Aborto y Razón Pública

SérieAnis
ISSN 1518-1324
Bioética y Ética y Feminismo y Gênero y Direitos Humanos y Justiça y Desenvolvimento Social
Aborto y Razón Pública:
El Desafío de la Anencefalia en Brasil
Debora Diniz y Ana Cristina González Veléz1
"...La integridad física y biológica de la vida
intra-uterina también está en juego. Al fin, el
sufrimiento en sí no es ninguna cosa que
degrade la dignidad humana; es un elemento
inherente a la vida humana. El remordimiento
también es una forma de sufrimiento...Ni
quiero discurrir sobre el aspecto moral y ético
– no me interesa – de como el sufrimiento
puede, en ciertas circunstancias, hasta
engrandecer a las personas...".2
Introducción
Estas fueron algunas de las palabras
del juez de la Suprema Corte brasileña, Cezar
Peluso, para justificar su voto favorable a la
casación de la autorización provisional que,
durante cuatro meses, autorizó a las mujeres
brasileras a interrumpir la gestación en caso
de anencefalia en el feto. En abril de 2004
cuando la Confederación Nacional de los
Trabajadores de la Salud en el Brasil
interpusieron una demanda utilizando la figura
de “Argumentación de incumplimiento de
Precepto Fundamental” (ADPF), el Ministro
Marco Aurélio Mello dio una autorización
provisional.3 La ADPF es un instrumento
jurídico poco utilizado en la jurisprudencia
brasileña, que permite la que la sociedad civil
interpele directamente a la Corte Suprema. El
argumento jurídico y ético propuesto en la
acción consistía en que, por ser la anencefalia
una malformación incompatible con la vida
extrauterina del feto, la interrupción de la
gestación en estos casos no debería ser
tipificada como crimen sino como un
procedimiento médico amparado en principios
constitucionales como el derecho a la salud, a
la dignidad, a la libertad y a estar libre de
tortura.4 La estrategia argumentativa de la
acción fue tratar de demostrar que también
otros principios constitucionales deben formar
parte del debate público y político sobre el
aborto. La anencefalia fue un recurso
metodológico para la imposición de una nueva
argumentación, al permitir ignorar la retórica
cristiana tradicional del aborto como un
atentado a una vida humana en potencia.
La anencefalia es una alteración en
el cierre del tubo neural que puede ser
diagnosticada en las primeras semanas de
gestación. Por diversas razones, el tubo neural
del feto no se cierra, dejando el cerebro
expuesto.5 El líquido amniótico gradualmente
disuelve la masa encefálica, impidiendo el
desarrollo de los hemisferios cerebrales. La
imagen ecográfica de un feto anencefálico se
asemeja a un sapo o a una lechuza, por una
profunda depresión de la cabeza debida a la
ausencia de los huesos del cráneo y de la
masa encefálica. No hay tratamiento, cura o
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cualquier posibilidad de sobrevida para un feto
con anencefalia.6 En más de la mitad de los
casos, los fetos no resisten a la gestación, y
los pocos que alcanzan el momento del parto,
sobreviven solo unos pocos minutos u horas
fuera del útero. Brasil es el cuarto país del
mundo en frecuencia de partos de fetos con
anencefalia. Eso no significa que las mujeres
brasileñas tengan una mayor propensión a la
gestación de fetos anencefálicos.7 Pese a esto,
Brasil posee una de las legislaciones más
restrictivas, obligando a las mujeres a
mantenerse
embarazadas
a
pesar
del
diagnóstico de inviabilidad fetal.
El argumento jurídico y ético de la
acción presentada a la Corte Suprema se basó
en la certeza científica de la imposibilidad de
la vida extrauterina del feto. La anencefalia
exige una reconfiguración de los términos
descriptivos tradicionalmente utilizados en el
debate sobre el aborto, particularmente en
países con una fuerte tradición moral cristiana.
Los principales argumentos morales contrarios
a la legalización del aborto en Brasil se
amparan en valores cristianos sobre el sentido
de la existencia o inicio de la vida. Pese a que
una democracia laica no debería necesitar
ninguna forma de consenso sobre esta materia
para legalizar el aborto, el debate sobre la
anencefalia fue capaz de suplantar el dilema
paralizante sobre la moralidad del aborto, al
atestiguar la inviabilidad fetal. La superación
de la retórica tradicional que sustenta la
inmoralidad del aborto en el supuesto de que
se trataría de un acto contra una vida
potencial, permitió que nuevos argumentos
éticos fueran levantados en la mesa de las
discusiones políticas. No habiendo expectativa
o potencialidad de vida extrauterina, ¿cuál
bien jurídico o social se protegería al prohibir a
una mujer interrumpir la gestación? ¿Qué
significa acaso la “integridad física y biológica
de la vida intrauterina" en los casos de
anencefalia en el feto? ¿Cómo el sufrimiento
involuntario provocado por el deber de
mantenerse embarazada puede dignificar o
engrandecer a las mujeres? ¿Cómo extender
principios éticos como la dignidad de la
persona humana a un feto, sino por valores
metafísicos? No hay respuestas razonables
para estas preguntas, excepto si desplazamos
el debate del campo de la razón pública para
el
de
los
argumentos
religiosos.8
Desplazamiento que, inesperadamente, la
Corte Suprema brasileña realizó al cancelar a
la autorización provisional en los casos de
anencefalia.
Este artículo analiza el desafío
jurídico y ético impuesto por la anencefalia al
debate sobre derechos reproductivos en Brasil,
en especial el derecho a la interrupción de la
gestación. Dado el actual escenario del debate
en la Corte Suprema, el hilo conductor del
análisis será el pronunciamiento de voto de
uno de los jueces, Cezar Peluso, con ocasión
de la casación de la autorización provisional, el
20 de octubre de 2004. De los 11 jueces de la
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Corte Suprema, 7 jueces votaron a favor de la
casación, incluyendo a la única mujer. Los
argumentos en el proceso de la casación
fueron de dos órdenes: por cuestiones
procesales y por valores morales cristianos. El
texto del voto del juez Peluso aunque corto,
condensa gran parte de la argumentación
moral contraria al reconocimiento de la
interrupción de la gestación en caso de
anencefalia como un derecho reproductivo en
el país. La gran pasión de la argumentación
jurídica y la metafísica cristiana son dos
características muy marcadas de éste voto y,
por eso, permiten un análisis en profundidad
de los argumentos que circulan en el universo
jurídico desde que se presentó la acción
(ADPF) en la Corte Suprema en junio de 2004.
