boletines 5913-07, 6029-07 y 6033-07

BOLETINES 5913-07, 6029-07 Y 6033-07
29 de agosto de 2008
ISSN 0787-0415
I. DESCRIPCIÓN
REFERENCIA
: a) 5913-07: Elimina el delito de infanticidio establecido
en el artículo 394 del Código Penal
b) 6029-07: Modifica el delito de infanticidio
c) 6033-07: Modifica el delito de infanticidio previsto y
sancionado en el Código Penal
INICIATIVA
: a) Moción de la diputada Sra. Turres
b) Moción de los diputados Sras. Muñoz y Saa y Sr. Escobar
c) Mensaje presidencial
COMISIÓN
: De Constitución, Legislación y Justicia
ORIGEN
: Cámara de Diputados
INGRESO
: a) 12 de agosto de 2008
b) y c) 13 de agosto de 2008
CALIFICACIÓN
: a), b) c) sin urgencia
ARTICULADO
: a) y c) artículo único
b) 3 artículos
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OBJETO DE LA INICIATIVA
a)
Sancionar el homicidio del menor de 48 horas de vida, cometido por su padre
su padre o ascendientes, como si se tratara de parricidio, por lo cual se
elevaría la pena actual que oscila desde 5 años y un día a 15 años, por otra
que oscilaría desde15 años y un día a presidio perpetuo calificado (40 años).
b)
1.- Mantener la figura penal del infanticidio solo cuando es cometido por la
madre del recién nacido, cuando ésta se hallare en estado de abandono
material o moral, y sancionarlo pena de 3 años y un día a 5.
2.- Rebajar la pena anterior cuando la madre hubiere sido víctima violación o
se encontrare bajo influencia del estado puerperal, caso en el cual la pena
sería de 61 días a 3 años.
3.- Sustituir la exigencia del cumplimiento de los dos tercios de la pena por la
de cumplimiento de la mitad de la pena, para otorgar el beneficio de la libertad
condicional a la autora de infanticidio.
4.- Permitir el indulto de la mujer condenada por infanticidio cuando cumpla
los requisitos generales (actualmente se exige a lo menos el cumplimiento de
dos tercios de la pena impuesta).
c)
Sancionar como autores de parricidio al padre y demás ascendientes por
haber dado muerte al hijo o descendiente dentro de las 48 horas después del
parto; y mantener la actual pena por el infanticidio solamente para la madre
(con pena de 5 años y un día a 15).
CONTENIDO ESPECÍFICO
a)
Artículo único: Elimínese el artículo 394 del Código Penal.
b)
Artículo 1º.- Introdúcense las siguientes modificaciones al Código Penal:
Reemplázase el artículo 394 por el siguiente:
"Artículo 394.- La madre que se hallare en estado de abandono material o
moral, matare al hijo inmediatamente después del parto, se le impondrá la
pena de presidio menor en su grado máximo.
Si lo hiciere como consecuencia de una violación o por encontrarse bajo la
influencia del estado puerperal, la pena será de presidio menor en sus grados
mínimo a medio.".
Artículo 2º.- En el inciso segundo del articulo 30 de Decreto Ley N° 321 sobre
Libertad Condicional, elimine, se la palabra "infanticidio".
Artículo 3º.- En la letra e) del artículo 4° de la ley N° 18.050 que Fija normas
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Generales para Conceder Indultos Particulares, elimínese la palabra
"infanticidio".
c)
Artículo único.- Sustitúyese el artículo 394 del Código Penal por el siguiente:
“Artículo 394.- La madre que dentro de las cuarenta y ocho horas después del
parto mate a su hijo, será castigada con la pena de presidio mayor en sus
grados mínimo a medio.”.
FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA
a) 5913-07.
La doctrina y la legislación comparada ha tendido a eliminar esta figura o al
menos a disminuir los sujetos activos del tipo, dejando sólo a la madre,
atendido que la psiquiatría reconoce actualmente que entre el 15% y el 20%
de las nuevas madres sufre de depresión post parto y una o dos de cada mil
experimentaría síntomas sicóticos.
No obstante lo anterior, es discutible dejar vigente esta norma que subvalora el
derecho a la vida durante las primeras cuarenta y ocho horas de vida, ser
indefenso que muere en manos de quien naturalmente tiene el deber no sólo
de respetar su vida, sino de protegerlo y amarlo. Es una norma objetiva que no
entra a distinguir las razones o motivaciones al momento de cometer este
delito.
