendo en cuenta las consideraciones que he
formulado ut supra, se encuentra configurada con claridad
meridiana.
Goldenberg sostiene que el nexo causal es el enlace
material entre un hecho antecedente y un resultado (daño), que es
conocido en doctrina como imputabilidad o atribución objetiva,
imputatio facti o vínculo material; en tanto que la reelaboración a
nivel jurídico de dicha conexión, con las particularidades que le
atribuyen las teorías de la relación de causalidad, nos conduce a la
“relación de causalidad” (En “La relación de causalidad en la
responsabilidad civil”, 2º edición, La Ley, Buenos Aires, 2000, p.
1.).
Aun
cuando
la
causalidad
es
material
o
física
(encadenamiento de sucesos externos o humanos conectados en
una sucesión infinita) ello no impide que el derecho compute un
aspecto de la misma, que es el que interesa en este plano
(Gesualdi, Dora M., Responsabilidad civil. Factores objetivos de
atribución. Relación de causalidad. 2º edición, Hammurabi,
Buenos Aires, 200, p. 72 y 73; Bueres, Alberto J., Responsabilidad
civil de los médicos, T1, 2º edición 1º reimpresión, Hammurabi,
Buenos Aires, 1994, p. 298 y 299).
Se ha definido a la relación de causalidad como la
“adecuada relación de causa – efecto que ha de existir entre la
conducta antijurídica y el resultado dañoso” (Medina, G. – Hooft,
I., Código Civil Comentado, Dir: Julio César Rivera – Graciela
Medina, p. 38).
Importa una imputación fáctica objetivada entre la
causa y su resultado (Compagnucci de Caso, R., en Código Civil y
normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Dir:
Alberto J. Bueres – Coord: Elena Highton de Nolasco, T 2B, ob.
cit., p. 432; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible (actos ilícitos),
Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1952, p. 59; Zavala
de González, M., Resarcimiento de daños, T 4, ob. cit., p. 244).
Permite, de conformidad con lo establecido en la ley, determinar
cuándo y con qué criterio un resultado debe ser atribuido a una
persona determinada (Orgaz, A., El daño resarcible, ob cit., p. 89),
o a una cosa o a una actividad. Pero a su vez, permitirá conocer
cuál será la extensión del resarcimiento.
La
relación
de
causalidad
permite
aglutinar
los
presupuestos de la responsabilidad civil, ya que enlaza la conducta
antijurídica del agente dañador, o riesgo o vicio de la cosa o de la
actividad, con el daño o perjuicio sufrido.
Para que nazca la obligación resarcitoria no basta con
la comprobación de la existencia de un daño ni de un acto ilícito
imputable a su autor ya sea en virtud de un factor subjetivo u
objetivo
de
responsabilidad,
sino
que,
además
de
tales
presupuestos, es necesario establecer que dicho acto es la causa
del daño (Medina, G. – Hooft, I., Código Civil Comentado, Dir: Julio
César Rivera – Graciela Medina, ob. cit., p. 38 y 39).
Nuestro derecho positivo adopta la teoría de la
causalidad adecuada que computa en relación de causa-efecto,
con criterio de previsibilidad en abstracto, las consecuencias que
acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las
cosas.
Para establecer la vinculación de causa a efecto entre
dos sucesos, es necesario realizar un juicio retrospectivo de
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probabilidad o idoneidad cuya formulación es la siguiente: ¿la
acción u omisión que se juzga era per se apta o adecuada para
provocar normalmente esa consecuencia? (Goldenberg, Isidoro H.,
“El principio de causalidad adecuada en esclarecedor fallo”, JA
1997-II, 190 y en La relación de causalidad en la responsabilidad
civil, ob. cit., p. 24; Brebbia, R., La relación de causalidad en
derecho civil, p. 40; Orgaz, A., El daño resarcible, ob cit., p. 72;
Bustamante Alsina, J., Teoría general de la responsabilidad civil,
ob. cit., p.264; Cazeaux, P. – Trigo Represas, F., Derecho de las
obligaciones, T I, ob. cit., p. 375; Medina, G. – Hooft, I., Código
Civil Comentado, Dir; Julio César Rivera – Graciela Medina, ob.
cit., p. 39).
En la praxis el operador jurídico deberá recurrir a un
método de supresión hipotética. De este modo, irá suprimiendo
mental e hipotéticamente cada uno de los hechos eslabonados condiciones-, hasta llegar a aquel cuya supresión importe la
eliminación
del
resultado.
Aquella
condición
que
una
vez
suprimida conlleve la desaparición del resultado es la que debe ser
erigida a la calidad de causa.
Se concluye que si la acción u omisión era de ordinario
apta o idónea para provocar el resultado (daño) éste será
objetivamente atribuible al agente por guardar con dicha conducta
una relación de causalidad adecuada (Goldenberg, I., La relación
de causalidad en la responsabilidad civil, ob. cit., p. 24).
Las características del análisis de la relación de
causalidad son:
1) Es retrospectivo y prospectivo, ya que se analiza no
sólo lo que sucedió sino también los efectos futuros que tendrá la
decisión (Lorenzetti, R., “La responsabilidad civil”, LL 2003-A, 973).
2) Y, es abstracto, ya que el estudio causal se ocupa de
la regularidad, según el curso normal y ordinario de las cosas
(Orgaz, A., El daño resarcible, ob. cit., p. 72 y 158; Brebbia, R., La
relación de causalidad en derecho civil, ob. cit., p. 40 y 69;
Bustamante Alsina, J., Teoría general de la responsabilidad civil,
ob. cit., p. 264; Cazeaux, P. – Trigo Represas, F., Derecho de las
obligaciones, T I, ob. cit., p. 375; Gesualdi, D., Responsabilidad
civil. Factores objetivos de atribución. Relación de causalidad, ob.
cit., p. 76; Medina, G. – Hooft, I., Código Civil Comentado, Dir:
Julio César Rivera – Graciela Medina, ob. cit., p. 39; Goldenberg,
I., La relación de causalidad en la responsabilidad civil, ob. cit., p.
24; Lorenzetti, R., “La responsabilidad civil”, LL 2003-A, 973).
Lorenzetti (“Responsabilidad civil de los médicos”,
Tomo II, ob. citada, ps. 115 y sgtes) afirma que el Juez “debe
practicar un juicio de razonabilidad que contemple no sólo las
relaciones causales físicas sino lo efectivamente calculado por el
sujeto como agente supercausal. Además de la noción de causa
que suministran los peritos, debe aplicarse sobre ella la noción de
lo justo, que permitirá evaluar hasta dónde debe hacerse
responsable a una persona por sus actos...”.
Sostiene Soler (“Derecho Penal Argentino”, Tomo I,
pág. 265) que el Derecho recurre a la causalidad para resolver un
problema de responsabilidad y, por consiguiente no importa
establecer el problema filosófico o científico sino el dilema práctico
de determinar hasta dónde quiere la ley que los hombres
respondan por sus actos.
En el marco de la responsabilidad médica hay que
tener en cuenta si el hecho galénico ha sido causa de un efecto que
se traduce, en la mayoría de los casos, en un daño.
Cualquier condición del hecho no es causa sino
aquella que generalmente es apta para determinarlo (conf. Mosset
Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tomo I, p. 191). Por
lo tanto es imprescindible el estudio pormenorizado de la prueba
aportada al proceso para determinar si el acto médico ha sido la
causa adecuada del daño que invoca el paciente.
Señalan Alterini, Atilio y López Cabana Roberto M.
(“Cuestiones modernas de responsabilidad civil”, Editorial La Ley,
pág. 37) conjuntamente con el Prof. Oscar J. Ameal (“Derecho de
Obligaciones, obra citada) que el damnificado debe demostrar la
causa física del daño que consiste en el contacto físico o material
entre la conducta y un resultado. Probado ello se presume que
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JUZGADO CIVIL 37
cierto resultado acaece conforme al orden natural y ordinario de
las cosas, adecuado para ocasionar el daño, salvo que puedan
acreditarse las conocidas eximentes de responsabilidad.
En las Segundas Jornadas Bonaerenses de Derecho
Civil, Comercial y Procesal celebradas en Junín, Pcia. de Buenos
Aires en 1986 se sostuvo que la prueba de la relación causal en lo
que hace al contacto físico o material entre la conducta y un
resultado corresponde a la víctima. Una vez realizada dicha
operación, en ciertos casos podrá presumirse la adecuación de la
condición que concurrió a la causación del daño.
En el caso de marras, la conducta de las médicas
demandadas C. y M. ha sido idónea para causar el resultado
dañoso acreditado en autos. Las omisiones antijurídicas y
culpables a las que me he referido tienen entidad para actuar
como causa fuente de las severas lesiones padecidas por la
paciente P. P..
Se trata de una causalidad acumulativa que queda
alcanzada por el art. 1109 del CC, lo que hace que las coautoras
del daño deban responder en forma solidaria por los daños
causados.
Por todo lo expuesto, la demanda habrá de prosperar
contra las codemandadas V. C. y L. M., en forma solidaria, y la que
se hará extensiva a la aseguradora Seguros Médicos SA conforme
al reconocimiento de póliza que se efectúa en la presentación de fs.
442/447 en los términos de la ley 17.418 (conf. póliza 800.037)
IV. La responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires:
La comprobación de la deficiente prestación médica
recibida por P. P. en el Hospital General de Agudos Carlos G.
Durand por parte de las médicas V. C. y L. M. conlleva sin lugar a
dudas la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires.
La existencia de la culpa médica de las profesionales
referidas ha puesto de resalto la violación del deber de indemnidad
a cargo del Hospital demandado, y por ende, del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires.
En este punto, cabe destacar la gran cantidad de
yerros del equipo médico que ha atendido a la actora consistentes
en la falta de recuento de las gasas (fs. 395 de la CP), la falta de
fundamento en la prescripción de la Cefalexina (fs. 374, 521 vta,
759 vta y 868 de la CP), la omisión en la realización de las
ecografías
(fs. Fs. 397, 759 vta y 868 de la CP), la falta de
descripción y análisis del flujo vaginal el 30/05/2007 (fs. 503, 521
y 869 de la CP), la omisión del antibiograma, la inexistencia de
información derivada de los análisis micro y macroscópicos de
Anatomía Patológica (fs. 525 vta y 761 vta de la CP), entre otros.
A ello debe sumarse que no se ha acreditado que las
médicas residentes que atendieron a la paciente P. I. P. hayan sido
efectivamente controladas y supervisadas por un médico residente
superior o un médico de planta o jefe del sector. Ello también
evidencia deficiencias en la prestación del servicio de salud, para
ese caso en concreto y particular.
Pero fundamentalmente, reitero que tengo en cuenta
las conductas culpables en que han incurrido las médicas V. C. y
L. M., las cuales he descripto ut supra y a las que me remito en
honor a la brevedad.
Es que, reiteradamente se ha determinado que la
responsabilidad civil del sanatorio, clínica y/u hospital en que es
asistido el paciente se funda en una obligación de seguridad de la
conducta de los dependientes, subordinados, sustitutos en la
ejecución de la prestación, o del hecho de las personas que emplea
lícitamente en el cumplimiento de su obligación, o por la
circunstancia de que el deudor responde siempre de las diligencias
de las personas mediante las cuales se debe realizar la prestación,
todo
ello
sin
independiente
perjuicio
de
los
de
una
profesionales
eventual
(conf.
responsabilidad
Acuña
Anzorena,
"Responsabilidad contractual por el hecho del otro", J.A., Sec.
Doctrina, 53-64/5; Bustamante Alsina, "Responsabilidad Civil de
los médicos en el ejercicio de la profesión", LA LEY, 1976-C, 63;
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 37
Busso, "Código Civil Anotado", t. III, artículos 511 y 512, n° 96;
CNCiv. Sala "C", LA LEY, 1976-C, 63; CNCiv., Sala "A", E. D. 88423).
Tal como lo sostiene Bustamante Alsina en su trabajo
citado y en "Teoría General de la Responsabilidad Civil", pág. 295
en adelante, en el contrato médico y de hospitalización existe una
obligación de seguridad que se halla implícita en la obligación
principal que forma el objeto del contrato y que consiste en el
deber de proporcionar al paciente asistencia médica por medio de
los profesionales de su cuerpo médico, la cual debe prestarse en
forma tal que el enfermo no sufra daño por deficiencia de la
prestación
prometida,
por
lo
que
la
entidad
responderá
directamente de los daños que sufra el paciente cuando el médico
incurra en la omisión de la prudencia y la diligencia que el caso
requiere. A tales conclusiones arriba Belluscio en "Obligaciones de
medio y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios" (LA LEY,
1979-C, 19).
Desde otra óptica, Bueres sostiene que existe una
estipulación a favor de terceros (art. 504 CC) donde el ente
asistencial es el estipulante, el médico es el promitente y el
paciente el beneficiario. En este contexto, la responsabilidad del
ente frente al paciente es directa y de naturaleza contractual. Esta
tesis tiene la particularidad de superar la observación de la
autonomía técnica y científica de los médicos en orden a la
exoneración de responsabilidad de los sanatorios. El deber de las
clínicas o sanatorios se origina en la existencia de una obligación
de seguridad con fundamento legal en el art. 1198 del CC que
contiene el principio de buena fe. En tal orden, el paciente está
necesitado de probar la culpa del médico, pero no ya con la
finalidad de poner de manifiesto el deber reflejo del ente
asistencial,
sino
para
patentizar
la
transgresión
de
dicha
obligación de seguridad por parte del ente (Bueres Alberto,
Responsabilidad Civil de los Médicos, T° 1, Hammurabi, Bs. As.,
1994, p. 385 y ss; Bustamante Alsina, Jorge, “Responsabilidad
civil de los médicos en el ejercicio de su profesión”, LL 1976-C, 68).