El objetivo de este artículo es demostrar hasta
que punto el debate sobre el aborto provoca
los fundamentos constitucionales de la laicidad
del Estado brasileño y expone la fragilidad de
la razón pública en temas de derechos
reproductivos, en especial sobre el aborto.
Corte Suprema y Razón Pública
El aborto es calificado como crimen
según el Código Penal brasileño, editado en
1940. Hay solamente dos causas exentas de
penalidad: en caso de riesgo de muerte para
la mujer y cuando el embarazo fuera resultado
de una violación. La sustentación moral es que
el aborto sería un atentado contra una vida
potencial, y por lo tanto sería una amenaza al
derecho del feto a mantenerse vivo y
transformarse en un niño.9 La tesis de la
potencialidad se fundamenta, por su parte, en
presupuestos morales sobre la sacralidad de la
vida humana: cualquier expresión biológica
humana debería ser protegida por el Estado,
incluyendo las formas más rudimentarias de
un
embrión
o
de
un
feto.
Este
antropocentrismo
se
expresa
en
la
reglamentación jurídica o legislativa de
innumerables cuestiones reproductivas, como
es el caso del aborto, de los métodos
anticonceptivos
o
de
las
tecnologías
reproductivas. El resultado es que la
controversia moral que acompaña el aborto es
más una expresión de la penetración de este
antropocentrismo
en
nuestro
sistema
simbólico, que un enfrentamiento entre
argumentos razonables sobre derechos y
deberes en el campo reproductivo.
En materia de aborto, la tendencia
legislativa brasileña es conservadora, lo que
podría llevar a una revisión de las dos
causales legales en el Código Penal, inclusive
para revocarlas o hacerlo aún más restrictivo.
En la última década, hubo tentativas fallidas
de enmiendas constitucionales para revocar
las causales de exclusión de la pena que
contempla el Código, bajo el presupuesto
moral del derecho a la vida del feto desde el
momento de la concepción. Por tratar con
cuestiones constitucionales, la interpretación
jurídica más común en el país es que el aborto
es materia del Congreso Nacional o de la Corte
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Suprema de Justicia. O sea, cualquier nueva
interpretación sobre el aborto, o bien como un
deber
absoluto
o
como
un
derecho
reproductivo, deberá resolverse en uno de
estos dos escenarios. Pero aunque el Congreso
Nacional y la Corte Suprema sean distintas
instancias de la razón pública, la comprensión
común de democracia representativa en Brasil
es la de que un parlamentario tiene
legitimidad para representar los intereses
específicos de una determinada comunidad
moral. Esto es lo que explica que un
sinnúmero
de
frentes
parlamentarios
“suprapartidistas”
sean
de
motivación
religiosa. Ejemplos de esto son el “Frente
Parlamentar Evangélica” que cuenta con 61
diputados federales, la Pastoral Católica con
110 diputados federales o los 65 diputados
federales (10% del total de diputados) que
adhirieron
recientemente
a
un
frente
parlamentario en defensa de la vida,
directamente en oposición al aborto. O sea
que, la existencia de congresistas religiosos o
con base política confesional, cuya pauta
legislativa es la promoción y defensa de los
intereses específicos de sus comunidades
morales de origen y no la defensa de una idea
de pluralismo moral razonable, causa poca
controversia política.10
Esta comprensión de la democracia
representativa asociada a la fuerte influencia
de la moral cristiana en la historia política y
social de Brasil abre espacio para diferentes
compromisos con la razón pública laica entre
diferentes representantes de la estructura
básica de la sociedad. Desde Rawls, distintos
teóricos de la razón pública ya argumentaron
sobre la diferencia entre parlamentarios y
jueces de la Corte Suprema en la comprensión
y adhesión a la razón pública, pero la intensa
presencia religiosa en la estructura básica del
Estado brasileño hace que la necesidad de
establecer esta diferencia, sea aún más
imperiosa.11 En Brasil, el Congreso Nacional es
considerado la expresión de la democracia
representativa,
siendo
esta
idea
de
representación más una cacofonía moral que
la promoción de intereses defendibles para la
vida pública de un Estado laico a partir de una
pluralidad de argumentos. Y es en este
contexto de poca cultura y tradición
democrática que la Corte Suprema asume un
papel aún más preponderante para garantizar
no sólo la secularización del Estado, sino
principalmente para que el enfrentamiento
argumentativo se de sobre bases defendibles
fundamentadas en la razón pública laica.
La comprensión de que un juez de la
Corte Suprema y un parlamentario juegan
papeles políticos diferentes, aún frente a los
mismos casos, es una pieza clave para
analizar la casación de la autorización
provisional sobre anencefalia en Brasil. Los
compromisos políticos e institucionales de un
parlamentario o de un juez imprimen marcas
en
sus
discursos
jurídicos
y
éticos:
políticamente
es
aceptable
que
un
2
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parlamentario represente una determinada
comunidad moral y, por eso, una de sus
misiones puede ser garantizar que los valores
de su comunidad estén representados en el
debate legislativo. En el escenario político
brasileño, es posible, por ejemplo, imaginarse
a un parlamentario cristiano en defensa de un
proyecto de ley sobre el derecho incondicional
a la vida del feto, o sea, un arduo proponente
del principio moral de la sacralidad de la vida
del feto. No se considera ilegítimo, por
ejemplo, que este mismo parlamentario
fundamente un proyecto de ley en términos
religiosos, basado en premisas y dogmas
específicos de su comunidad moral. La esfera
legislativa brasileña, es este escenario de
contraposición de diferentes comunidades
morales y de construcción del consenso
sobrepuesto
por
parlamentarios
poco
dispuestos al diálogo democrático y muy
comprometidos con sus comunidades morales
de origen. Por eso, la razón pública no es un
compromiso argumentativo tan claro como
debe serlo para los jueces de la Corte
Suprema.