Por ello, sin dejar de reconocer la existencia de la depresión post parto y los
casos de algunos síntomas sicóticos, éstos no son la regla general, al
contrario, son siempre excepcionales, y no necesariamente se presentarán
dentro de las primeras 48 horas después del parto, por lo que la permanencia
de la norma en los mismos términos, beneficiando con una menor pena a la
madre que dé muerte a su hijo recién nacido no parece justificarse.
Es más, para el caso en que la muerte de un neonato, incluso después de la
48 horas, sea consecuencia del cuadro psiquiátrico antes descrito, pueden ser
aplicadas diversas atenuantes que contempla nuestra legislación en el artículo
11 como la excepción incompleta del N° 1, en relación con el N° 1 del artículo
10° o la del N° 5, todas normas del Código Penal.
b) 6029-07.
El delito de infanticidio tiene la particularidad en que la mujer obra bajo la
influencia del estado puerperal, esto un cambio hormonal que se produce en la
etapa de post parto, se genera como consecuencia una serie de cambios
psicológicos y físicos en la mujer. A esta situación viene agregarse lo señalado
precedentemente cuando la madre ha sido previamente víctima de violencia
intrafamiliar, que sirve como detonante al cambio psicobiológico que ella
experimenta.
Sin embargo, los casos más dramáticos lo constituyen cuando la mujer ha sido
violada por su padre u otro familias o por un tercero extraño y como
consecuencia de la violación, se embaraza; otra situación es la de la mujer
casada víctima de violencia por parte de su marido o conviviente, que al igual
que en los casos anteriores, queda desamparada
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En todos estos casos se debe considerar, lo que la ciencia moderna ha
demostrado: la mujer en el período post parto, se encuentra bajo la influencia
del estado puerperal, es decir bajo alteraciones psicológicas producidas por
desequilibrios hormonales propios del embarazo, que la llevan a un estado de
depresión, el cual se hace más profundo por cualquiera de las situaciones
antes descritas. En este estado de crisis y desesperación da muerte al hijo
recién nacido.
Desde un punto de vista empírico, el infanticidio, se da en un contexto tanto de
violencia intrafamiliar, como de discriminación social de la mujer. La regla
general, es que ella proviene de familias con rígido concepto patriarcal de
relación vertical, sin la existencia de una comunicación del padre o madre con
la hija; en que la mayoría de las veces se practican diversas formas de
violencia intrafamiliar que van desde la tortura o agresión sexual hasta
diversas formas de violencia física o psicológica. El entorno familiar se
circunscribe dentro de un mareo normativo autoritario, sin reconocer a la mujer
su espacio ni su independencia; en tal situación un padre, madre o quien haga
sus veces considera impensable la sola posibilidad de la existencia de un hijo
fuera del matrimonio, ante esa posibilidad la mujer trata de evitar el aumento
de la violencia y la eventual expulsión del hogar, el que muchas veces
efectivamente se materializa; a su vez percibe un rechazo social y muy
especialmente de tipo laboral, por el riesgo de perder su trabajo, el que
también en muchas ocasiones se materializa; este círculo vicioso es
doblemente dramático cuando ella ya tiene un hijo ya que ve como imposible
la mantención del segundo, además de que la mayoría de las veces el padre
de su hijo se desentiende del problema; a esto se le suman las precarias
condiciones económicas de las familias en general. Todas estas
circunstancias sociales y subculturales que influyen fuertemente en la decisión
de la mujer.
Por otra parte, es necesario tener presente, que en general toda mujer, al parir
queda bajo la influencia del estado puerperal, que son alteraciones
psicológicas producidas por desequilibrios hormonales propios del embarazo
que la llevan a la depresión; es este estado especial de depresión más
profunda, así como la situación social en que se encuentra inmersa, los que
constituyen las condiciones que pueden gatillar la voluntad de la mujer en
orden a cometer un infanticidio al no percibir ella otra solución de el problema
en el cual está inmersa.
Desde un punto de vista jurídico, el derecho comparado, toma en cuenta esta
especial circunstancia para atenuar la responsabilidad de la mujer que incurre
en infanticidio de un recién nacido.
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(mensaje).
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El artículo 394 del Código Penal establece que cometen infanticidio el padre,
la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que, dentro de las
cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente. La
pena asignada al delito es de presidio mayor en sus grados mínimo a medio.
