Aclaración sobre el voto negativo de la Representación

ACLARACIÓN DE MI VOTO Y CRITERIOS ADICIONALES PARA LA
DISCUSIÓN ACERCA DE LA CONSULTA VIRTUAL 53 FORMULADA POR EL
DOCTOR MAURICIO ALVIAR RAMIREZ AL CSU EN RELACIÓN CON
AUTORIZAR LA EXCEPCIÓN PARCIAL DE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO
49 DEL ACUERDO SUPERIOR 1 DE 1994 PARA LA DESIGNACIÓN DE
SECRETARIO GENERAL DE LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA
Antes que nada considero prioritario precisar el sentido de mi voto frente a la consulta
realizada por el señor rector para excepcionar el estatuto general y nombrar como
Secretario General de la Universidad de Antioquia al abogado Richard Steve Ramírez
Grisales. Mi voto fue negativo. La razón principal estriba en que no puedo respaldar una
excepción a las reglas del Estatuto General, que estimo adolecería de nulidad por
ilegalidad, incluso estando ante un candidato con las calidades resaltadas tanto en la
petición de excepción como en la réplica a los votos negativos y a las denominadas
“abstenciones”.
Esta convicción se mantiene incluso en el contexto de los nuevos
argumentos expuestos por el señor Rector, los cuales paso a analizar a continuación, sin
ánimo de polemizar, sino con la finalidad de aportar criterios para la discusión:
En primer lugar, se aduce que la alusión a la doctrina de la “inderogabilidad
singular del reglamento” no está consagrada en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que
puede inferirse que ella no puede ser empleada para argumentar -como lo hice en su
momento- mi voto negativo frente a la consulta de excepción de las reglas que impone el
Estatuto General. En este punto conviene señalar que esa doctrina es desarrollo de un
principio que está consagrado en todos los Estados constitucionales de derecho como es el
de legalidad; el cuál, también se encuentra expresado en la denominada jerarquía
normativa que rige el ordenamiento jurídico y, por supuesto, el universitario.
Asimismo, es discutible plantear que solo pueden estimarse como principios o
normas vigentes en un orden jurídico aquellas que han sido explícitamente positivizadas,
esto es, consagradas expresamente. Este punto ha sido ya objeto de aclaración por parte de
la doctrina y específicamente por parte de la jurisprudencia constitucional colombiana con
respecto a muchos principios que no aparecen expresamente considerados en las normas
colombianas, pero que resultan plenamente aplicables y vinculantes. Una de las decisiones
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que atendió este tipo de debate es la que se encuentra contenida en la sentencia C- 083 de
1995 con ponencia del recién fallecido jurista, Doctor Carlos Gaviria Díaz.
Se insiste en que la inderogabilidad singular del reglamento es un concepto que ha
tenido amplio desarrollo jurisprudencial, no solamente en España, sino en muchos países
latinoamericanos como Argentina, que lo que intenta es explicar principios constitucionales
fundamentales como la jerarquía normativa, la seguridad jurídica, la buena fe, la legalidad
y la igualdad, que, por lo demás, están plenamente asentados en Colombia.
El concepto de inderogabilidad es el resultado de un principio general implícito en
el ordenamiento jurídico colombiano y propiamente del derecho administrativo que es el de
la superior jerarquía de las normas generales sobre los actos particulares que se
fundan en ellas (Confrontar Rodríguez, Libardo, Derecho Administrativo, Bogotá, Temis,
1999, p. 298). Este principio se desprende de varias normas positivas, como el artículo 91
del Código de Procedimiento Administrativo y del Código Contencioso Administrativo
(Ley 1437 de 2011), que sustenta el decaimiento de los actos administrativos, entre otras
razones por desaparición de los fundamentos de derecho (normas generales), en que el acto
se funda. A su vez, conforme al artículo 137 de la misma norma, se establece como causal
de nulidad de los actos administrativos la violación de las normas en que debían fundarse.