La razón pública es la única forma
legítima de expresión argumentativa de
aquellos que representan la estructura básica
de una sociedad, sean ellos funcionarios
públicos, parlamentarios, fiscales o jueces. Sin
embargo mientras menos secularizada sea una
sociedad, como es el caso de Brasil en que los
símbolos religiosos están presentes en casi
todos los espacios oficiales del Estado, menor
es el grado de adhesión a la razón pública en
los niveles de menor poder político dentro la
estructura básica. Un médico del sistema
público de salud, por ejemplo, se siente
cómodo alegando “objeción de conciencia” en
una situación de aborto en caso de violación,
aunque sea el responsable del servicio de
salud y no haya otro profesional para
sustituirlo en forma inmediata. La objeción de
conciencia - un instrumento de garantía del
poder médico, en general, que solamente es
accionado contra los intereses de las mujeres
en cuestiones reproductivas - es traducido en
términos del derecho a la diversidad moral de
creencias o de la tolerancia a la diversidad
moral. Así como en el caso de los
parlamentarios, hay un equívoco en esta
argumentación, pues el médico de un servicio
público de salud representa la moralidad laica
de la república y no su moral privada. En este
sentido, no habría como apelar a la objeción
de conciencia, a partir de la razón pública,
único fundamento posible de los derechos y
deberes instituidos por un Estado democrático.
Y es exactamente en este contexto de poca
comprensión de la laicidad del Estado como un
bien común, de intensa sacralización del orden
público y de una casi nula adhesión a la razón
pública en cuestión de aborto, que los jueces
de la Corte Suprema representan el papel de
principales guardianes de la razón pública12.
Varios
son
los
fundamentos
argumentativos de la razón pública a ser
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seguidos por un juez de la Corte Suprema al
juzgar un caso. La razonabilidad de los
argumentos y el compromiso con el consenso
sobrepuesto son algunos de ellos. Un
argumento es razonable cuando puede ser
expresado en términos públicos, lo que en el
caso de la Corte Suprema puede ser medido
por el cumplimiento de los principios y normas
constitucionales. El consenso sobrepuesto
representa un conjunto de acuerdos firmados
por diferentes comunidades morales de un
Estado democrático y que, en el caso
específico del aborto en una democracia laica,
se expresaría en la garantía de la neutralidad
confesional de los argumentos. Eso significa
que un juez de la Corte Suprema no puede,
bajo ninguna hipótesis, ocupar el mismo papel
político que un parlamentario al proponer un
proyecto de ley sobre aborto en el país: la
razón pública y el compromiso con la laicidad
son guías para el raciocinio moral y jurídico de
un juez, mientras que no siempre lo son para
un parlamentario.
La Corte Suprema es el icono de la
razón pública en un Estado democrático. En el
caso brasileño, los 11 ministros no sólo creen
en la centralidad de la razón pública sino que
fundamentan sus votos en este raciocinio
moral, pues están subordinados al texto
constitucional. El entrenamiento moral de un
juez de la Corte Suprema parte del
reconocimiento de que no todas las creencias
racionales son consideradas razonables para
un Estado democrático de derecho. En el
campo del aborto, eso puede significar que,
aunque una determinada comunidad moral
considere el aborto un atentado contra una ley
divina, este no es un presupuesto moral
defendible en la esfera pública. El hecho de
que una creencia moral sea racional, es decir,
fundamentada, defendida y justificada por un
grupo de personas y válida para una
determinada comunidad moral, no significa
que sea razonable para la esfera pública en un
Estado plural y laico. Por diversas razones, no
toda creencia racional es considera razonable
para la razón pública y, en cuestión de aborto,
gran parte de los valores que sostienen la
inmoralidad del aborto no respetan el principio
de la laicidad del Estado o del pluralismo
moral razonable. El resultado de este acuerdo
de argumentación moral es la seguridad
política de que un juez, a pesar de participar
de una determinada comunidad moral en su
vida
privada,
cuando
actúa
como
representante de la razón pública, no
fundamenta sus juicios en sus creencias
particulares.
Este
raciocinio
moral
y
ordenamiento
institucional
son
satisfactoriamente cumplidos por los jueces
que llegan a la Corte Suprema. La razón
pública no debe ser sólo un instrumento
argumentativo para los jueces, procuradores y
abogados en sesiones de juicio, sino también
una garantía para la estabilidad democrática
de un Estado constitucional. En este sentido,
3
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el compromiso con la razón pública – aquí
representada por el compromiso con la
razonabilidad
argumentativa
y
con
la
neutralidad confesional del Estado – permite
un análisis de los posicionamientos de los
jueces en sus propios términos morales. La
razón pública es la lengua franca de los jueces
de la Corte Suprema, al mismo tiempo en que
es un instrumento de control democrático de
sus posicionamientos. Pocos temas llevaron a
los jueces más allá del carácter instrumental y
de control de la razón pública de las
discusiones, siendo el juicio sobre la acción de
anencefalia una rara excepción en este
escenario.
Anencefalia, Aborto y Estado Laico
La autorización provisional que
permitía la interrupción de la gestación en los
casos de anencefalia en el feto, fue invalidada
en la sesión plenaria de la Corte Suprema, el
20 de octubre de 2004. Después de cuatro
meses en vigencia, la autorización provisional
fue derogada por considerar que era necesario
haber juzgado previamente el instrumento
jurídico utilizado para la presentación de la
acción. La ADPF es un instrumento jurídico
nuevo y poco utilizado en el país y, según
algunos de los jueces, era preciso primero un
juicio sobre su pertinencia antes de haber
concedido la autorización preliminar. El 28 de
abril de 2005, los jueces deliberaron acerca de
la pertinencia del instrumento y el mérito de la
acción aún está por ser juzgado. Pero
independientemente
de
los
argumentos
procesales que justificarían o no la casación de
la decisión, el centro de la sesión plenaria fue
una extensa discusión metafísica sobre el
inicio y el sentido de la vida humana, un tema
provocativo y amenazador para las fronteras
de la razón pública en un estado laico.
