responsabilidad por homicidio y lesiones

CAPITULO VI
RESPONSABILIDADPOR HOMICIDIO Y LESIONES
IMPRUDENTES
EN ACCIDENTESDE TRABAJO
En lo que siguepretendemosexponer el fundamento. las condicionesy los límites
de la responsabilidadcriminal por muerte y lesiones imprudentes en accidentesde
trabajo. El mejor desarrollo ysolución de estaproblemáticaexige una previa toma de
posición acercadel Sistema:I-a imprudencia como mera forma de culpabilidad o como
un tipo especialde conducta punible.
El que la imprudencia no es una mera forma de culpabilidad. sino un tipo especial
de conducta punible que muestra una estructura dogmáticapropia, tanto en el ámbito
del injusto como en de la culpabilidad, es una tesis que, desgajadaya de su origen
ftnalista. es admitida de forma generalizadapor la moderna doctrina penal ( I ). De su
justificación podemos prescindir aquí. pero, no obstante si parece conveniente
fundarnentar algo de singular relevancia práctica: que la concepción moderna de la
responsabilidad por imprudencia, además de su corrección científica, es una
concepciónviable. no sólo en el marco del Código penal, sino en la praxis de nuestros
'fribunales
de justicia.
En lo que sigue, expondremos en primer lugar lo que fundamenta este último
aserto: la acogida por el rribunal supremo de la moderna concepción de la
imprudencia. Posteriormente,y sobre el esquemaelegido, pasaremosa resolver los
problemas de los homicidios y lesionespor imprudencia en el trabajo.
(l) cfr. JEscHEcK. Lehrbucb, 3a. ed.. p. 456 y s.. y bibliografia citada en nora 9. Entre
nosotros. la moderna concepción del delito imprudente es mantenida por CEREZO N4lR, Lo
injusto delos delitosdolososen el Derechopenalesp¡ñol, en "ADP" I96l. p. 55 y ss.CONDE
PUMP¡DO. Exposición crltic¡ de l¡ doctrt¡¡ fin¡list¡ de la acclón, en "ADP" 1962, p. 265 y
ss.; CORDOBA RODA. Un¡ nuev¡ concepcién del deltto. La doctrina finalista. Barcelona
1963. p.90-91 y 96; BERIS'IAIN, ObJetivecióny flnalismo en los accidentesrle tráñco,
separatade "RGL|" (Dic. 1962),Madrjd 1963.p. 22,24-25,32 y ss; SUAREZ MONTES,
Consider¡clones crftlc¡s en torno ¡ l¡ doctrln¡ de le antijuridtcidad en el finalismo, Pamplona
1963. p. 59 ssr GIMBERNA'I, Delltos cu¡llñc¡dos por el resultado, Madrid 19óó, p. t04;
NUÑEZ BARBERO. El delito culposo, Salamanca 1975. Una sintesisdel estadoactual de la
concepción del delito imprudente en la doctrina española puede verse en GIMBERNAT.
Introducclón¡l¡ParteGenereldelDerechopendespañol,N,fadrid1979,p. Il5yss.y 139.
127
A) LA CONCEPCION DE LA IMPRUDENCIA EN LA RECIENTE
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
'fradicionalmente
la culpa ha sidoconcebidapor nuestro'fribunalSupremocomo
una mera foi'ma de culpabilidad. I-a tipicidad de los delitos cometidós "por
imprudencia"se reduciaa la causacióndel resultado.a la lesióno menoscabodel bien
jurídico protegidopenalmenteen las condicionesen que el concretopreceptode la
(formasde la acción,condicionespersonalesdel
parte especialde Código estableciese
sujeto activo. etc.)(2). Junto a ese elementoobjetivo. el subjetivo.equivalentea la
previsibilidaddel resultadotípico. agotabalos presupuestosde la punibilidad de las
infraccionesculposas(3).
Ahora bien. desdela decadade los 60 la concepciónde la culpa de la doctrina
jurisprudencialha experimentadouna sustancialtransformación(4). Haciéndoseeccr
de la favorableacogidapor un cualificadosectorde la doctrinacientiflcaespañolade la
nuevaconstruccióndel delito imprudente(5).dió pasoa reconoceral deberobjetivode
cuidadocomo elementode la culpa en las conocidassentencias
de I I y l6 de junio de
1964.Bien es verdadque. como dice'IORIO. no seprejuzgabacon ello el problemade
su inserción sistemáticaen la teoria del delito y a la observanciadel deberobjetivo de
cuidado le podia ser conferidauna función bien restringida:la de servir meramente
como elementolimitativo del juicio sobre la culpabilidadindividual (6).
Sin embargo,lo que en los años inmediatamenteposterioresal de las sentencias
"parajesaisladoso
citadaspuedieracalificarse,en términos del autor citado. como
momentoslinguisticosparticulares".se han decantadocon claridadsuma en tiempo
reciente. particularmenteen la S. de 16 de octubre de 1970. como ha puesto
acertadamentede manillesto NUÑEZ BARBERO (7). en la cual se contiene la
declaraciónsiguiente:"Que constituyeel delito de imprudenciala omisión espiritual
del agente,generadorade una situaciónde peligropor infraccién del deberde cuidado
que debiaguardar.que permiteel resultadolesivopara laspersonaso lascosas.por ser
causade aquél efecto,en adecuadarelación causalde indole material y moral y a sus
presupuestos
indispensables
de tipicidad y ant[iuricidad.para apreciarla.ha de unirse
la valoraciónde la conducta.a medio del juicio de reprochejudicial que ponderela
dimensióncircunstancialsubjetivadel autor. y la objetividaddel hecho.para Io que
ha de tenerseen cuenta con preferencia"la causacreadorade la situación de riesgo.su
previsibilidady probabilidad,y la atribución personal"(8).
(2) Y. en realidad.ni siquieraésto:v. más arriba el "vaciado" que el'[S hacedel tipo del delitc>
"ejecución del hecho" en
doloso al calificar la imprudencia. convirtiendo la exigencia de
"realización
del resultado tipico".
(l) Cfr. 'IORIO LOPEZ. El deberobjetivode cuidadoen los delitosculposos.en "ADP" 1974.
p. 26. Expresamentecontra la concepciónmoderna y plenamentea favor de la tradicional.
RODRIGUEZ DEVESA. Derecho penal español..Partegeneral.N'ladrid1979.p 453 y ss.
(4) Que ya detectabaQUIN'IANO anteriormenteen su Derecho penal de la culpa. l\4adrid
1958p
. . 268.
(5) Vid. los autorescitadosen la anterior nota no l.
(6) Cfr. El deberobjetivode cuidado.ADP 1974.p. 58-59. I-a infraccióndel deberobjetivo de
cuidado fraza el limite de la culpabilidad personal. aunque de ninguna manera se la
fundamenta.cfr. ob. cit., p. 54.
(7) NUÑEZ BARBERO.El delito culposo.Salamanca1975.p. 103.
(8) Ar. 4159. Ponente:Escuderodel Corral. Subravadonuestro.
128
A partir de estasentenciano puede aceptarseya
wr más tiempo que er paperdel
deberobjetivo de cuidado como mero limite de la culpabilidadde
la óulpa,sino que
por el contrario. debe reconocerse que su infracción
es el fundamento de la
responsabilidadde los delitos culposos,su pe¡lenenciaal tipo
de injusto de los delitos
imprudentes.
A las sentencias
posteriores.
como la de l5-X-1971.anotadapor LUZoN. y las
restantescitadaspor NUÑEZ BARBERO(g) debenañadirsehoy, entre otras
la de 2v-I975. en la que se dectara que son "presupuestosconstituyentes
de la
responsabilidad
por culpa el denominadosicológicoy el normativo ¿e ia exigibilidad
que se nutre por la omisión del deber objetivo de cuidado. puesto por
las normas de
cultura. de experiencia.de ciencia o por disposicioneslegislaiivasdacualquier
rango y
que. de habersecumplido. impediria el resultadoreprochado
en el tipo p"nui "n
abstracto. y que debe judicialmente reprocharseen concreto por tener capacidad y
eficaciasulicientepara poderevitar el resultado;'(Ar.1790,pon. Escudero¿el
Corralí;
la de 6-XI-1975 en la que sedice que "para estimartal conductacomo tfpica e
illcita y
dar lugar a su castigo.resulta indispensableque, en el aspectoobjeüvo. ie produzca la
inobservanciadel cuidado en el tráfico humano que resultabaexigido por
la vida
comunitaria. de donde deriva la antijuricidad del hecho y que, en el ámbito
subieüvo,
se ponderenlas circunstanciaspersonalesdel agentey su atribuciónpersonal...lo que
encaja dentro de la culpabilidad del juicio que merece el autor'. (Ar. 4090, pon.
Escuderodel Corral) ( I0).
( 9 ) \ ' . N U Ñ E Z B A R B E R O .o b .
c i t . .p . 1 0 3 - 1 0 4 .
(10) El elementodel deberobjetivo
de cuidado apareceprácticamenteen todaslas definiciones
jurisprudencialesde la imprudencia.si bien.
no hay toma de posición expresaacercade su
atribución sistemática:ver. p. ej.. en el año 1975.y limitándonoi a las
imprudencias¡aborates,
s s . 6 - l l l . l 6 - l v . l 8 - l v . 2 - v . 3 - v . 2 8 - v l y l 3 - i 1 9 7 5 .S i r u a n d oe x p r e s a m e n e
t a m b i é nl a
infracción
objetivo de cuidado como contenido de la antijuridicidad de .'la
.agt !9!er
'l-.S.
tmprudencia"v.
l8'Xl-78. CL 9éé. Pon. Gómezde Liano. En igual ."niido lasde2-lll-79.
Ar' | 290 (Pon.CastroPérez)I 6-lIl-79. Ar. I 925 ( Pon.Casrropérez).6-lll-80
. Ar. 947y 20-lll80. Ar. I 166(de ambasPon. Gómezde Liaño). De particularinteréses
la citadade 2-lll-79. en
cuyo primer Considerando se declara que: "efectivamente y como se
alega por los procesados
en el primer motivo del escritode formaliz¿ciónde su recurso,en la evolución
de la Dogmática
Penal Alemana en esta materia, acogida por la mayor partede la l)octrina
científica de otros
países.entre ellos el nuestro. la culpa ha pasadode
ser consideradacomo una de las formas de
la culpabilidadcomo veníasíendotradicionalmente,a un tipo especial
de conductapunible que
congregao integraentre sí. elementosdel injusto o antijuridicidad(inobservancia
o lesióndel
deber objetivo de cuidado) y de la culpabilidad(desatenciónal cuidado individual posible
y
exigible al autor concreto si éste de acuerdo con su inteligencia podía prever
el resultado o
evento dañoso)' por lo que modernamente ha sido delinida como "una
desatencióncontraria al
deber de cuidado exigido en el ámbito de la relación social en la que se produce" que para
ser
calificada como delito, necesita por tanto de una doble indagación, una
dentro del ámbito
objetivo normativo del injusto para determinarsi el autor infringió con su
acción u omisión el
cuidado necesario ordenado por el Derecho con caracter general para el mejor
desenvolvimiento de la vida social y otra referenteal sector subjetivo del la culpabilidad o reprochabilidad.
consllenteen averiguar si el agenteo sujeto activo de acuerdo con su personalidad
e inteligencia
podia haber previsto el resultadodañosoo peligroso para
el bien juríáico protegioo y no lo hizo
por desatenciónindividual dando lugar con ello a que el evento prohibido
se produjera para lo
cual su conduita debe ser puesta en parangón con aquella que presun¿amente
hubiera
observado en la misma o análoga situación un hombre prudente. cuidadoso y
normar.
129
Estassentencias
son lasque marcanel rumbo actualde la doctrinajurisprudencial
sobre la culpa, lo cual no implica que tal concepciónse haya de manifestarya en todas
las declaracionesal respecto de nuestro Tribunal Supremo (nótese que el Ponente
citado es el mismo en las diversassentencias).Bien por el contrario. buenaparte de las
delinicionesconceptualessiguenevidenciandouna considerableobscuridad( I I ) y. en
ocasiones,absolutaconfusión( l2). No debeser, empero.ésto último obstáculopara
reconocersobreel presenteque el futuro inmediato de la doctrina jurisprudencial de la
culpa va a ser de forma dominante el de la tesisdel delito imprudente y que un análisis
del problema penal de los accidentesde trabajo. que también en el inmediato futuro va
a adquirir una mayor relevancia, debe construirse sobre esta nueva dogmática del
delito imprudente.
Sobre las basesexpuestascreemospoder aceptarcomo válida en orden a nuestra
nueva prácticajudicial la definición que la doctrina cientifica dominante hace de los
elementosdel delito imprudente. y que. siguiendo fundamentalmentea JESCHECK
(13), podemosconcretaren lo siguiente:
o Conductahumana(accióny omisión).
o Infracción del deberobjetivo de cuidado(fuentesy grado de diligencia).
O Resultado de muerte o lesiones objetivamente imputable a la conducta
contrariaal deber(relacióncausal.de adecuacióny.del fin de protecciónde la
norma):
o Ausenciade causasdejustificaciónde la conductacontrariaal deber.
a Autor imputable y con las facultades.conocimientosy experienciaque le
permitan reconocer el deber de cuidado objetivamente exigido y prever el
curso causal que conduce al resultado concreto producido, y
o Ausenciade causasde inexigibilidad de otra conducta.
B) ACCIONY OMISION EN LA PRODUCCION
DE ACCIÚENTESDE TRABAJO
Para que el accidentede trabajo que implica muerte o lesionespersonalessea
penalmente relevante, se requiere, antes que nada, la presencia de una condtlcta
humana con eficaciacausalen su producción, una conducta que aparezcabien como
hacer activo (acción), bien como no evitación del resultado(omisión) lesivo del bien
juridico.
la, nitidez conceptual abstracta de la acción y la omisión como conductas
productoras de resultados desaparece con frecuencia en la práctica (14) y.
particülarmente, en el ámbito de la siniestralidad laboral. En este sentido deben
distinguirse dos supuestosbásicos,aquéllosen los que interviene una sola personay
aquéllosen los que intervienenvarias.
( I I ) Por lo generalestáausentetoda referenciaexpresaa la "culpabilidad de la culpa". es decir.
a las concretasfacultadesdel sujeto para cumplir con el deber objetivo de cuidado, V. 20-lV-76
y 23-lv -76.
( 1 2 )V g r . 2 2 - l V - 1 9 7 6C. L 5 7 1 .
(13) Vid. JESCHECK,t¡hrbuch, 3aed.. p. 45ó y ss.
( 14) Para el problema en general vid. JESCHECK, I¡hrbuch. 3aed. p. 488-490. con amplias
reférenciasbibliográficas.
r30
En los supuestosde intervención de una sola personaen el procesode causación
del accidente,la conducta del autor apareceen no pocasocasionescomo ambivalente
en orden a una calificacióncomo acción u omisión. La estructura de ta conductaes de
tal modo compleja que las fronteras entre el actuar y el omitir no se presenrancon
nitidez.
El problema de la distinción y los limites entre la acción y la omisión en supuestos
como los que nos ocupan y que ENGISCH llama supuestosde conductasambivalentes
(15) ha sido objeto de amplia atención por la doctrina
alemana,atención que se
justifica por las evidentes consecuenciasprácticas que
se derivan de una u otra
califi_c_ación
y que ha puestode manifiestoHERZBERG fl6).
Ha sido precisamenteun supuesto de accidente áe trabajo uno de los cuatro
"casos"
Iimite que desde hace deceniossirve a la doctrina alemanapara plantearel
problema de la distinción entre acción y omisión y la transcendenciadogmática
del
mismo. se trata del conocido caso de "los pelos de cabra" (ziegenhaarfall..), sobre el
que resolvió el 'rribunal del Reich en 1929:El acusadohabia comprado pelo de
cabra a
una empresa china para su fábrica de pincelesy. a pesar de que la empresale había
advertido sobre la necesidad de desinfectarlo, lo entregó a sus trabajadoras sin
proceder a ellor las trabajadorasresultaron contagiadaspor los bacilos de
carbunco y
murieron ( l7). El problema de éstey tos otros casosradica en que la conducüaque a
primera vista aparece como hacer activo (entrega de los pelos de cabra) puede
calificarsetras consideraciónm¡is detenida.también como omisión (de la desinfección).
La conductaes pues "ambivalente".
No podemosdetenernosaquí en la discusióndogmáticasobre los problemasde la
distinción entre acción y omisión. r*os herilos de limitar a tomar posióión por la tesis
que nos parece más acertada. siendo ésta ta de ENGISCH. quien propone como
criterio de delimitación el de la apticación de energíapor parte del sujeto.(..Energie
einsatz")( l 8).
Ahora bien, es preciso indicar que el problema pierde buena parte de su
importancia en el campo de los accidentesde trabajo, habida cuenta de que aquí los
deberesde cuidado que correspondena quienesactúan se superponencon los deberes
de actuar que se derivan de la normativa laboral y de los hechos(deberde seguridaden
el trabajo). Hay que tener en cuenta que centradoel estudioen la responsabilidadde las
personas a quienes se imputa el deber de seguridad en el trabajo, empresarios y
encargados.tanto quien actúa infringiendo las normas de seguridad,como quien se
abstienede actuar cuando.viene obligado a aplicar medidas de seguridad,infringe el
deber de seguridad, infracción que constituye la esencia del fundamento de su
responsabilidaddelictual( l9).
( l5) cfr. ENGlscH. Tun und unterl¡ssen, en "Festschr.
fur Gallas",Berlín-N.y. l973, p. 163
y ss. WELP los denomina de "coincidencia de formas de conduc¿a"v. en Vorangegangenes
Tun als Grundlage einer Handlungsquivelenzder unterlassung, Berlin t96g, p. l19.