El concepto referido también expresa el principio general del derecho según el cual
“las cosas en el derecho se deshacen como se hacen”, que ha tenido también expreso
reconocimiento en la jurisprudencia constitucional colombiana (Sentencia C-397 de 2011),
según este principio si los requisitos para un empleo fueron definidos mediante una norma
que surtió dos debates y con votación cualificada, tales requisitos solo pueden modificarse
bajo estos mismos términos. Decir que se deshacen como se hacen no implica solo que
actúe la misma autoridad, es decir el Consejo Superior, sino también que lo haga
cumpliendo el mismo procedimiento establecido para la expedición de una norma de la
misma jerarquía.
Este planteamiento termina siendo ratificado por la misma norma universitaria
cuando en el artículo 65 establece el procedimiento para la formación de los actos
administrativos:
Artículo 65. Formación y Publicidad de los Actos Administrativos. Los actos
administrativos que expidan las autoridades de la Universidad se sujetan en su
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formación, publicidad y ejecución, a las disposiciones de la Institución y, en lo no
previsto en ellas, a las normas legales sobre la materia.
Ahora bien, es tan claro que este principio hace parte del derecho colombiano que
el Consejo de Estado colombiano en varias decisiones lo ha adoptado como expresión de
los principios de legalidad de la actuación administrativa, jerarquía normativa e igualdad.
Al respecto se pueden consultar las sentencias de enero y junio de 1991 de la Sección
Primera del Consejo de Estado. Magistrado Ponente: Miguel González Rodríguez.
En todo caso, para ilustrar las implicaciones del tema que estamos abordando viene
bien acercarnos más detalladamente al precedente del Consejo de Estado que decretó la
nulidad de la elección de la ex fiscal General de la Nación Viviane Aleyda Morales Hoyos,
por entender que la Corte Suprema de Justicia había violado su propio reglamento al
realizar una interpretación de la expresión “integrante”, contenida en el Acuerdo 005 de
2002. Dicha interpretación modificó el quórum deliberatorio y decisorio para facilitar la
elección dela candidata a este cargo público, al permitir que dicha selección se hiciese por
los magistrados efectivamente vinculados a la Corte Suprema de Justicia, para esa fecha -18
magistrados-, y no por los que deben conformarla, esto es, 23 magistrados (Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Víctor Hernando
Alvarado Ardila, del 6 de marzo de 2012).
En tal decisión el Consejo de Estado apela precisamente a la teoría de la
intangibilidad del reglamento, a la cual subyace lo siguiente:
La administración […] debe respetar la legalidad que ella misma
crea y no le es dable separarse de sus propias reglas. Hacerlo
significa violar el principio de legalidad de las actuaciones
administrativas para actuar por fuera del derecho vigente en el
momento.
Igualmente expresa el Consejo de Estado, aunque la cita sea extensa:
Es pertinente la referencia a la denominada “teoría de la intangibilidad del
Reglamento”, que es propia del Derecho Administrativo y se considera exacta
para explicar el fenómeno que aconteció en este caso. Lo que subyace a esta
teoría es que la administración -en el sub-lite la Corte Suprema de Justicia
ejerció la función administrativa- debe respetar la legalidad que ella misma
crea y no le es dable separarse de sus propias reglas. Hacerlo significa violar el
principio de legalidad de las actuaciones administrativas, para actuar por fuera
del derecho vigente en el momento. En efecto, este principio -recuérdeseconsiste en que los Reglamentos, que son actos administrativos generales, que
tienen vocación de permanencia en el tiempo, y que se aplican a un número
(indeterminado) de personas o supuestos, no pueden, mientras están vigentes,
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dejar de aplicarse a un caso concreto -o aplicarse de manera diferente a lo
que disponen-, porque en tal evento se estarían derogando -para un caso
singular-, alternado su principio interno que dispone que rige de manera
idéntica, siempre. Claro está que esto no se opone a que el Reglamento se
pueda derogar, es decir, a que la autoridad que lo expide lo cambie o lo
modifique por otro, sólo que debe hacerlo de manera igualmente general, y
hacia el futuro, con la vocación de aplicarlo a todos los casos por venir que se
presenten y se subsuman en él. De ninguna manera es admisible que el
Reglamento vigente se inaplique a un solo supuesto fáctico, porque actuar así
deja entrever la arbitrariedad de la administración, ya que en lugar de aplicar el
Reglamento vigente, modifica su texto (sin haberlo derogado o cambiado
previamente y de manera general), sólo para un caso concreto. En el caso de
autos, la Corte Suprema de Justicia, incurrió, precisamente, en ésta prohibición,
porque estando vigente el artículo 5 de su Reglamento, pretendió inaplicarlo
sin derogarlo, es decir, conservando su vigencia, solo que en la elección que se
viene analizando no regiría como dispone su tenor literal. Esto vulneró el
principio de legalidad, representado, en esta ocasión, en la regla contemplada
en su propio Reglamento interno, cuya vinculación tiene que imponerle ahora
el Consejo de Estado”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, del 6 de
marzo de 2012) (Cursivas fuera del texto original).