El voto de uno de los jueces, Cezar
Peluso, es paradigmático para comprender
esta tensión entre razón pública y valores que
hace parte del repertorio dogmático de
diferentes comunidades morales. El aborto es
un tema moralmente intenso para varias
comunidades y, exactamente por esta
permanencia y centralidad simbólica, es capaz
de provocar y remover los cimientos del
pluralismo moral razonable de una sociedad
democrática y laica. Para el juez Peluso, la
autorización provisional debería ser entendida
como una ofensa a un valor jurídico
fundamental,
la
dignidad
de
la
vida
intrauterina. Siguiendo su voto, "...la historia
de la criminalización del aborto muestra que
esa tutela se fundamenta en la necesidad de
preservar la dignidad de esa vida intrauterina,
independientemente
de
las
eventuales
deformidades que el feto pueda presentar, tal
como se observa en el curso de la
historia...".13 ¿Pero que significa dignidad de la
vida intrauterina en un debate sobre
interrupción de la gestación de un feto que
está destinado a la muerte durante la
gestación o instantes después del parto? La
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respuesta del juez Peluso fue que "...no me
convence el argumento de que el feto
anencéfalo sea un condenado a muerte. Todos
lo somos, todos nacemos para morir. La
duración de la vida es algo que no puede estar
sujeto al poder de disposición de los
demás...".14
En la esfera de la negociación
pública de la Corte Suprema, la única
posibilidad de convencer al juez Peluso, del
carácter letal e irreversible de la anencefalia
sería por medio de informes médicos y
científicos. La laicidad del Estado brasileño
exige que temas de intensa controversia
moral, como es el caso del aborto, de la
eutanasia o del trasplante de órganos, estén
mediados por una narrativa públicamente
aceptable y considerada legítima. La ciencia
ascendió a este nivel de narrativa oficial y de
fundamentación de la razón pública. El Estado
brasileño es un sociedad que reconoce en la
ciencia el fundamento para el conocimiento,
distinto de otras sociedades que, además de
científicas,
son
también
oficialmente
religiosas. Es el caso de Egipto, donde el
islamismo es la religión oficial del país. Y todas
las evidencias científicas comprueban que un
feto anencefálico no sobrevive al parto: en
más de la mitad de los casos el feto no
alcanza el término de la gestación. No existen
niños o adultos con anencefalia, lo que
significa que un feto con anencefalia es un feto
útero-dependiente o simplemente un feto
potencialmente muerto.15
El argumento de que todos somos
seres potencialmente muertos, pues "nacemos
para morir", es una forma metafísicamente
estrecha de entender la gravedad de la
anencefalia en un feto. La ausencia del
cerebro es una malformación irreversible y
letal frente a la cual la Medicina no tiene
ninguna alternativa paliativa o de sobrevida.
Un feto con anencefalia que alcance el parto
es un sobreviviente en agonía, a la espera de
una muerte inminente e instantánea. Asumir
la finitud humana no significa adoptar el
postulado cristiano de que la vida es un pasaje
para la muerte y, que por eso, independiente
de si la extensión de la vida es 70 años o 7
minutos, seríamos todos “seres para la
muerte”.16 El principio constitucional del
derecho a la vida protege el derecho de las
personas de mantenerse vivas y de poder vivir
la vida. O sea que, tener la capacidad y la
potencialidad de vivir la vida es algo
fundamental para imputarse a alguien el
derecho a la vida.17 En ese sentido, el derecho
a la vida como un principio constitucional es
una expresión de la creencia de que somos
“seres para la vida” y que la muerte es una
expresión de la finitud humana, pero no la
razón de nuestra existencia.
Pero asumir que la ciencia ascendió
a la categoría de uno de los fundamentos de la
razón pública no significa ignorar que la
ciencia es también un discurso moral.18 El
hecho es que no hay discurso humano que no
4
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sea una narrativa moral, pues no hay
expresión humana libre de moralidad. Sin
embargo, reconocer la imposibilidad de un
discurso moralmente neutro para dirimir las
controversias morales no es lo mismo que
asumir el relativismo moral de todo vale. En
un Estado plural y laico, no es admisible
apelar a místicas religiosas particulares para
mediar los conflictos. Diversas comunidades
morales poseen explicaciones y alternativas
para el dilema del aborto, pero estas son
narrativas insuficientes para la esfera pública.
El consenso sobrepuesto es una de las
tentativas de mediar los conflictos por medio
de acuerdos firmados entre las diversas
comunidades morales. Y la ciencia es
reconocida como uno de los elementos del
consenso sobrepuesto: se enseña y practica la
ciencia en diversas esferas de la vida pública,
de las universidades a los hospitales.
Por ser la ciencia médica un discurso
moral sobre la naturaleza, la salud y la
enfermedad, la narrativa científica se tropieza
con las narrativas religiosas, pues éstas se
valen de hechos científicos para fundamentar
sus creencias. La génesis de la reproducción
biológica potencializa esta superposición entre
las dos narrativas: la fecundación puede ser
entendida como una simple fusión de células,
exenta de sentido, o como una señal divina del
origen de la vida. Buscar en la ciencia
evidencias para los presupuestos religiosos es
sólo una estrategia para “autojustificar” las
creencias, pues todos los hechos científicos o
biológicos per se, están exentos de sentido. Y
el discurso sobre lo natural es uno de los más
seductores al permitir la superposición de
doctrinas morales amplias con la estructura
básica del Estado.19 El hecho de que el Estado
brasileño sea un estado fundamentado en la
ciencia estimula el ímpetu de las comunidades
morales de buscar fundamentos científicos
para sus dogmas religiosos y creencias
morales.