La doctrina ha señalado que si bien, en cuanto a su naturaleza, el infanticidio
es una figura especial de homicidio, debe entenderse que se trata de un
homicidio privilegiado, atendida la especial calidad de los intervinientes en el
delito. En este sentido, los sujetos activos sólo pueden ser los ascendientes de
la víctima, y el sujeto pasivo, un descendiente recién nacido, siempre que se le
dé muerte dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto.
Es importante tener en consideración que la doctrina penal ha venido
criticando los amplios términos en que está regulado este delito en nuestro
Código Penal. En este mismo sentido, fue unánime la opinión de los miembros
de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Honorable Cámara
de Diputados de que el tratamiento privilegiado que se otorga a padres y
abuelos maternos y paternos cuando dan muerte a su descendencia dentro de
las cuarenta y ocho horas siguientes al parto, carecía de toda justificación y
obedecía a concepciones ya superadas sobre la honorabilidad de la mujer y la
familia.
El tratamiento diferenciado del delito de infanticidio se encuentra recogido en
la legislación comparada atendiendo a una gran diversidad de criterios. Así,
por ejemplo, el artículo 123 del Código Penal de Brasil, el artículo 129 del
Código Penal de Guatemala, el artículo 110 del Código Penal del Perú, el
artículo 258 del Código Penal de Bolivia y el artículo 105 Nº 3.2 del Código
Penal de Paraguay, contemplan diversas razones de tipo biológico en la
tipificación del delito, o bien, establecen como sujeto activo del mismo a la
madre.
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II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
1.- Materia de ley.
El artículo 19, Nº 3, incisos séptimo y octavo, de la Constitución, disponen que
ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetración y ninguna ley podrá establecer penas a
menos que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.
Dado que los proyectos de ley modifican aspectos penales, tanto respecto de
la tipificación del delito como las sanciones penales, los tres proyectos versan
sobre materia de ley.
Asimismo el artículo 60, Nº 3, dispone que son materias de ley las que son
objeto de codificación, por lo tanto, dado que los tres proyectos proponen
introducir modificaciones en el Código Penal, se encuentran comprendido
dentro de dicha hipótesis constitucional.
COMENTARIOS DE MÉRITO
2.- Antecedente.
En junio de 1995 se presentó, por los diputados Sres. Soria, Ortiz y Sabag un
proyecto de ley que tenía por objeto modificar la tipificación y penalidad del
delito de infanticidio, en el siguiente sentido:
a)
Sancionar sólo a la madre en el caso del infanticidio, y
b) Equiparar la pena del infanticidio al del abandono de menores con
resultado de muerte.
Lo anterior suponía sancionar el infanticidio con las penas de 5 años y un día a
10 años cuando a consecuencia del abandono, efectuado por la madre,
resultare la muerte del niño1.
Los tres proyectos que ahora se han presentado discurren sobre distintas
bases de política criminal: en unos casos, se asume que solo la madre puede
ser sancionada por infanticidio con una pena menor que la que le habría
correspondido por el parricidio, y en otro caso, que no se debe privilegiar —o
sea, sancionar con menor pena— por la muerte del hijo o descendiente por el
hecho de perpetrarse el delito dentro de las primeras 48 horas de vida y, por lo
tanto, debe sancionarse como parricidio la muerte del hijo de cualquier edad,
incluso si se trata de la autoría de la madre.
La pena del parricidio se extiende desde la de presidio mayor en grado
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Boletín 1626-07, Reseña Legislativa 356.
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máximo (15 años y un día a 20 años) y puede llegar hasta presidio perpetuo
calificado, esto es, que el condenado no puede solicitar beneficios
penitenciarios, como la libertad condicional, sino cumplidos 40 años de
reclusión.
La pena vigente para el infanticidio, en cambio se extiende desde presidio
mayor en su grado mínimo (5 años y un día a 10 años) y puede llegar hasta
presidio mayor en su grado medio (10 años y un día a 15 años).
3.- Cuestión
previa.
El análisis de los proyectos de ley que ahora se han presentado, se hará
distinguiendo entre las figuras del parricidio e infanticidio, con el objeto de
poner en contexto la gravedad del delito y la determinación de la pena.
Son varios los delitos del Código Penal que tienen por objeto proteger el bien
jurídico de la vida humana: el parricidio, el homicidio calificado, el homicidio
simple, el homicidio en riña o pelea, la colaboración al suicidio y el infanticidio.
El aborto, no obstante, se considera un delito contra el orden de las familias, lo
que suele ser controvertido por la generalidad de la doctrina. Los delitos que
comprenden el género homicidio, constituyen un todo orgánico y sistemático
que no puede analizarse por separado (que debería incluir, en su caso, al
aborto).