(16) Vid HERZBERG. Die Unterlassung im
Strafrecht und das GarantenprinciB,Berlin
1972,p.240. Dicho seaésto con independenciade que, como se verá más adelante,nosotros
rechazamosel recurso a los juicios hipotéticos para determinar la relación de causalidad.tanto
en la acción como en la omisión.
(17) RGStr. 63, p. 2ll ss. Este y los restantes
casospueden verse en ULSENHEIMER, Das
Verhtrltnis Zwischen Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei den Tahrllssigkeitsdelikten Bonn
1965,9.26-27.
(18) Defendido nuevamenteen Tun und Unterlassen.
..passim'..
cit.
( l9) ROXIN entiende que en los delitos consistentes
en la infracción de un deber (eiercicio de
l3t
Refiriéndonosahora a los supuestosde accidenteen los que intervienemás de
una persona,hemosde decir que, en efecto,el accidentede trabajo no sueleaparecer
"una"
como resultadode "una" accióno de "una" omisión-o. si se quieretambién.de
conductaambivalentr, sino. por el contrario, como producto de un procesocausal
complejo en el que intervienen conjuntamente factores materiales autónomos.
independientesdel hombre. y condiciones causales positivas y negativas plurales
puestaspor éste.cuya paternidadcorrespondecon frecuenciaa personasdistintasy de
diferenterelevanciajurídica en orden a la seguridaden el trabajo. Como ejemplode
estetipo de supuestosde intervención pluripersonal puede servir el que calilica la
s e n t e n c idae 3 l d e m a y o d e 1 9 7 6r c . L . 7 5 7 ) .
En todos estos casosen los que al resultadocontribuyen causalmentevarias
personas.v. gr., empresario.directivo. encargado.trabajadorescompañerosde la
victima y la propia victima. lo que resuelvesobre la relevanciajurídica penal de las
conductasde cada uno de ellos no es la calificaciónde aquéllascomo accionesu
omisionesy la comprobaciónde la relacióncausal.sino la posición de cada uno de
ellos. agentesu omitentes causantes.respectode los deberesde cuidado y de garante.
criminal
Quiere decirsecon lo expuestoque. en el ámbito de la responsabilidad
que investigamos,la problemáticadistinciónentre accióny omisión se diluye en gran
medida. I-a necesidadde la distinción obedeceal hecho de que. en los supuestosde
omisión, la responsabilidad
criminal se condicionaa que el omitentese encuentreen
posicióny obligaciónde garante.cuestiónde la que se prescindeen los supuestosde
acción.Sin embargo.en el ámbito de la seguridaden el trabajo.la posicióny el deber
de garanteinteresatanto en los casosde omisión como en los de acción:la conducta
activa sólo es penalmenterelevantesi el agenteinfringe el deber de seguridaden el
trabajo. lo cual presuponeque previamentele haya sido imputado.y éstose produce
cuandoel sujetoseencuentraen una posiciónmaterial(posiciónde garante)a la que el
ordenamientojuridico conectala imputación de esedeberjuridico de actuar (deber de
(deberde cuidado).
garante)y de actuar cuidadosamente
No queremoscerrar esteapartadosin hacer dos precisiones.Se trata en primer
"Ordenes". En los supuestosde
lugar de definir la naturalezacomo conducta de las
pluralidad de sujetosintervinientesy de relaciónjerárquicaentre ellos.es llamado el
superior a responderno sólo por meros incumplimientosde deberesde vigilanciay
control sobre el procesode trabajo y la conductade sus subordinados.sino por su
actuaciónjerárquicasobreéstosque determinala direccióndel cursocausal.dentro de
lo cual han de situarselas órdenesde trabajo.órdenesal encargadoo a los obrerosde
actuar de una determinadamanera.
I-a calificación que merece la emisión de estas órdenes es, sin duda. la de
conductasactivas,pues,por efectodel natural y lógicoconocimientode que van a ser
ejecutadas,
implican una directay voluntariapuestaen marchade un procesomaterial
de causación,una aplicaciónde energíapor parte del sujeto.Asi, la conductade quien
ordenaa otros trabajarde forma peligrosay sin protecciónes una conductaactivay no
omisiva (20).Cosa distintaes que Se la emisión derlaorden puedansurgir deberesde
del tipo que el sujetoal deber
deberessociales)es materialmenteindiferenteparala realiz.ación
produzca el resultado activa u omisivamente, vid. Polltica criminal y Sistema de Derecho
penaf (trad. de l\4uñozConde)"Barcelona1972, p. 46 y s.
(20) En la doctrina laboral se dice que "quien da una orden obedecibletiene que estar a las
de la misma" cfr. AI-ONSO OI-EA. Derechodel trabajo. Madrid 1973.p. 194.
consecuencias
No se trata en estossupuestosde conductasen si ambivalenteso coincidentes,puesde lo que no
r32
garante por ingerencia.v. gr. porque la orden que
se ha dado era incompletao
rncorrectay el procesocausalde riesgose alargue,temporaly
materialmentede esta
forma, lo que en un primer momento era accjon causarimprudente
de un resurtado
puedeconvertirseen omisión causal-dolosa
o imprudente- der resultado.
En segundo rugar ha de hacersereferenciatambién en este
apartado a la
distinción entre "conducta omisiva" y ,.omisióndel cuidado
debido,,,conc€ptosque
son a veces confundidos por nuestra jurisprudencia.
en cuyas dellniciones de
tnrprudencia,y como primer elemento, habla de '.acciones
u omisiones...pero
entendiendopor éstasúltimas no las conductasomisivas.
sino la omisión del cuidad.. .
opinamos. con BINAVINCE. que si por omisión entendemos que
lo
es correcto.es
decír. Ia "no realizaciónde una acción", en la imprudencia
no
debe
hablarsede
"momento
omisivo". El momento omisivo de ta imprudencia no puede
ser el
"incumplimiento
del cuidadodebido".puesel "cuidado" no puedesercalillcadc¡como
acción(21).
No debe.pues.ponerseen cuestiónque ra muertede un técnicclque
reparabaun
molino. producida al ser puesto en marcha éste por el encargado,que
habiénd,
ordenadola reparaciónno se cercioróde si el operariohabiadado
término a su nrea.
constituyeun hom.icidioimprudentede comisión activaeD.
C) EL DEBEROB.TETIVODE CUIDADO DEL EMPRESARIOEN
RELACIONA LA SEGURIDADDE I]oS TRABAJADORES
Es evidente que los resultadoslesivos de un accidentede trabajo pueden
ser
expresión de conductas contrarias a deberesobjetivos de cuidado
imputablesa
cualquier persona.pues al resultadose puede llegar por incumplimiento
tanto de
deberesespecificosde seguridaden el trabajo que se lmponen
a un determinad.
circulo de personasespecialmente
cualificadai.como por incumplimientode normas
de cuidadoque. por ser propiasde la más común experiencia,pueoen
ser exigidasa
cualquierade las personasque directa(empresariosy trabajadores)
o indirectame¡te
(ajenasa la empresa.pero cuya actividadpuede
afectar a las condicionesde seguridad
de la misma)participanen el procesode trabaio.
Sin embargo, diversasconsideracion"rn-ot llevan a centrar el análisis
en el
contenido e imputación der deber objetivo de cuidado der
empresario y sus
encargados.En primer lugar. porque el núcleo más importante de los cleberes
de
cuidado exigiblesen la actividad laboral viene constituido por el llamado
deber
cabe la menor duda es de que no es omisión. no dándoselugar siquiera
a la aplicacióndel
criterio de Kaufmann; donde hay duda. se prefrerera catificacióncomo
acción,
(21) vid. BINAVINCE. Die vier
Momente der Fahrrrssigkeit.Bieleferd1969.p. 4g. y. en
general,el primer epigrafedel cap. 2, pp. 37-4g.
(22) Supuestode la sentenciade 7-V-55.
En estecaso. la acción es la puestaen marcha del
molino y el "momento omisivo" es el no cumprimiento der
deber de cuidado. ra no
comprobaciónde la ausenciadel técnico.En relacióncon el problema
anterior. la '.orden" de
"hacer"
reparares aqui
pero no es la "acción" que realizael resultado.sino solamente
un hacer
precedenteque constituye a quien la emite en posición
de garante por sus consecuencias
peligrosas'pero al estarésteya obligadopor el especialdeber
de seguriáadque se rmputaa los
encargadosdel trabajo.selimita su función a la de exasperarla exigencia
de cuiclaclo.
esdecir.a
incrementarla cantidaddel iniusto.
r33
genérico de seguridad e higiene que se imputa selectivamente a los sujetos
mencionados. En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, la
responsabilidad penal de sujetos distintos a los anteriores. particularmente de los
trabajadores,es, como se verá en el lugar oportuno (Cap. IX) un fenómeno
excepcional.Por último. porque la finalidad de este trabajo es el análisis de la
protección penal del trabajador, y, con independenciade que sus interesespueden
verseigualmenteafectadospor otros trabajadores,en la práctica,e, incluso, en el plano
normativo, la fuente por excelencia de los hipotéticos ataques a los interesesdel
trabajador es la "otra parte" de la relación laboral: el empresarioy sus representantes.
Por todo ello, el punto de mira del estudio que realizamosva orientado a la figura
del empresario. El problema de la responsabilidadde los encargadosy delegadosdel
titular de la empresaserá analizadoal término del estudio del contenido del deber de
cuidado y del fundamento de su imputación penal al empresario, pues es éste un
problema que sólo se plantea a parlir de un determinadogrado de división del trabajo
y, por otra parte, la responsabilidadde estossujetoses derivada de la traslación de la
posición y deberesdel empresario(23).
Procederemos en primer lugar a la exposición de las fuentes formales de
determinación de los deberesde cuidado. extendiéndonosposteriormenteen el análisis
de su fundamento material.
I. FUENTES NORMALES DE DETERMINACION DEL CONTENIDO
DEL DEBER DE CUIDADO DELEMPRESARIO
El cuidado que el empresariodebe aplicar en relación a la seguridadde los
trabajadoresse determina a traves de diversas instanciasformales.
En primer lugar, en la ley y, en general,en las disposicioneslegalesen sentido
amplio, a las cualeshemos hecho referenciaanteriormenteal ocuparnosde las fuentes
del deber de seguridad (24): Leyes laborales generales,la Ordenanza General de
Seguridade Higiene en el trabajo de l97l,las Ordenanzasparticularespara ramas
concretas de la actividad laboral, los Convenios colectivos y los Reglamentos de
régimen interior de las empresas.El grado considerablementealto de reglamentación
estatal de la vida laboral hace que en las disposicioneslegales y en las normas
homologadas a éstas se encuentre la generalidad de las normas de conducta cuyo
cumplimiento constituye el contenido del deber objetivo de cuidado del empresario
(2s).
Ahora bien, las condiciones de prestación del trabajo son tan variadas y la
actividad laboral tan compleja que no todas las medidas de seguridad y cuidado
necesariaspara asegurarla vida y la salud de las personasen su trabajo pueden venir
agotadoramente descritas en las reglamentacionesenunciadas. Estas constituyen
solamenteel suelo minimo del deber de seguridaddel empresario(2ó). En estesentido
se manifiesta expresamente la OSH, declarando que es obligación general del
empresario no sólo el cumplimiento de esta ordenanza y de cuantas. en materia de
(23) I-o relativo a la responsabilidadde los simplestrabajadoreses tratado en el capitulo IX.
Qq Vid. en el capítuloll de estaP. Il.
(25) Cfr. ENCISCH. Untersunchungen,
cit. p. 293.
Q6) Cfr. SN.{URAGI-IA,La sicureza del lavoro e la sua tutela penale, la ed., cit., p. 173;
PE'|IOELLO N,IAN'IOVANI. La tutela penaledella attivita lavorativa, cit. p. 148.
134
seguridade higiene. fuesende pertinente aplicación (c;rt.7.l ), sino también el adoptar
cuantasmedidasfuesennecesariasen orden a ... la prevención de los riesgosl.art.7.21.
l-o cual constituye. por otra parte. uno de los principios fundamentalesde la culpa
criminal (27). Sin embargo. la OSH no precisa las fuentes de determinación de esas
otras medidas necesarias.
reiteradamentecon caráctergeneralcuáles
I-a jurisprudencia penal ha
n las disposiciones legales y
son las instancias normativas que
reglamentarias
"los deberes
Así. por ejemplo,la S. de 2l-lv- 973 (Ar. 1770) se refiere a
la
principios
o
reglamentarios;
legales
elementales de cuidado impuestos
las normas o principios de cultura" o la de
experiencia tócnica cienüfic¡ o l¡bor¡l
30-VI-1975(Ar. 3044).que declara:"... a se halle recogido por la norma de cultura,
por la "lex ortis", o, simplemente,por
de común experiencia y de elemental
previsión" (28).
"lex
bajo reviste particular importancia la
En el ¿imbitode la seguridaden el
químicos,
se
etc.
bien
ingenieros,
artis" de las profesiones en liza: arq
estatutos.o permanezcanen el
encuentre fúada positivamenteen
(29). Igualmente,y
nidad de profesionales
nivel de lo meramente"sabido" por la
no, la experiencia técnica (30). En este
ianto plasmada normativamente como
e instruccionesde empleo de máquinas
apartadopuedenincluirse también las
y aparatosque son proporcionadospor
labricantesde éstosa quieneslos adquieren
(31).
la relación de fuentesde determinaciónde
Por último. el'Iribunal Supremo
"máximas de experiencia
referenciaa las
los concretos deberesde cuidado con
parámetros: la experiencia de cualquier
común". Experienciaque se rije por
y la propia de las personas que realizan
persona, del hombre de su tiempo (3
profesionalmenteuna determinada
, en relación al ejercicio de la misma y
(33).
peculiares
dentro del círculo de sus
Problemano planteadoentre nosot es el de si las disposicionesdel Inspector de
considerarsecomo fuentes de deberesde
trabajo en orden a la seguridad
fracción de una de estas disposiciones
cuidado y, en consecuencia.si la
(requerimientos.apremios. etc.) dan I
a responsabilidad cr iminal.
y resueltoen sentidopositivo (34). Nuestra
La doctrina italiana se lo ha
(27) Vid. entre otras muchas. 'IS. 29-V-70 "obligación genérica del empresario de emplear
todos los medios posiblesde seguridad en neficio de los trabajadores". El cumplimiento de
del cumplimiento de otros deberesde cuidado
los reglamentos no libera sin más al
distinta de la que estáescrita(Cfr. JESCHECK.
cuando la situaciónconcretaexiia más, o
l¡hrbuch. p. 471). de igual modo que de infracción de reglamentos no surge sin más la
criminal (Vid. ENCISCH ntersuchungen.cit., P. 360 ss)
responsabilidad
(28) Vid. entre otras muchas.también:TS. 3-X-75(Ar. j9321y l0-llt-77(Ar. 983)
(29) En la jurisprudenciadestacanlas
ias a la de los arquitectosy aparejadores,v. gr.,
'IS
"t-as buenas prácticas de la construcción"
2 0 - l - 6 8( A r . 5 5 3 ) l;5 - X - 7 6( C . l - .1 0 8 3 ) '
( 3 0 )V . g r . ' f S 2 5 - V - 7 (óC . L .7 3 0 ) lr4 - X - (4.048).
(31) Vid. ROJOY FERNANDEZ RIO. La
civil del fabricante. Bolonia 1974,
p. 214y ss.
(
( 3 2 )V i d . t ó - l v - 7 4( A r . 1 8 4 óy) 5 - X I l - 7 4
(33)Vid. l7-Xll-74(.¡.r.5227).
NO. Derechopenal de la culpa, Barcelona1958.
Vid.QUI
p . 2 ó óy 2 8 0 .
(34) Vid. SMURAGLIA. La sicurezzadel
cit. la. ed., p. 6l-62 y 11l-112.
r35
I-ey de ordenaciónde la Inspección.de 2l de julio de 1962.confierea éstala facultad
de proponer y tomar medidas a fin de eliminar los defectosobservadosen la
instalación,montajeo en los métodosde trabajo de las empresasque. a su enrender.
constituyenrazonablemente
un peligropara los trabajadores.
Estasmedidasordenadas
por la Inspecciónpueden ser concrecióna un supuestoparticular de las normas
generalesreglamentarias.
en cuyo casoel incumplimientode Ia medidaordenadapor
la inspecciónes incumplimientode una disposiciónlegal.Sin embargo.lo que más nos
interesaaquí es el ejerciciode esta facultaden supuestosque todavíano hayan sid¡r
contempladospor la norma general.lo que aparececomo objetivofundamentalde esta
concesiÓnde atribuciones.pues con la concesiónde este poder ordenador trata el
legisladorde conseguirla adecuaciónde los sistemasy normasde protección.con la
mayor celeridadposible,a la apariciónde nuevasmáquinasy sistemasde producción.
El art. 13,3c, de la l-ey (y el no. 9 del art. 4.054)facultatambiéna la tnspecciónpara
acordarla suspensiónde los trabajoscuandoexistanpeligrosgraveso inminentespara
la vida o la saludde los trabajadores
(35) surgenasíparael empresarioobligacionesde
indudablecarácteradministrativo,tanto de carácternegativocomo la suspensióndel
trabajo,como de carácterpositivo:tomar determinadasmedidas.
I-a jurisprudenciaitalianaha consideradoa estaactuaciónde la lnspeccióncomo
fuentede normasde cuidadoen basea que,con independencia
de su previsióno no en
la ley. es contrario a la prudencia común la adopción de medios de prevencicn
distintoso contrariosa los sugeridospor quienes.como Inspectores
de trabajo.gcrzan
de plenosconocimientosy experienciatecnica.argumentoésteque estimo puedeser
plenamenteaceptadoentre nosotros.