Sumado a lo expuesto, habría que reparar en lo siguiente: en el caso del precedente
citado, la Corte Suprema de Justicia realizó una interpretación de uno de los requisitos
establecidos en su reglamento para favorecer la elección de una candidata concreta, lo que
sucede en nuestro caso de estudio es que se propone una excepción a una norma producto
de una potestad reglada: aquella que establece los requisitos para el ejercicio de los
cargos.
Haciendo un análisis desde las normas de la función pública, es evidente que la
norma que crea un empleo público y define su estructura en términos de requisitos,
asignación básica y responsabilidades, es una norma general, y como tal está
determinada a cumplir con unos requisitos y unos procedimientos para su formación,
que actualmente aparecen establecidos de manera general en el Decreto 1227 de
2005, que reflejan un procedimiento mucho más complejo de lo que pareciera tanto
para crear, para modificar o para suprimir el empleo, como es el caso de la necesidad
de que haya una justificación en necesidades del servicio, cuyos fundamentos
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consten en un acto administrativo motivado que dé cuenta entre otros de los
estudios técnicos que derivaron en esa necesidad, como para solo mencionar ese
punto. No se puede pensar que por ser un cargo de la jerarquía de Secretario General
o por ser de libre nombramiento y remoción, tales requisitos se flexibilizan o asignan
algún margen de discrecionalidad en este sentido.
Al respecto vale señalar, que en el estudio realizado para la Secretaría General
de la Universidad de Antioquia por la Facultad de Derecho se concluyó sobre el tema
de modificación de empleos, que:
El carácter reglado de estos procesos tiene como fundamento
constitucional la necesaria sujeción de la administración pública a la
legalidad, que significa conforme a los artículos 121 y 123 inciso 2,
que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas
a las que le atribuyen la Constitución y la ley”; así como a los
intereses generales, y a los principios que enuncia el artículo 209 de la
Constitución: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad. Esto implica que la posibilidad de
reformar las plantas de cargos por las autoridades constitucional y
legalmente facultadas para ello, no es una potestad discrecional ni
infundada y, por el contrario, es una atribución reglada, para la cual se
exige que los actos administrativos por medio de los cuales estas
reformas se llevan a efecto sean motivados en las necesidades del
buen servicio, en razones de modernización de la administración y
en los estudios técnicos que así lo demuestren. La obligatoriedad de
la motivación y suficiente fundamentación de este tipo de actos, es
una cuestión que se extiende a todas las entidades a las que se les
aplica el régimen de carrera, no únicamente a las que hacen parte de la
rama ejecutiva del poder público, y se erige en un requisito y
presupuesto legal de este tipo de actos, cuyo desconocimiento puede
dar lugar a vicios de nulidad del acto no solo por falsa motivación,
sino también por falta de motivación1. (Negrilla fuera del texto).
De esta consideración, se desprende como lo ha manifestado la Corte Constitucional en diferentes
pronunciamientos que el principio de publicidad (C.P art. 209) impone a los organismos autónomos y a
las entidades sometidas a regímenes especiales de carrera, la motivación adecuada y suficiente de los
actos administrativos que den lugar a una reestructuración de empleos. Ver al respecto: Corte
Constitucional Colombiana. Sentencia C-994 de 2000. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez
Caballero. República de Colombia, Bogotá, agosto 2 de 2002. En: Universidad de Antioquia, Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas- Secretaría General. “Capítulo 2. Fundamentos Constitucionales de la
Educación Superior en Colombia y de las Universidades Estatales u Oficiales”. Proyecto revisión y
actualización de la normativa universitaria. Segundo informe. Análisis de concordancia legal,
constitucional y jurisprudencial de la normativa universitaria. Medellín, Julio de 2013.