El Código Penal en el título VIII, del libro II, párrafo 1, se encarga de regular
las diferentes especies de homicidio. Para ello comienza por enumerar los
atentados contra la vida en orden decreciente de gravedad comenzando con
el parricidio para terminar con el infanticidio. Este último es una de las formas
menos grave de atentado contra la vida. Si se derogara el infanticidio, como
se propone en una de las mociones, quien diera muerte a un hijo o
descendiente de cualquier edad o de horas de vida, cometería parricidio, que
es el delito más grave dentro del sistema penal del homicidio.
Se entiende que se comete parricidio cuando el que, conociendo las
relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus
ascendientes o descendientes legítimos o a su cónyuge o conviviente. Se
configura este tipo como una agravación del homicidio, ya que se considera
que el juicio de reproche que se ha de dirigir al autor del mismo debe ser
mayor que en otras formas de homicidio, pues importa no solo una violación
del deber de respetar la vida, sino también un atentado contra los vínculos de
sangre o contra el vínculo jurídico creado por el matrimonio o natural afecto
generado por un vínculo de convivencia.
En cambio, el infanticidio es tratado en el Código Penal como una figura
privilegiada del parricidio, puesto que no obstante coincidir, en la mayor parte
los casos, los mismos grados de parentesco, se consideró que por otras
razones, como el honor de la familia, del cónyuge o las alteraciones psíquicas
que puede sufrir la mujer después del parto, existía razón suficiente como para
rebajar la pena y equipararla a la del homicidio simple (presidio mayor en sus
grados mínimo a medio, esto es, de 5 años y un día a 15 años).
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La doctrina ha sostenido que la razón de ser de la atenuación de la pena en el
infanticidio en comparación con el parricidio —según se ha observado en
párrafos anteriores— descansa en motivos del honor, salvar la reputación de
la madre o bien, según sostienen otros, se funda en las alteraciones psíquicas
que experimenta la mujer como consecuencia del embarazo y del parto. En
este contexto —alteraciones psíquicas que experimenta la madre después del
parto— la legislación vigente carece de sustento al incorporar como personas
que quedan comprendidas en esta figura atenuada al padre y ascendientes.
Lo que hace la pena especial del infanticidio es evitar que el homicidio del
menor de 48 horas sea sancionada como parricidio, atendidas las
vinculaciones familiares entre la víctima y el autor. Así la pena por la muerte
del menor se equipara a la del homicidio.
Estas consideraciones son tenidas en cuenta por los autores de las mociones
así como del mensaje presidencial, si bien no las ponderan de igual forma.
Por ello, se analizará separadamente cada uno de los tres proyectos de ley.
Adicionalmente, antes de referirse a cada proyecto en particular, cabe tener
presente que de la tipificación que actualmente realiza el Código Penal, se
desprende que los elementos configuradores de este delito son:
a) Que se produzca la muerte, de ahí que se trate de un delito contra la vida
de las personas;
4.- Sancionar el
infanticidio
como parricidio.
b)
Que ello ocurra dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al parto, y
c)
Que el acto sea ejecutado por la madre, el padre, u otros ascendientes.
El proyecto de la diputada Sra. Turres tiene por objeto sancionar el homicidio
del menor de 48 horas de vida, cometido por su padre o ascendientes, como si
se tratara de parricidio, por lo cual se elevaría la pena actual que oscila desde
5 años y un día a 15 años, por otra que oscilaría desde 15 años y un día a
presidio perpetuo calificado (40 años).
Como se observa, es la proposición que reviste un carácter más drástico para
imponer una sanción por la muerte del menor de menos de 48 horas de vida.
Con ello no se consideran las razones dadas por la doctrina tradicional sobre
la materia, como el honor del marido o abuelos del menor habido, por ejemplo,
en adulterio de la mujer, o de la situación experimentada por la propia madre
por el mismo ejemplo, esto es, por haber cometido adulterio, o haber sido
objeto de violación. El Código actualmente no menciona específicamente las
razones para rebajar la pena, pero no pueden ser otras que las que la doctrina
ha identificado generalmente.
Siendo así, la proposición que se comenta entiende que actualmente no
existen los motivos que en 1874 pudieron haber sido suficientes para
configurar un delito privilegiado. Así, el nacimiento de un hijo en una familia,
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engendrado por quien no fuere el marido de la madre, constituía un caso
gravísimo que ameritaba hacerse cargo del estado emocional del marido u otro
miembro de la familia, lesionada en su dignidad y consideración social por el
hecho del nacimiento. La conmoción producida con motivo del parto podría
ser explicable y justificar una rebaja de pena por la decisión de dar muerte al
recién nacido.