2. FUNDAMENTO DEL DEBER DE CUIDADO Y CONTENIDO
l-os deberesde cuidado pertenecientes
al tipo de injusto del delito imprudente
surgen como expresióndel general"neminen laedere"en relación a la creaciónde
riesgospor las personas.I-a "puesta"del riesgofundamentael deberde cuidado.perit
su contenido se ha de deducir de la concreta naturaleza y caracteristicasdel riesgo
creadoEn estesentido es preciso atendera la particular naturalez.adel riesgocreado por
el empresario,es decir, al riesgode empresa.Dentro de éstepuedendistinguirsedos
momentos diferentes,a cada uno de los cuales se conectanexigenciasespecíficasde
cuidado: la apertura de la empresa,momento de la creación del riesgo.y ejercicio de
la empresa,proceso en el que se mantiene y desarrollael riesgo creado y que puede
decrecero incrementarse.
A su vez.dentro de esteúltimo momentoes precisoatender
a la posición del empresario respectode los riesgosque son derivación directa de su
apertura de empresay de su concretaactuacióndentro de ella (riesgospropios), y a la
posición del empresario respecto de los riesgos creados por otras personas que
intervienen en el ejercicio de la empresa(riesgos ajenos).
Para los no familiarizadoscon la modernadogmáticapenal puedesorprenderel
empleode la categoriadel riesgopara construir la responsabilidad
penal.ya que en la
doctrina civilista la idea del riesgo constituye el presupuestode la llamada
(35) Sobre estas atribuciones vid. PEREZ ESPINOSA. Las infracciones laborales y la
lnspeccién de Trabajo. I\,laclrid 1 9 7 7 .p . 1 7 7s .
r3ó
"responsabilidad
objetiva". lo más alejado. pues. de los principios del Derecho
punitivo.
Es preciso.por ello. poner de manifiestoque la ideadel riesgo.de la que aquí -en
el ámbito de la responsabilidadpenal- se hace aplicación.tiene connotacronesbien
distintas en el ámbito de la responsabilidadcivil. En efecto. en orden a la
responsabilidadpenal. la idea de la creación del riesgo sirve para fundamentar Ia
imputación de deberesde cuidado y de garantea quien es creadordel riesgo.lo que
constituyesolamenteel primer pasopara procedera imputar a éstela responsabilidad
penal por un hecho lesivo.
Por el contrario. en el plano civil, la idea de riesgo sirve precisamente para
prescindir del principio de culpabilidad -existencia del deber de cuidado.
previsibilidad.etc.- y poder procedera imputar la responsabilidad
civil -patrimonialpor un hecho lesivo.Es decir. en el plano civil. ta creacióndel riesgoes el criterio de
conexión entre un daño y un patrimonio que ha de soportar ese daño. es el
fundamentode la imputaciónde responsabilidad.
o. mejor. del deberde indemnizar.
En definitiva.en lo civil. la creacióndel riesgoes el fundamentode la imputación
de la responsabilidady en lo penal es el presupuestonecesariopara fundamentar la
imputación de dicha responsabilidad
(36).
2.1. Posición del empresario en la apertura de empresa. creación de riesgo y
problemática del riesgo permitido. Tipología de deberes de cuidado
l-a más elementalexigenciade cuidado derivadadel "neminenlaedere"es la de
abstenerse
de crear riesgos,de actuarde tal forma que no sepongaen peligro la vida y
la salud de otras personas(3ó bis).
Estaprohibicióngeneralde poner en peligro no es de carácterabsoluto,puescede
alli donde la actividadpeligrosaes una actividadsocialmenteútil y necesaria.y como
tal es valorada por el ordenamiento juridico (37). Ahora bien. esta "permisión del
riesgo" no libera del cumplimiento de determinadospresupuestosa la creación del
mismo y del sometimientode la "vida" del riesgoa determinadascondiciones.
Antes de entrar en la problemáticadel riesgopermitidoconvienehacerreferencia
a exigenciasde cuidadopreviasinclusoa la creacióndel riesgoy a su calificacióno no
como permitido. En primer lugar. la primera y más elementalexigenciade cuidado
{ló) En brevesíntesisha expuestoCOSSIOla nuevadinámicade la responsabilidad
civil: ..(hoy)
la teoríageneralde la responsabilidad
(civil) se convierteen un casoespecialdentro de la'Ieoria
General de los riesgos: El Derecho civil pretende distribuir socialmente1". "onr..u.náá.
económicasde todoslos riesgosa que se encuentransometidaslas cosasy las personas'-.y
más
adelantecontinua el autor "... l-a distribución de los riesgosse lleva a cabo a través
de una
extensagama de matices...siendo la culpa tan sólo uno entre los muchos principios que
es
preciso tener en cuenk". Instituciones de Derecho civit, vol.
l. l,tadrid 1977.p.296. cfr.
tambiéncAS'rAN Derechocivil español,comúny foral.'[. IV 10.ed.. N,ladrid1977.p
900 y
ss.
(36 bis) Cfr. ENGISCH' Untersuchungen
über Vorsafz und Fahrlássigkeit im Strafrecht.
Berlín 1930.p. 283 y ss: JESCHECK.L¡hrbuch. 3,.. p.46g. lgualmenterespecrode orros
bienesjuridicos, pero sólo los enunciadosson objeto de este trabajo. v. también t_ARENZ.
Derechode obligaciones.'frad.castell.cit. T. II. N4adrid1959.p. 591 y s.
(37) Cfr. ENGISCH.ob. cit.. p. 285 y
ss.
137
que el Ordenamiento impone a quien interviene alterando el orden natural de
protecciónes la de reconocerlos peligrospara los bienesjurídicos(38).deberésteque
es denominadoen la doctrina alemana"cuidado interno" ("lnnere Sorgfalt")y que
puedeasimilarseal "deberde prever" de que habla nuestrajurisprudencia.Estedeber
de prever es presupuestológico de los deberesexternos de cuidado. I-a correcta
decisiónempresarialacercade las medidasde seguridada aplicar solamentees posible
si ésteconoce los particulares riesgosdel trabajo concreto a realizar.
El deber de reconocerlos petigroslleva consigoel de aplicarseal conocimiento de
las características
de la actividadproductivalaboralque se pretendey a comprobarla
propia capacidadpara prever y dominar los peligros a ella anejos.El cuidado se
confrgura aqui como deber de informaciÓn, de adquirir los conocimientos,
experiencias,y capacidad par¡ dominar los riesgos.
El decidido a proceder a la apertura de empresa.si comprueba su falta de
capacidado preparacióntécnica para prever y neutralizarlos peligros debe. bien
abstenersede actuar hastaadquirirla. bien hacerseasesoraro encargarla dirección.
apertura y ejercicio de empresa a una persona capacitadapara ello. Si a pesar de
reconocer.o poder reconocer.esacarencia,emprendela actividadarriesgada.incurre
criminal por los
ya aquí en la infracción del deber de cuidado y en responsabilidad
(39).
resultadostípicosque produzca
Comprobadosposítivamentelos extremosanteriorespor el empresario.se ha de
asegurarde que la actividadque pretendeseapermitiday en qué condicioneslo está.
I-o primero seresuelveparcialmentea travesde la solicituda la AdministraciÓnde
la autorizaciónde la apertura de empresa.I-a ausenciade una u otra no convierten sin
más el riesgoen no permitido y al ejerciciode la actividaden contrario al cuidado
debido.serátodo lo más un indicio de ello (40).
Con MAURACH hay que distinguir entre permisión del riesgo referida al
conjunto de la actividadempresarial("Gesamtbetrieb")y el referidoa determinadas
accionespeligrosasen el marco de la empresa(41).En lo que a éstasafectaes necesaria
una valoraciónde la situaciónconcreta(42).
Con respecto a las condiciones de permisión del riesgo el problema es más
complejo.JESCHECK,que repudiael empleoen estelugar sistemáticode la idea de
riesgopermitido.mantieneque.en los supuestosen los que la acciónpropensaen sí al
riesgo puedeser emprendidaa causadel provecho social que representa.se exige una
especialforma de cuidado("cuidadocomo actuarprecavidoen situacionespeligrosas")
que se concretaen el empleo. en la realizaciónde la acción, de todas las medidas
(38)Vid. R. IvIOURUI-LO.Derechopenal.l. N4adrid1977. p.342: DEU'|SCH. Fahrlássigkeit
und erforderlicheSorgfalt. Colonia 1963. p.94 y 95r JESCHECK. I¡hrbuch. p.468:
SI\,IURAG|-|A. La sicurez¡ del lavoro...,cit.. la. ed. p. 52.
(39) Es el llamado"Ubernahmeverschulden"
en Ia doctrinaalemana.Vid. S'IRA'IENWER'IH.
A.' I.. lt. l{eidelbers1978.p.80-81.
Strafrecht.L 2,. cit. pp. 302-303;N4AURACH/GOSSEI-.
. r.2967.
E n e s t es e n t i d o ' I . S3. 0 - V I - 1 9 7 7A
(40) Cfr. PREUSS.Untersuchungenzum erlambtenRisiko im Strafrecht. Berlin 1974.p. 92.
80.
En estesentido.S. f.S 2l-VI-78. C.l-. 604. considerando
'r.
4 ' . e d . . 1 9 6 9 .p . 5 4 8 - 5 4 9 .
i¿D Hr¡uRncH. A.
(42) Cfr. PREUSS, ob. cit.. p. 93. Hay que representarsepostenorescreaclonesoe rlesgo:
órdenesconcretasde trabajo.alteraciónde un procesode producción.instalaciónde una nueva
máquina.etc.
r38
exigiblesde precaución,control y vigilancia para eliminar o mantener en ciertos
limites los peligrosconectadosa eseactuar (43).
Se ha dicho anteriormenteque del principio fundamentaldel "neminen laedere"
(44) se deriva una prohibición genéricade poher en peligro los bienesjuridicos, pero
que. sin embargo. las necesidadessociales imponen importantes restriccionesa esa
prohibición. habida cuenta de que la acción peligrosase hace imprescindibleen
algunos ámbitos por su utilidad para la vida de una sociedadmoderna: tráfico
automovilistico. empleo de máquinas. sustanciasy procesos peligrosos en la
producción. uso de productos peligrosos, como son los medicinales. etc. l-a
prohibiciónabsolutadel actuarpeligroso,el deberilimitado de omitir toda acciónde la
que pueden derivarse consecuenciasperjudicialesque se prevean como posibles
-como se ha dicho ya hace tiempo (45F condenaria a los hombres a una inactividad
total.
I-a doctrina denomina mayorilariamente a esteámbito de actividad peligrosapero
socialmenteaceptadapor su necesidad"riesgo permitido" (4ó). No obstante.es poco
pacificala cuestiónde su lugar en el sistemay su vator dogmático(47).
Indudablementela aperturay ejerciciode empresasque aparejanriesgospara las.
personas es. junto con el tráfico automovilístico. el supuesto más importante,
cuantitativay cualitativamente.del ámbito del riesgopermitido(48). Ahora bien. ¿en
qué condicionesy límites es permitida la puestaen peligro de la vida y salud de las
personasen la actitud laboral?.¿En qué condicionesva a responderel empresáriopor
los resultadoslesivos producidos con causa en las fuentes de peligro de la empresa?.
Lo que a estosefectosnos va a interesarde la idea del riesgo permitido y de sus
consecuenciasson una serie de principios elementales que van a establecer el
contenido del deber de cuidado del empresarioal procedera la apertura de la empresa
y el de los deberesde cuidadoy de garantea lo largo del ejerciciode la misma. cuya
infracción.en los supuestosde acción,va a determinarla responsabilidad
criminal del
( 4 3 )J E S C H E C K L. e h r b u c h p
. .470 y 479.
(44) "Norma prohibitiva inmanente a todo Ordenamiento Juridico". Cfr. SCHONCKE/
SCHRODER/CRAN,IER.
SIGB Komm. l8 ed.. no. marg. 143 al par. 15. En igual sentido.
COSSIO.lnstituciones de Derecho civil, vol. L N4adrid1977. p.299.
(45) HÁLSCHNER. citado por WEI-ZEI. Derechopenal alemán. I I ed.. trad. castellanacit. p.
l9t.
(46) Vid. referenciasbibliográficasen REHBERG. Zur lehre vom "Erlaubten Risiko". Zurich
I 952. p. I 8-3I y PREUSS.Untersuchungenzum erl¡ubten Risiko im Strafrecht. Berlin | 974.
p . 3 0 - 5I .
(47) Paraunos se resuelveen una causade justificacióny para otros es una categoriasuperflua.
Vid. sobre todo ésto REHBERG ob. cit.. passim.Para todos los supuestosdel llamado riesgo
permitido que no constituyencausasde justificación prefiere HIRSCH la denominaciónde
"riesgo
no prohibido" (en SocialeAdtrquanzund Unrechtslehre.en "ZSTW" 74 (1962\p. 78 y
ss)y reservala de riesgopermitido para el riesgojustificante.En los no prohibidosestimaque
lo que falta es Ia tipicidad(p. 95) siendo heterogéneoel fundamentode ello. en unos casos.la
adecuaciónsocial,en otros. el consentimientoen el sometimientoal riesgo(p. 96) o la falta de
señorio sobre el procesocausal (p. 98). En cualquier caso debe reconocersela importante
función que cumple la teoria del riesgo permitido en la evolución dogmática del delito
imprudente. superando la concepción de la culpa como mera forma de culpabilidad.cfr.
REHBERG.ob. cit.. p. 246.
(48) Cfr. PREUSS.ob. cit. p. 20-21. Para la actividadproductivacomo creaciónde riesgosv.
SEIDEI-. Risiko in Produktion und Forschung.Berlin(D.D.R.) 1968.p. l9 y ss.
r39
agente.y. en lossupuestos
del no evitarel
de omisión.va a determinarIa equiparación
resultadoa la activa causacióndel mismo.
Esos principios son los que van a permitir ofrecer una solución unitaria a los
problemasenunciaclosy a la conexiónde los mismosentre si. Por elkr. y a pesarde
algunade lascríticasque ha merecidola categoríadel riesgopermitidct.recurriremosa
ella en lo que sigue.procediendo.en primer lugar. a sintetizardichos principios
generales.
a
a
a
o
l-a actividadcreadoradel riesgopermitido no es algt'lcontrarir.ral deber de
cuidado-y. por ello. antijuridico- aunqueel riesgode lesiónseaprevisible.l-a
permisióndel riesgono libera al agentede todo deber de cuidado.sino que
simplemente
desplaza
el núcleode lo prohibido(49).
A la reduccióndel ámbito de los deberesnegativos(prohibicionesde actr¡ar)es
correlativa una ampliación de los deberes positivos (de actuar). A la
"autorización"
de la puestaen peligro.como advirtió ENGISCH (50). el
Derecho conecta una obligación complementariade evitar los resultados
lesivos.con lo que la permisiónse convierteen fuentede nuevosdeberesde
c u i d a d o( 5 1) .
I-a permisióndel riesgose condicionaa la aplicaciónde eseespecialcuidadrr
dirigidoa mantenerel riesgoen su nivel mínimo inevitableparala obtención
del bien socialmenlenecesario.de tal forma que la acción peligrosaes
permitidasolamentecuandoes una acciónemprendiday realizadacuidadosamente.
I-a permisióndel riesgoalcanzasólo al riesgoy no a la lesión.no autorizando
el lesionarefectivamente.
Por ello. la permisióndel riesgono alcanzatampoco
a las situacionesde concreto e inmediato petigro de lesión efectivade los
bienesjurídicos.o como dice PREUSS(52). a supuestosen los que se
evidenciala seguridado elevadaprobabilidadde que la situaciónpeligrosase
resuelva en resultado lesivo. Cuando se llega a este grado de riesgo la
permisióncesay cedeel lugar al deber de evitar el resultado.a llo ser que
-ahora sí- medieuna causadejustificación.como p. ej..el estadode necesidad
en las accionesde salvamento.I-os procesosde riesgoque ineludiblemente
seangravementepeligrososno puedencalificarse.en general.como de riesgo
permitido. sino,.la actividadprohibida(53).
Del contenidoesencialde la ideade riesgopermitido.y sobrelas basesanteriores.
Gr49l
Cfr. WEl,ZEl,. Derechopenalalemán. I I ed. trad. castell.cit.. p. 188:REHBERG.oh.
c i t . . p . 1 9 5 :P R E U S So. b . c i t . .p . 1 0 4 .
( 5 0 )C f r . o b . c i t . . p . 2 9 1 .
(51) Cfr. ENGISCH.ob. cit.. p l9l: tiOHNl. Die Rechtsflichtzum Handetn.cit.. p. 83.
(52) Clr. PREUSS.ob. cit.. p. 25. Para la permisióndel riesgoes indiferenteel tipo de bien
jurídico afectado,fundamentalcomo [a vida o "accesorio"de poner al peligro la propiedadno
tiene que ver bon el riesgo permitido sino con las causasde justificación. en donde si es
relevantela comparaciónentre el bien a obtenery el bien a sacrificar.
(53) I-o cual se pone de manifiestoen la misma OSH. en la cual se establececomo deber del
empresarioel de suspendero paraliz.arlos trabajoscuando se advierta peligro inminente de
accidenteso de otros siniestrosprofesionales.cuando no seaposibleel empleode los medios
(medidasde seguridad)adecuadosparaevitarlos(art. I 0. 3. OSH)Cfi. s. 2 I -l ll-80. Ar. I I ó9. 6u
Cdo.