La definición de muerte exige una
negociación intensa entre ciencia y mística
religiosa y el voto del juez Peluso es un punto
de encuentro con algunos de los principales
puntos de esta tensión. La acción de
anencefalia partió de la definición jurídica de
muerte encefálica adoptada por la ley de
trasplantes para trazar una analogía con el
feto anencefálico.20 Una persona con muerte
encefálica, es decir, sin ninguna actividad
cerebral, es una persona considerada muerta
para la Medicina y para el Estado, y por eso se
autoriza, en estos casos, la extirpación de
órganos para trasplante. Un feto con
anencefalia es un feto sin los hemisferios
cerebrales, por lo tanto, sin actividad cerebral.
Fue sobre la base de este raciocinio jurídico y
científico que se afirmó que un feto con
anencefalia
es
un
feto
muerto
o
potencialmente muerto. El Consejo Federal de
Medicina, un órgano de la clase médica
brasileña, propuso una nueva categoría
jurídico-científica para describir el feto
SérieAnis 40, Brasília, LetrasLivres, 1-9, julho, 2005
anencefálico: un mortinato cerebral.21 La
ciencia ya dispone de recursos tecnológicos
para hacer que una persona sobreviva
indefinidamente, a pesar de la ausencia de
cualquier actividad cerebral. O sea que, bajo
intensa medicalización, es posible mantener
como sobreviviente a una persona con muerte
cerebral. Sin embargo, por criterios científicos,
una persona sin actividad cerebral está
muerta,
indistintamente
de
recursos
tecnológicos para mantenerla respirando o no.
Aproximar la interrupción de la
gestación por anencefalia de la definición
jurídica y médica de muerte cerebral evitó el
dilema moral paralizante que domina el debate
político brasileño de vida en los casos de
aborto. La acción ignoró la controversia
cristiana sobre el sentido simbólico del inicio y
el fin de la vida humana, pues la definición de
muerte como muerte cerebral es ya parte del
consenso sobrepuesto del Estado. Y al ignorar
el dilema paralizante, uno de los objetivos de
la acción era demostrar hasta que punto el
aborto podría ser entendido en otros términos
morales, es decir, como una materia de ética
privada
amparada
en
principios
constitucionales. Pero el hecho de formar
parte del consenso sobrepuesto y estar
fundamentado en argumentos científicos no
fue suficiente para el juez Peluso: "...tampoco
me parece consistente, para efectos de esta
decisión, la analogía con la autorización del
aprovechamiento de órganos en caso de
muerte cerebral, porque ahí se parte de la
hipótesis de que se sacrifican ciertos órganos
de alguien que tuvo -o que la ley y los
científicos consideran- "muerte encefálica",
pero para salvar la vida ajena. El símil no es
adecuado para la hipótesis, en que nadie
sustenta que la necesidad de permitir el
aborto sea para salvar la vida ajena...".22 Al
contrario de lo sugerido por el voto, la
definición de muerte cerebral no se aplica
solamente a las situaciones de extirpación de
órganos, sino que es bastante utilizada para
establecer parámetros en los casos en que se
trata de mantener en forma artificial la vida de
personas en estado terminal. En ese sentido,
la muerte encefálica no es un diagnóstico
vinculado a la solidaridad de la donación de
órganos. No hay "sacrificio de órganos”, pues
la persona con muerte cerebral está muerta.
La extirpación de órganos es sólo un acto
médico de beneficencia para quien necesita de
los órganos, pero no hay ninguna posibilidad
de imputar daños o sacrificio a la persona a
quien le son extirpados los órganos.
No es posible, por lo tanto,
considerar la extirpación de órganos de una
persona con muerte encefálica que consintió
con la donación, como un acto de sacrificio. El
acto de la donación de órganos es un acto
altruista y de solidaridad de aquellos que,
voluntariamente, consienten con la extirpación
de sus órganos después del diagnóstico de
muerte encefálica. Pero para que se haga la
donación es preciso primero el diagnóstico de
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daño encefálico, pues no se provoca la muerte
de nadie para extirparle los órganos. Situación
semejante ocurre en el caso del feto
anencefálico, una vez que la interrupción de la
gestación no provoca la muerte de un feto que
ya tiene una constitución física que lo hace
incapaz de sobrevivir fuera del útero. Así como
el corazón pulsa y la sangre corre en las venas
de una persona adulta con muerte cerebral, en
un feto anencefálico estos mismos fenómenos
biológicos ocurren.23 Lo que es preciso
entender es que la misma definición médica de
muerte cerebral se aplica en estas dos
situaciones: independiente de los latidos del
corazón, tanto el feto con anencefalia como el
adulto con muerte cerebral, están muertos.
El siguiente argumento que aborda
el voto fue el de que, el deber de la gestación
de un feto anencefálico, no afectaría la
integridad física o mental de la mujer
embarazada, no constituyéndose así, en una
amenaza al derecho constitucional a la salud:
"...aludió también Su Excelencia al derecho a
la salud, lo que me lleva a pensar en la
posibilidad de que este argumento se base en
el supuesto de que el embarazo constituya
gran riesgo para la vida humana y, por lo
tanto, tal vez fuera hasta mejor prohibirlo.
Sería más seguro. No veo pues, ninguna
ofensa próxima al derecho a la salud...".24 En
verdad, la tesis de la amenaza del derecho a
la salud fue considerada vencida sin que se
propusiera ninguna evidencia argumentativa
contraria. Este trecho es un ejemplo de la
pasión argumentativa de algunos pasajes del
voto, donde el recurso a la ironía o al
sarcasmo sustituye el diálogo jurídico. Pero
esta sustitución del argumento razonable por
el
sarcasmo
no
debe
ser
entendida
simplemente como un acto de desprecio
argumentativo, sino más bien como una
expresión de la propia imposibilidad de
configurarse un argumento razonable que no
sea por la vía del rechazo del argumento.