Dicha responsabilidad de los entes de salud es objetiva
y se torna inexcusable o irrefragable y queda de manifiesto por la
violación del crédito a la seguridad. Así, el establecimiento no
puede probar su no culpa en la elección o en la vigilancia.
La jurisprudencia es conteste en afirmar la obligación
de seguridad que se halla implícita en la prestación suministrada
por los centros de salud, no bastando con suministrar al paciente
profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina, sino que
deben
asegurar
una
prestación
médica
diligente
e
idónea,
técnicamente irreprochable (arts. 512, 901, 904, 909, 1198 y cc.
del C.C.).
En el caso de autos, no se ha brindado esa prestación
eficiente y técnicamente irreprochable a la paciente P. P., sino que
por el contrario ha sido víctima de una serie de incumplimientos
que la han afectado de manera gravísima, lo que ha de determinar
la extensión de la condena, en forma concurrente, a la demandada
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
V. Los Daños:
a) Aclaración previa:
Antes de entrar en la consideración particular de cada
uno de los rubros indemnizatorios reclamados, cabe señalar que
sólo habré de indemnizar los daños debidamente probados y que
resulten ciertos no la mera posibilidad o hipótesis de daño,
también hay que tener en cuenta que el monto estimado por las
actoras no marca el límite de la pretensión y conceder más de lo
pedido no importa incongruencia por ultra petita, ya que la
utilización, como ha ocurrido en el caso de la fórmula “y/o en lo
que en mas o en menos resulte de las pruebas” (ver fs. 40 vta. y fs.
101
vta.)
habilita
al
magistrado
a
estimar
el
quantum
indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida, pues
no se encuentra obligado por la suma requerida tanto para el caso
de que aquélla resulte ser mayor o menor a la reconocida. Además,
no debe olvidarse que estamos en presencia de una deuda de
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JUZGADO CIVIL 37
valor. Se ha sostenido, siguiendo a Nussbaum y Ascarelli, que el
dinero no constituye el objeto de la prestación sino el medio para
satisfacer la misma al tiempo del pago (deudas de valor),
distinguiéndolas de las dinerarias, donde la prestación es una
suma de dinero (deuda dineraria) ( ver en este sentido CNCivil,
Sala “K”, in re, Barbosa, Hernán Diego c. Batistuta, Federico
Orlando
del
08/06/2007,
publicado
en
La
Ley
on
line,
AR/JUR/5448/2007 y autores allí citado en voto de la Dra. Lidia
Hernández).
Por otra parte, aclaro respecto de los diferentes rubros
que integran el reclamo que “la guerra de las etiquetas” o debate
sobre si esos daños integran la categoría de los no patrimoniales o
patrimoniales o, por el contrario, si tienen autonomía o forman
una categoría propia, es un quehacer que no afecta el fondo de la
cuestión (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “El daño fundado en la
dimensión del hombre en su concreta realidad”, publicado en la
Revista de Daños Privado y Comunitario, Tomo 1, Daños a la
persona, pág. 9/39, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1992). Lo
importante es indemnizar íntegramente el daño efectivamente
causado, no como se lo denomine o rotule.
Hecha esta aclaración, pasaré seguidamente y por
razones de orden expositivo a considerar por separado los distintos
aspectos del reclamo que realiza la actora.
b) Marco normativo aplicable.
Si bien no existen mayores discrepancias en torno a
las normas aplicables a los elementos constitutivos de la
responsabilidad civil, las mismas sí se han generado respecto de
las disposiciones aplicables a sus consecuencias. Lo cierto es que
conforme lo determina el art. 7 del CCyC el mismo se aplica a las
consecuencias que no están consumadas al momento de la
entrada en vigencia (Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación del
Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas
existentes”, ob. cit., p. 100).
Considero que el daño definido en el art. 1737 del
CCyC se centra en el daño-lesión, en tanto que la indemnización
definida en el art. 1738 del CCyC capta las concretas y reales
consecuencias de aquella lesión. Estas consecuencias se irán
cristalizando y consolidando con el paso del tiempo, y prueba de
ello es lo que determina el art. 1748 en relación al curso de los
intereses. Por lo expuesto, los rubros indemnizatorios son
consecuencias existentes, y corresponde aplicar la nueva ley
vigente (conf. art. 7 del CCyC).
Pero más allá de las discusiones teóricas en torno a la
materia, lo cierto es que aun antes de la reforma personalmente
aplicaba las pautas jurisprudenciales y doctrinarias que fueron
recogidas por la reforma y hoy se plasman en los arts. 1738, 1739,
1740, 1741, 1745 y 1748. En ese momento entendí, y hoy lo
reafirmo que las mismas son las que mejor se adaptan a la
interpretación constitucional y convencional que corresponde dar a
las normas de derecho privado.
De este modo, aun cuando aplicara las normas del
Código de Vélez la valoración de las consecuencias no diferiría, con
la excepción del método matemático para estimar la incapacidad
sobreviniente, ya que aún las normas del Código velezano deben
ser ponderadas a la luz de los mandatos constitucionales y
convencionales.
Esta tesitura es la que expresamente adopta el art. 1
del CCyC al sostener que “Los casos que este Código rige deben ser
resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la
Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los
que la República sea parte…”.
Se ha señalado que mientras el Código Civil velezano
“…refleja un paradigma de Estado legislativo de derecho (que
siempre estuvo en gran tensión con el modelo constitucional
argentino), el Código Civil y Comercial refleja el paradigma de
Estado Constitucional y convencional de derecho argentino vigente
desde la reforma constitucional de 1994. Quizás allí radique una
de las claves para poder entender, de qué manera funcionará el
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 37
art.
7,
donde
necesariamente
se
deberá
mirar
más
a
la
Constitución y a los Instrumentos Internacionales de derechos
humanos que a la tradicional doctrina civilista” (Gil Domínguez,
Andrés, “El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos
judiciales en trámite –una mirada desde el sistema de fuentes
constitucional
y
convencional-“
en
Revista
Código
Civil
y
Comercial, Año 1, número 1, Julio 2015, Thomson Reuters La Ley,
p. 16).
Retomando el art. 1 del CCyC se ha sostenido que
“Cuando el Código enuncia que los casos deben ser resueltos
según
las
leyes
que
resulten
aplicables,
conforme
con
la
Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los
que la República sea parte se refiere a dos aspectos. En primer
lugar, que la ley se mueve dentro de un marco constitucionalconvencional, pero donde culmina la argumentación jurídica
racional no es en la ley, sino en interpretación, que se configura
como centro de gravedad del Derecho de un sistema dinámico (que
desplaza al Código como sistema estático) alimentado por la
argumentación racional. En segundo lugar, que existe una
aplicación operativa y directa del sistema de fuente del Estado
constitucional
y
convencional
de
derecho
argentino…”
(Gil
Domínguez, “El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos
judiciales en trámite –una mirada desde el sistema de fuentes
constitucional
y
convencional-“
en
Revista
Código
Civil
y
Comercial, Año 1, número 1, Julio 2015, Thomson Reuters La Ley,
p. 17).
Considero que el nuevo Código se adapta de cara a la
Constitución Nacional y a los Tratados de derechos humanos,
respecto a la reparación de las consecuencias dañosas producidas
a las personas. Pero aun en caso de aplicar el Código de Vélez las
normas deben ser interpretadas acorde con la Carta Magna.
Cabe preguntarse, tal como lo hace Gil Domínguez,
“¿por qué si los jueces deberán aplicar el Código según el caso que
tengan que resolver realizando interpretaciones conforme a la
Constitución y a los Instrumentos Internacionales de derechos
humanos o bien aplicándolos directamente ante las lagunas del
derecho secundario, estarían inhabilitados para realizar el mismo
procedimiento frente a una antinomia normativa entre el viejo y el
nuevo Código? ¿Si por imperio del art. 7 los jueces deben aplicar
las normas más favorables al consumidor en las relaciones de
consumo en los contratos en curso de ejecución porqué van a estar
inhibidos para aplicar la norma que mayor tutela constitucional y
convencional otorgue a la persona respecto de
las normas de
transición? (Gil Domínguez, “El art. 7 del Código Civil y Comercial
y los procesos judiciales en trámite –una mirada desde el sistema
de fuentes constitucional y convencional-“ en Revista Código Civil
y Comercial, Año 1, número 1, Julio 2015, Thomson Reuters La
Ley, p. 18).
Y es en tal sentido que deben interpretarse las normas
sobre cuantificación de la reparación de los daños experimentados
por las personas hU.s.
c) La excepción de falta de legitimación activa de L.
A. S. J. C., F. B., O. I. y S. C.S. para reclamar la indemnización
del daño moral –hoy denominado daño no patrimonial(opuesta a fs. 455 punto 1.3, 492 punto 1.3, 518 vta. punto
1.3
y
569
punto
1.3,
606
vta)
y
el
planteo
de
inconstitucionalidad del art. 1078 introducido por la parte
actora a fs. 479/486 y por el Sr. Defensor de Menores a fs.
1421/1423.
Previo a adentrarme en el estudio de la excepción
interpuesta también corresponde que formule precisiones en
relación al marco legal aplicable respecto de la legitimación de las
personas referidas en el título de este acápite (conf. art. 7 del
CCyC).
Se ha sostenido que “…por ser la legitimación una
cuestión referida a la constitución del derecho, se ha sentenciado
que si a la fecha del fallecimiento del trabajado no existía ninguna
legislación que otorgara a la concubina el beneficio de una
indemnización por fallecimiento del trabajador, no es posible
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 37
aplicar una reforma legislativa posterior de modo retroactivo
imponiendo
al
afectación
de
empleador
los
una
derechos
obligación
que
amparados
implica
por
una
garantías
constitucionales” (Kemelmajer de Carlucci, A., “La aplicación del
Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas
existentes”, ob. cit., p. 102; SCBA, 13/09/1977, LL 1979-B, 45).
Por ello, resulta aplicable en este aspecto el Código de
Vélez por ser el vigente al momento de determinarse la legitimación
de los accionantes.
A fs. 110 vta. punto F)
los actores reclamaron la
reparación del daño moral, no solo para P. P. sino también para su
cónyuge L. A. S. y los hijos de la pareja J. C., F. B., O. I. y S. C.S..
Por su parte, C. E. T., J. G. C., F. A. P. y L. G. M. opusieron la
excepción de falta de legitimación activa de los damnificados
indirectos con relación a este aspecto del reclamo.
Luego, a fs. 478/486 la parte actora planteó la
inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil. Igual planteo
introdujo el Sr. Defensor de Menores en oportunidad de alegar
sobre el mérito de la prueba (ver fs. 1421/1423).
Si bien en algunos casos, y partiendo de las especiales
características de los mismos, he reconocido legitimación a los
damnificados indirectos para reclamar la reparación del daño
moral por la vía del art. 1079 del CC en consonancia con la
doctrina expuesta en por la Sala K de la Excma Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil que sostuvo “Procede otorgar una
indemnización en concepto de daño moral a la concubina del
causante con fundamento en una interpretación amplia del art.
1079 del Código Civil, pues ha quedado acreditada su convivencia
con la víctima” (CNCiv, sala K, 10/06/2008,“B., O. B. y otros c/
Línea 60 Microómnibus Norte S.A. y otros”, RCyS 2009-X, 81);
entiendo que en el caso de autos las específicas circunstancias
puntuales que lo rodean me llevan a adentrame en el análisis de la
constitucionalidad del art. 1078 del CC que veda acción a los niños
y a su padre para reclamar la reparación del daño moral.
En este caso puntual vienen a mi mente las palabras
del juez Roncoroni de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires en los autos (SCBA, 16/05/2007, “L. A. C. y otro c/
Provincia de Buenos Aires y otro”,DJ 2007-II, 453 con nota de
Marisa G. López Bravo, RCyS 2007, 854, LLBA 2007 (junio), 505,
DJ 2007-II, 680 con nota de Matilde Zavala de González, LL
del 16/07/2007, 5 con nota de Juan Carlos Boragina; Jorge
Alfredo Meza, LL 2007-F, 73 con nota de María M. Agoglia,
JA 2007-III, 222, LLP 2008 (marzo), 260 con nota de María M.
Agoglia) cuando sostuvo que “… no puedo dejar de extrovertir la
conmoción que embarga mi conciencia como ser humano y
como juez de cara a la tragedia que se ha instalado en la vida
de
los
progenitores
del
menor
(…)
tener
que
afrontar
diariamente la realidad que ha sido descripta por los expertos
que dictaminaron en este proceso demanda, de quienes la
deben afrontar, una cuota de sacrificio y heroísmo fuera de lo
común. Son ellos quienes deben soportar recurrentemente el
acicateo espiritual que les impone la presencia de ese querido
cuerpo inerte, ese mismo que otrora, las horas previas a la
intervención quirúrgica durante la cual se desencadenó el
infortunio, condensaba en sí toda la vitalidad posible de un
sano infante de cuatro años”.
Aun cuando difieren los hechos entre ambos casos
tengo la certeza que también en este caso el esposo y los hijos de
P. P. deben atravesar una situación tan penosa y dolorosa como la
que embargó a los actores en aquel fallo.
Y es frente a este escenario que se erige el art. 1078
como valla para reconocerles legitimación al Sr. S. y a sus hijos en
orden a reclamar la reparación del tremendo sufrimiento moral
que han atravesado y atraviesan. Pero esa valla no puede ser
infranqueable.
Dicha norma sólo reconoce legitimación al damnificado
directo para reclamar la indemnización de dicho daño. Si la
víctima sobrevive a las lesiones sufridas, por más real, intenso y
profundo que fuese el sufrimiento espiritual de las otras personas -
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 37
en este caso su esposo e hijos menores de edad- éstas carecen de
legitimación por ser damnificados indirectos. En otras palabras, si
P. P. hubiera fallecido como consecuencia de la mala praxis, sus
hijos y esposo hubieran podido reclamar la reparación del daño
moral, pero no en el marco que efectivamente ocurrió ya que ella
logró salvar su vida.
