boletín 1779-07 - Libertad y Desarrollo

BOLETÍN 1779-07
I
DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO
REFERENCIA
:
Modifica el Código de Aguas, en lo relativo a la
caducidad del derecho de aprovechamiento de aguas
INICIATIVA
:
Moción de los senadores Sra. Frei y Sres. Ruiz-Esquide,
Zaldívar (Andrés), Páez y Matta
MINISTERIO
:
De Justicia
ORIGEN
:
Senado
INGRESO
:
15 de diciembre de 1995
CALIFICACIÓN :
Sin urgencia
ARTICULADO :
Artículo único
OBJETO, SEGÚN LA INICIATIVA
1.Establecer las siguientes causales de caducidad del derecho de aprovechamiento
de aguas:
1.1.-
No utilizar durante tres años consecutivos las aguas;
1.2.-.
No utilizar las aguas durante el plazo señalado en la concesión, y
1.3.-
Dar a las aguas una utilización distinta a la señalada en la concesión.
2.Facultar a la Dirección General de Aguas, para que a petición de cualquier
interesado, declare la caducidad de la concesión.
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LIBERTAD Y DESARROLLO
14 de marzo de 1997
Esta resolución podrá ser objeto de reconsideración1 ante la Corte de
Apelaciones.
3.Disponer que, entre los documentos que deben inscribirse en el Registro de
Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces, se incluirán las sentencias
judiciales ejecutoriadas, que declaren la caducidad total o parcial de un derecho de
aprovechamiento inscrito.
4.Disponer que el derecho de aprovechamiento de aguas se extingue de acuerdo a
las formas establecidas en el Código de Aguas, además de las causales establecidas en el
derecho común2.
5.Disponer que -en la solicitud que se presente ante la Dirección General de Aguas
para constituir un derecho de aprovechamiento- deberán indicarse, además de las
menciones que actualmente ordena el Código, las siguientes:
5.1.- El uso o destino que se dará a las aguas y la ubicación y extensión del
terreno, industria o establecimiento que va a aprovecharlas, y
5.2.- El plazo dentro del cual se iniciará el uso de las aguas sobre las que se
hará efectivo el derecho, que no será superior a 3 años a contar de su otorgamiento.
Podrá solicitarse y concederse un plazo mayor cuando los proyectos lo
requieran, lo que calificará la Dirección General de Aguas.
6.Incorporar como materia que debe ser contenida en la resolución en cuya virtud
se constituya el derecho, además de las menciones que actualmente ordena el Código,:
"el plazo dentro del cual deberán usarse las aguas". Asimismo se establece que podrá
prorrogarse este plazo por parte del Director General de Aguas.
FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA
La necesidad de terminar definitivamente con los vicios que en la actualidad
adolece el Código de Aguas, mediante una normativa eficaz.
1
El proyecto utiliza esta expresión, sin explicar a cuál recurso judicial corresponde, ya que por su nombre no
correspondería que fuere conocido por un tribunal de superior jerarquía.
2 Por ejemplo, la renuncia.
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II
COMENTARIOS
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
Materia de ley. El artículo 19 Nº
1.24, inciso final, de la Constitución,
señala que los derechos de los
particulares sobre las aguas, reconocidos
o constituidos en conformidad a la ley,
otorgarán a sus titulares la propiedad
sobre ellos. En consecuencia, corresponde a la ley regular la constitución de
tales derechos, lo que hace el Código de
Aguas en sus artículos 140 y siguientes,
en los cuales inciden las modificaciones
propuestas.
Por otra parte el proyecto
establecería una nueva competencia de
las cortes de apelaciones, para conocer
del recurso de "reconsideración" por
caducidad
del
derecho
de
aprovechamiento, materia de la cual hoy
día no conocen.
Así, el proyecto
modificaría las atribuciones de los
tribunales de justicia, lo que sólo puede
hacerse mediante una ley orgánica
constitucional de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 74 de la
Constitución Política. Además, debe ser
consultado a la Corte Suprema y
remitido para su control al Tribunal
Constitucional.
El artículo 60 Nº 3 de la Carta,
por su parte, señala como materias de
ley las que están sujetas a codificación, lo
que sucede en este caso respecto del
Código de Aguas.
Asimismo, habría que considerar
en qué medida la caducidad del derecho
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de aprovechamiento por el no uso
afectaría a la garantía constitucional del
artículo 19 Nº 26 de la Carta, en virtud
de la cual ninguna ley puede afectar a
un derecho en su esencia. En efecto,
dado que mediante el proyecto se está
obligando al titular de un derecho a
actuar de una determinada manera, que
en principio él puede repeler, porque
forma parte íntegra del legítimo ejercicio
de las facultades que del dominio
emanan (disposición), en la medida que
se está invadiendo su ámbito se puede
estar afectado al derecho de propiedad
que se tiene sobre el aprovechamiento
de las aguas.