'140
ha deducido WELP los principios rectoresque han de determinar la exigencia
de
cuidado en el marco de la actividad de empresa(54). con él entendemosque es
inmanenteala ideade riesgopermitido el que el Derecho.en su aspiracióna crear la
más adecuadacomposiciónde interesescontrapuestos,autoriza solamenteaquellas
accionespeligrosasque son estrictamentenecesariaspara alcanzarel fín socialmente
aceptadoque sepersigue(55).De éstose derivaque entrediversasaccionesigualmente
válidaspara alcanzarel fín se ha de optar por aquéltaque suponeprevisiblemente
un
peligromenor (56).
Por otra parte.ha de tenerseen cuenta-sigue wEl-p- que la medidadel peligro
no dependesólo de la acción que lo crea en si. de su ejecucióncuidadosa.sino del
empleo de una serie de medidasque. sin perjudicar la acción peligrosaen cuestión.
puedenser aislados"in mente" de la ejecuciónde aquéllacomo accionescontra¡as
al
efectopeligroso.y que debenser tomadasanteso. al menos.durantela ejecuciónde la
accióno proceso.a las cualessepuededenominar"medidas accesoriasde seguridad"
(57t.
En definitiva. la puestaen marcha de una acción peligrosase condicionaa que
ésta sea la menos peligrosa entre las que son susceptiblesde alcanzaret bien
soctalmentenecesario.y a que se adoptentodas las medidasde seguridadaccesorias
para neutralizar"ex ante" los peligrospropios de estetipo de acción.
si trasladamosestosprincipiosal ámbito de la apertura de la empresalaboral, es
decir. de la que empleatrabajadoresen su actividadproductiva.habriamosde decir
que. en primer lugar. el empresariodebe optar por el procesode producción que.
siendo apto para obtener el bien o servicio deseado,ofrezcael menor grado de
peligrosidadposible para las personasque participan en el mismo. y. en segundo
lugar' que para la puestaen marchade eseprocesodebenadoptarsetodaslas medidas
accesoriasposiblesque reduzcanal máximo los riesgospropios de ese procesode
producciónque ya en si es el objetivamentemenos peligroso.
Sobreestabase.podemosenmarcaren el procesode definicióndel contenidodel
deberobjetivo de cuidadodel empresariola fórmula empleadapor la doctrina laboral
para referirse al contenido del deber de seguridad en el trabajo: '.El patrono está
obligado a adoptar todas cuantas medides sean necesarias para preservar a los
trabajadores de los riesgos derivados de las condiciones de trabajo para su vida,
integridad corporal y s¡lud", cuyo fundamento legal explfcito, entendemoscon
ALONSO OI-EA (58) radicaen el párrafo 20del art. 7 de la OSH,en dondeseestablece
como obligación general del empresario la de "adoptar cuantas medidas fueran
necesariasen orden a la más perfectaorganizacióny plena eficacia de la debida
prevención de los riesgosque puedan afectara la vida. integridad y salud de los
trabajadoresal serviciode la empresa".
El principio enunciadoconstituye el núcleo del deber objetivo de cuidado del
(54) Ya anteriormenrese habíaemprendido
ésto por ENGlscH. untersuchungen.cir.. p. 2gg
ss.
( 5 5 )V i d . W E L P . o b . c i t . . p . 2 t 2 .
(5ó) En este sentido la o.s.H. art. 133. 2:
en trabajospeligrosossiempre que el procesode
fabricaciónlo permita se emplearánlas sustanciasmenos nocivas,v. también art. l-lg, l.
(57) Vid. wEl-P. ob cit.. p 213 y 233.
Otro tipo de medidasderivaesteaurordet desarrollode
estas ideas. pero son de aplicar a momentos posteriores aIa apertura de empresa.
(58) Vid. ALONSO OI-EA. La responsabilidadpor
accidentede trabajo. separarade "RISS"
1 9 7 8 .c i t . . p . 6 4 y n o t . l - 1 9 .
141
empresarioen relación a la integridadde los bienesjuridicos fundamentalesde las
p..ionur de él dependientes.Se trata ahora de procedera su concreciónen orden a los
diversosaspectosdel genéricoriesgo laboral. Para ello distinguiremosdos grandes
grupos de deberes.uno. relativo a las condiciones materiales de la empresay a los
riesgosderivadosestrictamentede las mismas(a) y otro. relativo a las personasque
han de intervenir en la actividad laboral y a los riesgosque de dicha intervenciÓn
puedansurgir (b).
a) Deberesrelativos a las condicionesmaterialesde la empresa'
como expresióndel primero de los principios derivadosde la idea de riesgo
permitido surge un deber inicial de carácternegativo:
sd) El deberde no emplear aquéllosinstrumentos o Procesoso máquinas de los cuales'
y
aún agotadastodas las posibilidadestécnicas de aseguramientode los mismos de
de
susCeptibles
graves
riesgos
protección de las personasexpuestasa ellos, emanen
lesivos'
probabllidarl
result¡dos
en
plasmarse con eleva¡la
Se trata de instrumentos.máquinas.etc. cuyo empleosupondriala introducción
de peligro concreto y grave para los trabajadores.cuya tolerancia no podrta separarse
de la tolerancia de los resultadoslesivosmismos. Ademásdel ya citado preceptodel no'
3 del art. | 0 de la OSH. estedeberviene impuestoen concretoen normasparticulares
"en los localesde trabajoespecialmente
expuestos
para algunostipos de trabajo.v. gr.
transmisión'
de
elementos
maquinaria.
ut ti"tgo de incendio ... U) no se empleará
aparatos o útiles que produzcan chispas o cuyo calentamientopueda originar
(art. 80 OSH)'
incendiospor contactoo proximidad con sustanciasinflamables"
buDeber de inst¿lar los centrosy los puestosde trabajo, las máquinas, herramientas,
los
etc. de tal forma -o, con tales medidas necesariasde seguridad- que se excluyan
riesgos que puedan derivar de los mismos.
y
A tal fín sirven los arts. l3 a 140 de la oSH: seguridadestructuralde edificios
y
apalatos
instalaciones
de
locales.barandillas, iluminaciónr condicionesde seguridad
y máquinas(art' 83 y ss'
eléctricos(art. 5l y ss. osH)l de motores.transmisiones^
OSH).etc.
ejercicio de una
t.r.)Deber de organizar el trabaio de modo que siempre sea posible el
de la actividad
desenvolvimiento
el
cofrecto
y
sobre
coútrol
adecuada direcciÓn
laboral. (Art. 7, no 8 OSH).
Por organización del trabajo debe entenderseaquí no solamente la organizaciÓn
y
técnicade los procesosmaterialesde producción.sino tambiénla división coordinación
previa
la apertura de
a
adecuadadel trabajo personal. Sólo a través de esta disposición
posterior
de
la misma. es
propios
ejercicio
del
empresaserá posible realizar los deberes
"medidas de seguridadcomplementarias".
necesarias
decír, de adoptar las
rftD Deber de instalar los dispositivos de salYamentoy socorro para aminorar la
gravededde los resultadosen los supuestosde producción de accidentes.Cualquiera
que sea su causa.
142
se trata aquí de los servicios de contraincendios(art. g2. 6 osH). de las
instalacionessanitariasde urgencia(art. 43). etc. Son éstas,más estrictamenteaún.
condiciones favorecedoras o posibilitadoras de la adopción de las medidas
complementariasde seguridad.
c'cy'Deber de proporcion¡r ¡ los trabaJadoreslos medios de protección personal de
carácter preceptivo adecuadosa los trabaJosque se reelicen.
Deber áste que se estableceen la osH primero de forma general (art. 7 no 4) y,
posteriormente. para trabajos que por su especialpeligrosidad requieran medios de
protección específicos.v. gr.. los cascosy cinturones de seguridaden la construcción.
ropas especialesy calzadoaislanteen trabajos a efectosde instalacioneseléctricas(art.
70).etc.
Ha de tenerseen cuenta. que estedeber no se agota con la puestaa disposiciónde
los trabajadores de dichos medios, sino que. además. se exige el que el patrono o
encargadoimponga su utilizeción, pero ésto afecta ya al ejercicio de empresay será
analizado más adelante.
b) Deberes relativos a las personasque van a intervenir
en la actividad laboral
En relación ahora a los deberesrelativos a los riesgosderivablesde las personas
que van a intervenir en la actividad laboral. se pueden formular los siguientesdeberes:
ud En primer lugar una obligación negativa: prohibición de emplear a mujeres o
jóvenes en los trabajos a éstos prohibidos o en lm tiempos prohibldos.
Se establececon caráctergeneralen los art. 7. n" 6 y l0 no 3, y parasupuestos
concretos.v. gr.. para trabajosexpuestosa radiaciones(art. 140. 3 a).
bb)Deber de selecclonara las personasa quienesel empresarioencomiendafunciones
de direcciÓndef trabajo, conforme a criterios de competenciaprofesional,capacidady
responsabilidady determiner en los nivelesjerárquicos definidos en el correspondiente
Reglamento de' regimen interior de la empresa, o. en su defecto, mediante
instrucciones escritas. las facultades y deberes del personal direcüvo, técnico y
mandos intermedios en orden a ta prevención de accidentes y enfermedades
profesionales(art. 7. no 7 OSH).
I-a infracción de este deber da lugar a los supuestosde "culpa in eligendo" tan
frecuentesen los accidentesde trabajo (59). 'réngaseen cuenta,que el Decretode I 2 de
enero de 1961, art.4, I l, estableceque el Reglamentode Régimen Interior de la
empresadebe determinar la organizaciónjerárquica del trabajo y la organizaciónde
los servicios de seguridad, higiene y bienestarde los trabajadores.
cc')Deber de selecciónde los trabajadores, para cada puesto de trabajo conforme a su
(59)vid. p. ej. entreotrasmuchas.'rs22-v-1974.
Ar. 2409y l9-X-1976.
cl- ll3 ("Escogió
como encargadoa un simple oficial, personano idóneapara determinarlas medídasde
aseguramiento
necesarias").
t43
condicionesfisicas.edad.sexo.saltrd.
adecuaciónal mismo. en basea sus especiales
experiencia
laboral.etc.(art. 7. no 6. OSH y art. 9l I-SS).
"culpa in eligendo"(60).
I-a inlracciónde estedeberda lugar tambiéna la
dtD Deber de instrucción al personal. lundamentalmentea los trabajadores.pert'r
tambiéna los encargados.antesde que comiencena desempeñarcualquierpuestode
trabajo.acercade los riesgosy peligrosque en él puedenobservarsepara preverlost'r
evitarlos.
Secontieneen el art. 7. nu. | | de Ia OSHcon caráctergeneraly paradeterminados
peligrososen preceptosconcretos.p. ej.. art. | 18. 9. trabajos
trabajosespecialmente
a peligrosde irradiacitin.
con sustanciastóxicas.
art. 140.3.b. trabajosconexposición
por
I-a infracciónde estedeberbastatambiénpara hacersurgir la responsabilidad
i m p r u d e n c i (a' I S 2 3 - l - 1 9 7 5 .A r . 1 9 3 ) .A h o r a b i e n .n o e n t o d o s u p u e s t e
on que un
superiorordenea un subordinadola realización
de un trabajoes obligadoinstruira
éster deben excluirse. en principio. los casos en los que krs trabajadoresson
y experimentados
especialistas
en el trabajoarriesgado,es decir,cuandoel empresarit.r
ha seleccionado
adecuadamente
En estesentidc)
al trabajadorpara el trabajopeligrost'r.
el art. l-lJ no 8 OSH estableceque "el personalempleadoen trabajoscon riesgos
especialesserá instruido previamente por técnicos competentesy demostrarásu
suficienciamediante un examen teórico "prácticr.r"rdemostradatal sulicieucia.y
"rebus sic stantibus" parece
necesariorepetir las instrucciones.por eso.el art. | 0.
no
no 2. obliga a los empresariosa "instruir previamenteal personalde los riesgos
inherentesal trabajo que deba realiz.ar.
especialmenteen los que inrpliquen riesgtls
distintosa los de su ocupaciónhabitual"(61).
I-a infracción de este deber de instrucciónse materializacon frecuenciaen las
llamadas órdenes de trabajo incompletas.v. gr.. orden de ejecutar un tratrajt.r
omitiendoadvertencias
sobreel uso de cinturónde sesuridad('fS 8-V-1974).
En la medidaen que estosdeberesson deberesa emplearen el curso de un hacer
activo-del procedera instalary abrir la explotaciónempresarial-su infracciónbastará
para realiz.Nel tipo de injusto del delito imprudenteen lo que al deberobjetivo de
cuidado se refiere.
Pclrel contrario. en el ejerciciode Ia empresa,el componentefundamentalde las
conductasempresariales
relevantespara la producciónde resultadoslesivosvan a ser
de carácteromisivo. es decir. no sólo de "omisión del cumplimiento del cuidado
debido".sino de omisiónde toda aplicaciónde energíapor partedel empresarioparaIa
positiva causacióndel resultadolesivo. lo cual nos obliga a planteara un tiempo el
problemadel deberde cuidadoy el del fundamentoy condicionesde la equiparación
del no impedir el resultadoa la activa causacióndel mismo.
(60) Vid. 'IS 30-l-67,Cl- 107("Ordenaa otro ejecutarun trabajopeligrososabiendoque carece
ló-X-1976("El D. 22 junio de 1956.art. 17. declara
de conocimientos
técnicosnecesarios"):
falta de previsión... la utilización de personal inepto en obras peligrosassin la debida
dirección"). Véase.ampliamente.FERNANDEZ N4ARCOS.El conceptode adecuaciónal
trabajo.cit.. p. l4l. ss.
(61) Vid. SN4URAGI-IA.La sicurezz¡del Lavoro,cit. l'. ed. p. 56.
144
2'2' Posición y deberesde cuidado der empresariodurante ..ejercicio
er
de ra
empresa"
. una vez que se ha procedidoa la apenura de ra empresa,ra integridadde los
bienes juridicos queda sometida a la influencia de factores
de riesgo de distinto
carácter.Por una parte. están presentesras fuentesde riesgocuyo potencial
de peligro
se ha pretendido eludir con ras medidas de seguridad ui""roriu,
a que nos hemos
referido en el anterior apartado,fuentesde riesgo sometidas
a evolución por obra de
factores intrinsecos a las mismas o por la acción concreta
sobre elros del propio
e.mp^resario
o de otras personas.por otra parte. la empresase constituye en
un campo
de fuentes de riesgos"nuevos" por obra de ra participación
de ras personasque
intervienen en el proceso de trabajo. tanto encargadocomo trabajadores.
Nos interesa ahora precisar cual sea ta posición y deberesdel ernpresario en
relación a cada una de las fuentes de riesgo enumeradas.En este sentido podemos
distinguir diversossupuestos.En primer rugar. el empresariopuede decidirsepor
abstenersede toda intervención en el ejercicio de la empresa'y confiar todos sus
poderesa otra persona.l-o común -en los supuestosde empresarioindividual y
no de
empresariosocial- es. sin embargo.que asumala direccióndel ejerciciode la misma,
pudiendodistinguiren estecasolas hipótesisde que se limite a ejercer
una función de
direccióny control general.o bien.junto a esasfunciones.asumala ejecucióndirecta
de accionesconcretas.
En cada uno de esossupuestosse han de determinar los deberesde cuidado que
corresponden al empresario. asi como los déberesde garante y el fundamento de
ambos. En orden a la elaboración dogmáticase hace necesariosustituir la ordenación
lineal de posicionesempresariales,como la que encabezaeste apartado. por otra que
ayude a un tratamiento técnico más sistemático.En este sentido distinguimosias
posicionessiguientes:
a
o
Posición del empresariodirector que actúa de forma directa, en relación a los
riesgosque personalmentecrea con ello (a).
Posición del empresariorespectode los riesgosposterioresa la apertura de la
empresasobre los cuales no actua directa o activamente(b).
a) Posición del empresario que dirige activamente la empresa o interviene
directamente creando con ello riesgos nuevos.
Se planteaaqui de nuevo. pero en forma más concreta.el problema de los deberes
de cuidadode quién actua("acción")respectode la seguridadde los bienesjurídicosa
los que puede afectar. Para definir los deberesde cuidado en estos supuestosdebe
procedersea la concreción de aquéltos que hemos expuesto como propios
de la
apertura de empresa,pues, en definitiva, tanto éstacomo las conductasactivas a que
aqui nos referimos, son conductasde actuar peligroso,de creación concretade riesgos
por un hacer positivo en el marco del complejo de riesgosque representala apertura de
empresa.
La cuestión se plantea de forma más complicadacuando el empresarioque actúa
directamentees un no especialista-y le eslá por ello vedado el actuar* ya seasólo, ya
en conexión con un subordinado especiatista.La problemática de concurrencia de
145
deberes y responsabilidadesse analizarán más adelante lú2) en relación a la
concurrenciade varias personas.
b) Posicién y deberes de cuidado del empresario respecto de los riesgos
posteriores a la apertura de la empresa sobre los cuales no actua
directamente. Conductas de omisión. Riesgos propios y riesgos ajenos.
Se trata de distinguir aqui tres tipos de fuentesde riesgoen el curso del ejerciciode
empresa:
Fuentesde riesgo creadaspor el propio empresarioal tiempo de la apertura de la
empresa, es decir, fuentes de riesgo propias del empresario en tanto que vienen
originadas materialmente por las mismas condiciones materiales de la empresa:
fuentes de riesgospropios.
Fuentes y procesos de riesgo creadas "ex novo" por las intervenciones o
actuacionesexclusivas de otras personas,como los encargadosy trabajadores,a los
que la apertura de empresa se limita a "dar ocasión" de riesgos, fuentes de riesgos
ajenos.