Ello lleva –en este caso puntual- a la pregunta sobre la
constitucionalidad de un precepto limitante como el que contiene
el art. 1078 del Código Civil, cuya iniquidad resulta ostensible.
Es doctrina de nuestra Corte Suprema que "es
elemental en nuestra organización constitucional, la atribución
que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de
examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su
decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para
averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de
aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo
esta
atribución
moderadora
uno
de
los
fines
supremos
y
fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores
garantías con que se ha entendido asegurar los derechos
consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e
involuntarios de los poderes públicos" (CSJN, 27/11/2012,
“Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino
s/daños y perjuicios”, Fallos 335:2333,LL 2012-F, 559, JA 2013II, 133, DJ 05/06/2013, 9).
Tal es así que el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación, en consonancia con el derecho constitucional a la
reparación, en su art. 1741 amplía la legitimación activa para
reclamar la reparación de las consecuencias extrapatrimoniales
ocurridas en casos como el de autos.
Reiteradamente nuestra Corte Suprema ha sostenido
que la violación del deber de no dañar a otro es lo que genera la
obligación de reparar el menoscabo causado y tal noción
comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria
que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio
y/o en sus derechos o facultades. Dicha reparación no se logra si
los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la
indemnización debe ser integral (conf. Fallos: 324:2972 y arg.
Fallos: 326:2329); ni tampoco si el resarcimiento -derivado de la
aplicación de un sistema resarcitorio especial o producto de
utilización de facultades discrecionales de los jueces- resulta en
valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del
daño resarcible (Fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949,
considerando 4°; entre otros).
Considero que en este caso puntual, y por las
especiales características que lo rodean, el camino que cabe
transitar
es
el
de
la
declaración
de
inconstitucionalidad
peticionada.
Nuevamente coincido con el Juez Roncoroni, en el
precedente señalado de la SCBA, cuando expone que “…en la
faena jurisdiccional se llevan a cabo, esencialmente, dos
valoraciones. El juez debe valorar los hechos que vienen
confirmados
y
se
constituyen
como
las
circunstancias
particulares del caso y, además, debe valorar las normas
jurídicas que resultan aplicables en función de tales hechos. Si
en el presente caso coincidimos en que la norma aplicable es
el art. 1078 del Código Civil, él define claramente que los
progenitores no se encuentran legitimados para reclamar,
como damnificados indirectos, la reparación del agravio moral.
Otra posibilidad sería que dicha norma se valorara como no
aplicable al caso, supuesto en el que el error in iudicando es
evidente, configurándose violación de la ley por omisión de
aplicación al caso concreto. Tal la queja del recurrente. Lo que
a mi juicio no es posible hacer, es valorarla como aplicable y
no aplicarla, quedando en foco en tal caso la vivencia de
contradicción que embargaría la conciencia del juez. La única
forma posible de hacer desaparecer semejante compromiso, es
examinar la validez formal y material de la norma jurídica en
cuestión, habida cuenta que la infracción en cualesquiera de
dichos planos habilita, por el ejercicio del control difuso que
tienen los jueces, la declaración de inconstitucionalidad”
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 37
(SCBA, 16/05/2007, “L. A. C. y otro c/ Provincia de Buenos
Aires y otro”, DJ 2007-II, 453).
Agrega el prestigioso juez que “Tiene dicho la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que debe ser descalificada
por arbitraria la sentencia que, reconociendo que una norma
integra el orden jurídico positivo, no la aplica al caso concreto
sin debate y resolución sobre su constitucionalidad. Es decir,
que la sentencia, no resultaría en tal caso derivación razonada
del derecho vigente (conf. C.S.J.N., D-359, sentencia del 14-VI1965;
citado
por
extraordinario
por
Carrió
G.
sentencia
y
Carrió
A.,
arbitraria",
"El
recurso
Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1987, t. I, p. 178, nota 3)” (SCBA, 16/05/2007,
“L. A. C. y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otro”, DJ 2007II, 453).
Los
jueces,
en
ejercicio
del
control
difuso
de
constitucionalidad, no sólo pueden sino que deben declarar de
oficio la invalidez de una norma pues la Constitución no rige
cuando alguien lo pide, sino siempre (art. 31 CN).
“El respeto al principio republicano se encuentra
asegurado, evitándose una ilegítima intromisión judicial en la
esfera de atribuciones que la Constitución asigna a otros
Poderes
del
Estado.
En
efecto,
la
declaración
de
inconstitucionalidad de la norma (o más exactamente, la
inconstitucionalidad de su aplicación al caso), no se proclama
en abstracto, sino en una causa abierta. Tampoco se trata de
un dictum, u opinión de los miembros del tribunal, sino de una
declaración
estrictamente
determinada,
provocada,
por
pretensión de mejoramiento del resultado del proceso en que
el recurso intentado consiste” (SCBA, 16/05/2007, “L. A. C. y
otro c/ Provincia de Buenos Aires y otro”, DJ 2007-II, 453).
“Dos normas, ambas del Código Civil, resuelven con
distinto criterio la situación de los damnificados indirectos. El art.
1078, consagrando, en la esfera del daño moral, que los únicos
que pueden reclamar su resarcimiento son los perjudicados
directos. El art. 1079, esta vez en el ámbito del daño patrimonial,
tematizando la legitimación de los damnificados indirectos. Bien
señalan Bueres y Highton (conf. op. cit., p. 181) que esta
disparidad de tratamiento implica una desigualdad ante la ley y
que por ello no debería superar con éxito el control de
constitucionalidad (art. 16 de la Constitución nacional). Se trata en
efecto de un caso de incompatibilidad material entre la norma
inferior y la norma superior (art. 31 de la Constitución citada), al
establecer la primera una diferenciación para la categoría de
damnificados indirectos que no es razonable, pues si el daño es
moral carecen ellos de la legitimación que sí se les concede cuando
el daño sufrido es patrimonial (arts. 1078 y 1079 del Código Civil).
La ley, tal como lo ha expresado la Corte Suprema, debe ser igual
para los iguales en igualdad de circunstancias (conf. C.S.J.N.,
Fallos 16:118; íd. 200:424; íd. 1198:112; íd. 312:826; íd. 200:428;
cf. Quiroga Lavié, H. y otros, "Derecho Constitucional Argentino",
Rubinzal-Culzoni, 1ª edición, Buenos Aires, t. I, p. 376; Gelli, M.
A., "Constitución de la Nación Argentina", La Ley, Buenos Aires,
2003, p. 136; González, J. V., "Manual de la Constitución
Argentina", La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 70), resultando
arbitrario el criterio empleado al radicarse en la necesidad de
evitar la proliferación de acciones que pudieran proponerse, cómo
si ello pudiera ocurrir sólo cuando el daño es moral. La existencia
de un daño cierto y la relación causal adecuada son, a mi entender
suficientes, para poner coto al desmadre que se quiere evitar
desconociendo legitimación activa en casos como el que nos ocupa
y que se nos presenta como un supuesto de especial gravedad que
no puede ser resuelto sin más bajo el principio restrictivo indicado
(conf. Pizarro, Ramón D., "Daño moral", Hammurabi, Buenos
Aires, 1996, ps. 212-213)” (SCBA, 16/05/2007, “L. A. C. y otro c/
Provincia de Buenos Aires y otro”, DJ 2007-II, 453).
Pero
más
allá
del
control
de
constitucionalidad
también debe estarse al concreto control de convencionalidad. En
el caso "Mazzeo" la CIDH ha señalado que "…es consciente de que
los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y,
por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 37
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces,
como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella,
lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de
la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurídicos". Concluyó que "[e]n otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de 'control de convencionalidad'
entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos"
(caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124,
considerando 21) (CSJN, 27/11/2012, “Rodríguez Pereyra, Jorge
Luis
y
otra
c/
Ejército
Argentino
Fallos 335:2333,LL 2012-F, 559,
s/daños
y
perjuicios”,
JA 2013-II, 133,
DJ 05/06/2013, 9).
Debe tenerse presente que el art. 5° de la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos determina que “Toda persona
tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y
moral”.
También ha dicho nuestro Máximo Tribunal que “…en
diversas ocasiones posteriores la CIDH ha profundizado el
concepto fijado en el citado precedente "Almonacid". En efecto, en
el caso "Trabajadores Cesados del Congreso" precisó que los
órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de
constitucionalidad, sino también "de convencionalidad" ex officio
entre las normas internas y la Convención Americana ["Caso
Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs.
Perú", del 24 de noviembre de 2006, parágrafo 128]. Tal criterio fue
reiterado
algunos
años
más
tarde,
expresado
en
similares
términos, en los casos "Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia"
(del Io de septiembre de 2010, parágrafo 202); "Gomes Lund y
otros ('Guerrilha do Raguaia') vs. Brasil" (del 24 de noviembre de
2010, parágrafo 176) y “Cabrera García y Montiel Flores vs.
México" (del 26 de noviembre de 2010, parágrafo 225)” (CSJN,
27/11/2012, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército
Argentino s/daños y perjuicios”, Fallos 335:2333,LL 2012-F, 559,
JA 2013-II, 133, DJ 05/06/2013, 9).
Y
en
este
contexto
la
CSJN
afirma
que
“La
jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos
judiciales de los países que han ratificado la Convención
Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de
oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas
internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un
contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un
lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención
(art. 75, inc. 22) , incorpora sus disposiciones al derecho interno y,
por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa formulada
por
su
intérprete
auténtico,
es
decir,
la
Corte
Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales
nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad,
impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar
examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas
locales de menor rango” (CSJN, 27/11/2012, “Rodríguez Pereyra,
Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/daños y perjuicios”,
Fallos 335:2333,
LL 2012-F, 559,
JA 2013-II, 133,
DJ 05/06/2013, 9).
Por otro lado, también tengo especialmente en cuenta
que en el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño
se establece que “…la infancia tiene derecho a cuidados y
asistencia especiales”. Por su parte, el art. 3° establece un
principio rector en la interpretación de las medidas concernientes
a los niños señalando que las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, entre otros, deben tener una
consideración primordial en la tutela del interés superior del niño.
Acorde con ello, en resguardo de los derechos de los
niños los Estados deben adoptar las medidas administrativas,
legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos
reconocidos en la Convención.
El art. 16 de la Convención establece que “1. Ningún
niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 37
privada o familiar…”; y luego agrega “2. El niño tiene derecho a la
protección de la ley contra esas injerencias o ataques”.
A mayor abundamiento se registran numerosos casos
en la jurisprudencia que, atendiendo a las particularidades del
caso, han declarado la inconstitucionalidad del art. 1078 del CC.
Así, a modo de breve reseña cabe citar los siguientes
casos: “El art. 1078 del Código Civil que limita la legitimación para
reclamar la indemnización del daño moral a los herederos forzosos
del causante es inconstitucional, por cuanto viola el principio de
reparación integral contemplado en el art. 19 de la Constitución
Nacional”(Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar
del Plata, 26/12/2007,“Camargo, Mónica y otro c/ Lima, Roberto y
otra”,RCyS 2008, 449, con nota de Edgardo I. Saux; LL del
30/05/2008, 5, con nota de Graciela B. Ritto; LL 2008-C, 553).
“La limitación a la reparación del daño moral de los
damnificados indirectos prevista en el art. 1078 del Código Civil —
en el caso, respecto de una gemela que fue separada de su
hermana durante treinta años— no solo conspira contra el
principio de reparación integral del daño y el derecho a la
integridad personal sino que resulta discriminatoria frente a
gravámenes de igual naturaleza, como los previstos en segundo
párrafo de la norma citada, vulnera los preceptos constitucionales
de protección familiar y, atento su irrazonabilidad, viola lo
dispuesto por el art. 28 de la Constitución Nacional” (Cámara 3a
de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de
Mendoza, 23/09/2014, “C., P. M. c/ Gobierno de la Provincia de
Mendoza s/ d y p.”, LLGran Cuyo 2015 (marzo), 203).
“La limitación contenida en el art. 1078 del Código
Civil en cuanto a la legitimación del reclamo resarcitorio del daño
moral por parte de los damnificados indirectos en caso de muerte
de la víctima de un hecho ilícito, es inconstitucional” (CNCiv., sala
F, 11/06/2013, “F., V. C. c/ O., A. M. y otro s/ daños y
perjuicios”, La Ley Online AR/JUR/40937/2013).
“El art. 1078 del Código Civil en tanto limita el reclamo
por daño moral al damnificado directo —en el caso, excluyendo al
padrastro y a los hermanos de la víctima —, es inconstitucional,
pues, se vulnera el principio de igualdad, en tanto se discrimina
injustificadamente a los “herederos forzosos” de los restantes
damnificados, violentando el derecho a obtener una reparación
integral del daño por parte de los accionantes, así como también
lesiona el principio de protección integral de la familia al no
permitir que se repare el inconmensurable dolor producido”
(CNCiv., sala J, 12/04/2012, “Soria, María Ester y otros c/ Gatti,
Santiago Tomás y otros s/ Daños y Perjuicios”, RCyS 2012XII, 91).
“El art. 1078, 2do. párrafo, del Código Civil en tanto
limita
el
reclamo
por
daño
moral
al
damnificado
directo,
excluyendo al progenitor, es inconstitucional, toda vez que degrada
el derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido
por aquél ascendiente, y la igualdad ante la ley —art. 16,
Constitución Nacional y art. 24, Convención Americana sobre
Derechos Humanos—, en tanto discrimina injustamente a quienes
sufren directamente en su espíritu frente a la amplia gama de
legitimación de los damnificados indirectos en sus intereses
patrimoniales”
sala
(CNCiv.,
M,05/10/2011,
“Ríos,
Claudia
Marcela c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A. s/ daños y
perjuicios”,RCyS 2012-I, 146).