Inconstitucionalidad. Conforme
2.al artículo 12 de la ley sobre el efecto
retroactivo de las leyes, de 7 de octubre
de 1861, nunca expresamente derogada,
todo derecho real, como el de
aprovechamiento de aguas, "adquirido
bajo una ley y en conformidad a ella,
subsiste bajo el imperio de otra; pero en
cuanto a sus goces y cargas y en lo
tocante a su extinción, prevalecerán las
disposiciones de la nueva ley".
De conformidad con el precepto
legal citado,
los derechos de
aprovechamiento
constituidos
en
conformidad
a
las
disposiciones
actualmente vigentes, subsistirían si se
llegaran a aprobar las modificaciones
propuestas; pero las nuevas normas
regirían en lo tocante a su extinción y, en
consecuencia,
podría ser aplicable,
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desde este punto de vista, la norma que
permite que la Dirección General de
Aguas declare extinguido un derecho de
aprovechamiento si el agua no se utiliza
en el plazo de 3 años o en el que se haya
establecido en la concesión, aunque tal
concesion se hubiere otorgado con
anterioridad a la vigencia de las normas
del proyecto si llegara a aprobarse como
ley.
Esta conclusión, obtenida del
análisis de normas de rango legal, no
puede subsistir frente a lo dispuesto en
el artículo 19 Nº24, inciso tercero, de la
Constitución Política,
de 1980, que
señala que nadie puede, en caso alguno,
ser privado de su propiedad, del bien
sobre que recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales del
dominio (uso, goce y disposición), sino
en virtud de ley general o especial que
autorice la expropiación y previo pago
de la indemnización correspondiente.
Dado que el proyecto nada
dispone sobre esta materia, alguien
podría pretender que sus normas se
apliquen a los actuales derechos de
aprovechamiento de aguas.
Ello
originaría la extinción en todos los casos
en que no se utilizara el agua en el plazo
de 3 años. Sin embargo, en caso de
prosperar esa interpretación, la defensa
de los afectados sólo podría lograrse
por medio del recurso de protección o, si
hubiere juicio pendiente, mediante el
recurso
de
inaplicabilidad
inconstitucionalidad.
por
Sin embargo, cabe tener presente
que durante la tramitación legislativa,
este aspecto podría ser objeto de un
requerimiento al tribunal constitucional,
a fin de determinar que la nueva causal
de extinción no puede afectar a los
derechos de aprovechamiento ya
constituidos.
Este aspecto tiene especial
relevancia, en el caso de la venta de
derechos de agua constituidos sin la
nueva causal de extinción, pues se
podría intentar que los adquirentes
posteriores están afectos al plazo de 3
años para el aprovechamiento.
Inadmisibilidad. En la medida
3.que se viene confiriendo competencia a
la Dirección General de Aguas para
declarar la caducidad del derecho de
aprovechamiento de aguas, se está
dotando a dicho organismo de nuevas
atribuciones, lo que es materia de ley
conforme al artículo 62, inciso cuarto, Nº
2 de la Constitución, que señala
materias de exclusiva iniciativa del
Presidente de la república, calidad que,
en esta parte no cumple el proyecto.
Ello lo haría inadmisible al tenor de lo
dispuesto en el artículo 13, inciso
segundo, de la ley 18.918, orgánica
constitucional del Congreso Nacional.
COMENTARIOS DE MÉRITO
Aclaración necesaria.
4.Corresponde referirse a la naturaleza jurídica
del derecho de aguas, pues la moción
parece confundir algunos aspectos.
El artículo 6º del Código de
Aguas se refiere, en su inciso primero, al
derecho que se tiene sobre las aguas
públicas, definiéndolo como un derecho
que consiste en el uso y goce de las
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aguas de conformidad con los requisitos
y reglas prescritas por la ley.
todas las personas, incluso contra el
Estado y sus organismos.
Como puede apreciarse, el
aprovechamiento no constituye dominio
sobre las aguas, ya que está desprovisto
del atributo de disponer arbitrariamente
de la cosa, es decir, el titular del
aprovechamiento sólo puede gozar y
usar de las aguas pero no puede
enajenarlas, abandonarlas o destruirlas.
Además, tal aprovechamiento queda
circunscrito a las reglas y requisitos
establecidos en la ley.
Confusión.
5.El
proyecto
confunde el bien "aguas" (cosa corporal)
con
el
bien
"derecho
de
aprovechamiento" (cosa incorporal).