Desde el punto de vista médico, el
embarazo siempre implica algún riesgo para la
salud de la mujer. Pero eso no significa que el
embarazo deba ser prohibido. Una tesis
extrema como esta no fue lo que propuso la
acción y tampoco es considerada en los
circuitos médicos. El argumento de la
amenaza al derecho a la salud no se basó en
el supuesto del riesgo inherente a cualquier
embarazo, sino en la evidencia empírica de la
tortura física, psicológica y moral que el deber
de la gestación de un feto anencefálico impone
la una mujer. La amenaza al derecho a la
salud se da por la obligatoriedad que se le
impone
a
la
mujer
de
mantenerse
embarazada, aún contra su voluntad, después
del diagnóstico de la inviabilidad fetal. La
mayoría absoluta de las mujeres opta por la
interrupción de la gestación después de la
certeza de la anencefalia en el feto. El deber
de la gestación se constituye en un acto de
tortura del Estado contra ellas, en el que el
embarazo pasa a ser una experiencia
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angustiosa de luto prolongado...25 El pasaje de
la exaltación femenina por el embarazo al del
luto materno, es continuamente traducido en
el dilema “cuna-ataúd” descrito por esas
mujeres.
En general el diagnóstico de la
anencefalia en el feto es realizado durante el
tercer mes de gestación en la consulta en que
las mujeres buscan conocer el sexo del futuro
bebé. E independientemente del hecho de si la
gestación fue o no planeada, este es un
momento de la gestación en que las mujeres
ya experimentan el papel social de futuras
madres y el feto ya forma parte de un
proyecto de familia. Es en la delicadeza de
este contexto que el impacto del diagnóstico
debe
ser
comprendido:
se
esperan
informaciones sobre sexo, altura o peso del
feto, pero se parte siempre del supuesto de
que el feto es viable. La maternidad estimula
un espíritu profundamente inclusivo en las
mujeres,
haciéndolas
particularmente
sensibles a acoger varias formas de expresión
de diversidad física y mental en sus futuros
hijos. Pero la inviabilidad del feto las confronta
con una de las experiencias más mortificantes
o atormentadoras de la maternidad: el luto
por el futuro hijo. La anencefalia es una
sentencia que asegura la muerte inmediata del
futuro hijo. Y es frente a esta certeza y a la
total imposibilidad de recurso alguno, que se
debe entender el deber de la gestación como
una amenaza al derecho a la salud de la mujer
Al contrario de lo sugerido en su
voto por el juez Peluso, que describe la
anencefalia como "eventuales deformidades
que el feto pueda presentar", las mujeres
tienen total claridad de la frontera que separa
un feto con discapacidad de un feto inviable.
La anencefalia significa la implacabilidad de la
muerte inmediata, mientras que, para las
mujeres que optan por continuar la gestación
después del diagnóstico de limitaciones de
funcionalidad en el feto, la discapacidad exige
nuevos arreglos sociales y familiares. Al
contrario del diagnóstico de anencefalia en que
el feto jamás se transformará en un bebé con
capacidad de vivir la vida, un futuro niño con
discapacidad plantea otros desafíos morales.
Un feto anencefálico es un feto sin capacidad
de vivir la vida, mientras que un futuro niño
discapacitado es la expresión de la diversidad
humana que provoca los límites de nuestra
estructura social frente a la inclusión.
La frontera de la anencefalia con la
discapacidad es continuamente ignorada por
quienes consideran el aborto un acto de
homicidio. Con alguna moderación en el
argumento, el texto del voto también
aproxima la discapacidad, denominada como
"deformidad", de la anencefalia. Ya desde
hace algunas décadas, hay un extenso
consenso entre las comunidades de personas
con discapacidad y de derechos humanos
acerca de que discapacidad no significa
monstruosidad o deformidad. Los términos
descriptivos cambiaron no sólo como parte de
6
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una guerra lingüística para romper con la
desigualdad expresada en el lenguaje, sino
sobretodo como resultado de un cambio de
mentalidades frente a la discapacidad. La
discapacidad es una manifestación de la
diversidad humana, una parte natural de la
biología humana y, en el caso brasileño,
corresponde al 14,5% de la población.26
Efectivamente, no hay ninguna novedad en la
expresión demográfica de diferentes formas de
discapacidad y, tal como lo que sugirió el
Ministro Peluso, las tecnologías médicas por
imagen evidencian esta diversidad en un
momento precoz de la gestación. Incontables
cuestiones éticas vienen siendo suscitadas por
el acceso e impacto de estos diagnósticos, en
especial en países donde el aborto selectivo no
está autorizado. Pero la acción sobre
anencefalia no trata de estas cuestiones ni
tampoco aborda las cuestiones morales del
aborto por anomalía fetal. Así como en
cualquier otra situación de aborto, la
interrupción de la gestación después del
diagnóstico de malformación fetal es materia
de ética privada, no debiendo ser ni exigido ni
prohibido por el Estado.
Esta confusión entre anencefalia y
discapacidad puede ser analizada como la
expresión de dos malentendidos. Se confunde
anencefalia y discapacidad intencionalmente a
fin de aproximar el debate sobre la
interrupción de la gestación del aborto
eugenésico. Y distinto del debate actual sobre
la interrupción de la gestación en caso de
anencefalia como un derecho reproductivo, el
aborto eugenésico no considera principios de
la cultura de los derechos humanos, como la
autonomía, la dignidad o el derecho a la salud.
La eugenía hizo parte de un cuerpo ideológico
que
presuponía
la
superioridad
de
determinados trazos y expresiones biológicas.