“Corresponde otorgar una indemnización en concepto
de daño moral al damnificado que quedó en estado vegetativo y a
la madre y hermana de éste, debiendo cuantificarse al rubro
referido con criterio comprensivo de la estrecha vinculación
interactiva
entre
supervivencia
los
de
reclamantes,
la
víctima,
ya
que
quienes
no
obstante
la
experimentan
preponderantemente el daño espiritual son los familiares que
deben hacerse cargo de su atención y sufrir el padecimiento que
naturalmente conlleva la situación” (Cámara de Apelaciones en lo
Civil del Neuquén, sala I, 09/09/2008, “C.,C.B y otros c/
Municipalidad de Neuquén”, LLPatagonia 2008 (diciembre), 596).
A mayor abundamiento, tal como ya lo he referido,
tengo en cuenta el art. 1741 del nuevo Código Civil y Comercial
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 37
determina que “Está legitimado para reclamar la indemnización de
las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del
hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen
legitimación a título personal, según las circunstancias, los
ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían
con aquél recibiendo trato familiar ostensible”.
También tengo en consideración que el hecho dañoso
de marras ha afectado la tranquilidad familiar y en este orden, el
art. 17° de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos
establece que “La familia es el elemento natural y fundamental de
la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”.
Reitero que el Poder Judicial es parte del Estado y por ende, desde
el lugar que le corresponde, también es llamado a bregar por la
tutela efectiva de este derecho.
En igual sentido, el art. 23 del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos establece que “La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado”.
Coincido plenamente con la tesis que sostiene que
frente al daño, el juez tiene una misión preventiva que debe
ejercitar con responsabilidad social. Se trata de una de las
perspectivas de la función judicial, promovidas por el movimiento
del "acceso a la justicia": en el marco del proceso debe emerger el
compromiso jurisdiccional hacia una evolución jurídica que agilice
la satisfacción de las exigencias sociales. La neutralidad de los
magistrados no obsta al despliegue de una actitud humanista y
solidaria (Stiglitz, Gabriel A., "Tutela procesal de los intereses
difusos y prevención de daños", en JA, 1995-IV-217; CNCiv., sala
H, 07/12/1999, “González, Miguel A. c/ Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires”, La Ley Online AR/JUR/4339/1999). Y
frente a esta realidad creo que tal función se desenvuelve también
en la necesidad de un juez activo llamado a aplicar la Constitución
en
todos
los
casos,
declarando
inconvencionalidad de las normas lega
el caso en concreto y particular.
la
inconstitucionalidad
o
es cuando así lo requiere
La función del magistrado tiene un alto contenido
social, que le impone analizar la trascendencia que para la
sociedad puede tener el caso o su temática, junto con todos
los demás elementos particulares que lo rodean, de manera de
encontrar la medida más correcta posible de la aplicación de la
ley. Como señala Cipriano, al juzgar a personas, relaciones
jurídicas, hechos, el juez no puede caer en automatismo, ni en
mecanización.
subsunción
No
debe
automática
apoyar
del
toda
precepto
su
misión
legal
al
en
una
caso.
Ello
importaría restringir la propia capacidad de horizonte y
aminorar en sustancia la propia misión. A él atañe convertir la
norma estática en fenómeno dinámico, esto es, hacer vivir el
derecho y realizar la justicia ("Misión y jerarquía de abogados y
jueces", 1990, Ed. Depalma, p. 20 y sus citas; CNCiv., sala H,
07/12/1999, “González, Miguel A. c/ Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires”, La Ley Online AR/JUR/4339/1999).
Finalmente coincido con la doctrina sentada por la
prestigiosa Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires que
determina el carácter propio del rubro indemnizatorio daño moral
y por ello sostiene que “El daño moral, en caso de muerte de un
padre de varios hijos, no puede ser considerado globalmente, sino
que debe considerarse víctima por víctima” (SCBA, 11/02/2015,
“P., M. G. y otros c/ Cardozo, Martiniano Bernardino y otros s/
daños
y
perjuicios
y
su
acumulada”
La
Ley
Online
AR/JUR/12189/2015). Obviamente que salvando las distancias
del caso, pues aquí se trata de una mala praxis médica que derivó
en gravísimas amputaciones.
Por todo lo expuesto, puedo concluir que en este caso
en particular, se impone la declaración de inconstitucionalidad e
inconvencionalidad del art. 1078 del CC en cuanto veda a los
menores J. C., F. B., O. I. y S. C. la posibilidad de reclamar el daño
moral por ellos experimentados como consecuencia de los graves
hechos sufridos por su madre. Asimismo, corresponde declarar la
inconstitucionalidad e inconvencionalidad del art. 1078 del CC en
relación al Sr. S. ya que las mismas razones fácticas, que respecto
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 37
de los hijos, hacen que dicha norma sea inconstitucional e
inconvencional para este caso en concreto.
Por
tal
motivo,
ante
la
declaración
de
inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, que conlleva su
inaplicabilidad al caso concreto, es que corresponde desestimar la
excepción de falta de legitimación opuesta a fs. 455 punto 1.3, 492
punto 1.3, 518 vta. punto 1.3 y 569 punto 1.3, 606 vta, con
fundamento en la limitación contenida en la norma citada, costas
a cargo de los excepcionantes.
d) Los daños reclamados por P. I. P..
d.1.) Incapacidad sobreviniente: Los daños físicos,
por los que se reclaman $1.200.000; el daño psíquico, por el
que se pretenden $600.000 y los gastos de tratamiento
psicológico por los que se piden $108.000 (ver fs. 102 vta.
punto a, 107 punto b.1 y 110 punto c).
En primer lugar y luego de un detenido estudio sobre
el tema, comparto plenamente los fundamentos expresados en
reiterados fallos de la Sala A de nuestra Excma. Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil en el sentido de que los perjuicios físicos
y psíquicos deben ser ponderados en forma conjunta, porque los
porcentajes de incapacidad padecidos por la víctima repercuten de
manera unitaria, lo cual aconseja “que se fije una partida
indemnizatoria que abarque ambos aspectos ya que, en rigor, si
bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en
el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma
patrimonial que sufre el damnificado por la disminución de sus
aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad
productora de beneficios materiales” (ver “Heredia, Ricardo A. c/
Empresa Ciudad de San Fernando y otros s/ daños y perjuicios, L.
N° 610.399 del 12 de marzo de 2013; “Rein, Flavio Eduardo c/
Bayer S.A. y otros, L N° 584.026 del 22 de agosto de 2012; “Ibrai,
Luisa Susana c/ Pietragallo, Fabián Jorge y otros s/ daños y
perjuicios”, L.N° 60.156/2010 del 27 de mayo de 2014, entre
tantos otros).
Se debe dar a la incapacidad un tratamiento unitario
pero estableciendo, de manera adecuada el tipo de perjuicios. A fin
de tratar el tema en cuestión es necesario, en primer lugar,
detenerse en los fundamentos de la Comisión integrada por los
doctores Ricardo L. Lorenzetti, como Presidente, Elena Highton de
Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci en el marco de la
presentación del promulgado Código Civil y Comercial de la Nación
que entró en vigencia el 01/08/2015, en los que se detalla tanto el
método como los principios que inspiraron el profundo y destacado
trabajo.
Señalan que se “distingue entre daño e indemnización
sobre la base de los siguientes criterios:
El daño causa una lesión a un derecho o a un interés
que no sea contrario al ordenamiento.
Cuando ese derecho o interés es individual recae sobre
la persona o el patrimonio y esto significa que los derechos tienen
un objeto…Esta caracterización hace que distingamos entre la
definición del daño-lesión y la indemnización, lo que aporta más
claridad en la redacción. La responsabilidad es uno de los
instrumentos de protección de los mencionados derechos, siendo
una de sus funciones la reposición al estado anterior al hecho
generador o la indemnización. Por lo tanto, la indemnización es
una consecuencia de la lesión…”.
La indemnización por la incapacidad sobreviniente
está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras,
causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento
necesario para la debida recuperación, sin que resulte decisivo a
ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que
también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la
comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores (conf.
CNCiv., Sala A, 16-06-2009, “Mokpetrona y otro c/Calfat Hugo
Mitre y otros s/daños y perjuicios”).
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 37
El
resarcimiento
por
incapacidad
sobreviniente
comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos
susceptibles de reparación patrimonial, incluidos los daños a la
salud y a la integridad física y psíquica, lesión estética, y demás
proyecciones patrimoniales de la secuela incapacitante (conf.
CNCiv., Sala C, 2000-09-05, “Moyano, Juan C. c/KraftSuchard de
Argentina S.A.”, LL, 2000-F, 989, 43.255-S).
Señala Zavala de González (“Resarcimiento de Daños”,
Hammurabi) que “la salud e incolumnidad de la persona deben ser
adecuadamente protegidas, tanto como fundamentales derechos
del individuo como en interés de la comunidad”. Las lesiones a la
integridad de una persona pueden afectar no solamente la
anatomía del sujeto sino también un desmedro funcional.
Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación
reiteradamente que cuando la víctima resulta disminuida en sus
aptitudes
físicas
o
psíquicas
de
manera
permanente,
esta
incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que
desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física
tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos
aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social,
cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo
pleno de la vida (Fallos: 308:1109; 312:752 y 2412; 315:2834;
327:3753; 329:2688 y 334:376, entre muchos otros).
El respeto y la tutela del derecho a la integridad
psicofísica de las personas goza de rango constitucional a partir de
la jerarquización de los tratados de derechos humanos (conf. art.
75 inc. 22 CN). La Convención Americana Sobre Derechos
Humanos establece en su art. 5 que “Toda persona tiene derecho a
que se respete su integridad física, psíquica y moral”.
Según informó el perito médico legista, y tal como
ya se ha señalado, a P. P. se le efectuó una cesárea electiva,
luego una laparotomía exploradora con histerectomía y en la
evolución del cuadro se llevó a cabo la amputación de los
cuatro miembros. Con motivo de ello, padece una incapacidad
de carácter permanente total (ver fs. 1137/1145).
Con relación al alcance de la secuela física, es
preciso destacar que si bien el experto la estima en el 100% de
la total obrera, es evidente que se extiende a todos los
aspectos de su vida y no solo al ámbito laborativo. Y digo esto,
porque es evidente que en su estado actual la coactora está
imposibilitada de realizar cualquier tipo de actividad por sí
sola,
requiriendo
asistencia
incluso
para
realizar
las
actividades vinculadas con su propia subsistencia, tales como
alimentarse, higienizarse o abrigarse; desplazarse por sus
propios medios y realizar las actividades de la vida diaria.
Entonces, no se trata solamente de una incapacidad total, sino
que va más allá y se proyecta a la gran invalidez puesto que la
actora P. necesitará para realizar los actos de su vida cotidiana
personal y familiar de la permanente asistencia de terceras
personas.
En esa postura se enrola Mosset Iturraspe, quien
señala que "(...) la incapacidad física muestra dos rostros: uno, que
se traduce en la minoración de las posibilidades de ganancias,
`connatural con el ser humano en el empleo de sus energías', y
otro, relacionado con las restantes actividades de la persona,
disminuida por una incapacidad" ("El valor de la vida hU.", ps. 63
y 64).
En suma, a diferencia del derecho laboral -que
computa la capacidad funcional o productiva- el derecho civil
atiende a la tutela de la integridad psicofísica de la víctima en
cualquiera de sus manifestaciones. Por consiguiente, la reparación
comprende no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las
consecuencias
que
afectan
la
personalidad
íntegramente
considerada (Zavala de González, "Resarcimiento de daños", p.
379, C. Nac. Civ., sala D, 9/10/1979, LA LEY, 1981-A, 561, S.
35573; íd., sala E, 25/9/1969, LA LEY, 138-353). Lo que interesa,
en definitiva, es la concreta proyección de las secuelas del
infortunio en la existencia dinámica del damnificado, atendiendo a
las particularidades de cada caso (CNCiv., sala H, 07/12/1999,
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 37
“González, Miguel A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires”, La Ley Online AR/JUR/4339/1999).
También en este aspecto tengo en cuenta las concretas
y específicas consecuencias patrimoniales derivadas de la lesión
estética (a las consecuencias extrapatrimoniales o morales me
referiré más adelante, al tratar el daño no patrimonial). Estas
secuelas son notorias y evidentes, y es innegable que tienen una
proyección patrimonial sobre su vida. Sobre este punto, el perito
médico explicó que la lesión estética es notoria e imposible de
restaurar ad integrum por cirugía plástica (ver fs. 1139 respuesta
al punto F).
En el plano de la psiquis, la perito explica que el hecho
constituye un suceso externo que ejerció una acción violenta y
sorpresiva
y alcanzó para la subjetividad de P. P. el rango de
traumático, pues excedió la capacidad de respuesta de su aparato
psíquico, provocando alteraciones en las esferas volitiva y afectiva
de su personalidad que redundan en una disminución de su
capacidad de goce en las áreas de despliegue vital, individual,
familiar, de las relaciones interpersonales, laboral y recreativa.
Explica que el impacto en el psiquismo ha dejado marcas
irreversibles de carácter traumático vivenciado a nivel inconsciente
como injuria producto de una acción padecida experimentada
como persecución y destrucción
y que las pérdidas corporales
sufridas provocaron alteraciones en el esquema corporal, que
constituye el factor de identidad que representa al cuerpo en el
núcleo del yo (ver fs. 935).