Por su parte, el inciso segundo
del artículo 6º del mismo Código,
prescribe
que
el
derecho
de
aprovechamiento de aguas de dominio
de su titular, quien puede usar, gozar y
disponer de él. En este caso (respecto
del derecho mismo) está en cambio
recogido el concepto tradicional de
dominio con sus tres facultades
esenciales, usar, gozar y disponer.
Por consiguiente, debe quedar en
claro la diferencia entre lo prescrito en
uno y otro inciso de dicho artículo 6º:
mientras el primero señala que sobre las
aguas
existe
derecho
de
aprovechamiento (uso y goce), el
segundo
consagra,
sobre
el
aprovechamiento, un derecho
de
dominio (uso, goce y disposición).
El legislador ha distinguido pues,
dos bienes: las aguas, por un lado, y el
derecho de aprovechamiento, por otro.
Aquellas no son objeto de dominio
pleno, éste sí.
Resta decir que el derecho de
aprovechamiento es un derecho real que
se ejerce sobre la cosa con oponibilidad a
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En efecto, se pretende caducar el
derecho de aprovechamiento por falta
de ejercicio dentro de ciertos plazos
legales. El titular de un derecho de
aprovechamiento posee pleno dominio
sobre su derecho. En consecuencia,
siendo la facultad de disposición uno de
los atributos del dominio, el ejercicio de
esa
facultad
puede
consistir,
precisamente en no ejercer el derecho.
Frente a un derecho de
aprovechamiento ya constituido sólo
procede la expropiación por causa de
utilidad pública o de interés nacional,
previa
indemnización,
según
lo
dispuesto en el artículo 19 Nº 24 de la
Constitución.
Enfoque general. Este proyecto,
6.al igual que los demás que sobre esta
materia se comentan en esta reseña,
supedita las aguas a un uso y el derecho
queda pendiente de que la autoridad
acepte la justificación prestada por el
solicitante.
Pero el proyecto no deja
claramente establecido de qué manera se
produciría la trasferencia de los
derechos de aprovechamiento entre
particulares. sólo regula la constitución
de nuevos derechos en los que
interviene la autoridad. Los derechos
ya constituidos, ¿quedan o no sujetos a
las
nuevas
normas
sobre
uso
predefinido y justificado?
LIBERTAD Y DESARROLLO
El proyecto intenta, entonces,
establecer un régimen jurídico que deje
fuera al mercado como un mecanismo
de asignación de recursos. Pero no lo
hace en forma clara y expedita sino que
deja zonas grises sobre la situación de
los derechos actualmente constituidos: a
estos últimos ¿les afectarán las nuevas
disposiciones?
El proyecto propone solucionar el
problema de que existen usuarios que,
habiendo
obtenido
derechos
de
aprovechamiento, deciden no utilizar las
aguas y esperar a que otros las requiera
para algún proyecto, lo que les daría la
posibilidad de negociarlas a un precio
muy superior al costo, en obtenerla, ya
que, en principio, la constitución no
tendría costos si no hay otros
interesados
(excepto
costas
del
procedimiento, publicaciones, etc.).
El proyecto presenta el siguiente
problema: Restringe la concesión del
derecho
al
condicionarla
a
la
justificación de su necesidad vinculada a
un uso o destino. No se confía en el
mercado como asignador del recurso, se
vuelve atrás, entregando a la autoridad
administrativa la facultad de decidir
quién y cómo usará este recurso,
fomentando así la discrecionalidad y
creando el escenario para una posible
corrupción administrativa.
Las transacciones de derechos
consuntivos se dificultan al estar éstos
vinculados a un uso, que restringe el
derecho de propiedad y, por lo tanto,
debilita el incentivo a la eficiencia que
garantiza la legislación actual. En el
caso de nuevos derechos no consuntivos
vinculados a un proyecto, el mercado es
eliminado como asignador de recursos,
ya que los tenedores de estos derechos
no los podrán vender libremente, en el
caso de no necesitarlos.
Conclusión.
7.El proyecto es
negativo por cuanto impide una
asignación de recursos según criterios
económicos, y remplaza esos criterios
por facultades discrecionales de la
autoridad.
El otorgamiento de derechos de
aguas será en relación a usos
determinados, lo que rigidiza el sistema,
y genera una suerte de incertidumbre
respecto de los derechos actualmente
vigentes (quedarán o no vinculados
también a un uso específico).
Asimismo, se pueden tener
presente los comentarios realizados al
boletín 1701-09, contenido en esta misma
Reseña Legislativa, ya que obedece a los
mismos criterios y materias que el
proyecto que se comenta regula.
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