No hay como referirse a los ideales
eugenésicos sin evocar el nazismo o prácticas
opresivas y discriminatorias. En este sentido,
denominar la interrupción de la gestación en
caso de anencefalia como aborto eugenésico o
la anencefalia como monstruosidad puede
significar
una
estrategia
argumentativa
perversa para hacer el debate nebuloso,
aproximándolo a valores y prácticas que distan
mucho de los presupuestos éticos que
fundamentaron la acción sobre anencefalia. La
otra posibilidad, para comprender esta
confusión entre anencefalia y discapacidad, es
entenderla como una expresión de la
ignorancia médica sobre el significado de la
anencefalia como una malformación inviable y
letal. Dado el hermetismo del vocabulario
médico y el conjunto de herramientas
necesarias para entender un diagnóstico por
imagen, es posible que se tome anencefalia
por otras malformaciones que ya componen el
imaginario social de un movimiento inclusivo,
tales como el síndrome de Down.
Finalmente, el voto del juez Peluso,
al enfrentar el tema de si el deber de la
gestación de un feto anencefálico amenazaría
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o no la dignidad de la mujer, se irguió en una
discusión sobre el sentido del sufrimiento en la
vida humana: "...el sufrimiento en sí no es
cosa alguna que degrade la dignidad humana;
es un elemento inherente a la vida humana. El
remordimiento también es una forma de
sufrimiento...sólo quiero recordar que el
sistema jurídico repudia, en relación al
sufrimiento, sólo los actos injustos que lo
causen. El sufrimiento que proviene de la
práctica de un acto antijurídico, ese, no puede
ser admitido por el orden normativo. Pero ese
no es el caso de eventual sufrimiento materno,
o por lo menos, no lo es por regla...".27 No hay
a quien imputar la responsabilidad por la
injusticia de que una mujer quede en
embarazo de un feto inviable. La injusticia no
está en el sufrimiento involuntario, sino en la
tortura, de la obligación de continuar la
gestación de un feto inviable, que provoca el
Estado al impedirle la interrupción de la
gestación.
En un ordenamiento jurídico laico y
plural, no importa si hay algo que de origen a
esa injusticia o si ella es imputada a la lotería
de la naturaleza. En cualquiera de estas
explicaciones, no hay agente causante de la
injusticia de que una mujer esté embarazada
de un feto anencefálico: naturaleza y
casualidad se confunden. Pero hay, sí,
mecanismos sociales de protección o de
abandono de esta mujer. La prohibición de
interrumpir la gestación, forzando a la mujer a
mantenerse embarazada de un feto destinado
a la muerte inminente, exigir que ella
convierta el sufrimiento involuntario en una
experiencia mística de sublimación de sí y de
luto por el futuro hijo, son tareas que no le
corresponden a un representante del Estado.
En la ausencia de recursos médicos capaces
de revertir la anencefalia en el feto, la única
medida que resta al Estado es proteger la
salud mental y física de estas mujeres.
Sufrimiento, remordimiento o luto, son todas
expresiones del azar que hace parte existencia
humana, pero debe corresponderle a cada
persona, con base en la tranquilidad de sus
creencias morales, decidir el sentido de su
vida.
Derechos Reproductivos en Brasil
La acción sobre anencefalia fue una
pequeña pieza en el debate sobre derechos
reproductivos
en
Brasil.
La
fuerza
argumentativa de la acción no estuvo sólo en
la novedad del instrumento jurídico utilizado,
sino sobretodo en el escenario de las
discusiones. Por primera vez en la historia de
la Corte Suprema, los jueces se enfrentaron a
un tema de derechos reproductivos como una
cuestión de derechos humanos. A pesar de ser
una corte constitucional, es decir una instancia
acostumbrada a enfrentar el tema de los
derechos humanos, el aborto es una cuestión
que provoca los límites y fundamentos de la
razón pública. Y esta amenaza a la razón
pública no se desprende de una particularidad
7
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del tema del aborto, sino de la centralidad del
aborto en la moralidad católica-cristiana. Y es
exactamente en lo medular de este carácter
provocativo del aborto frente a las fronteras
de la laicidad del Estado y del pluralismo moral
razonable que fundamenta las instituciones
democráticas, en que la acción sobre
anencefalia debe ser analizada.
La anencefalia es un diagnóstico
raro y la reglamentación de la interrupción de
la gestación en este caso no tendrá
seguramente mayores impactos en la salud
pública para solucionar la cuestión del aborto
Brasil. El principal resultado de la acción sobre
anencefalia es haber provocado el debate
público en torno a valores que son centrales a
la democracia, exactamente por haber
instigado la discusión en el espacio oficial de la
razón pública, que es la Corte Suprema.
Independientemente del resultado del juicio
definitivo de la acción, el debate sobre
derechos reproductivos, y del aborto en
particular, ya no será el mismo. No es posible
entender la inmoralidad del aborto sino en
términos metafísicos, y esta, es una premisa
inaceptable para un estado laico. Este
presupuesto
democrático,
seguramente,
cambiará los rumbos de la historia de los
derechos reproductivos en Brasil. En especial,
la
comprensión
de
que
un
Estado
verdaderamente laico es aquel que no sólo
promueve la diversidad de creencias y el
derecho a la libertad de conciencia, sino
principalmente aquel que se mantiene neutro
en
materia
religiosa.
Y
un
Estado
verdaderamente laico es aquel que reconoce el
aborto como materia de ética privada.
1
Agradecemos la lectura atenta y los
comentarios de Samantha Buglione y Roger
Rios.
2
Peluso, Cezar. Voto. Corte Suprema
Brasileña. 20/10/2004.
3
Argüição de Descumprimento de Precepto
Fundamental por su nombre em Portugués. Es
un instrumento jurídico que permite a la
sociedad civil interpelar directamente a la
Corte Suprema. Nunca había sido aceptado
como legítimo antes de esta acción, por parte
de la Corte Suprema. Este instrumento sólo
puede ser utilizado cuando los principios
constitucionales estén siendo amenazados.
Fue previsto por la Constitución de 1998 y
reglamentado
a
través
de
una
ley
complementaria en 1999.
4
CREMEB. Anencefalia e o Supremo
Tribunal Federal. Brasília: LetrasLivres.
2004: 67-119.
5
ANIS. Anencefalia: pensamento brasileiro
em sua pluralidade. Brasília: LetrasLivres.
2004.