Puede fácilmente compartirse la hipótesis de que hoy día, en el año 2008 y en
pleno siglo XXI, el concepto de familia ha evolucionado tanto en el plano social
como civil. Es así como la igualación de los hijos habidos tanto fuera como
dentro del matrimonio y las numerosas situaciones de matrimonios separados
de hecho en los cuales se observan casos de paternidad o maternidad con
progenitores distintos del cónyuge legítimo, demuestran que la percepción de
la sociedad sobre la gravedad del hijo nacido en esas circunstancias, no
constituye un motivo que justificadamente pueda impulsar a la madre, el padre
o a los abuelos a dar muerte al recién nacido. Diversos movimientos pro vida
a favor de quienes están por el derecho a nacer y con igual razón, a favor de
los recién nacidos, también constituyen un elemento para apreciar que la
sociedad ha cambiado su manera de pensar a este respecto.
En los fundamentos del proyecto se invoca la posibilidad de aplicar
circunstancias modificatorias de responsabilidad penal (eximentes o
atenuantes) de carácter general, para rebajar la pena en el caso de que se
compruebe que, por alguna situación excepcional, la persona que cometió el
delito, no estaba en situación de asumir plenamente su responsabilidad penal.
Ello quedaría, entonces, regulado por las normas generales que pueden
modificar la responsabilidad penal, especialmente, en el caso de las
atenuantes.
Desde este punto de vista, la proposición de sancionar como parricidio todos
los casos en que se dé muerte al descendiente, cualquiera fuere su edad,
parece atendible.
5.- Sancionar
solo a la madre.
La proposición signada con la letra b), de las diputadas Sras. Muñoz y Saa y
del diputado Sr. Escobar, mantiene el criterio de que el infanticidio constituye
un delito privilegiado, en comparación con el parricidio; pero lo circunscribe
solamente a la responsabilidad penal de la madre, en calidad de autora, en el
entendido que solo ella puede experimentar una alteración síquica que
disminuya su responsabilidad por razones de abandono moral o material o por
una violación, o por influencia del estado puerperal, siempre que ello resulte
probado en el juicio. En efecto, en esta proposición, las causales que
permiten configurar el infanticidio como delito privilegiado aparecen
expresamente en el tipo penal y forman parte de él.
Además, se eliminaría un elemento objetivo del tipo que contiene la norma
vigente, esto es, que la muerte se produzca dentro de las 48 horas desde el
parto. En su lugar, la proposición establece que la muerte debe producirse
“inmediatamente después del parto”, lo que si bien apunta a un hecho casi
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simultáneo con el nacimiento, en la práctica podrá interpretarse con una mayor
amplitud. Dadas las circunstancias específicas del caso, algún tribunal podría
extender ese período más allá de las 48 horas de producido el parto. De
hecho, por razones obvias, parece difícil que la madre dé muerte a su hijo
inmediatamente después del parto, entendida esta conducta como ocurrida
minutos después del alumbramiento.
En cuanto a su penalidad, esta proposición distingue si la motivación que
afectó a la madre fue el hecho del abandono, o si se trata de una violación o
un estado puerperal.
En el caso de la madre que se encuentre abandonada, sea en el plano
material, por ejemplo, por no contar con la ayuda económica del padre, sea en
el plano moral, por carecer del necesario afecto y compañía ante el trance del
parto y posterior crianza del recién nacido, la pena propuesta es de presidio
menor en su grado máximo, esto es, de 3 años y un día a 5 años.
Si se tratare de que la madre fue violada, se aminora la pena, que se
impondría en los grados mínimo a medio del mismo presidio menor, esto es,
de 61 días a 3 años. Se trata, en este caso, de una rebaja sustancial respecto
de la penalidad vigente, que anteriormente se señaló.
La misma situación se produce en caso de que la madre se encontrare bajo la
influencia del estado puerperal. Puede entenderse por estado puerperal el
conjunto de perturbaciones o impulsos que se producen en la mujer que está
dando a luz o que ha dado a luz y que deben estimarse como integrantes de
un estado especial obnubilativo o crepuscular.
Son alteraciones o
perturbaciones de fuerte contenido emotivo; pero, que en ningún momento
llegan al límite del trastorno mental transitorio completo y no privan a la madre
homicida del conocimiento de la criminalidad de su acto o de la dirección de
sus acciones, o sea que el agente activo sigue siendo imputable. Su duración
es variable y se prolonga hasta la restitución del organismo a su estado
normal, es decir anterior al embarazo, aspecto en que existen opiniones
divergentes2 .