Fuentesy procesosde riesgo producidos en exclusiva por la propia dinámica de
las cosas, por factores materiales autónomos conectadoscon las fuentes de riesgo
(propias) creadaspor el empresario y con las creadas("ajenas") por otras personasy
cosas.
Lo común a estas fuentes de riesgo es que no se trata de que se produzcan
resultadoscomo plasmación de un hacer activo del empresario.de una aplicación de
energia por éste, sino de conductas omisivas, consistentesen una no evitación de la
creación de nuevos riesgosy, en última instancia,de no evitación de la producción de
resultadoslesivos.De esta forma se superponeen la práctica una doble problemática:
la de los deberesde cuidado del actuar y la de los deberesde garante o deberesde
actuar para evitar riesgos y resultados. La fundamentación y el contenido de los
deberesde cuidado posterioresa la apertura de la empresaes,a la vez. fundamentación
y contenido de! deber de garante que va a servir a equiparar la conducta omisiva
causal de un resultado a la activa causación del mismo.
No obstante,la doctrina tiende a no considerarconjuntamenteestosproblemas,y
disgregala cuestión del fundamento de los deberesde cuidado del hacer activo de la de
los deberesde cuidado y de garante de la conducta omisiva. A la vez, dentro de la
conducta omisiva desconectala categoria del deber de cuidado de la del deber de
garante (separadoeste deber de garante de la idea de la posición de garante). Por
último, disgregael fundamento los deberesde garante por riesgospropios del de los
deberesde garante por riesgos ajenos.
En nuestra opinión, este modo de proceder -que, como vefemos, estimamos
incorrecto- tiene su causaen el subdesarrollode la dogmática del delito imprudente,
particularmente agudo en el ámbito del delito imprudente de comisión por omisión,
subdesarrolloque a nuestro modo de ver puedeser superadoprogresivamentea traves
de dos vías que quiá no seandistintas:por una parte, profundización del análisisde la
idea del riesgo permitido aplicada a esteámbito, del mismo modo en que estaidea ha
(62) Vid. infra. En relación a las accionesdirectas del empresario, recuérdeseque se trata no
"órdenes" calificadas como hacer activo.
sólo de los actos de ejecución sino también de las
146
contribuido yu u)rptiu*"nte al desarrollode la dogmáticadel delito imprudente(63). y.
por otra parte, a travésde la consideraciónunitaria de los delitos imprudentes
y de los
delitos de omisión como delitos de "infracción de un deber.. (..pflichtdelikte.')
prometidapor ROXIN (64).
Una primera respuestaa la cuestiónde en qué condicionesqueda vinculadoel
empresarioa los riesgospropios y ajenosque surgen en et ejercicio de empresanos la
ofrece el ordenamientojuridico administrativo de la seguridade higieneen el trabajo.
Ahora bien, eseordenamiento administrativo laboral constituye exclusivamenteuna
fuente legal de deberes de cuidado cuya infracción, si bien tiene consecuencias
juridicas sancionatoriasinmediatas en el plano administrativo,
no basta por si sola
para justificar la responsabilidadpenal por los resultados lesivos producidos
por
conductas omisivas. Por otra pare, la responsabilidadpenal puede originarse por
conductasno cuidadosasno previstas--en su formulación positiva de deberes-por el
ordenamiento administrativo laboral. Se hace necesario.pues. encontrar el fundamento material del deber generalde cuidado del empresarioen el ejerciciode empresa
sobre el cual se levantan tanto los deberesformulados en las disposicioneslegales
como la responsabilidadpenal por la no evitación de resultados.
No obstante.y para centrar el problema, puedeser útil el enunciar los deberesde
cuidado establecidos en las disposiciones legales. para. tras lo gual, analizar
dogmáticamentesu fundamento y concreta delimitación: deberesde vigilancia. deber
de aplicar las medidasde seguridadcomplementariasque se exigen, y áeber de hacer
cumplir a los otros con las normas de seguridad.
l. Posición y deberesrespectoa riesgos propios.
se trata de determinar aquí qué es lo que el empresario debe hacer y por qué
respectode las fuentesde riesgospropios. es decir, de aquellasfuentesque han sido
creadaso introducidas en el orden social con la apertura de su empresa.y en qué
condicionesy por qué va a responderpenalmentede los resultadoslesivos,producidos
como concreción de dichos riesgos, resultadosque no han sido producidos por su
intervención activa sino porque no han sido por él impedidos, es decir. en qué
condiciones y por qué va a ser el empresariogarante de la integridad de los bienes
juridicos sobre los que se proyectan los riesgos. Se trata en síntesis, pues, de
determinar el fundamento y contenido del deber del cuidado a emplear y de su deber
de garante.
Ahora bien, si tenemosen cuenta que en los supuestosde omisión, en los cuales
nos encontramos ahora, la relevancia penal de la misma sólo surge en tanto que el
omitente seagarante de la integridad del bien juridico, debe reconocerseque el deber
de cuidado carece aqui de todo carácter de categoria autónoma. Los deberes de
cuidado no tienen relevancia más que si son el contenido del deber de garante. El
problema del si debehacer y el qué y cómo hacer solamenteinteresaen tanto que ello
constituya el contenido del deber de garante:lo que debe hacer y el como hacer part
eyitar la lesión de bienes iuridicos.
(63) Como preclaramenteha puestode manifiestoREHBERG,
en Zur Lehre vom ..Erloubten
Risiko". Zurich 1962,p. l0l y ss.
(ó4) vid. RoxtN, Potftica criminal y sistema det
Derecho penal. trad. de N.luñoz coNDE,
Barcelona1972,p. 50-5I. y nota 5 I.
147
El deberde cuidadoesel contenidoconcretodel deberde garante.y quien cumpla
con sus deberesde cuidado estarácumpliendocon la función de garanteque se le
imputa.
En la medida en que, como se ha dicho. nos encontramosen el ámbito de
criminal y
de responsabilidad
conductasomisivascausalesde resultadosy generadoras
es inevitabletratar el problema del deber de cuidado y de garantíajunto con los
restanteselementosdel delito imprudentede comisiónpor omisión. pareceadecuaclt-t
detenernosen un breve excursopara referirnosal delito de omisión y haceralgunas
indicacionesacercade la sistemáticaque vamos a seguir.
(/(r)lllementos del delito de omisión.
El problema de la equiparaciónde la conducta consistetrteen no impedir el
resultadotipico a la conductaactivade comisióndel mismo se resuelveen la doctrina
jurisprudencialespañolacon la exigenciade que el omitentetengaun deberjuridico de
actuarparaevitar el resultado(65).Sin embargo.no podemoslimitarnosa tan estrecha
construccióniécnica del delito de omisión.pues el trabajo científicoexige partir del
estadoactual de la dogmáticadel delito de omisión en la doctrina penal españolay
extranjera, en aras, todo ello, de la más perlilada seguridad juridica. que es.
precisamente.lo que hacenecesarioy justifica el trabajo dogmático.
criminal quién no impide la producciónde
Para que incurra en responsabilidad
un resultadotipico la doctrina dominanteexigeque eseno impedir seaequivalentét.l
equiparablea la conductatípica de activa causacióndel mismo. Dicha equiparación
tiene como presupuestosel que el omitente.ademásde tener un deberjurídico de
actuar para impedir el resultado,se encuentreen una especialrelaciónde protección
con el bien jurídico, en una posición de garante. que fundamenta un especialdeber de
garantiacuyo incumplimientoes lo que sirve a operar la equiparacion(ó6).
l-a distinciónentre el deberjurídico de actuaren evitacióndel resultado(también
denominadodeberde garante)y la posiciónde garantees sutil. pero necesaria.desde
que se reconocede forma generalla falta de aptitud para operar la equiparaciónde la
omisión al haceractivo de la fundamentaciónde los deberesde garanteen la clasica
trilogia formal de "l-ey. contrato y actuar precedente".No ha lugar. sin embargo.a
"teoria formal de los deberesjuridicos" por "teoría
una sustituciónde la tradicional
material de la función'. pues ambos puntos de vista. formal y material. debenser
(ó5)Cfr. por rodos.RODRIGUEZN,IOURUt-LO.
Derechopenal,ParteGeneral.Nladrid1977.
p. 318--ll9 y jurisprudenciaallí citada.En la doctrinay jurisprudenciacivil el tratamiento
dogmático de la omisión está aún menos desarrollado.vid. SAN'IOS BRIZ. Derecho civil'
N4adrid.1975.p.577. 582 y ss.
Teoria y prácticalll. (Derechode obligaciones).
(ó6) Vid. RODRTGUEZ l\'lOURUl-LO. Derecho penal. cit. p. .307-jll. BACICAI-UPO.
Delitos impropios de omisión. BuenosAires 1970. p. ll6r JESCHECK' l,ehrbuch. p. 504 y
bibliografíacit. Parala evoluciónde las solucionesdogmáticasvid. BACIGAI-UPO. ob. cit.. p
l 9 - 5l ; R . [ \ 4 O U R U l - L O I. ¿ o m i s i ó n d e s o c o r r o e n e l D e r e c h o p e n aI \l 4
. a d r i d l 9 ó 6 . p8 9 y s s .
En general vid. ARlr4lN KAUFN,tANN. Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte.Gotinga
1959rANDROUAKIS. Studien zur Problematik der Unechten Unterlassungsdelikte.Berlín
1963rRUDOI-PHl, Die Gleichstellungs-problematikder unechtenUnterlassungsdelikteund
der Ged¡nke der lngerenz, Gotinga 1977r SCHÚNEN'IANN. Grund und Grenzen der
Gotinga l97l: HERZBERG. Die Unterlassungim Strafrecht
unechtenUnterlassungsdelikte,
und das Garantenprinzip, Berlín 1972; SGUBBI. Responsabilitápenale per omesso
impedimentodell'evento.Padta I975.
r48
aplicadosconjuntamente
paraconjuntarla relevancia
del sentidosocialmaterialde los
deberescon la seguridadjuridica que ofreceer marco
normativo formal (67).
Asi por ejempto. er sujeto se puede situar en una posición
de garante por la
asunción voluntaria de una función de garantía
respecto de un bien juridico.
realizá¡ndose
normalmentedicha asunciónpJr medio de un contrato
del cual surgeel
deber juridico. Ahora bien. ni la existenciaen sí
de la posición de garantia ni su
extensión dependede la varidez o nuridad der
contrato y de las cráusutasen ér
establecidasy. por otra pane. sin relación contractual
es bien dificil afirmar sin
ambagesque quede fundamentadauna posición de garante
del sujeto. asi como el
contenidoy extensiónde la misma.de tal forma que
sirva a equipararer.noimpedir el
resultadocon su activa comisión. r-a reración
entre posición de garantey er deber
luridico apareceasi cpmo una relaciónun tanto misteriosa.de dificil determinación
en
una fór¡nulageneral(68).
Pero es más" para fundamentar la equiparaciónno basta que
.
se dé un deber
,iurídicoy una posiciónde garantia.sino que seexigetambien"iq"" "r ,"l"to
conozca
los presupuestosde la posiciónde garanua en que se
encuentra,estimandoalgunos
que eseconocimientoes decisivopara la
existenciadel deberde garantía(69).ion Io
cual parececomo si et debei de garante-que ahora
seria ya argJdiferenteder inciar
deberjurídico formalmenteestablecido-sólo surgeo
seconsolidadespuesde que se dé
la posición de garantey se conozcanlos presupuestos
de la misma.
Como se ve. la distincióndoctrinal entre el deberjuridico de
actuar y la posición
de garante o. de otra manera, entre las fuentes der
deber y las condicionesy
fundamentode constituciónde .laposiciónde garante.no
es argo crarificado.AmbaS
categoriasno se encuentranen una relación lineal (primero
áeber de actuar o de
garantey luego posiciónde garante.o viceversa.y, por
último. la equiparación).sino
en una relacióndialécticaen la que se condicionanmutuamente:
El fundamentodel
deber jurldico de actuer tiene asiento en posicionesmateriales
del autor a las que el
ordenamientojurldico otorga relevancia(v. gr.. deberes
de cuidado eslablecidos
reglamentariamente)y esas posiciones materiales constituyen parcial
o totalmente
posicionesde garante, siendo neces¡rio a su yez que
el
se cumplan tos piesupuestosoe
dichas posicionesy seanconocidospor el suJeto,determinándose,por
úrfimo, er grado
y contenido de la garantía exigida en er
marco de los deberesjurÍdicos de actuar
establecidosen abstracto y hasta el lfmite que se deriva de
las condicionesmateriales
mismas.
En nuestro análisissobre los deberesde garantey las posiciones garante
de
del
empresarioseguiremosesta línea de pensamiento.sin que
los límites de estetrabajo
permrtan extendernosen los problemas de la
teoria general de la comisión por
omisión. la cual. por haberseelaboradoprimordialmentesobre
el delito dolosoadolece
( 6 7 )C f r . J E S C H E C K t. e h r b u c h .p .
505.
(68) Igualmente se planteael problema
en las restantesfuentesde deberesde garantia. por
ejemploen los supuestosde deberesde tutelaimpuestospor la
ley en referenciaa relacionesde
"comunidad
natural" como la familia. para que la posicióngarantedel que forma parte
de esa
comunidad materialsirva a la equipacióndebeasenlarseen el plano
normativo. y. a su vez,de
los meros vínculos famifiaresformaresno surgen deberes
materiaresd" trtelu.
(69) cfr' BAC¡GALUPO. Delitos
impropios de omisión. BuentisAires 1970, p. 127:ro que
determina la función de garante no es el deber. sino que
er dcber es fundamentadopor la
posición de garante.
149
'de la
de aún mayores defectos técnicos en lo que respecta a la cclnstrucción
presentaen los supuestos
responsabilidadpor omisión imprudente. que es la que se
que nos ocupan.
Desdeelpuntodevistadelsistemahadedecirseque.masalláde|prdblemade|os
conocimiento de sus
deberesjuridicos, los relativos a la posición de garante. al
presupuestosy|adecisiónsobrelaequiparaciónpertenecenalugaresymomentos
cuidado en el tipo del
distintos a éste en que nos encontramos: el deber objetivo de
en la exposición la
ar
delito imprudente. No obstante' y a efectos de no desgaj
todos estos
trataremos
por
acción.
."rponrubilidad por omisión de la responsabilidad
problemasen el momento Presente.
de garante del
En este sentido. nos referiremos ahora al fundamento del deber
y
de garante
deber
cuidado
empresario(ingerencia)(bb). a la relación entre deber de
(dd) y al
empresario
garantía
del
de
(cc). al contenido esencial de la función
llndamento material de la equiparación(ee)'
lrl'l Ingerencia del empresario y deber de garante'
de garantiade la
Diversosprincipiospuedenser llamadosa fundamentarun deber
las fuentesde
de
que
emana
lesión
peligro
de
vida y la salud de las peisonasfrente al
de deberes
conjunto
El
empresa.
la
de
apertura
la
con
por
el
empresario
riesgócreadas
reconducía
se
ésta
quien
crea
de cuidado relativos a una fuente de riesgo imputados a
un deber genérico de
en la doctrina y jurisprudencia alemana del derecho de daños a
al cual, quien crea
base
en
("Verkehrssicherungspflicht").
as"gu.a-iento-¿el tráfico
medidasde seguridadque
una fuente de peligro para otros viene obligado a tomar las
personas'
las circunstanciasexijan para la protecciÓnde las
(70). viene siendo
Esta idea. perteneciente al moderno derecho de daños
aseguramientodel
de
deber
el
desconecta
penal^
cual
la
abandonadapor la doctrina
(7 I )' y se sirve
precedente
tráfico de los supuestosde creación de riesgo por un actuar
quien le está
a
que
corresponde
de ellos para fundamentar el deber de cuidado
de los
respecto
material
o
ámbito
conferido el señorío sobre un determinado espacio
peligrosquepuedansurgirdentrodeél.co-nindependenciadequehayansidocreados
ó no pot quien es titular de eseseñorio(72)'
del deberde garantiade
Ári, paru ¡ESCHEóX y otros autores(73) el fundamento
se asienta en el
precedente
por
actuar
su
un sujeto respecto de los riesgos creados
"neminen laedere". En este sentido estima que quién produce una
princibio del
parala evitación de lesionesde
alteración del orden social de protección estableciilo
peligro que ha creado no se
que
el
oienes¡uriaicos (..ingerencia")debe cuidar de
transforme en resultado tiPico.
lascondicionesque
Ahora bien, la doctrina no es unánime a la hora de determinar
p 592 v
(70) cfr. GAI-I-AS, ob. cit.. p. 33. Vid. LARENZ, Derechodc obligaciones.'f' II. cit
S.
(71) Particularmente
crítico vid. WEI-P' ob' cit. p' 241 y ss'
(72) Asi JESCHECK.Lehrbuch, cit.. p. 508-509rSCHI\{IDHAUSER' Strafrecht' A.'[ ' 2" ed''
"ZSIW" ó8 ( 195ó)p 6l Para
p. 6?5; SrRA'IENWER'rH, Prinzipien der Rechtfertigung.en
ajenos.vid' ob c¡t ' p'
de
riesgos
WEI-p solamentelundamentadeberesde garantíarespecto
2
4
8
.
247
p' 671r
(?3) Cf¡. I*hrbuch, cit', p' 50?; SCHMIDHAUSER' Strafrecht' A'I' 2'ed'
32 at par' 13 En contra'
no
ed'
18
Komm'
stGB
¡¿fuóÑ¿KE/sóHnopenl's'rnge.