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No es cierto que por el hecho de la expedición de una resolución superior que
excepcione requisitos establecidos en el Estatuto General para un empleo público, se
subsane adecuadamente la inelegibilidad que surge de la falta de cumplimiento de los
requisitos exigidos para dicho empleo, pues como ya se dijo, la posibilidad de
excepción tiene que estar prevista en la norma general, esto es, en el Estatuto
General, y actualmente dicha posibilidad no está prevista en el Estatuto, por lo cual
una actuación en este sentido del Consejo Superior adolecería de falta de competencia.
Además, cuando se realiza una alusión al principio de proporcionalidad se lleva el
debate al terreno de la excepción de constitucionalidad. Al respecto, lo primero que habría
que decir es que el mandato de proporcionalidad es una herramienta para realizar el control
constitucional de las normas, en este caso, del Estatuto General, para determinar si ellas
superan el filtro de la prohibición de exceso en materia de derechos fundamentales. Por
tanto, cuando se aduce que la excepción es proporcionada, quizás se enfoca el debate en el
sitio equivocado, la discusión crucial no es determinar si la excepción es proporcionada, lo
determinante es demostrar que la norma del Estatuto General que impide el nombramiento
para el cargo de Secretario General supone un grosero trato desproporcionado porque no
persigue un fin legitimo, no es un medio idóneo para lograr el fin, no es necesario o no es
proporcionado en sentido estricto.
Mi percepción frente a los argumentos expuestos en la réplica al voto negativos y a
los argumentos expuestos dentro de los votos que se calificaron como abstenciones, es que
no son suficientes porque realmente no se aplica el test de proporcionalidad, y por ello, más
allá de la alusión a esta herramienta y a lo asentada que está en el debate jurisprudencial y
doctrinario de carácter nacional e internacional, no se encuentra un solo argumento en torno
a por qué el caso debatido es expresión de un trato desproporcionado en materia de un
derecho fundamental.
La demostración de que estamos ante un evidente, e incluso grosero, evento de
desproporción o arbitrariedad cuando se niega la posesión como secretario general de la
Universidad, de un ciudadano que no cumple los requisitos establecidos en el Estatuto
General para ejercerlo, era obligada porque estamos ante la posibilidad de excepcionar una
norma general para un caso particular, caso análogo a otros tratados por el mismo Consejo
de Estado y, por lo tanto, ya se cuenta con poderosos precedentes que indican que esto
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adolece de nulidad, y, en su caso, de proceder al nombramiento se podría incluso incurrir en
responsabilidades disciplinarias.
En definitiva, cuando se señala que se está ante una potestad nominadora amplia en
cabeza del señor rector porque se trata de un funcionario de libre nombramiento remoción,
se está desconociendo que el propio Estatuto General establece los requisitos para el cargo,
así este sea de libre nombramiento y remoción, además, se obvia que no hay una delegación
expresa dentro del Estatuto General para que la rectoría modifique esos requisitos.
La decisión de postular al doctor Richard Ramírez Grisales para el cargo de
secretario general de la Universidad por supuesto que no es caprichosa pero para proceder a
una excepción de inconstitucionalidad de una norma de carácter general establecida en el
Estatuto General que establece requisitos para el ejercicio de ese cargo, se debe demostrar
que la disposición que determina los requisitos que el candidato no cumple, es
desproprocionada, cosa que debe debatirse con carácter general y no para un nombramiento
particular, como bien lo expuso el Consejo de Estado en el precedente de la exfiscal
Viviane Morales, ya citado líneas arriba.
Medellín, abril 28 de 2015.
Cordialmente
MARÍA ROCIO BEDOYA BEDOYA
Representante Profesoral ante el CSU
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