Con estos resumidos antecedentes, puede estimarse que el estado puerperal
no debe ser considerado una eximente de responsabilidad criminal, pero sí
una privilegiante, como propone este proyecto.
Este proyecto de ley (boletín 6029-07), finalmente, se hace cargo de modificar
los sistemas de libertad condicional y la ley que regula la concesión de indultos
particulares, en ambos casos, con el objeto de eliminar las restricciones a
dichos beneficios respecto de los condenados por infanticidio (esto es,
solamente la madre en la formulación del proyecto de ley). En su lugar, los
beneficios serían procedentes conforme las normas generales, lo que supone
el cumplimiento de al menos la mitad de la respectiva pena, en el caso de la
2 Cfr. Hernán Huayta González, comentarios al artículo 110 del Código Penal Peruano, en Revista Jurídica de Cajamarca,
Perú, Año II, Nº 4, julio – septiembre de 2001. www.ceif.galeon.com
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libertad condicional, o que se hubiere dictado sentencia ejecutoriada, en el
caso del indulto presidencial.
Como se observa, este proyecto de ley discurre en la dirección distinta al
anteriormente comentado. En este último, se elevaba en todos los casos la
pena del infanticidio hasta equipararla a la del parricidio. El proyecto que se
comenta ahora, de las diputadas Sras. Muñoz y Saa y del diputado Sr.
Escobar, se rebajan sustancialmente las penas respecto de la madre y se la
autoriza además para solicitar beneficios penitenciarios o el indulto; pero se
elevaría, igual que en proyecto comentado anteriormente, la pena para los
demás responsables (padre y ascendientes) equiparándola a la del parricidio.
En esta iniciativa, entonces, se intenta conjugar por un lado, la situación de la
madre que podría tener una responsabilidad penal atenuada por diversas
circunstancias que el proyecto se encarga de precisar, y por otro, de elevar la
sanción para el padre y ascendientes, ya que a su respecto no caben las
consideraciones morales ni clínicas que pudieran atenuar su responsabilidad.
6.- Mensaje
presidencial:
sancionar solo a la
madre.
La proposición del mensaje presidencial consiste en mantener la descripción
del tipo penal así como la pena rebajada (respecto del parricidio), y sancionar
por este delito solamente a la madre, y elevar la pena a la de parricidio en los
demás casos (padre y ascendientes).
Constituye una modificación puntual que coincide con los dos proyectos de
ley, en la medida que el padre y ascendientes quedan con su responsabilidad
penal equiparada al caso del parricidio, y coincide con el boletín 6029-07 en
que solo la madre merece un régimen atenuado de responsabilidad.
El boletín 5913-13 es disidente en cuanto propone que todos los autores de la
muerte de un menor de 48 horas de vida deban ser sancionados
independientemente de la hora en que perpetraren el delito, y por lo tanto se
harían acreedores, todos ellos e incluyendo a la madre, a la pena de parricidio,
que es la más grave dentro del sistema que sanciona los delitos contra la vida.
7.- Sancionar el
infanticidio como
parricidio.
La tesis contenida en la moción de la diputada Turres supone que es tan grave
dar muerte al descendiente antes o después de las primeras 48 horas de vida,
y por lo tanto, debería en todo caso sancionarse ese delito como parricidio,
con la pena que puede llegar presidio perpetuo calificado, lo que supone,
como se ha dicho, no poder obtener beneficios penitenciarios antes de cumplir
40 años de encierro efectivo.
En efecto, una parte de la doctrina y muchos códigos penales modernos han
eliminado el parricidio como un tipo autónomo, dándole el trato de un
homicidio común fundándose en que el hecho de dar muerte a un pariente es
tan grave como dar la muerte a un extraño. En cuanto a la relación parental,
argumentan que los lazos de afecto que la naturaleza genera entre los
miembros de una familia no pueden ser impuestos forzosamente por la ley.
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Por ello, el parricidio no tendría por qué diferenciarse del homicidio.