"GA" 1914'p' 233 y ss'
SCHUNEN,IANN, Zur Kritik der Ingerenz-Garantenstellung,en
't50
ha de cumplir la ingerenciapara que surja de ella el deber de garante. Por lo general
tratan los autores de limitar eseefectojuridico del actuar peligrosoa través de varios
requisitos(74),conlándoseentreellos,en primer lugar, la exigenciade una relaciónde
adecuación entre el actuar precedente y el peligro de producción del daño (75).
requisito éste que no ofrece particulares problemas por coincidir con el concepto de
adecuacióncausal del delito imprudente de resultado(76). si bien su lugar sistemático
no es el que aqui se le atribuye de las fuentesdel deber de garante.sino. precisamente.
el de la imputación objetiva del resultado al garante.
En segundo lugar se exige una determinadacualidad juridica a la acción
precedente;ésta ha de ser, al menos, antijurldica, en el sentido de contraria al deber.
(77).
I-a exigenciadel carácterantijuridico de la acción precedenteimplica que quienes
realizan la injerencia cubiertos por una causa de justificación, p. ej., en legitima
defensa,no vendrán cibligadosa evitar los resultadosque puedan derivar del ejercicio
de la misma.
De igual forma quedan liberadosdel deber de evitar el resultadoquienescrean un
peligro autorizado es decir, quienesactúan en el marco del riesgo permitido.
Esta última consecuenciaafecta directamenteal objeto de nuestro análisis.Si se
aceptaque la conducta creadoradel riesgo ha de ser antijuridica para que fundamente
un deber de evitar el resultadoy. en consecuencia,los deberesde cuidado necesariosa
estefin, la ingerenciaen el ámbito de riesgopermitido dejará de ser el fundamento del
deberdel empresariode evitar los resultadoslesivosque puedan derivar de las fuentes
de peligro creadas por él con la apertura de empresa, asi como de los deberesde
vigilancia, de adopción de las rnedidasde seguridad complementarias,etc. De esta
forma, la conducta del empresario que "infringe" tales deberes y no impide la
producción del resultado lesivo no puede ser equiparada a la acción, a la causación
activade esosresultadosde muerte o lesiones,y ha de quedar. por lo [anto. impune. a
no ser que, el deber de garante del empresario sea susceptiblede construirse con
arreglo a otros criterios distintos del de la ingerencia.o bien pueda fundamentar una
responsabilidadpor omisión de socorro.
I-a introducción del requisito de antijuricidad de la ingerencia para que ésta
fundamente el deber de garante produce el insatisfactorio resultado de reducir de
forma extrema la punibilidad de las conductasque nos ocupan, y, así. ha sido captado
por los mismos defensoresde la expresadatesis. como, por ejemplo S'IREE, quien
para ofrecer una solución apunta que en estos supuestos de creación de riesgo
permitido (apertura de empresa) el deber de garante se ha de fundamentar en
principios diferentesal de la ingerencia,v. gr., en el de la "asunción voluntaria del
deber de garante" ("Ubernahme") o en el de la responsabilidadsobre las fuentes de
(74) Vid. una exposición de los diversos criterios limitativos en PFI-EIDERER. Die
Garantenstellungaus vorangegangetres
Tun. Berlín l9ó8. p. 9ó y ss.
(75) En estesentidoJESCHECK. [¿hrbuch. p. 507; S'IRRTENWER'IH. l, cit.. p. 276. n".
A.'I.. 1004:N,IAURACH.StrafrechtA.f..4o ed.. p. 608. y otros.
(76) Cfr. WE|-P ob. cir.. p. 201-204.
0o7\En estesenridoN4EZGER.Tratado. trad. de RODRIGUEZ IvlUÑOZ, l. N,ladrid1946.p.
303: WEf-ZEl-. Derecho penal alemán. I I ed.. trad. castellanacit., p.297: RUDOLPHI Die
Gleichstellungsproblematik,
cit p. 156ss¡BACIGALUPO. Conductaprecedentey posiciénde
gar¡nte. Cit.. p. 116r SCHÓNKE/SCHRÓiSTREE.SIGB Komm. cit. n" 35 al pár 13;
JESCHECK.Lehrbuch.cit. p. 507.
l5l
peligrosituadasen el ámbito propio de la competencia
o del clominio(78) siemprey
cuando. claro está. el empresario se encuentre realmente en una\ u otra de las
posicionesde garanteapuntadas.
Esta posibilidadde imputación de deberesde garanteal empresariocreador del
riesgocon baseen otras luentesdistintasa la ingerenciaes correctasólo en principio.
Como veremos.el deberde garantedel empresariocreadordel riesgocon la apertura
de empresay que dirige la mismapuedefundamentarsesimultáneamente
en el "actuar
precedente".en la "responsabilidad
sobreel actuarde personassubordinadas".o en la
"imposición
de especialesdeberes" (79). siempre y cuando. naturalmente. el
empresarioseencuentreen cadauna de lasposicionesmaterialesque dan origena ésos
u otros deberesde garante. Sin embargo. no se trata simplementede establecer
dogmáticamentela posibilidadde escogerentre una u otra función de garantede las
que puedancorrespondera un empresarioen concreto.sino de establecer
exactamente
cual de los fundamentosde deberesde garantíaes el propio de cadaposiciónmaterial
concretadel empresario.qué fundamentoes originario y cualesson derivados.qué
relación.de igual relevanciao de subordinación.se dá entre ellas.etc.
Ante las lagunasde punición que provocala tesisde la restricciónde la ingerencia
por la antijuricidad no basta con apuntar la posibilidad de que las lagunas
mencionadas puedan ser subsanadasen algunos casos por otros criterios de
fundamentaciónde deberesde garante.l-a tesii que se critica no puedeser aceptada
por el hechode que sus defectosseanmeramente"subsanables".
sino. solamente.si la
tesises en sí mismacorrecta.Por ello, la discusióndebemantenersetodavíaen torno a
la validezde la propia tesis.y así han procedidoalgunosautores.como a continuación
expon€mos.
El problema que planteala exigenciade antijuricidadde la ingerenciase revela
claramenteen el tema que nos ocupa:Al empresarioque abre una empresaportadora
de fuentes de peligro (acción precedentepeligrosapermitida) adoptandotodas las
medidasde seguridadexigidaspara su puestaen marcha(cumplimientodel deberde
cuidado)se le imputa un deberde garantede la vida y salud de las personasfrente a
esasfuentesde peligrosolamenteen tanto que ejercesu señoriosobrela marchade la
empresa. I-a acción precedentecarece de relevanciaa estos efectos por ser una
actividadpermitida y no contraria al deber.
Sobre esta estrecha base. si ese mismo empresario. realiz.adala apertura de la
empresa.renunciaa dirigirla y la confia a un director con plenospoderes,no podria
afirmarse ningún deberde garantedel primero en orden a los riesgosderivadosde la
aperturade la empresa,puesla ingerenciano los fundamentay. por otra parte.carece
de señorío fáctico sobre la marcha de aquélla. En este supuestosólo el director
nombrado estará en una posición material fundamentadoradel deber de garante.
quedandoel empresariototalmentedesvinculadode los posiblesresultadosderivados
de la evolución.posteriora la aperturade la empresa.de las fuentesde peligrocreadas
por é1.
Ni en éste ni en otros supuestosde accionesprecedentesde riesgo permitido
parece pues, satisfactoria la limitación de las ingerencias relevantespor la nota de
antijuricidad. Por esta razón algunos autores que parten de este principio de
(78) StGB Komm. cit. n. -13al par. I-j.
(79)'Iodos ellos fuentesde deberesde garanteaceptadospor S'fREF-.ob. cit.. n. 26 y ss.al par
l-1
152
restricciónde la ingerenciahan procedidoa establecerexcepcionesa la exigenciade
antijuricidad de la misma.
Precisamentecon relación al problema de la responsabilidadpatronal por
acciderrtes.
manifestabaGAI-I-AS que el principio de que las accionesprecedentes
creadorasde riesgoconformesa derechono puedenfundamentarun deberde eyitar el
resultado,requiereal menosuna restricción:los supuestosde riesgopermitido y, en
consecuencia,
los de creaciénde fuentesde peligro con la apertura de empresa(g0).
N'lásrecientementeha abundados'fRA'I-EN\\'ER-fH en estadirección.enrendiendo
que en lo que respectaa la exigenciade una cualificackinjuridica de la acción
precedente,ésta sólo puede fundamentarun deber de garante para evitar aquellos
peligrosque. si hubieran sido previstospor el autor. éstedeberiahaberlosevitado
mediantela omisión de la acción precedente(81). Según ésto. el actuar precedente
peligrosono fundamentadeberde garantíacuandoel agenteestáautorizadoa realizar
la acciónpeligrosaaunquepreveaque llevaconsigopeligrosconcretosde lesión.Este
es el caso según S'[RA'|EN\\'ER'[H. de las accionescubiertaspor un derecho a
lesionarel bien jurídico. como p. ej. las accionespeligrosasen legiti¡ra defensa.pero
no el de lasaccionesde riesgopermitido.puesaquí sólo hay pernrisi(lndel riesgoy ¡cr
permisiónde lesión.cemo en la legítimadefensa(g2).
Debe negarsepor lo tanto que la apertura de empresaen tanto que acción
precedentepeligrosapermitida, en tanto que ingerenciaconformea derecho,excluya
por ello la imputaciónal empresariode un deberde garantíafrente a las fuentesde
riesgoque la empresalleva consigo.
l-as limitacionesa la responsabilidad
del ingerentepor su conductattrnisivaen
relacióna los resultadoslesivosque puedan producirsese encuentranmás allá del
carácterconforme a derechoo no de la aperturade la empresa.
I-a omisión culposatípica que no impide al resultadoderivado de la fuente de
peligrocreadapor el ingerenteno consisteen un mero no impedirel resultado.sino en
el omitir la "acción cuidadosa"que hubiera impedidoel resultado.Al garanteno se
le exigecualquieracción tendentea evitar el resultadoy mucho menosaún en las
condicionesde un cierto riesgopermitido.Si no fuera asíel garanteestaríaobligadoya
a actuarsuprimiendola fuentede peligro.El deberde garanterieneun contenidomás
complejoque el de "impedir la produccióndel resultado". y esecontenidoes el del
deberobjetivode cuidadoen situaciónde riesgopermitido.
¿()N'luycontadosautoreshan prestadoatencióna la particularrelaciénentre el deber
de garante y el deber de cuidado. Ha sido GALLAS el primero en hacerlo y.
precisamente.
en su estudiosobre responsabilidad
penalen accidentesde trabajo. En
estesentidodice el autor citadoque "en los casosde delito dolosode omisión" (8.1).el
(¡10)\id. GAI-I-AS. Die Verantwortlichkeit. cir.. p. -.|4y nora Uó.
( 8 1 ) V i d . S ' [ R A ' | E N \ \ ' E R I H .S t r a f r e c h rI., c i r . .p 2 7 7 .n , ' 1 0 0 8 .
(82) En el ejerciciode empresa.lo mismo que en el tráfico automovilisticoy
en t6daslas
conductas8enéricamentepeligrosasel sujetoestáobligadocuandosurja un peligroconcreto.a
ev¡tarlo.inclusocuandose comportacorrectamente.vid. S'IRA fEN\\'ER IH. Strafrecht. cit..
p.278.
(8-l) Entendemos que en las omisiones clolosas.es decir. en los resultadosqueridos y
producidospor haberomitido la conductaque les hubieraevitado.la cuestióndel contenidodel
deberde garantesesaldacon la referenciaal mero no impedir(a la "acciónde salvamento").sin
prestar atención a krs "deberesde cuidado". en la misma forma en que tampoco se Dresia
r53
una accióndirectamente
deberde garanteva dirigido no tanto a la exigenciade realiz.ar
evitadoradel resultado(la acción de salvamento).sino. más bien. a la realizaciÓnde
accionesque.en interésde la evitacióndel resultado,debenexcluir ya el mismo peligro
de lesión. es decir. exige una acción en un momento anterior al inmedito a la
produccióndel resultado(84).
"en un momento anterior" no puedeconsistiren
Ahora bien. como estaacción
"puesta"
permitido.
puessuponeuna "petitio principi". la acciónen
del riesgo
omitir la
cuestiónno puedeser otra que aquéllaque tienda a evitar que el riesgoinicialmente
creadose elevepor encimadel nivel permitido.el estrictamentenecesariopara lograr
la producción del bien o servicio socialmentedeseado.I-a conducta tendentea evitar la
elevacióndel riesgoserá la conductacuidadosaexigida. I-a definición del contenido
concreto de ésta debe elaborarseatendiendoa la naturalezaespecificade los riesgos
como
cuyo incrementose deseaevitar. perO.en cUalquiercaso,puedegeneralizarse
consecuencialógica que el deber primario del garante de no elevacióndel riesgo
derivado de una fuente de peligro es la vigilancia s,obrefuente de peligro para detectar
las posiblesalteracionesen la misma.
I-as dificultadesque se plantean para fundamentar el deber de garante por
ingerenciaen los delitosimprudentesde omisión.como pone de manifiestoGALI-AS.
"cuestióndel deber
se debenen partea que.por lo general.no setoma en cuentaque la
de garante coincide aquí con la del deber objetivo de cuidador que. en definitiva. la
problemáticade la omisión y la de la imprudenciason problemassecantes"(85).Y no
se toma en cuenta porque en el marco del riesgopermitido no se distingueentre el
momento de la acción precedentey el de la acción posterior.en el cual se da una
conducta que bien mantieneel riesgo en el nivel de lo permitido, o bien lo eleva o
permite su elevación.por encima de esenivel.
I-o expuestose explicita.por ejemplo.en un texto de BACIGALUPO en el que
manihesta"que la posiciónde garanterequiereque el autor haya creado un peligro
adicionalal permitido a la fuente que él mismo debecustodiary encauzar"(8ó). Sin
embargo. resulta que el peligro sólo se puedecustodiar y encauzardespuésde crearlo,
y el riesgocreadoseráen estoscasosriesgopermitido.Ahora bien. lo que puedeno ser
permitido es el grado de riesgoque posteriormenteresulte.v. gr.. porque el ingerente
no haya vigilado o aplicadolas mediasnecesariaspara"encauzar"el riesgoinicial. El
algo adicionalmente
riesgo de nuevo tipo o grado que surge no es necesariamente
"natural" de la propia fuente de
creado por el actuar posterior de aqué1.sino producto
riesgoo de la influenciasobreéstade factorespersonaleso materialesajenosal hacer
por otros
del sujetorel peligro adicionalno es creadopor el sujeto.sino. precisamente.
factoresrla conducta del sujeto no crea el peligro. sino que es lo que no impide la
elevacióndel riesgo.y estaconductano puedeser lo que sitúe a aquél en posiciónde
atencióna los deberesde cuidadoen los delitosdolososde acción.debiéndosetodo ello a que en
los delitos dolososde acción y omisión" lo injusto s€ resuelveen la voluntad del resultadotípico.
Por el contrario. lo injusto de los delitosculpososse centra en la infracción del deberobjetivo
de cuidado en cuya virtud se produce el resultado.Sobre la infracción del deber objetivo de
cuidado en delitos dolosose imprudentesV. HERZBERG. Die Unterlassungim Strafrecht.
cit.. p. 243 ss.
(84) Cfr. GAI-I-AS. Die Verantwortlichkeit der am Bau beteilichten'cit.' p. 32.
(85) Cfr. GAI-l-AS. Die Verantwortlichkeit. cit.. p. 32.
(86) Vid. en Conducta precedentey posición de garante, en "l-ibro homenajea Jimenezde
Asúa". BuenosAires. 1979.p. ll6.
154
garante,sino que es lo que realizael incumplimientode aquélloa lo que su posiciónde
garantele obliga. La creaciónpor el ingerentede un peligro adicional no le sitúa en
posición de garante sino que refuerza o renuevasu posición de garante ya existente.
Cuando el sujeto actúa corrigiendoo neutralizandolas elevacionesdel riesgolo que
está haciendoes cumplir con las exigenciasde la posición de garanteen que está
situadodesdeantes.
'fambién
S'IRA'TENWER'IH llama la atenciónacercade esravia apuntadapor
Gallas para resolver la fundamentacióny contenido del deber de garante por
ingerencia:"Desdeel punto de vista del delito imprudente.y tambiénsin fundamento
legal.se presuponela existenciade un debergenéricode dirigír la propia conductade
tal forma que no seproduzcandañosa otros. Estedeberseconcretano sólo al impulscl
causalque se da a los hechos,sino que se exige igualmentela correccióndel ..curso"
de dichoshechoscuandoposteriormenteéstosamenazanderivar en lesión de bienes
juridicos (87) y más adelantesigue diciendo.en relaciónal delito de omisión: "qué
bieneshay que protegero qué peligroshay que evitar es algo que se deriva tanto del
deber de garantecomo del deber de cuidado. Ambos deberesse determinan y se
delimitan mutuamente" (88).
En el mismo sentidose rnanifiestaJESCHECK.paraquién la particularidadde los
detitosimpropiosimprudentesde omisión.y no sólo en los casosde ingerencia.radica
en que el deberde garantey el deberobjetivode cuidadose superponenparcialmente
(89).
Ahora bien,el admitir estaestrecharelaciónde contenidoentredeberde garantey
deber de cuidado no debe llevar a confundir ambos, sino que deben distinguirse
conceptualmente
(90).ya que. si
uno de otro para definir su respectivatranscendencia
el deberde cuidadodebefundamentarseen la ingerenciadel sujetoque le sitúa corno
garante.la medida del deber de cuidado exigido no debe ir más alla de donde está
obligadocomo garantey. viceversa,en el ámbito del delito imprudentede omisión el
deberde garanteestá limitado a lo que constituyael cuidadodebido(91).