Afirma la experta que como reacción al impacto
traumático P. P. ha desarrollado conductas de retracción social, se
ha alterado la expresión emocional y se han visto perturbadas las
relaciones interpersonales, cuadro que guarda relación causal
directa con el hecho de autos. Expresa que por sus características
de base ha instrumentado defensas sobrecompensatorias, que han
resultado insuficientes para la tramitación psíquica del impacto
traumático (ver fs. 369). Agrega que padece un duelo bloqueado,
congelado, relacionado a las amputaciones corporales sufridas,
vivenciadas como muerte parcial (ver fs. 937).
En suma, concluye que presenta un desarrollo reactivo
de grado severo que se correlaciona con una incapacidad del 35%
y aconseja realizar tratamiento psíquico por al menos dos años,
con una frecuencia de dos veces por semana, estimando el costo
promedio de la sesión en la suma de $120.
De todos modos, debo señalar –tal como lo he
sostenido reiteradamente- que los porcentajes de incapacidad
determinados no son más que meros indicadores a tener en cuenta
para cuantificar la indemnización, sin que sean vinculantes para el
juzgador ni el único elemento a tener en cuenta. Así lo ha
entendido
la
jurisprudencia
al
señalar
que
“A
efectos
de
determinar el quantum de la indemnización por incapacidad
sobreviniente que corresponde otorgar a la víctima que sufrió
graves lesiones a raíz de una accidente de tránsito, debe
establecerse la pérdida de potencialidades futuras causadas por
las secuelas permanentes, y el resarcimiento necesario para la
debida recuperación, ponderando las condiciones personales del
damnificado, sin que resulte decisivo a este fin el porcentaje que se
atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la
disminución de beneficios a través de la comparación de las
posibilidades anteriores y ulteriores(CNCiv., sala A, 19/10/2007,
“Mercado Belia c/ Empresa Mayo Sata y otros”, La Ley Online
AR/JUR/7541/2007).
En orden a la cuantificación de la indemnización el art.
1746 establece que la indemnización por incapacidad físico o
psíquica permanente, total o parcial, debe ser evaluada mediante
la determinación de un capital de tal modo que sus rentas cubran
la disminución de la aptitud del damnificado para realizar
actividades productivas o económicamente valorables y que se
agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar
realizados tales actividades.
Como se advierte, el nuevo Código recurre a la
utilización de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 37
acreditados de la víctima (y/o de la valuación de las tareas no
remuneradas, pero económicamente mensurables) y computando
sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal
que invertida a alguna actividad productiva permita a la víctima
obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro
de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos
ingresos frustrados por el hecho ilícito, de tal modo que ese capital
se agote al término del periodo de vida económicamente activa que
restaba al damnificado. De este modo, se tiene en cuenta por un
lado la productividad del capital y la renta que puede producir y
por el otro, que el capital se agote al finalizar el lapso resarcitorio
(Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, T° 2° a,
Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 521). Si bien los fallos y los
autores emplean distintas denominaciones (Fórmulas Vuoto,
Marshal, Las Heras Requema, etc) en realidad se trata, en todos
los casos, de la misma fórmula que es la conocida y usual
ecuación para obtener el valor presente de una renta constante no
perpetua (Acciarri, Hugo – Testa Matías, “La utilidad, significado y
componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por
incapacidad y muerte”, LL del 09/02/2011, p. 9; Voto en minoría
del Dr. Picasso Sebastián en CNCiv., sala A, del 22/05/2014, en
los autos “Ibrain Luisa Susana c/ Pietragallo Fabian y otros s/
Daños y perjuicios”, expte: 60.156/2010).
Reitero que las fórmulas utilizadas por los distintos
fueros y Departamentos Judiciales son análogas, tomando en
cuenta la siguiente:
Donde:
A: es la ganancia afectada para cada período que
pueden ser mensuales o anuales. Si del hecho resulta que la
víctima padece una incapacidad total se suele considerar que la
privación de ganancias es del total de su ingreso. En cambio, si la
incapacidad es parcial, se suele extraer el producto de la
incapacidad por la ganancia obtenida por la víctima. En este punto
existen muchas posibilidades para determinar la base, por
ejemplo: de la presunción de ingresos base diferentes de los
actuales o efectivamente acreditados, o de considerar que la
ganancia proviene, al menos parcialmente, de ciertas fuentes de
renta que no guardan relación con la capacidad de trabajo
(Acciarri, H. – Irigoyen Testa, M., “Utilización de fórmulas
matemáticas y baremos”, en obra colectiva Reparación de daños a
la persona, T III, Dir: F. Trigo Represas – M. I. Benavente, Coord:
A. Fognini, ob. cit., p. 528).
“i”: es la tasa de interés a devengarse durante el
periodo de extracción considerado, decimalizada. Habitualmente se
tomaba una tasa de interés del 6 % anual; sin embargo, a partir
del precedente “Anrique” (CCiv. y Com., Bahía Blanca, Sala I,
18/04/2007, “Anrique, Sergio A., y otros c/ Santamarina, Martín y
otros”, Abeledo Perrot Nº 70040954), la sala I de la Cámara
departamental de Bahía Blanca pasó a adoptar una tasa del 4%
anual.
“n” son los períodos restantes hasta el límite de la
edad productiva o expectativa de vida presunta de la víctima (se
trata de una determinación judicial y no necesariamente debe
coincidir con la edad jubilatoria).
Destaco que exponer el cálculo actuarial a partir del
cual se toma la base para cuantificar el rubro en cuestión viene
impuesto por el art. 3 del CCyC.
Pero
debo
señalar,
tal
como
lo
he
venido
sosteniendo, que aun cuando el art. 1746 del nuevo CCyC
establece criterios matemáticos o aritméticos para cuantificar
este rubro, entiendo que es meramente indicativo ya que las
variables numéricas utilizadas por tales fórmulas son idóneas
en este caso en particular, por las consideraciones a las que
me he referido, para abarcar y reparar en forma adecuada y
plena (tal como lo impone el art. 1740) la totalidad de las
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JUZGADO CIVIL 37
consecuencias patrimoniales derivadas de la afectación a la
integridad psicofísica, por lo que en este caso puntual, reitero,
el guarismo que arroja –aun para el caso de concluir que dicho
artículo es aplicable al caso de marras- es meramente
indicativo.
Como señala Picasso, se trata de umbrales (Su voto
en CNCiv., sala A, 23/05/2014, “Ibrain, Luisa Susana c/
Pietragallo, Fabian Jorge y otros s/ daños y perjuicios” (Expte.
60.156/2010), o como he sostenido con anterioridad pisos
mínimos a considerar. No resulta similar la situación de quien
padece una incapacidad total (del 100%) pero que aun así puede
realizar por sí mismo los actos de la vida diaria, de aquella persona
que requiere para esos actos el auxilio permanente de terceros.
Ello debe ser considerado en el quantum de la indemnización.
El art. 1746 del CCyC debe ser interpretado a la luz
del derecho constitucional y convencional a la reparación plena y a
la tutela de la persona hU. (conf. art. 1 CCyC).
Para este caso en concreto, tengo en cuenta la edad de
la Srta. P. al tiempo del siniestro que era de 37 años, la
incapacidad física (100 %) determinada por el perito en autos, la
tasa de interés a devengarse durante el período de extracción
considerado decimalizada será del 4% -tal como lo adopta la
doctrina y jurisprudencias mayoritarias) y con una expectativa de
vida de productividad o expectativa de vida de 75 años. Debe
tenerse especialmente en cuenta que se trata de una persona que
al momento del siniestro no trabajaba ni producía ingresos, sin
embargo, la persona debe ser considerada en su integralidad y
más allá de lo que produce o puede producir. Concretamente el
art. 1746 establece que se deben ponderar las actividades
productivas o económicamente valorables. Por otro lado, desde el
punto de vista de la responsabilidad civil se tiene en cuenta no
sólo el aspecto laborativo de la persona sino también cómo se
afecta la vida de la relación de la persona.
En consecuencia, sobre la base de lo establecido por
los arts. 1740 y 1746 del CCyC y del art. 165 del Código Procesal
fijo la indemnización por los aspectos detallados de la pretensión
comprensiva de la incapacidad sobreviniente (física y psíquica) en
la suma actual de pesos cuatro millones ($ 4.000.000) y la suma
de pesos
noventa y seis mil ($ 96.000) por los gastos de
tratamiento psicológico.
d.2) El daño estético, por el que se pretenden
$500.000 (ver fs. 111 punto I).
Ya he adelantado que las consecuencias estéticas
padecidas
por
la
actora
se
proyectan
sobre
los
aspectos
patrimoniales y extrapatrimoniales de la indemnización. Así, tales
proyecciones han sido consideradas en el rubro incapacidad
sobreviniente (física y psíquica), y en el rubro daño moral, por lo
que no corresponde que lo indemnice como rubro autónomo o
independiente.
d.3) Los gastos de farmacia y asistencia médica por
los que se pretenden $1.500.000; los gastos derivados de la
colocación de prótesis, por los que se piden $750.000 y los
gastos de traslado, por los que se reclaman $30.000 (ver fs.
110 punto d, 110 vta. punto e y fs. 111 vta. punto H).
Si bien no se ha acreditado documentalmente la
totalidad de los desembolsos que pretende la accionante, lo cierto
es que el criterio jurisprudencial sobre el tema es conocido en el
sentido de que se deben, aún si no hubieren sido probados de
manera directa y acabada, y aun si el damnificado se hubiese
atendido en un hospital público y gratuito, obra social o sistema de
salud.
El art. 1746 del CCyC establece que se presumen los
gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan
razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.
Entiendo que los gastos por prótesis quedan comprendidos en esta
enunciación ejemplificativa, máxime en casos como el de autos.
Tengo especialmente en cuenta las notorias secuelas
invalidantes que presenta P. P., y ello hace evidente la necesidad
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 37
de contar con personal permanente para su atención y cuidado, tal
como lo expone en su ampliación de demanda a fs. 110, cuando
hace referencia a los gastos de “asistencia”. Es notorio y evidente
que por sus especiales secuelas –amputaciones- se hace necesaria
la asistencia de una persona que la atienda en sus quehaceres
personales y que la asista con las tareas hogareñas.
Como señala Iribarne “La discapacidad de la madre de
familia
generará
total
o
parcialmente
la
imposibilidad
de
realización de sus actividades domésticas…” (De los Daños a la
persona, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 553).
También tengo en cuenta que las limitaciones son
permanentes, y aun cuando pueda contar con prótesis, lo cierto es
que las mismas no le permitirán realizar dichas tareas de forma
similar a como lo hacía antes, por lo que de todos modos
necesitaría contar con asistencia de otras personas.
Entonces, como el desembolso de estos gastos se
presenta razonable a partir de las lesiones, las características del
daño y sus secuelas, lo dispuesto por el art. 1746 del CCyC, en
uso de la facultad conferida por el art. 165 del Código Procesal, fijo
la indemnización por este concepto en la suma actual de pesos un
millón quinientos mil ($1.500.000).
Del mismo modo, cabe admitir el reclamo por los
gastos de traslados, los que también aparecen como razonables en
orden a las lesiones ocasionadas, en la suma actual de pesos
cincuenta mil ($ 50.000).
Finalmente, con relación al reclamo efectuado por la
colocación de prótesis, es claro que se trata de una consecuencia o
proyección patrimonial derivada de los hechos de marras y cuya
responsabilidad se ha determinado en cabeza de las demandadas.
Es indudable que se trata de una consecuencia
inmediata derivada del incumplimiento y que por ende se presenta
como plenamente resarcible a la luz de lo normado por el Código
Civil de Vélez (arts. 901 y 903 del CC). Idéntica solución cabría en
virtud de los arts. 1726 y 1727 del nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación (ley 26.944) que lo tengo en cuenta como pauta
hermenéutica orientadora respecto de la tendencia del moderno
Derecho de Daños.
En consecuencia, ponderando el informe remitido por
la
Ortopedia Alemana SACI
del que se desprende que el costo
total del equipamiento asciende a la suma de $1.120.000 y que la
duración
de
las
prótesis,
el
período
de
reemplazo
es
de
aproximadamente cuatro años (ver fs. 740), la edad de la Sra. P., y
que puede estimarse un tiempo de vida de hasta 75 años, fijo la
indemnización por esta partida en la suma de pesos siete millones
ochocientos cuarenta mil ($ 7.840.000).
d. 4). El daño no patrimonial, por el que se
reclaman $700.000 (ver fs. 110 vta. punto F).
Por daño moral debe entenderse la modificación
disvaliosa del equilibrio espiritual del sujeto a raíz de un hecho
antijurídico, que no necesita ser probado por no ser autónomo de
la lesión misma, la sola turbación de un derecho de la
personalidad es “daño moral” y con ello, sin más, nace el derecho a
la reparación (conf. Brebbia, Roberto “El daño moral”, pág. 57 y
sigas. Rosario 1967). A los efectos de determinar su cuantía, tomar
en cuenta las consecuencias de la lesión, su gravedad, intensidad,
extensión y los tratamientos padecidos para procurar que la
indemnización otorgada cumpla la función de enmendar o
neutralizar en la víctima el sufrimiento experimentado (conf.
Zavala, Matilde, “El concepto de daño moral”, J.A., Sec. Doctrina
del 6-2-85), en el sublite se ha agredido el derecho a la integridad
corporal de la víctima, se le ha inferido un perjuicio no
patrimonial, lesionándose su derecho a la incolumidad física
reconocido jurídicamente.El dinero, el “quantum” reparatorio no cumple aquí
una función valorativa exacta, sino de satisfacción –si ello es
posible al menos mínimamente frente a la magnitud de las
tremendas secuelas del caso de autos- frente al sufrimiento de
espíritu, de la angustia que necesariamente ha producido a la
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 37
víctima, temor por las consecuencias definitivas, de las heridas
sufridas y la alteración perpetua de sus legítimos hábitos de vida.No
puedo
ser
indiferente
ante
la
ingente
transformación de la vida de la actora, quien por el resto de su
vida se verá impedida de realizar los más elementales actos de la
vida. Nunca más podrá abrazar a sus hijos, no podrá atender sus
necesidades personales más básicas a menos que cuente con la
ayuda o colaboración de terceras personas, no podrá realizar la
misma vida de que gozaba antes de la mala praxis. No se trata de
una mera incapacidad total –ya grave de por sí-, sino de una
tremenda
gran
invalidez
o
discapacidad
de
consecuencias
devastadoras en el ánimo de la actora.