El parricidio, si bien consiste en matar a otro, es tratado como un tipo
independiente por nuestra ley y con una pena más severa que el homicidio,
sea éste simple o calificado. La razón de ello está en que a este ilícito se le
atribuye una mayor culpabilidad3. Las relaciones parentales traen deberes
mutuos que se plasman, a veces en declaraciones jurídicas, como las
contenidas en el Código Civil. Estos deberes morales recogidos por la ley
obligan a las personas y, en consecuencia, la conducta del parricida, al desoír
en su fuero interno el llamado de estos deberes, se nos muestra mucho más
reprochable. La ley presume que los vínculos parentales originan naturalmente
una comunidad de afectos y sentimientos que es justamente lo que hace que
el atentado sea más reprochable. Sin embargo, lo decisivo para acreditar la
existencia del delito no es una particular y especial relación de afecto —que
puede darse o no— sino la existencia de un determinado vínculo de
parentesco, que es un elemento objetivo.
Por lo tanto, la simple existencia del vínculo de parentesco hace que sobre el
sujeto pesen, por el ministerio de la ley, determinados deberes que están
llamados a determinar su conducta. Que luego, en los hechos, el sujeto no
haya sentido nunca la llamada de esos deberes, o bien no la sienta desde
hace mucho tiempo, es un dato irrelevante, porque la ley estima que debió
haberla sentido, y al no hacerlo se hace acreedor de un mayor reproche.
Es por todo ello que el Derecho Penal ha velado por los valores más
esenciales de la sociedad y ha debido prestar su resguardo y protección a la
familia, célula básica de la comunidad y ha sancionado con un alto marco
penal la comisión de este delito.
Sin embargo, también ha podido sostenerse una tesis distinta, a saber, que
precisamente por la relación surgida de la vida en común, pueden presentarse,
con el correr del tiempo, desencuentros y odiosidades que pueden
desembocar, y de hecho así a veces sucede, en la muerte de un progenitor u
otra persona designada como sujeto pasivo del parricidio.
Desde esta óptica se llegaría a una concepción distinta a la sustentada por la
moción de la diputada Turres, dado que no resultaría esencialmente más
grave matar al padre o madre, al cónyuge o ascendientes o descendientes,
que matar a un tercero con el cual no existen esos vínculos, a los que se
atribuye carácter afectivo.
Sin embargo, desde antiguo las relaciones de familia han merecido una
protección penal especial. Lo que ahora sucede es que nos encontramos con
que el concepto de familia ha estado evolucionando tanto en el plano social
como en el jurídico, puesto que no tiene la misma vigencia ese concepto de
familia que tradicionalmente hemos aceptado, y que ahora se presenta de un
3 En esto se siguen las explicaciones dadas por los profesores españoles Juan del Rosal, Manuel Cobo y Gonzalo Rodríguez
Mourullo. Véase: Juan del Rosal, Manuel Cobo, Gonzalo Rodríguez Mourullo, “Derecho Penal Español. Parte Especial”,
Imprenta de Silverio Aguirre, 1° Edición, Madrid, 1966, páginas 159-188.
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modo más amplio y menos preciso.
Es por lo tanto una materia opinable donde el Derecho Penal no parece tener
una solución definitiva.
8.- Protección de
la vida, sin
contaminar el tipo
penal con otros
valores.
Otro punto de vista que cabe tener presente al momento de abordar, desde
un punto de vista de política criminal, los delitos contra la vida, es
circunscribirse al tipo penal del homicidio y derogar tanto el parricidio como el
infanticidio.
A favor de no sancionar el parricidio y remitirse solamente al homicidio, simple
o calificado, según corresponda, pueden señalarse varios argumentos.
En primer lugar, si lo que se protege, adicionalmente a la vida, al tipificar el
parricidio, son las relaciones familiares y los afectos que de ellas se espera
que surjan, como se comentó en el punto anterior, ello puede considerarse
una tesis alejada de la realidad, en la medida cuando una persona da muerte a
su cónyuge, padre o madre, hijo, abuelo o a otro integrante de su familia, es
porque ya no queda sentimiento alguno que permita entender que entre ellos
existe alguna relación calificada como familiar que la ley penal debería
proteger.
La protección a la familia, bien jurídico de indudable trascendencia social, se
logra mediante otro tipo de medidas, en el ámbito civil (regulación del
matrimonio, derecho de alimentos, por señalar dos ejemplos), en el ámbito
tributario, en el ámbito de política social (otorgamiento de subsidios), etcétera.
La ley penal, desde este punto de vista, no parece ser un instrumento
destinado a proteger o reforzar las relaciones de familia, que llegado el
momento de cometer un delito contra la vida, pasan a ser irrelevantes. Si se
intenta matar al padre o al hijo, es porque el concepto de familia y de afectos
familiares o nunca existieron o dejaron de existir hace tiempo. En ese
momento, el bien jurídico “familia” es casi una ficción legal.