En el objetode nuestroanálisisquieredecirtodo éstoque el que abre una empresa
portadora de los riesgos es garante de la vida y salud de las personasafectas a esa
empresay que es garante en la medida en que es exigido por las normas de seguridad
en el trabajo. Más allá de lo exigido por las normas de seguridad no hay deber de
garantla,o. mejor, el "puesto" como garanteha cumplido con su deber de garanre
cuandoha cumplido las normasde seguridadposterioresa la creacióndel riesgoy. en
consecuencia.
no hay equiparaciónal haceractivo si de tal riesgoresultanmuerte o
lesiones.
En estasúltimas consideraciones
es donde se pone de relievela correctarelación
en(re ingerenciay conductaantijurídicao infraccióndel deber:para fundamentarla
posición de garantedel ingerentey laequiparación al haceractivo no es necesarioque
la acción precedenteseacontrariaal deber.pero. sin embargo,sí es necesarioque lo
sea la conducta subsecuente.Es decir, para fundamentar la posición de garante, la
181)Cfr. S'fRA'fENWER'lH. Strafrecht. cir.. p. 276. no 1003.
(88) S'IRA'[ENWER'[H. ob. cit.. p. 316. no. 1166.l-os subrayados
son nuestros.
(89) Cfr. JESCHECK. Lehrbuch, p. 515. Sin embargo seria necesariocomprobar hasta que
punto ésto puedepredicarsede otros supuestosdistintosa los de ingerencia.
(90) Cfr. JESCHECK.t¿nbuch. p. 515.
(91) Cfr. CAI-I-AS. ob. cit.. p. 32.
155
conductadel que por su ingerenciase obligé como garante ha de ser contraria al deber
objetivode cuidado,por tolerar la elevacióndel riesgopor encimadel nivel permitido.
A estaconclusiónllegaGAI-I-AS.ya citado.y \I'E|-P (92).Esteúltimo eslima.
además.que la calilicaciónde la conductaprecedentecomo antijurídicano solamente
debe excluirsecomo requisito de la ingerenciaen riesgo permitido. sino que debe
renuncíarsea ella con caráctergeneraly asi.también.y en contra de Stratenwerth.erl
justihcadascomo las de legítimadefensa(93).
las accionesprecedentes
Pasamosahora-a proyectarla tesisexpuestasobreel objetode nuestroestudio.En
estesentido,el hecho de que el empresarioabra una explotaciónminera (fuentesde
peligro)cumpliendotodaslascondicionesde seguridadque seexigenparasu puestaen
funcionamiento(lo que conviertea la creaciónde peligroen una acciónpermitida)es
evidenteque no permite por si sólo el que se puedaafirmar. producido ¡-rnaccidente
con muerte de varios mineros. la equiparaciónde la no evitacióndel resultadoa su
activa comisión. No menos evidente parecetambién el que el carácterde acción
peligrosapermitidade la aperturade la misma -la adecuacióna derechode la accicin
precedentr no puede auforizaral empresarioa desentenderse
de toda consecuencia
que sepuedaderivarde las fuentesde peligropor él creadas.Al creadordel riesgctse le
permite esa actividadcon la condición de que lo acompañede todas las medidasde
seguridadposiblesy se ocupede que esasfuentesde peligrose mantengan.al menos.
en el mismo grado de peligro que el autorizadoque tenian en el momento de ser
en otraspalabras.la
creadas.de tal forma que seevitenasi la producciónde resultad<ls;
acción precedentepeligrosa-la apertura de la explotaciónminee es permitida en
tanto que el agente garantice que el peligro no se elevará y se transformará en
resultado lesivo.
El contenido de esa garantia es la prestaciónde vigilancia y. en su caso. la
adopción de nuevas medidasde seguridad:vigilar la concentraciónde grisú en los
ventilar
pozosde la mina, y. en casode comprobarque asumeproporcionespelígrosas.
las condicionesinicialesde
la mina y suspenderlos trabajclshastaque se restablezcan
riesgo.Si el empresariorealizaefectivamenteesa vigilanciay adoptalas medidasde
seguridadque se van haciendonecesarias.el empresarioestarácumpliendocon su
deber de cuidado y con su deber de garante.
Si a pesar de cumplir con tales deberesse produce el accidente.v.gr. la
concentraciónde grisú se produjo tan repentinamenteque no fué posiblesu previa
detección.nada puedejustificar la equiparaciónde la no evit"aciónde las muertescon
la acción homicida típica. l-os defensoresde la restricciónde la ingerenciapor la
antijuricidadexplicaránésto alegandoque no hay siquieradeber de Earanlepor ser
permitidala acciónprecedentepeligrosa.pero con ello prescindendel fundamentodel
deberde cuidado que obliga a la vigilancia.etc.
si el empresario
Por el contrario,no pareceque puedaexcluirsela responsabilidad
que abrió la mina no vigiló posteriormentesu estadode seguridado sí. vigilando.
detectóel peligro y no aplicó la medidade seguridadexigida.Dificil seráa los autores
puésla aperturade la
en estossupuestos.
cuestionados
fundamentarla responsabilidad
mina no dejará de ser una acción precedentepermitida. confcrrmeal deber. por el
hecho de que despuésse omita la vigilanciadebida.
(92) Cfr. WEI-P. Vorangegangenes
Tun. cit. 9ó2.
(93)Cfr. WEI-P. ob. cit.. p. 265 y ss.271.lgualmenteHERZBEG.cfr. ob. cit.. p. 299.Posición
éstaque estimamoscorrectatambién nosotros.si bien no podemosentrar aquí en ello.
15ó
l-a antijuricidado infracción del deber no se produce en la última hipótesis
al
momento de abrir la mina. sino posteriormente.al no vigilar.
El no impedir el
resultadose equiparaa la comisión activa del mismo po.qué incumptió
el deber de
cuidadoque como garante(por su ingerenciacreadoradel riésgo)te coirespondia.
Hay
pués en la ingerencia de riesgo permitido una
exigencia de antijuricidad, de
infraccién del deber, pero referida a la conducta posterior y no a
la acción precedente.
La conductainicial siguesiendopermitida-abrir la explotaciónminera- que
lo
está
prohibido y es contrarioat debereselevarel riesgoo auforizar
su elevacióna travésde
una conductacontraria al deberobjetivo de cuidado.
¿/¿//
contenido esencialde la función de garantía del empresario.
Establecidoel que la ingerencia.la aperturade empresaportadorade
luentesde
peligro.es lo que fundamenteel deberdel empresariode garantizar
la vida y salud de
las personasrespecto de los riesgos dimanantes de aquéllas fuentes. pasamos
a
fornrular el contenidoesencialde esafunción de garantia.contenidoque
represenraa
la vez el deberobjetivo de cuidado.
En relación al momento activo del empresario.el de la aperturade la empresa.
deciamosque el deberde cuidadodel empresarioseresolvíaen la adopcióndel proceso
de producciónmenospeligrosocapaz.de alcanzarel fín socialmenteútil y de todas
las
"medidas
accesorias"de seguridad posibles que permitan .'ex ante.. la máxima
reducción o neutralizaciónde los riesgospropios del procesode producción y
de
trabajo que se pone en marcha.
El contenidodel cuidadoque ha de prestarel empresarioen rllación a los riesgos
en el ejerciciode la empresapuede definirsecon dos fórmulas generales.'fambién
como en el anterior apartado.acuñadaspor wEI_p: El deberde garantrase concreta
en la adopciónde medidasde seguridadcomplementariasy en última rnstancia.
de
medidasde salvamento(94).
con la adopciónde estosdos tiposde medidasescomo el empresarioha de lograr
la garantiade los bienesjuridicos, impidiendoque en el curso del ejerciciode empresa
se eleveel grado de riesgodel que se ha partido inevitablementeal abrir la misma. y.
alli donde no ha sido posible evitar dicha elevación.poniendo a salvo los
bienes
juridicos amenazados.
Con mayor concreciónpuededecirseque:
a
a
Medidas de seguridadcomplementariasson aquéllasque han de aplicarsea
las fuentesde riesgo para evitar que, por obra de los nuevos factoresque
operan sobre ellas en el curso de su existencia,se eleve el grado de riesgo
inherentea las mismas.o. en el casode que no haya sido posibleevitare-sa
elevación.para neutralizaro reducir el riesgoa su nivel inicial cuandotodavía
haya lugar a ello. Por ejempro.cuando la máquina peligrosapierda por su
funcionamientoprolongadol*carcasa de protección.de la que disponíadesde
su puestaeir marcha.el riesgodimanantese habráelevadoconsiderablemente
y el empresariodeberáneutralizarese riesgomediantela instalaciónde una
nueva carcasa.
Medidas de salvamento son aquéllas accionesque han de emprenderse
cuando.tras la puestaen marcha de la empresa,de la máquina.etc..el riesgo
( 9 4 ) V i d . W E I - P . V o r a n g e g a n g e n e s ' f ucni t.. . p . 2 1 2 - 2 1 4y 2 3 3 y
s.
157
inicial se haya convertido en peligro concreto e inminente para los bienes
juridicos. y no haya lugar ya a la adopciÓnde medida de seguridadalguna
apta para neutraliz.areseriesgoconcreto.Nóteseque setrata aqui no de actuar
sobreel propio riesgosino de evitar directamenteel resultado.sustrayendoa
las personasde la esferade eficaciadel riesgo.El supuestomás frecuentede
medidade salvamentoes la de suspenderel trabajo:p. ej" obstruidala válvula
de seguridadde una calderaa presión y siendo inminente la explosión.el
empresariodebesuspenderel trabajoy apartafa los trabajadoresde la posible
onda expansiva(95).
cc) Fundamentomaterial de la equiparacióna la acciÓndel no impedir el resultado'
con la justificaciónde que la ingerenciaen riesgopermitido no deja de constituir
al a€¡enteen garanteno se justifica también el porqué la omisión de las medidasde
seguridadcomplementariasy de salvamentoes equivalenteal hacer. Paraprocedera
esta fundamentaciónentendemos.con WEI-P. que se ha de distinguir entre acciones
precedentesantijuridicas en sí y aquéllas que no lo son por realizarsecon
exigidasparael actuarcon riesgo
cumplimientode las medidasde seguridadaccesorias
permitido.y. dentro de ambasclasesde acciones.la posicióndel autor y de la victima'
El fundamento de la equiparación de la cgnducta omisiva a la acción en los
que el
supuestosde acción precedenteantijurfdica dolosa o culposa radica en
con
su
acción
romper
al
dependencia
de
relación
a
una
víctima
ingerentesometea la
p"ligrotu la conflanza de aquélla en la no realizaciónde accionesantijurídicas.
y
confianz.aque constituye un eiementoesencialde la vida en una sociedadorganizada
que
en
de
cuenta
habida
lesionabilidad^
cuya ruptura sometea la víctimaa una especal
posición
base a esa confianza los sujetos abandonan la. en otro caso obligada.
defensivapermanente(96). En lo que se refiereal autor. su omisión esequivalentea la
su Propia
que creaes.precisamente.
acciónen tanto que estasituaciónde dependencia
(97)'
precedente
acción
de
su
la
obra
es
este
obra. no siéndolomenossu resultadofinal:
El probtemade la basematerialde la equiparaciÓnen los supuestosde acciónde
prácticaen lo que aqui nos ocupa' Si en
riesgo permitido toma mayor trascendencia
la
los iupuestosde acción piecedenteantijuridica la equiparaciónse fundamenteen
la
de
ruptura
la
de
consecuencia
relación de dependenciaque se generabacomo
esa
conñanza:
precisamente
es
lugar
de
punto
fuera
que
todo
está¡e
confianza.aqui. lo
permitidas'
Nadie puedetener confianza €n que no se realicen accionespeligrosas
(98).
ya que no a la
No obstante"el principio de la confianzase ha pretendidoaplicar
de las
realización
a
la
si
misma.
permitida
peligrosa
precedente
omisión de la acción
a la misma.a lasaccionestendentesa limitar el
medidasde seguridadcomplementarias
peligro (99). Por el contrario. entiendeWELP que tal procederconducea una mera
(95) Sobreestasmedidasde salvamentoy el deberde suspenderel irabajo.vid. infra. ap c). dd'
(9ó) Vid. WEI-P. Vorangegangenes
Tun. cit . p l78 y ss'
(97) Cfr. WEI-P. Vorangegangenes
Tun. cit . p l90-l9l'
( 9 8 )C f r . W E I - P .o b . c i t . . P . 2 1 5 .
(99) Vid. BóHI\.1.Die Recitspflicht zum Handeln bei unechtenUnterlassungsdelikten.tesis.
beim unechten
Frankfurr a./Nt. 195?. p. 83 y BI-EI. Garantenpflichtbexgründung
"Festschr.für Helmut l\4ayer"'Berlín l9ó6 p' 142'
en
Unterlassen.
r58
tautología( | 00), ya que si en la prácticaestaconfianzase da no es éstael fundamenro
de la equiparación.sino. a la inversa.la confianzase da como consecuenciade la
equiparaciónmaterial: los presupuestosmaterialesde lo mandado deben darse ya
antes de que la cr¡munidad pueda ser preguntada sobre su confianza en el
cumplimiento de aquéllo.
Sumándosea ESSER.estimaWEI-P que el elementomaterial que caracterizala
posición de la vfctima en los supuestos de riesgo permiüdo es una situáción de
dependencia por "imposición social de soportar peligros', ("sozialen zwang zur
Gefahrenhinnahme").
es decir. la dependencia
de quién tieneque asumir el riesgo'.de
iure" y, ademásestásometidode facto a él en forma inevitabte( l0l ). dependencia
que
colocaa la victima en una situaciónde indefensión.En estesentido.la victima depende
tanto de la prestaciÓnde las medidasde seguridadcomplementariasa la acción de
riesgopermitido,como de la no realizaciónde la acciónpeligrosaprohibida.y. en esa
igual dependencia(igual indefensión)radica la equiparacióndel omitir la acción
evitadoredel resultadocon la producción¡ctiva del mismo (102).'también en estos
supuestosde creaciónde riesgopermitido.el omitentetiene que estaren una especral
relacióncon la víctima:la lesiónde la misma tiene que ser igualmenteobra de aqué1.
El resultadolesivoesaquí tambiénobra del ingerentepués.primero.él esel creadorde
la situaciÓnde dependencia,y sólo de él dependela evitacióndel resultaclolesivo a
travésde las medidasde seguridadcomplementarias
y de salvamento.ya que. una vez
más,permisiónde Ia actividadgenéricamente
peligrosano es permisiónde la concreta
peligrosidadde la misma.sino. precisamente
mandatode evitar tal peligroconcreroy.
más aún. la lesión.
'l-odos
estospresupuestos
materialesde la equiparacióndel omitir del ingerenteal
hacer se dan generalmenteen la relaciónentre el empresarioy sus trabajadores:El
trabajador.en la medidaen que se pone al serviciodel empresario.queda sometido
inevitablemente
y "de iure" a los riesgos(permitidos)de la actividadlaboral(fuentesde
riesgopropias de la empresa);sólo del empresario.titular de hecho y de derechode la
empresay de susmediose instrumentos.dependela evitaciónde la concreciónde esos
riesgosa través de la adopciónde las medidasde seguridadcomplementariasy de
salvamentopertinentes.
2) Posición y deberesdel empresariorespectoa los riesgosajenos.
En lo anterior hemos analizadola posición del empresariofrente a los riesgos
creados por él mismo al proceder a la apertura de empresa. Ahora bien. la
peculiarmenteproblemáticade la apertura de empresano es la creación de fuentesde
riesgo propias del empresario.Si se tiene en cuenta que el emprésariollama a
participar en Ia actividad de la empresa a otras personas.tanto trabajadorescomo
encargados.directivos, etc. La apertura de empresase convierte también en un acro
que da ocasión parala creación de fuentes de riesgo por personasdistintas al propio
empresario.e. incluso.por factoresmaterialesajenosal actuar de las personas(103).
(100) Vid. WELP. Vorangegangenes
Tun, cit.. p. 2tó y s.
( l 0 l ) V i d . W E L P . o b . c i t . .p . 2 1 8 .
(102)Vid. WELP. ob. cit.. p.220-221 y 224-225.
(103) Se trata de los riesgos por "actividad de las cosas" a que nos referimos al final de este
apartado.
159
lasactividades
La especialización
¡ divisitindel trabajoa que estánhoy sometidas
de la fi¡ncióndel empresariono seala
laboralesdeterminael que lo máscaracteristico
creación de los riesgos propi6s. sino más bien. el ocasionamientode acciones
arriesgadasaienas( 104).Setrata aquí de establecerla posicicinjuridica del empresarto
y que no
en relacicin
a los riesgosque no son expresióncausalde su acciónprecedente
"riesgos
los
que
lundamentar
irrpttsible
hace
propitts", hecho éste
sorl por lo tanto
deberesde cuidado y de gara¡te del empresarioen la idea de la ingerencia.l-a
intputacitinal empresariode los resultadoslesivosproducidosen el ámbito de su
los que trabajanparaé1.solamenteserá
empresapor otraspcrsonas.particularmente
de posiciones
posibleen tanto que seande aplicaciónotroscriteriosde determinación
de garante( I 05).
Supuestoparadigmáticode empresarioque se limita a ocasionaracciones
arriesgadas
ajenassin participacióncausaldirectaen la creacióndel riesgoes el del
constructor:empresariosde obras de construcciónque se sirve de otro empresario.el
contratista,quien asumela realizaciónde la obra ( 106).
I-o que caracferit.aa esta relación y a otras similaresque se presentanen la
generalidadde las empresaslaboralesesel hechode que el empresariOno es masque el
creadorespiritualde las llentes de petlgroque su subordinadorealmentecrea(107).
No obstante.el empresariono respondesolamentedel producto final del trabajosino
tarnbiénen determinadascondicittnes.de la seguridadde los trabajadoresque se
ernpleanen la actividadde que se trate.