En cuanto al daño estético reclamado por la Sra. P.,
cabe recordar que es todo menoscabo, disminución o pérdida de la
apariencia física de la persona, siendo una alteración que se
traduce en una mengua o deterioro de esa armonía corporal, y su
consideración debe estar presente al momento de la determinación
del quantum por incapacidad sobreviniente o por daño moral, pues
no configura un elemento autónomo. De este modo, la alteración
de ese aspecto físico del que gozaba la actora más allá de las
concretas
consecuencias
patrimoniales
–ya
consideradas
al
referirme a la incapacidad sobreviniente física y psíquica- debe ser
ponderado
en
sus
consecuencias
o
proyecciones
extrapatrimoniales o morales.
La Sra. P. tenía un determinado aspecto físico y tenía
derecho a mantenerlo de tal manera, y no existe razón alguna para
que debiera soportar su afectación, alteración o mengua. Reitero
que
tal
transformación
configura
una
consecuencia
extrapatrimonial que debe ser reparada con finalidad satisfactiva.
Reitero
aquí
lo
ya
expuesto
al
considerar
la
incapacidad sobreviniente, sobre la irreversibilidad de la lesión
estética que no podrá ser reparada con cirugía plástica.
De todos modos, sea cual fuere la naturaleza jurídica
que se le asigne al daño moral, su entidad se traduce en vivencias
personales del afectado y en general no se exterioriza fácilmente.
De ahí que resulte útil al juzgador tener en cuenta algunas pautas
que pueden orientarle para intentar mensurar este daño. En este
sentido, corresponde evaluar las características de las lesiones
sufridas,
el
modo
traumático
en
que
se
produjeron,
los
tratamientos suministrados en su consecuencia, las gravísimas
secuelas físicas permanentes padecidas, así como la alteración del
proyecto de vida que la mutilación corporal ha provocado y
provocará en la víctima. También debe tenerse en cuenta al
mensurar el rubro que el tiempo no aminora el daño moral cuando
se trata de "una invalidación que subsiste" (Zavala de González,
"Cuanto por daño moral", LL, 1998-E, 1057; CNCiv., sala H,
07/12/1999, “González, Miguel A. c/ Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires”, La Ley Online AR/JUR/4339/1999).
También tengo en cuenta que las secuelas padecidas
por la actora se han proyectado negativamente en su proyecto de
vida. La incidencia, afectación o demora en el proyecto de vida es
una de las pautas que tiene en cuenta el art. 1741 del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación cuando se refiere al daño
extrapatrimonial.
La noción del proyecto de vida ha sido magistralmente
desarrollada
por
el
profesor
Fernández
Sessarego,
y
luego
adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH, 27/11/1998, “María Elena Loayza Tamayo”).
En este sentido el Maestro peruano enseña que “La
nueva concepción del ser humano, que necesariamente repercute
en los fundamentos mismos del Derecho, nos mueve a pensar que
la finalidad de nuestra disciplina es proteger la libertad de cada
persona en el seno de la sociedad con el propósito de que, cada
cual, pueda cumplir con su destino, realizar su proyecto de vida,
acatar el silencioso pero profundo llamado de su vocación,
otorgarle una razón de ser, un destino valioso a su vida”
(Fernández Sessarego, Carlos, Aproximación al escenario jurídico
contemporáneo, LL del 01/08/2007, pág. 1 y ss).
En este contexto surgen las nuevas ideas en la
evolución de Derecho acorde con la nueva concepción del ser
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 37
humano. Se advierte una tendencia que se mueve de un cerrado
individualismo hacia una vivencia más acentuada del valor
solidaridad, de una mayor socialización en cuanto al contenido y
dirección de la normatividad jurídica (Fernández Sessarego, C.,
Aproximación al escenario jurídico contemporáneo, ob. cit., pág. 1
y ss).
Mosset Iturraspe afirma que “La víctima merece una
reparación. El derecho brega porque toda víctima sea reparada. El
estado de justicia busca que no haya más víctimas o las menos
víctimas posibles o que, frente a un daño, se repare” (En Temas de
Derecho Privado III, Ciclo de Mesas Redondas desarrolladas
durante 1990 como contribución académica para las XIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, edición del Colegio de Escribanos de
la Capital Federal, Bs. As., 1991, pág. 179).
Por su parte Brebbia apunta su enfoque en que “En el
estado actual de la evolución, con prescindencia del fundamento
que se les asigne, es admitido universalmente que existen derechos
llamados derechos del hombre o derechos humanos, que son
indispensables para que el hombre cumpla su destino con la
dignidad que le impone su condición de ser humano dotado de
conciencia” (“La Lesión del patrimonio moral”, en obra colectiva
Derecho de Daños, Primera parte, Directores: Félix Trigo Represas
y Rubén Stiglitz, en homenaje a Jorge MossetIturraspe, La Rocca,
Bs. As., 1991, pág. 231).
Enseña Zavala de González que el daño a la libertad,
que tiene como presupuesto un daño psicosomático, generalmente
se trata de lesiones graves y perdurables que repercuten en la
integridad psicofísica de la persona (“Daños a proyectos de vida”,
en LL del 4 de julio de 2005). Pero ello no obsta a que un daño
menor pueda afectar irreversiblemente o retrasar la concreción de
un proyecto de vida. También la privación de la libertad puede
conculcar el plan existencial. Ello en atención a las infinitas y
variadas opciones que tiene la persona para desarrollar en su vida.
El reconocimiento del derecho a la libertad tiene fuente
constitucional y convencional. El art. 7° de la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos establece que “Toda persona
tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales”.
El daño psicosomático puede influir de diversas
maneras y en distintos grados en la libertad. Esta mengua en la
libertad de la persona incidirá en la realización del proyecto de vida
la persona.
La libertad del hombre sólo se pierde con la muerte,
sin embargo, hay casos en los cuales se afecta la posibilidad de
elegir o decidir sobre la propia vida. El hombre no deja de ser libre,
pues la libertad hace a su propia esencia, pero sí se puede incidir
en su ejercicio.
Indudablemente en el caso de marras las secuelas que
experimenta la víctima tienen la entidad para cercenar ese
proyecto de vida.
El ser humano es el único ser que vivencia valores y
crea normas; y ello se explica porque naturalmente está dotado
para
sensibilizar
valores
y
para
formular
prescripciones
normativas. El hombre al ser libre necesita de normas que lo
protejan y le permitan realizarse conforme a su proyecto de vida
(Fernández Sessarego, C., El Derecho de las personas (en el umbral
del siglo XXI), ob. cit., pág. 73.).
En la medida que el hombre es libre, elige su proyecto
de vida. De este modo, una afectación de la unidad psicofísica
puede llevar a una frustración, aniquilamiento, menoscabo o
retardo en el plan de vida trazado por la persona, o en otras
palabras a su proyecto de vida.
El daño consiste en la afectación de un interés serio y
lícito, que produce consecuencias desfavorables. No cabe duda que
la afectación del proyecto de vida conlleva la afectación de un
interés de la persona que eligió un determinado modo de vida, un
proyecto existencial.
El hombre es libertad, es un ser ontológicamente libre,
coexistencial y temporal. Libertad que hace al hombre un ser
espiritual, sensibilizador y vivenciador de valores, los que le
otorgan un sentido a su vida. La libertad no es un atributo de la
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 37
persona
sino
su
mismo
ser
(Fernández
Sessarego,
C.,
“Aproximación al escenario jurídico contemporáneo”, LL del
01/08/2007, pág. 1). Además, “el hombre sólo existe como tal junto
a otros hombres” (Carpio, Adolfo P., Principios de filosofía, sexta
reimpresión, Glanco, Bs. As., 2007, pág. 336).
Como señala Sartre “…de hecho somos una libertad
que elige, pero no elegimos ser libres, nosotros estamos condenados
a la libertad” (Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, ob. cit., T III, pág.
79).
En todo momento elige y dirige su vida. La persona no
es algo dado y terminado, sino que se va construyendo día a día
con cada elección. No podemos decir lo que una persona será,
puesto que es libre y el resultado final dependerá de las decisiones
que tome y deje de tomar.
La libertad que es el hombre se manifiesta a través de
sus actos. No basta con un querer interno que nunca trasciende al
mundo exterior, sino que son necesarias conductas exteriores por
las cuales se materialicen estas decisiones.
Con relación a la obra de Hegel se ha dicho que “Esta
libertad interior es puramente abstracta, es decir, no es verdadera
libertad; para serlo, tiene que objetivizarse, realizarse, manifestarse
en el mundo exterior” (Carpio, Adolfo P., Principios de filosofía, sexta
reimpresión, Glanco, Bs. As., 2007, pág. 336).
Fernández Sessarego define al proyecto de vida como
“aquel que elige y decide la persona y que marca el rumbo o destino
que otorga a su vida” (Fernández Sessarego, C., “Nuevas reflexiones
sobre el daño al proyecto de vida”, ob. cit., pág. 265).
El proyecto de vida contiene el sentido existencial de
una persona, la decisión sobre su vida que se traduce en una
previa valoración ante una innumerable e infimita variedad de
opciones o posibilidades, en base a lo que le ofrece su entorno y
sus circunstancias personales.
La persona tiene el derecho a contar con estas
opciones y posibilidades para elegir, y el cercenamiento de su
derecho a elegir se traduce en un daño injusto que debe ser
reparado. Sería injusto que el Derecho se mantenga indiferente
ante esta franca afectación a la esencia del hombre, puesto que la
finalidad del Derecho consiste en la protección de la libertad de la
persona.
En la vida no sólo elegimos qué trabajo haremos, sino
también vivenciamos valores y elegimos objetivos que van más allá
de una actividad económica. Optamos por formar una familia,
tener hijos, desarrollar una vocación, una C., realizar deportes,
gozar de la amistad, entre tantas opciones que ofrece la vida.
La persona elige lo que hará con su vida. El proyecto
de vida se asocia con la realización personal del ser humano
(CIDH, 27/11/1998, “María Elena Loayza Tamayo”).
Todas las personas tenemos capacidad para formular y
desarrollar nuestro proyecto de vida. Todos podemos tener un
proyecto, por lo que en cada caso habrá que analizar si la
disminución o afectación de la integridad psicofísica lo afecta,
cómo y en qué medida.
El Derecho surge para que los seres humanos
podamos convivir, lo que supone que cada uno cuente con un
espacio en el cual pueda realizarse como persona, es decir,
desarrollar su proyecto de vida. De este modo, el Derecho protege
la libertad ontológica, es decir, el ser mismo del hombre que sólo
se pierde con su muerte; como también la libertad fenoménica, o
sea, la exteriorización de decisiones libres en el mundo exterior a
través
de
actos
Aproximación
al
o
conductas
escenario
(Fernández
jurídico
Sessarego,
C,
LL
del
contemporáneo,
01/08/2007, ob. cit.).
“Un principio de justicia que goza de amplio consenso es
aquel que manda desarrollar las libertades y derechos individuales
hasta el nivel mas alto compatible con su igual distribución entre
todos los sujetos que conviven en una sociedad dada…”(Rawls,
John, A theory of Justice, 1971, Harvard Collage, citado por
Lorenzetti en su voto en el caso “Itzcovich”).
Cruz Vélez, al estudiar la obra de Heidegger ha
sostenido que “Si el hombre es ese todo, entonces la libertad no es
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JUZGADO CIVIL 37
un propiedad que tiene el hombre como una cosa tiene su color o su
figura. El hombre es mas bien una posibilidad de la libertad. La
libertad es lo que hace posible al hombre en cuanto hace posible la
totalidad de los momentos que designan los otros nombres”. Agrega
que “Gracias a esa libertad puede el hombre trascender los entes,
quitándose así sus cadenas”. Concluye que “La libertad es el
fundamento de la relación del hombre con el ser…”(Cruz Vélez,
Danilo,
Filosofía
sin
supuestos.
De
Husserl
a
Heidegger,
Sudamericana, Bs. As., 1970, pág. 188-214).
Las determinaciones del hombre no están en su
esencia, no le han sido dadas, sino que resultan del hombre con
sus posibilidades. Lo que el hombre resulta ser en cada caso está
precedido de la relación con su poder ser, una relación de un
posible modo de ser, una decisión de llevar adelante lo elegido
(Cruz Vélez, Danilo, Filosofía sin supuestos. De Husserl a Heidegger,
Sudamericana, Bs. As., 1970, pág. 188-214).
Reitero que el hombre no es una cosa hecha y
terminada, sino que por el contrario es lábil y fluido, desplegado en
el tiempo, proyectándose permanentemente (Fernández Sessarego,
Carlos, Daño al proyecto de vida, ob. cit.). Se ha dicho que el
hombre es “alguien único, inabarcable, originario, no fungible, no
compendiable en procesos totalizadores, libre, inédito, moral” (Negri,
Héctor, ponencia presentada en XII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, (Bariloche, 1989), comisión nº 8).
En este sentido reflexiona Marías que “La libertad hU.
es constitutiva e irrenunciable, porque al hombre no le es dado su
ser hecho, sino que su vida, una vez dada, le es impuesta como
quehacer” (Marías, Julián, Introducción a la filosofía, ob. cit., pág.
255).