Por otra parte, puede sostenerse que es suficiente para determinar la
penalidad, la configuración de agravantes de la ley penal común, como su una
persona abusa de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas (artículo 12,
Nº 6, del Código Penal), que podría configurarse que el marido mata a su
mujer o si la madre da muerte a un lactante, absolutamente indefenso. Si la
mujer da muerte a su marido mediante veneno, se configuraría una calificante
del tipo penal del homicidio contemplada en el artículo 391, Nº 1, del Código
Penal (tercera calificante).
Es decir, el tipo penal del homicidio resulta suficiente, en esta hipótesis, para
cubrir los distintos atentados a la vida, independientemente de las relaciones
familiares o de afecto que pudieran existir entre la víctima y su victimario. No
sería más grave, entonces, matar a un desconocido que a un miembro de la
propia familia. Sin perjuicio de las agravantes o calificantes que se pudieran
configurar.
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Con respecto a no sancionar el homicidio, pueden presentarse similares
consideraciones, en cuanto delito privilegiado, ya que, desde luego, produce el
efecto de desproteger al recién nacido frente a quienes tiene derecho a
reclamar la máxima protección, como sus padres y ascendientes.
¿Por qué es menos grave dar muerte al hijo cuando solo lleva 47 horas de
vida, y en cambio, es mucho más grave darle muerte cuando hubiere cumplido
49 horas? Efectivamente, este ejemplo ilustra el límite que separa al delito de
infanticidio del parricidio. Pero no se observaría una razón concluyente para
establecer una pena aminorada en el primer caso, y notoriamente agravada
en el segundo.
Tampoco existiría un argumento a favor de sancionar en forma privilegiada
exclusivamente a la madre por dar muerte al hijo recién nacido. No es más ni
menos grave hacerlo antes o después de las 48 horas de vida, sin perjuicio de
que se configuraren atenuantes aplicables a todo responsable de un delito,
como la eximente imperfecta configurada a partir de un estado de alteración
mental (locura) que no es suficiente para eximir de responsabilidad, si esa
fuera la causa de la alteración síquica de la madre por abandono u otra
circunstancia similar.
En síntesis, cabe también considerar la posibilidad de derogar tanto la figura
agravada del parricidio como la privilegiada del infanticidio y concentrarse en el
bien jurídico protegido, esto es, la vida humana, y hacer abstracción de
consideraciones familiares, afectivas o incluso “horarias”, para agravar o
disminuir la sanción por este tipo de atentados.
9.- Conclusión.
El síntesis, la congruencia entre los tres proyectos de ley es completa en
cuanto a que la sanción que corresponde del padre y ascendientes que dan
muerte al recién nacido antes de cumplir 48 horas, debe ser la del parricidio
(15 años y un día a 40 años de presidio perpetuo calificado).
La discrepancia entre los proyectos radica en sí en uno de ellos (boletín 591307) también la madre debe ser sancionada, por ese mismo delito, con la pena
del parricidio, o si, por el contrario, merece una penalidad atenuada. No
obstante, puede afirmarse que esa discrepancia puede ser menor, toda vez
que el boletín 5913-07 no impediría beneficiar a la madre con las atenuantes
generales de la ley penal, para rebajar su pena, si su responsabilidad hubiere
estado limitada por efectos de una alteración siquiátrica transitoria que no
alcanzare a constituir una eximente, u otra comprendida en el artículo 11 del
Código Penal.
Desde este punto de vista, puede ser atendible dejar constancia en el tipo
penal, de las circunstancias que podrían motivar una responsabilidad penal
aminorada solo para la madre.
Finalmente, y sin asumir posturas perentorias en una materia de suyo
opinable, es posible sostener que si se mantiene la figura del infanticidio, solo
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la madre debería recibir una penalidad atenuada, pero en caso alguno el padre
del menor u otros ascendientes. Si, por el contrario, se elimina la figura del
infanticidio y se sancionaran todas las hipótesis de infanticidio como parricidio,
se abriría otra línea de discusión, en la medida que también se ha
controvertido que debe existir una figura agravada de homicidio en razón de
lazos de parentesco, matrimonio o convivencia. Por este motivo, es también
una línea de estudio la supresión de los delitos de infanticidio y parricidio, y
sancionar en todos los casos el atentado a la vida como homicidio, aplicando
las calificantes, agravantes o atenuantes que se configuraren en cada caso
particular.
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