Ia posiciónde la victimaen relaciónal riesgoes aquí la mismaque
Pttr supuestt.l.
sclcialde soportar riesgoso
en el caso de la ingerenciaarriba analb.ada:rmpc.lsición
permitido.De lo que se tl'ataaqui es de comprobaren que
sometimientoal riesgt.r
medida las lesionesde los bienesjuridicos que son obra directadel subordinado
(contratistay encargados
comt)
del empresarioen general)puedenser consideradas
"obra" de quién no las produjomaterialmente.
la olnisión
estoes.en qué condiciones
de quien ncrirnpide la pr<'ducciónde resultadostipicos por otro es equivalentea la
conductaactivade esteúltimo.
En estesentidoha de rechazarsela fundamentaciónde la posiciónde garantedel
empresariopor ingerencia.pues el mero dar ocasióna la creaciÓndel riesgocon la
'l-ampocopuede
en el hech<l
fundamentarse
aperturade empresano escreareseriesgo.
de que quién actúadirectamentesobrelos riesgoslo haceen beneficiodel empresario.
trbjetiva.
puesdaria lugar a una exigenciade responsabilidad
puede
construirse si. por encima del
posición
y
garante
sólo
deberes
de
I-a
ocasionary beneficiarsede la actividaddel agente.se da una relación de señoriodel
empresariosobre la empresay las personasque en ella actúan realizandola acción
peligrosa.es decir. si el que actúa creando directamenteel riesgo dependeen el
(104) En la doctrinaalemana:"\'eranlassungfrenderRisiko Handlungen""lo cual constituye
víd. ob. cit.. p. 2-lóy
para \\'El-P lo específico
de la aperturade empresa("Betriebseróffnung")
SS.
( 105)Cosadistintaes la ímputacióndel resultadoal autor directodel mismo. ya seapor acción.
ya por omisión. En el primer caso se resuelve en base a la estructura simple del delito
imprudente de acción. y en el segundocon igualescriterios que los anteriormenteexpuestos
para los riesgospropios del empresario.
( | 06) Probfemáticaagudamente analit.ada
por GA I-I-AS en su Verantwortlichkeit der am B¡¡
beteiligten.ya cilado.
( 1 0 7 )C f r . G A I - | - A S .o b . c i t . .p . - j 4 .
1ó0
desarrollode su aetividad "de iure y de facto',
del (ocasionante)
empresarioy actúa
en la esferade señoríode éste.solamente
sobreestasbasesquien actúa directamente
puedeser consideradocomo instrumento
der '.ocas.ionante.'.
como su brazoejecutor.
y' en consecuencia.
hacerapareceral "ocasionante"como..señor'.del
hecho00g).
Al igual quc en la ingerencia.,0g bis).
er empresario es garante porque
previamentese da esa equiparación
material entre su omisión y ra acción de su
subordinadoque determinala configuración
de ra ..obra..de su subordinadocomo,.su
propia obra".
como concrusiónpuededecirseque er empresario
es garantede ra integridadde
los bienesjuridicos que otra personaconectada
a ra empresapone en perigro cuando
esta persona actúa en el ámbito soci¡r der
empresario -en la actividad empresarial
laboral- y bajo la depcndencia
jurÍdica de éste, esto es. cuando er que
y
directamente actúe lo hace en el_materiar
ámbito y ür¡o "¡ señorÍo del empresario.
Este señorio o dominio material y jurídico
del empresariose concreraen el
llamado poder de dirección "*pr.rurlui
sobre el que nos hemos extendidoen el
capitulo ll de estaparte segunday a la cual
nos remitimosahora.
otros autoresafirman la existenciade una función
de garantiade quien tiene
poder de dirección.autoridad.etc..
sobre ros riesgosque puedancrear las personas
sometidasa estadireccióno autoridad.si bien
en basea una fundamentacióndilerente
a la mantenidapor nosotros.
Asi. por ejemplo.JESCHECK formura un autónomo
deber de garanresobre ra
conductade terceraspersonasderivadodel hecho
de la cercaniarespectoder petigro.
en el sentidode que la generatidadconfía en que quien
tiene autoridado misión de
vigilancia sobre determinadaspersonas.domlna
también los perigros que pueda
generar quien está sometido ar ejercicio
de esa autoridad o vigilancia il09).
Entendemos.sin embargo.que ra fundamentación
no es correcta.yo qr". como antes
se dijo. la confianzasocial.noes causade ta equiparación
y der deberd;;;;;;;;;;
que' bien por el contrario.la confianza
sólo puádeserconsecuencia
de la equiparación
material( | l0).
Ahora bien. si la posiciónde señoríoo dominio der
empresariosobrera empresa.
sobreel ejerciciode la mismay. particularmente.
sobrelaspersonasque en era aclúan
le constituyenen garantede la integridad los
de
bienesjurídicos que estaspersonas
puedanpor si rnismasponeren perigro,
eseseñoríoo dominio tieneque determinar.a
su vez' los limitesde la exigenciadel cumplimiento
de esedeberde garantia:el deber
de garante del empresario no va más allá de
donde llegue su señorlo o dominio sobre
las cosasy las personasde la empresa.
El contenido especificoder deber de garantiader empresario
sobre estos 'esgos
alenos de sus subordinadosse resuervefundamenüarmente
en una función de
vigilancia y control sobre la actividad de éstos
en ra adopción de todas las medidasde
coordinaciÓnentre ér y su subordinado y de
ros subordinadosentre sí, y en ra
suspensiónde los subordinadosen su actividad
cuando aprecie que ra selección
(108)Cfr. WEI_P.ob. cir..
V.237 y GAt_t_AS.ob. cit.. p. 15.
ll08 bis) Vid. suprap. 28ó.
( 1 0 9 )V i d . J E S C H E C KL. ¿ h r b u c hp . 5 0 9 _ 5 1 0 .
( I f 0) En el mismo sentido.con
formulación menosafortunadaver SCHóNKE/SCHRODER/
S'[REE, StGB Komm l8 ed. nora 5l y ss al par. 13.
lól
efectuadaen la aperturade empresano fue acertada.o se deteriore[a aptitud de estas
personasposteriormente(l I l).
Para dar ñn a la fundamentaciónde los deberesde garantedel empresariobastaria
su posiciónrespectoa los riesgosque puedensurgir en el ámbito de la empresa
analiz.ar
cuya génesisno es reconduciblea su ingerenciani a la acción de las personas
Se trata de los supuestosde garantiay responsabilidadpor situacitin
dependientes.
en tanto que problemageneralde
("Zustandhaftung").que ofrecegravesdificultacies
fuente de deberes de garantía. Entendemos sin embargo quc como problema
particular del empresarioen relacióna la seguridadde sus trabajadorescarecede la
relevanciaque poseeen la teoríageneral.habidacuentade que.por una parte'esdifícil
ríesgosen la empresaque no tengancausaen última instanciaen ftlentes
representarse
de riesgo propias de la misma o creadas autónomamentepor quienes en elltl
participan.
(ll2). debe
En nuestra opinión. junto con S'IRA'TENWER'IH y \\'EI-P
$r
cargo ul'la
tiene
a
quien
garante
de
de
de
deberes
rechazarsela fundamentación
l¿tdel "deber dc
empresa-o ámbito determinadode acción social- en ideascomo
"responsabilidad
por
del tráfico" (ll-l) o en el institutocivil de la
aseguramiento
deben
criterios
dos
estos
que
aplican
(
se
situación" | l4). De los supuestosfácticosa
en el marcode las fuentesdc
separarseuna buenapartede ellosque son solucionables
deberesde garantia más construídas,como sOn la ingerencia'el señorio sobre las
los restantessupuestosell
personaso la asunCiónvoluntaria.pudiendOfundamentarse
peligro
situadasen la cirbita de
de
jurídico
y fáctico sobre fuentes
ia idea de señorio
se derivan(ll5)' sitt
que
de
aquél
garantía
de
y.c,n
limites
al
deber
lo,
dicho señorio
que estimemosnecesarioextetrdernosmas sobreestepunto'
la
c) Tipología de los deberes de cuidado del empresafio posteriores a
apertura de empresa en las normas administrativo-laborales.
de garante
Establecidaen lo precedentela fundamentaciÓnmaterial de los deberes
que.
como se
aquéllos.
de
del empresarioy la esenciade lo que cgnstituyeel contenido
del
de
cuidado
objetivo
deber
el
vez.
como
la
ha pueito de rnaniliesto.se configuraa
seguridad
de
deberes
de
tipología
la
enunciar
ahora
proponemos
empresario. nos
con
en las normaslaborales.cuyo contenidoy alcancese ha de determinar
establecidos
ello
garante.
todo
de
deberes
los
materialesque lundamentan
basea los presupuestos
misma'
de
la
ejercicio
el
empresa:
la
de
apertura
referido al momento posterior a la
pueden
En las normas administrativo-laboralesde seguridad en el trabajo
seguridad
de
medidas
las
distinguirselos preceptosque imponen deberesrelativosa
en el apartadosiguientedeeste
serealiz.a
( | I I ) l-a especiñcación
delcontenidodeestosdeberes
se desarrollamásadelante'
y
encargados
empresario
entre
relación
capítulo.l-o relativoa la
en el apartadodedicadoal gradode diligencia'
fundamentalmente
( I l2) Vid. s IRA'IENWERTH.Strafrecht,t. 2ued..cit..no 280y ss.y I .0[9r wEl-P' ob' cit '
p. 260y ss.
(ll3) Cfr. JESCHECK,I¡hrbuch,p' 509'
n. marg.43 y ss.al par'
iii4;¿ir. SCHóNrE¿sCnnóoÉñlSrREE. stGB Komm,l8 ed..
13.
(l l5) Cfr. WELP,ob' cit'.P' 262.
162
propiasde la aperturade empresa( I I ó) de aquéllosotros que se refieren a
accesorias
las medidasde seguridadcomplementariasy de salvamento( | l7).
como se ha indicado anteriormente.el objetivo de seguridade higiene en el
traba.ic.t.
perseguidopor la normativa labclral.se veria frustrado si se considerase
suficientea esosefectoslos deberesespecificos
del momentode la aperturade empresa.
Es nranifiestala necesidadde que el grado mínimo de seguridadque se exigey alcanta
con las nledidasde seguridadaccesorias
en el momento inicial se mantenga.al menos.
en ese mist¡o nivel a lo largo del ejercicio de empresae igualmentees necesario
provecr para que no surjan nuevos riesgos.A este fin la OrdenanzaGeneral
de
Seguridade Higiene impone una serie de deberes.algunos de los cuales vienen
expresamentetipificados y otros se derivan como exigencialógica de los deberes
relativosa la aperturade empresa.
En forma autónoma puedendefinirselos siguientes:
i¡(/i l)eber de vigilancia sobre la evolución de las condicionesde seguridad en el
trabajo.
Estedeberde vigilanciase deriva materialmentedel hechode que solamentesi el
empresarioestá en posición y disposiciónde reconocerla elevaciónde los peligros
existentesy el surgimiento de otros nuevos. es decir. solamentesi el empresario
mantieneuna vigilancia adecuadasobre la evolución de las condicionesde trabajo.
podrá estar en condicionesde adoptar las medidas necesariaspara mantener la
máxima seguridadposible.
Entendemosque el deber de vigilancia está contenido implicitamenteen el ya
citado n". 2 del art. 7 OSH que esrableceel debergenéricode seguridad.'Iambién se
desprendede modo indirectodel art. t 54. en el cual se disponeque "la responsabilidad
de los empresariospor infraccionesde seguridade higiene no excluirá la de las
personasque trabajen a su servicio en funcionesdirectivas,técnicaso subalternas.
siempre que a cualquierade ellas pueda serle imputada la infracción cometida por
acción u omisiÓn". l-a peculiar redaccióndel precepto.realmentea la inversade su
sentido lógico. viene a decir que la responsabilidadpor infracción de normas de
seguridades imputable ante todo al empresario.incluso cuando sean directamente
imputables a sus subordinados y ésto es asi. sin duda. porque al empresario
correspondeun deber de vigilanciay control sobre sus propios subordinados.
I-a vigilancia ha de dirigirse a tres ámbitos distintos. En primer lugar, a las
condicionesma¿eriales
de trabajo:máquinas.instalaciones.
procesos.etc. En segundo
lugar. a las personasque. subordinadasa la supremadireccióndel empresario,y como
directivos o encargados.tienen como función el llevar a la práctica las órdenese
instruccionesdel empresario.asi como dictar las suyas propias. para la directa
ejecucióndel trabajo.Por último. Ia vigilanciadebedirigirsea los propiostrabajadores
que ejecutenla labor encomendada.
El problema más complejo que planteael deber de vigilanciaes el relativo a la
medida o grado en que ésta ha de prestarse.Volveremossobre ésto al analiz¿rlos
principios generales de determinación del grado de diligencia exigido en el
cumplimientt'rdel deberobjetivo de cuidado del empresario(Cap. Vll. E.).
( | | ó ) V i d . s u p r ac ) 2 . l .
( l l 7 ) V i d . s u p r ac ) 2 . 2 . b .
ló3
/r/r/ Deber de hacer cumplir las normas de seguridad, incluso coactiva o
imperativamente,
El émpresariono solamenteviene obligado a cumplir personalmentecon las
normas de seguridad establecidas.sino que debe también hacer cumplir con las
mismas a sus subordinados, tanto encargados.como simples trabajadores' I-a
formulaciónlegal,aún cuandoviene referidaen la OSH al personalCirectivo,técnicoy
mandosintermedios(art. 10,I) es igualmenteaplicableal empresario.en la medidaen
que aparececomo obligacióngenéricade los superioresrespectode los subordinados
dentro de sus respectivascompetencias(primer párrafol.
Buena parte de los accidentesde trabajo sobrevienen por la resistenciade los
trabajadoresa emplear los medio.sde proteccióny las medidasde seguridadexigidasen
su propio beneficio. l-a jurisprudencia penal exige con frecuenciaresponsabilidad
criminal por inlracción de estedeber.En estesentidola S. de l2-V-1976 (C.l-' 657)
declara que "los empresariosy encargadosde dirigir los trabajos tienen obligación de
'conocer las normas de seguridady de hacerlascumplir. exigiendode sus propios
productores.coactiva e imperativamente,el cumplimiento cabal y exacto de las
cautelasy previsiones".
I-a importancia cuantitativa de estos supuestoshace necesariodestacar que la
resistenciadel trabajadorfrentea su propia seguridadno debeser toleradaen ningún
caso y. si a romperla no sirve ni la orden ni la amenazade sanción. debe procederse
bien a separar al trabajador de su puesto,sancionándoleen las condicioneslegalmente
establecidas.bien a suspenderel trabajo ( | I 8).
((, Deber de adoptarcuantasmedidasseannecesariaspara reducir o neutralizar los
"Riesgos propios" en la hipótesisde que se incrementesu gradopor cualquiercausa.
Asi se deducede varios preceptosconcretos.particularmente del no. 3 del art. I 0,
habidacuentade que una vez presenteel peligroen forma concretay grave,sólo puede
continuarseel lrabajo en tanto se puedanaplicar medidasadecuadaspara evitarlos. Es
decir,surgidoel riesgonuevo o elevadoel riesgominimo evitable,esobligadodisponer
la adopción de toda medida adecuadapara su neutralización.
El contenido concreto de las medidas de seguridad a aplicar ha de determinarse
materialmentepor la particularidad de cadatrabajo concreto, lo que a su vez implica el
deber del empresario de analizar las condiciones del mismo, única vía por la que es
posible conocer adecuadamentecuales son los riesgos a evitar. Sobre la base del
conocimiento de los riesgosdel trabajo se opera la determinaciónde cuálesmedidasde
seguridad han de ser adoptadas,medidas que vienen tipificadas a través de lo que
hemos denominado fuentes formales del deber de seguridad: disposicioneslegalesy
'Irabajo, "lex
artis". experiencia
disposiciones particulares de la Inspección de
cientificao laboral y las máximas de común experiencia(l l9)'
( I I 8) Vid. entreotrasmuchaslasde 9-X- I 962; 8-ll t-ó8: I 4-X-70:4-X Il-70; 4-Yll-7| I 3-ll-74r
y 8-V-74.4-ll-80.Ar.436. Reiteradamente
lodeclaraasítambiénla jurisprudencialaboral,v.,
p. ej., S.'t.S.,sala4'.. 4-lX-70.
( l l 9 ) V i d . s u p r a .c ) 2 . 2 . b .
164
do Por último. y cuando el peligro de accidenteo enfermedadno sea susceptibre
ser
combatido eflcazmente por medidas de seguridad, el empresario está
obligado a
prohibir o suspenderel trabajo (Art. 10, no. 3 oSH), lo cual constituye
la esenciaaquí
de lo que con caráctergeneratse ha denominadomedidasde salvamenfo(120).
l-a permisión del riesgo cesaya, y surge el deber de suspenderel trabajo. cuando
se reconoceen el caso concreto que no eslá
lustificada la confianza puestaen que las
medidasde seguridadvayan a funcionar efectivamente( I 2l ).
( 1 2 0 ) A r t .l 0 . n o - l O s H " . . . p r o h i b i r o p a r a l i z a r l o s t r a b a j o s e n q u e s e a d v i e r t a p e l i g r o i n m i n e n t e
de accidenteo de otros siniestrosprofesionales.
cuando no seaposibleel emfleo de los medios
adecuadospara evitarlos". Vid. más adelante la relevanciade la titularidad de este deber para
determinarla cualidaddel autor típico.
( l 2 l ) C f r . S C H O N K E / S C H R O D E R / S ' I R EoEb. . c i t . . n .
1 4 5a t o a r . 1 5 .
tó5