Por todo lo expuesto, ponderando la repercusión que
en los sentimientos de la actora debió generar la ocurrencia de la
mala praxis; las secuelas que da cuenta la pericia médica en
especial el tiempo de internación, las cirugías a las que fuera
sometida, la angustia que produce en la víctima el tener que
depender constantemente de otras personas en casi todos los actos
de su vida cotidiana por carecer de la totalidad de sus miembros
superiores e inferiores, vale decir, la subordinación a personas y a
elementos artificiales en desmedro de su autonomía vital y
funcional, el sentimiento de inferioridad de la víctima a raíz de la
frustración
de
las
más
sanas
y
legítimas
expectativas
de
desarrollar una vida normal. No se trata de simples hobbies, de la
posibilidad de trabajar o estudiar, sino prácticamente de todo lo
que torna agradable y deseable la existencia: la salud, la
potencialidad física para practicar deportes, manejar un auto, una
computadora u otras máquinas sin limitaciones funcionales,
relacionarse sin el complejo por el rechazo o la compasión ajenas
dada su incapacidad permanente y casi absoluta, la imposibilidad
de trasladarse por sus propios medios como lo hacía antes del
hecho dañoso, la imposibilidad de abrazar a sus hijos, de asistirlos
como pudo hacerlo antes –lo cual no puede ser desconocido por
cualquier madre-, la afectación de su libertad y consiguiente
frustración del proyecto vital y la afectación estética.
En consecuencia, sobre la base de lo expuesto y
considerando que cabe pronunciar en este rubro un juicio
prudencial (art. 165, del Código Procesal), toda vez, que son obvias
las
dificultades
que
existen
para
mensurar
en
dinero
un
detrimento de tal naturaleza, razón, por la cual ha de procurarse
que atienda apropiadamente a la magnitud del menoscabo
espiritual (T. Colegiado Oral, Rosario N° 2, marzo 18-988 “Lafuente
de Albanese, Elsa c/ Cofré Enrique C. y otros” J. 81-346; Rep. LL.,
“L” 1990 A-I, pág. 584 N° 387), en uso de las facultades conferidas
por el art. 165 del Código Procesal, y atendiendo a las
especialísimas y particularísimas circunstancias de este caso hago
lugar al rubro por la suma actual de pesos dos millones ($
2.000.000).
e) Los daños reclamados por L. A. S..
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JUZGADO CIVIL 37
e. 1) El daño psíquico, por el que se reclaman
$400.000 y los gastos de tratamiento psicológico por el que se
piden $72.000 (ver fs. 108 punto B.2 y fs. 110 punto c).
Según informó la perito psicóloga (ver fs. 939/951),
luego de llevar a cabo la entrevista personal y analizar el resultado
de las distintas técnicas administradas, L. A. S. registra un
incremento
significativo
de
sentimientos
intensos
de
stress
emocional, ansiedad e indicadores de angustia y ansiedad elevada,
con tendencia a la cavilación excesiva, a la melancolía y conducta
ambivalente.
Explicó que como consecuencia del hecho que motiva
esta litis se produjeron cambios en el área afectiva que han
generado estados de ansiedad, sentimientos de culpa, depresión,
pensamientos perturbadores e intrusivos con creencias de ser
maltratado e incomprendido e indicadores de preocupación
excesiva ante la enfermedad en virtud de la situación que a diario
debe enfrentar.
A su vez explicó que por el cambio de hábitos vitales se
han afectado sus funciones superiores y elementales, pues
actualmente
padece
problemas
de
concentración,
apetito,
disturbios del sueño y sentimientos de infelicidad y también en el
área
laboral
produciendo
interferencias
vinculadas
a
baja
autoestima, dificultades de concentración, tensión e indecisión.
Destacó también que el rol al que ha quedado
subsumido “brazos y piernas de ella” le genera gran ansiedad y
frente a la percepción de rasgos dominantes en la figura de su
pareja
se
produce
un
conflicto
interno
caracterizado
por
sentimientos negativos y ambivalentes, tales como rechazo,
hostilidad, angustia y culpa, todo lo cual se traduce en un
sentimiento de pérdida de su integridad yoica.
Afirmó también que el hecho y sus consecuencias han
trastornado áreas de despliegue vital significativas provocando
deterioro en las relaciones interpersonales, pensamiento matizado
por la idea de agresión y daño con presencia de conductas hostiles
y de descarga ante el ambiente junto a hipersensibilidad del
rechazo y a la crítica, reaccionando con defensas para anticipar
cualquier tipo de ataque.
En suma, concluyó que las amputaciones realizadas a
su cónyuge y su consiguiente minusvalía le provocaron un
trastorno adaptativo crónico con alteración mixta de las emociones y
el comportamiento que de acuerdo al baremo de los Dres. Castex y
Silva se califica como desarrollo reactivo de grado moderado y se
correlaciona
con
una
incapacidad
del
25%.
Recomendó
la
realización de un tratamiento psicológico individual por al menos
un año y con frecuencia semanal estimando el costo promedio de
plaza de la sesión en la suma de $120.Teniendo en cuenta lo expuesto, las condiciones
personales de L. A. S. que se desprenden de este expediente y del
beneficio de litigar sin gastos, en uso de la facultad que me otorga
el art. 165 del Código Procesal, fijo la indemnización por esta
partida en la suma actual de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000)
por la daño psíquico y pesos diez mil ($ 10.000) por los gastos de
tratamiento psicológico.
e. 2) El daño no patrimonial, por el que se
pretenden $400.000 (ver fs. 110 vta. punto F).
En cuanto a las consideraciones de orden jurídico
relativas al daño extrapatrimonial me remito a lo ya expuesto ut
supra en honor a la brevedad.
En cuanto a la legitimación para reclamar este rubro
indemnizatorio también me remito a lo ya expuesto.
En cuanto al caso particular del Sr. S. tengo
especialmente en cuenta lo expuesto en la pericia psicológica.
Surge del informe que él mismo se ocupa de las principales
actividades del cuidado de su esposa lo que ha conllevado la
pérdida de la continuidad laboral.
Además, vive en un clima de gran tensión familiar,
caracterizado
por
peleas
diarias
generadas
por
situaciones
cotidianas relacionadas con las tareas que debe llevar a cabo para
el cuidado de su esposa e hijos.
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JUZGADO CIVIL 37
Destacó también que se ha modificado su relación de
pareja por la pérdida del deseo sexual, siente exacerbación de la
irritabilidad, sentimientos de enojo y tensión y cambio en los
hábitos diarios, de sueño y alimentación (ver fs. 943).
Es notorio y evidente que, al igual que su esposa P., su
proyecto vital también se ha visto notoriamente afectado en
sentido negativo. La modificación disvaliosa de su vida se reitera
día tras día, y por ello no me quedan dudas que ha experimentado
una profunda afectación de su espíritu que necesariamente debe
ser reparada.
En cuanto a la cuantificación de este rubro, tengo
especialmente en cuenta la finalidad compensatoria y satisfactiva
que para este rubro refiere el art. 1741 del CCyC.
Por lo tanto, en uso de la facultad conferida por el art.
165 del Código Procesal, y acorde con lo establecido por el art.
1741, fijo la indemnización por esta partida en la suma actual de
pesos ochocientos mil ($ 800.000).
e. 3) El lucro cesante, por el que se piden $300.000
(ver fs. 111 punto G).
Según declararon Carla Patricia Isabel Pastor y Samara
Wandolin Cerenela Kwist y Nadia Martínez antes de la ocurrencia
de los hechos que motivan esta litis L. A. S. trabajaba en una casa
de ortopedia pero ahora no puede conseguir un trabajo fijo pues
tiene que ocuparse de los hijos de la pareja, llevarlos y retirarlos
del colegio como así también de la atención de su esposa, por lo
que no puede cumplir con las horas que demanda un trabajo fijo
(ver fs. 801/802, fs 803/804, fs. 805).
Concretamente, el art. 1738 del CCyC establece que la
indemnización comprende, entre otros aspectos, el lucro cesante
en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad
objetiva de su obtención.
Es evidente la imposibilidad de procurar recursos
económicos para su propia subsistencia y la de su familia y
desarrollar labores por parte de quien debe ocuparse en forma
constante del cuidado de su esposa e hijos.
Por lo tanto, en uso de la facultad conferida por el art.
165 del Código Procesal, y en consonancia con el art. 1738 del
CCyC, fijo la indemnización por esta partida en la suma actual de
pesos cuatrocientos mil ($ 400.000).
f) Los daños reclamados por J. C., F. B., O. I. y S.
C.S..
f. 1) El daño psicólogico, por el que se pretenden
$200.000 para J. C., F. B. y O. I. S. y $350.000 para S. C.S. y
los gastos de tratamiento psicológico, por los que se reclaman
$72.000 para cada uno (ver fs. 108 vta. punto B.3 y fs. 110
punto c).
Surge del dictamen pericial (ver fs. 951/961) que el
hecho ocurrido ha provocado en el niño J. C. una exacerbación de
las características de base, el empleo rígido y extendido de
mecanismos defensivos con fijación y regresión a modalidades de
respuestas inmaduras en relación a lo esperable para su edad.
Según describió la experta configuró un suceso externo disruptivo
y desestabilizante que aportó un caudal de energía importante que,
dada la inmadurez de su aparato psíquico (al momento del hecho
tenía ocho años), sus características de base y recursos defensivos,
no pudo ser asimilado adecuadamente por su subjetividad y
excedió la capacidad de respuesta de su aparato psíquico. Ello
provocó una alteración en la esfera afectiva de su personalidad que
redundó en una disminución de su capacidad de goce en las áreas
de despliegue vital, familiar y de ajuste en las relaciones
interpersonales.
Concluyó que padece un trastorno adaptativo mixto con
ansiedad y estado de ánimo depresivo que guarda relación causal
con la mala praxis y las secuelas físicas que ésta le provocó a su
madre y que de acuerdo al baremo de los Dres. Castex y Silva se
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clasifica como desarrollo reactivo en grado moderado y le
corresponde un porcentaje de incapacidad del 15%.
En cuanto a F. B., explicó la perito que el hecho ha
causado una profunda impresión en su psiquis, pues fue
vivenciado como la muerte parcial y anticipada de su madre y,
como persisten sentimientos de enojo e impotencia frente a lo
ocurrido y dificultad para aceptar la realidad. Afirmó que el niño
no ha elaborado la situación.Explicó que el hecho tuvo la entidad de un evento
estresor-caracterizado por el riesgo y amenaza para la vida de su
madre con significativos cambios en su esfera familiar tales como
una mudanza, intensas tensiones y el cambio de roles en relación
a
las
situaciones
cotidianas-
que
generó
respuestas
sobrecompensatorias que se manifestaron mediante síntomas en la
esfera del comportamiento: cambios de conducta, inquietud,
susceptibilidad,
oposicionismo,
irritabilidad,
impulsividad
y
agresividad dirigida al ambiente. En suma, explica que se han
perturbado gran parte de las esferas de su despliegue vital, esto es,
la individual, familiar, de relación interpersonal y de estudios.Concluyó que padece un trastorno adaptativo con
alteración de comportamiento con alteración de comportamiento con
manifestación predominante de su conducta social, dificultad para
respetar convenciones y normas apropiadas a la edad que de
acuerdo al baremo de los Dres. Castex y Silva se clasifica como
desarrollo reactivo de grado moderado al que le corresponde un
25% de incapacidad.
En cuanto a O. I. (ver fs. 972/980) explicó que el
hecho tuvo carácter traumático y causó significativos cambios en
sus áreas de despliegue vital. Aclaró que si bien se trata de una
niña con buenos recursos de base que le permiten en esta etapa
instrumentar defensas insuficientes para funcionar con ajuste a
las exigencias de la realidad en términos generales, el hecho
genera una adaptación impostada con el consiguiente costo
energético para el psiquismo.
Concluyó que padece un trastorno adaptativo no
especificado que de acuerdo al baremo de los Dres. Castex y Silva
se clasifica como desarrollo reactivo de grado moderado que le
provoca una incapacidad del 20%.
Con relación a S. C. explicó que el hecho ha causado
consecuencias en el plano psíquico por la conexión a su
nacimiento, por el momento vital en el que acaeció y por el grado
de alteración que provocó en la dinámica familiar. Afirmó que
presenta indicadores de confusión vinculados a sus primeros
tiempos
de
vida
y
en
las
circunstancias
de su nacimiento. Como suceso externo, ejerció una acción
violenta y sorpresiva que impactó en forma traumática en su
subjetividad y excedió la capacidad de respuesta defensiva de su
aparato psíquico. Y, si bien ha instrumentado recursos que le
permitieron avanzar en su desarrollo, presenta fallas en áreas de
despliegue vital vinculados a la comunicación y a la estructuración
de la percepción que afectan la cognición y su capacidad de
organización de la conducta.
Concluyó que el hecho ha resultado disruptivo,
deviniendo en un trastorno adaptativo mixto con conductas
regresivas, dificultad en la aceptación de límites y síntomas de
confusión, afectando las áreas de despliegue vital individual,
familiar, de las relaciones interpersonales y capacidad de producir,
que de acuerdo al baremo de los Dres. Castex y Silva, se clasifica
como desarrollo reactivo de grado moderado que le provoca una
secuela incapacitante del orden del 20%.
En todos los casos, sugirió tratamiento psicológico por
el lapso de un año con frecuencia semanal y estimó el costo
promedio de la sesión en ámbito privado en la suma de $120.
Teniendo en cuenta lo expuesto y los demás elementos
que se desprenden de este expediente, fijo la indemnización por
esta partida haciendo uso de la facultad que me confiere el art.