6
Gollop, Thomaz. “Dossiê Pluralidade:
Ciência”.
En
:
ANIS.
Anencefalia:
pensamento brasileiro em sua pluralidade.
Brasília: LetrasLivres. 2004: 23-69.
SérieAnis 40, Brasília, LetrasLivres, 1-9, julho, 2005
7
Una de las principales causas de anencefalia
es la deficiência de ácido fólico. En el Brasil el
ácido fólico se adiciona a la harina de trigo, y
esto es uma forma de prevención de las
alteraciones del cierre del tubo neural. No hay,
por lo tanto, estadisticas que sustenten que la
deficiencia de acido fólico sea mayor en el
Brasil cuando se le compara con otros paises.
8
La adhesión de la razón pública es
característica
de
pueblos
democráticos.
Siguiendo a Rawls, “es la razón de sus
ciudadanos, de aquellos que comparten igual
status de la ciudadanía. El objeto de esa razón
es el bien público” (Rawls, John. “Idéias
Fundamentais”. En : O Liberalismo Político.
São Paulo. Ed. Ática. 2000: 261). La razón
pública presupone la supremacía de lo justo
sobre las concepciones privadas del bien. Los
ciudadanos defienden la razón pública como
consencuencia de un modus vivendi, sino en
razón de sus propias doctrinas razonables.
9
Finnis, John. “The rights and wrongs of
abortion: a reply to Judith Thomas”.
Philosophy and Public Affairs. Vol. 2. N. 2.
Winter, 1973: 117-145.
10
Para Rawls, el pluralismo razonable es el
resultado inevitable de instituciones libres, o
sea, que el pluralismo es un hecho y un valor
de las sociedades democráticas, y por lo tanto
solamente deben ser endozadas las doctrinas
morales que sean compatibles con la
concepción pública de justicia (Rawls, John.
“Idéias Fundamentais”. En : O Liberalismo
Político. São Paulo. Ed. Ática. 2000: 46-91).
11
La comprensión del Tribunal Federal
Supremo como la expresión de la razón
pública sigue una línea argumentativa
rawlsiana, en la que sustenta que “…el papel
del tribunal no es meramente defensivo, sino
que también es el de sar una existencia
apropiada y continua a la razón pública, y
servir como ejemplo insitucional. Eso significa
que la razón pública es la única razón que el
tribunal ejerce...”. (Rawls, John. “Idéias
Fundamentais”. En : O Liberalismo Político.
São Paulo. Ed. Ática. 2000: 286).
12
Tribunal Federal Supremo y Corte Suprema
serán utilizados como sinónimos.
13
Peluso, Cezar. Voto. Tribunal Federal
Supremo. 20/10/2004: 2.
14
Peluso, Cezar. Voto. Tribunal Federal
Supremo. 20/10/2004: 2.
15
Diniz, Debora. "Introducción". En : CREMEB.
Anencefalia
e
o
Supremo
Tribunal
Federal. Brasília: LetrasLivres. 2004: 7-14.
16
Siete minutos fue el tiempo que Maria Vida,
un feto com anencefalia sobrevivió fuera del
útero. El caso Maria Vida y Gabriela, fue el
tema del primer habeas corpus que alcanzó el
Tribunal Federal Supremo (STF) en marzo del
2004. Gabriela era una joven embarazada de
un feto con anencefalia que buscó la
autorización judicial para el aborto, pero un
cura de la Iglesia Católica presentó un habeas
corpus en defensa de los supuestos interés del
feto. Después de una serie de decisiones
contradictorias, el caso estaba ad portas de
8
SérieAnis
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Bioética y Ética y Feminismo y Gênero y Direitos Humanos y Justiça y Desenvolvimento Social
ser juzgado por el STF cuando, el certificado
de muerte del feto se anexó al proceso y el
caso perdió objeto. La historia de Maria Vida y
Gabriela fue contada en el libro: ANIS.
Anencefalia: pensamento brasileiro em sua
pluralidade. Brasília: LetrasLivres. 2004: 1115.
17
Diniz, Debora y Ribeiro, Diaulas. Aborto
por Anomalia Fetal. Brasilia. LetrasLivres.
2004.
18
Feyerabend, Paul. Farewell to Reason.
New York: Verso. 1988.
19
Rosset, Clemént. L’Anti Nature. Paris: PUF.
2004.
20
Barroso, Luis Eduardo. “ADPF Anencefalia".
En : CREMEB. Anencefalia e o Supremo
Tribunal Federal. Brasília: LetrasLivres.
2004: 69-119.
21
ANIS. Anencefalia: pensamento brasileiro
em sua pluralidade. Brasília: LetrasLivres.
2004.
22
Peluso, Cezar. Voto. Tribunal Federal
Supremo. 20/10/2004: 2.
23
La descripción de um feto con anencefalia
como um feto vivo porque la sangre corre em
las venas y el corazón pulsa, fue hecha por el
Procurador General da República durante el
juicio de la autorización provisional en el
Tribunal Federal Supremo.
24
Peluso, Cezar. Voto. Tribunal Federal
Supremo. 20/10/2004: 7.
25
La tortura puede definirse como una acción
del
Estado
o
como
una
acción
desproporcionada o innecesaria. En el caso del
deber de la gestación de un feto anencefálico,
la definición de tortura obedece al carácter
poco
razonable,
desproporcionado
e
innecesario de la norma. La finalidad al
continuar un embarazo es el nacimiento de un
feto vivo y capaz de vivir la vida, hecho que
no existe en la anencefalia. El embarazo es
protegido por el Estado, pero no como un fin
en si mismo, sino como un medio.
26
Medeiros, Marcelo e Diniz, Debora.
"Envelhecimento
e
Deficiência".
En
:
Camarano, Ana Amélia (org.). Muito além
dos 60: os novos idosos brasileiros. Rio de
Janeiro. IPEA. 2004.
27
Peluso, Cezar. Voto. Tribunal Supremo
Federal. 20/10/2004: 4
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Editores Responsáveis:
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Fabiana Paranhos
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