165 del Código Procesal: a) para J. C. S. la suma actual de pesos
ciento treinta y cinco mil ($ 135.000); por la incapacidad psíquica
sobreviniente y pesos diez mil ($ 10.000)
por los gastos de
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tratamiento psicológico; b) para F. B.la suma actual de pesos
doscientos veinticinco mil ($ 225.000); por la incapacidad psíquica
sobreviniente y pesos diez mil ($ 10.000)
por los gastos de
tratamiento psicológico; c) para O. I. la suma actual de pesos
ciento ochenta mil ($ 180.000); por la incapacidad psíquica
sobreviniente y pesos diez mil ($ 10.000) por los gastos de
tratamiento psicológico y d) para S. C.la suma actual de pesos
ciento ochenta mil ($ 180.000); por la incapacidad psíquica
sobreviniente y pesos diez mil ($ 10.000)
por los gastos de
tratamiento psicológico.
f. 2.) El daño no patrimonial, por el que se
reclaman $200.000 para cada uno (ver fs. 110 vta. punto f).
Ya me he referido a las consideraciones de orden
jurídico en relación al daño moral, a las cuales me remito en honor
a la brevedad.
En lo que respecta a las consideraciones fácticas por
las cuales se materializa este perjuicio, tengo especialmente en
cuenta las constancias que surgen de la pericia psicológica.
Respecto de J. C. S., al ser preguntado por la
significación del evento, el niño le refirió a la perito psicóloga haber
sentido tristeza (ver fs, 954). Sin embargo, la experta destaca que
el cuerpo de su madre le produjo gran impresión y ello le generó
sentimientos de culpa y enojo con los que debe convivir que, junto
con las alteraciones en la dinámica familiar, generaron aislamiento
tanto de sus padres como fraterno (ver fs. 957). Los aspectos
patrimoniales ya los he considerado en el ítem anterior, por lo que
en este punto sólo consideraré las proyecciones extrapatrimoniales
en los términos del art. 1741 del CCyC.
Respecto de F. B., le describió a la perito que luego del
hecho sus padres se pelan mucho y que, desde la internación de
su mamá, se volvió agresivo. Le refirió pelas con adultos y con sus
pares en la escuela, pues tiene la impresión que todos están en
contra suya.
Además, refiere que durante los primeros tiempos “le
daba cosa” acercarse a su madre y que siente rechazo por la
utilización de las prótesis, ya que siente que no es natural (ver fs.
964).
En relación a O. I. refiere los siguientes cambios:
durante la internación de su mamá ni ella ni sus hermanos fueron
al colegio (estaba en sala de 4) y se ocupa desde pequeña del
cuidado de su madre, en especial darle de comer en el hospital o
participar del cuidado de las curaciones luego del alta.
Destacó también la modificación en la dinámica
familiar, hace las cosas sola desde muy chica, cocina siguiendo
instrucciones de su madre y duerme en la cama con ella (su padre
usa la suya) (ver fs. 974).
Finalmente, respecto de S. si bien conoce lo evidente,
durante los primeros meses de vida debió interrumpirse la
lactancia y permaneció por lo menos un mes al cuidado de terceros
fuera del hogar durante el día, ante la dificultad de la familia para
reorganizarse. Luego, el grupo familiar se ocupó de su cuidado.
Por su parte, se desprende del dictamen que existe
dificultad en el vínculo con el padre, con presencia de ceñimientos
de rechazo. (ver fs. 983). En especial, se destaca la alteración en la
dinámica familiar (ver fs. 983).
Por todo lo expuesto, y los demás elementos que se
desprenden de este expediente a los cuales me he referido, fijo la
indemnización por esta partida haciendo uso de la facultad que me
confiere el art. 165 del Código Procesal y en consonancia con el
art. 1741 del CCyC: a) para J. C. S. la suma actual de pesos
trescientos mil ($ 300.000); b) para F. B. la suma actual de pesos
trescientos mil ($ 300.000); c) para O. I. la suma actual de pesos
trescientos mil ($ 300.000); y d) para S. C.la suma actual de
pesos trescientos mil ($ 300.000).
VI. Síntesis.
La demanda interpuesta prospera únicamente contra
V. C. C. , L. G. M. y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por
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la suma de pesos diecinueve millones cincuenta y seis mil ($
19.056.000), que se distribuyen del siguiente modo: a) $
15.486.000 para P. I. P.; b) $ 1.610.000 para L. A. S.; c) $
445.000 para J. C. S.; d) $ 535.000 para F. B. S.; e) $ 490.000
para O. I. S. y f) $ 490.000 para S. C.S..
VII. El pedido de atenuación de la indemnización
por razones de equidad.
Luego de tratados cada uno de los rubros y establecido
el monto por el cual prospera la demanda corresponde tratar el
pedido de atenuación de la indemnización por razones de equidad
introducido por L. G. M. , pues los planteos efectuados por los
demás codemandados devinieron abstractos luego del rechazo de
la demanda en su contra.
Ahora bien, el art. 1069 del Código Civil autoriza a los
jueces a reducir las indemnizaciones por razones de equidad y con
fundamento en la situación patrimonial del deudor. Sin embargo,
se trata de una norma de interpretación restrictiva pues pugna con
el principio de reparación integral y, por ello, es necesario que
quien lo pide produzca prueba suficiente sobre su situación
patrimonial, la imposibilidad de obtener recursos y las cargas
familiares, entre otros (Conf. Belluscio, Código Civil-Comentado,
Anotado y Concordado, Editorial Astrea, T. 5, Pág. 36 y sgtes.)
Entonces, como en el caso L. G. M. se limitó a pedir la
atenuación de la indemnización, pero no ofreció ni produjo prueba
sobre su situación patrimonial, cabe rechazar su pedido.
Solo a mayor abundamiento, destaco que su planteo
tampoco hubiese prosperado en caso de juzgarse este proceso
conforme las normas del Código Civil y Comercial. Es que, el
vigente art. 1742 propone como pautas orientativas no solo la
situación patrimonial del deudor, sino también la situación
personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Por tanto, no
solo la falta de prueba sobre su situación patrimonial sino también
las particularidades del presente caso y la situación de toda la
familia que aquí reclama, impediría también aceptar la petición
sobre la base de esta norma.
VIII. Intereses:
El art. 1747 del nuevo CCyC determina que el
resarcimiento del daño moratorio es acumulable con el daño
compensatorio o, en el caso de las obligaciones de fuente
contractual, con el valor de la prestación y en su caso con la
cláusula penal compensatoria, sin perjuicio de la facultad
morigeradora del juez cuando la acumulación resulte abusiva
(conf. arts. 9 y 10 del CCyC).
De este modo, a la luz del nuevo Código Civil y
Comercial
de
la
Nación
corresponde
distinguir
entre
la
indemnización compensatoria y la moratoria.
A su vez, el art. 1748 establece, también como
principio general, que el curso de los intereses comienza desde que
se produce cada perjuicio, receptando de esta manera la doctrina
del viejo fallo plenario “Gomez c/ Empresa de Transporte” del
06/12/1958.
De todos modos, tal como lo establecen los arts. 1 y 2
del CCyC, el nuevo cuerpo legal debe ser interpretado de manera
sistemática. El art. 772 del CCyC establece que si la deuda
consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor
real al momento que corresponda tomar en cuenta para la
evaluación de la deuda. Finalmente agrega que, una vez que el
valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de las
obligaciones de dar sumas de dinero.
En
tal
contexto,
destaco
que
algunos
rubros
indemnizatorios, tal como lo he expuesto ut supra al referirme a
cada uno de ellos, se han fijado a valores actuales, en atención a
las particularidades de este caso, es decir han sido ponderados y/o
cuantificados al momento de este pronunciamiento. De todos
modos, en cada caso debe estarse a la mentada distinción entre
indemnización moratoria y compensatoria.
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Por ello, y previo a determinar el curso de los intereses
en cada rubro en particular, corresponde destacar que tal como lo
señaló el Dr. Hugo Molteni en el acuerdo 29/13, “la reciente ley
26.853 de Creación de Cámaras Federales de Casación derogó el
art. 303 del Código Procesal (art. 12 de la citada ley), norma ésta
que asigna fuerza obligatoria a la interpretación establecida en una
sentencia plenaria. No obstante y sin perjuicio de la postura que se
adopte sobre la vigencia temporal de tal derogación, lo cierto es
que comparto la interpretación legal que resulta del voto de la
mayoría en el citado plenario, razón por la cual me remito a sus
términos” (Conf. Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Sala
“A”, “Paradiso Esteban E. C/ Rodmir S.R.L s/ daños y perjuicios”,
del 31/05/2013).
En los autos “Samudio de Martinez, Ladislao c/
Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, la
mayoría decidió votar por dejar sin efecto la doctrina obligatoria
fijada en re, “Vazquez Claudia c/ Bilbao, Walter s/ daños y
perjuicios” del 2/8/93, que fuera ratificada in re, “Alaniz Ramona
Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y
perjuicios” del 23/3/2004, y estableció la tasa de interés
moratorio, fijando a tales fines la “tasa activa cartera general
(préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la
Nación Argentina”, como así también que dicha tasa de interés
fijada “debe computarse desde el inicio de la mora hasta el
cumplimiento de la sentencia salvo que su aplicación en el período
transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una
alteración del significado económico del capital de condena que
configure un enriquecimiento indebido…”.
Sobre la base de lo expuesto, los intereses moratorios
corresponde liquidarlos conforme “tasa activa cartera general
(préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la
Nación Argentina”.
Ahora
bien,
debe
evitarse
que
en
el
período
comprendido transcurrido desde el inicio de la mora hasta esta
sentencia se produzca, por aplicación de la tasa activa fijada, “una
alteración del significado económico del capital de condena que
configure un enriquecimiento indebido”.
Por
su
lado,
los
intereses
compensatorios
se
calcularán a la tasa de interés del 8% anual.
En el caso puntual, respecto del rubro incapacidad
sobreviniente (física y psíquica), daño extrapatrimonial, y los
gastos médicos, de tratamiento médicos y traslados, y lucro
cesante se han fijado a valores actuales, por lo que corresponde
adicionarles el interés compensatorio del 8 % anual referido desde
la fecha de la ocurrencia del hecho dañoso (del 17/05/2007) y
hasta la fecha fijada para el cumplimiento de la presente
sentencia, y desde allí y hasta el efectivo cumplimiento se aplicará
la tasa activa referida para enjugar el daño moratorio.
En cuanto a los gastos de tratamiento psicológico y
prótesis la indemnización se fija a valores actuales al momento del
dictado de la sentencia, toda vez que no encuentro constancia de
su realización y/o adquisición. Por ello, los intereses se aplicarán a
razón de la tasa activa referida desde la fecha de vencimiento para
el cumplimiento de la presente sentencia y hasta el efectivo pago.
IX. Citación en garantía:
Seguros
Médicos
SA
queda
sujeta
a
este
pronunciamiento en los términos del contrato de seguro cuya
existencia y vigencia reconociera al contestar la citación que se le
cursara.
X. Costas:
Las costas del proceso se imponen a la parte demandada
vencida (Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires – Hospital
Durand, L. M. y V. C.) y a la aseguradora, con los alcances de la
ley 17418, al no encontrar mérito para apartarme del principio
objetivo de la
derrota que, en este aspecto consagra nuestro
ordenamiento procesal (Conf. art. 68 del Código Procesal), con la
excepción de las costas que se imponen por su orden.
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 37
En relación a las costas por el rechazo de la demanda
respecto de E. R. J., G. G. C., Claudia T., F. P.y T. H. D. P., las
mismas se imponen en el orden causado. Ello porque la parte
actora sobradamente pudo creerse con derecho para litigar. El
único modo con que contaba para conocer la realidad de lo
sucedido, y la consiguiente atribución de responsabilidad civil, era
entablando la demanda del modo en que lo hicieron, y ello queda
corroborada con la ardua discusión y distintos puntos de vistas
expuestos en los diferentes dictámenes médicos a los que me he
referido (art. 68 2° párrafo del CPCC).
XI. Fallo.
Por estas consideraciones, juzgando en definitiva,
FALLO: I) Rechazando la demanda interpuesta por P. I. P. y Luis
A. S., por sí y en representación de sus hijos menores J. C., O. I.,
F. B.y S. C. contra E. R. J., G. G. C., C. T., F. P. y T. H. D. P., II)
Por el rechazo de la demanda las costas se imponen en el orden
causado porque los actores se pudieron creer con derecho para
demandar como lo hicieron, III) Haciendo lugar parcialmente a la
demanda interpuesta por
P. I. P. y L. A. S., por sí y en
representación de sus hijos menores J. C., O. I., F. B.y S. C. contra
el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y/o Hospital
General de Agudos Carlos G. Durand, V. C. C.
y L. G. M.
condenando a éstos a pagar $ 15.486.000 a P. I. P., $ 1.610.000
a L. A. S., $ 445.000 a J. C. S., $ 535.000 a F. B. S., $ 490.000 a
O. I. S. y $ 490.000 a S. C.S., dentro del plazo de diez (10) días de
notificados de la
presente, condena extensiva a la citada en
garantía Seguros Médicos SA, en la medida del seguro, con más los
intereses previstos en el considerando respectivo a la/s tasa/s
fijada/s y desde la/s fecha/s consignada/s. IV) Costas a cargo de
la demandada y citada en garantía (art. 68 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación), con los alcances expuestos en el
considerando respectivo, V) Rechazando la excepción de falta de
falta
de
legitimación
activa
interpuesta,
con
costas
a
los
excepcionantes VI) Rechazando el pedido de aplicación del art.
1069 del CC.
Los importes fijados para J. C. S., F. B. S., O. I. S. y S.
C.S. deberán ser depositados en una cuenta a abrirse en el Banco
de la Nación Argentina a nombre del Juzgado y como perteneciente
a estos actuados hasta tanto se apruebe una inversión adecuada.
Difiérase la regulación de honorarios para cuando
exista liquidación judicial aprobada.
Regístrese, Notifíquese por Secretaría a las partes y
éstas al Mediador interviniente (art. 485 del Código Procesal), al
Sr. Defensor de Menores en su despacho y consentida o
ejecutoriada que sea, archívese.