N° 527 - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

N° 527
T°16
F° 405/412
Rosario, 30 de diciembre de 2013
AUTOS Y VISTOS: La apelación interpuesta en los caratulados “R.
Marisabel y otros s/Entorpecimiento de servicios públicos”; Sumario N°
349/13 del Juzgado en lo Penal Correccional de la 2° Nominación de Rosario
y Expte. N° 1249/13 del registro de la Mesa de Entradas de la Presidencia de
esta Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario; y
CONSIDERANDO: El Sr. Juez en lo Correccional de la 2°
Nominación dispuso el procesamiento de Gerardo Javier Acosta, de Eduardo
Guillermo Delmonte, de Omar Ovidio Gómez, de Marisabel Rodríguez, de
Arnaldo Víctor Naporichi, de Ariel Gustavo Notagay, de José Carlos Antonio
Pereyra, de David Ismael Fernández y de Ezequiel Roberto Carpio. Contra
dichos procesamientos la defensa técnica de los imputados interpuso pedido
de revocatoria y apelación en subsidio, habiéndose rechazado el recurso de
revocatoria y, por tanto, concedido el de apelación; lo que origina la
intervención de esta Alzada.En sus agravios la defensa técnica de los procesados postula la
revocación de los procesamientos en la falta de tipicidad de la conducta
imputada a sus defendidos; alega causal de justificación del accionar
enrostrado; la omisión del aquo del tratamiento del exceso y finalmente se
agravia de que se haya considerado la documental remitida por la
Municipalidad de Rosario en la que, entiende, no se agrega elemento de
interés.A su turno, la Sra. Fiscal de Cámaras N° 2 disiente con lo argüido
por la contraparte, postulando la confirmació de los procesamientos
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recurridos.La resolución de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación
Penal, referenciada por la Defensa, no constituye jurisprudencia aplicable en
autos, ya que la diferencia fundamental entre ambos casos; es que en la
antedicha el Fiscal, solicitó se revoque el procesamiento y se dicte
sobreseimiento; mientras que en autos, el acusador solicitó la confirmación del
procesamiento. La decisión argumentada del Fiscal de no perseguir
penalmente ese hecho, es el fundamento que recoge el voto de los Jueces Dr.
Borinsky y Hornos; mientras el Juez Geminiani, entiende que debe declararse
inadmisible el recurso. Claramente surge la diferencia entre ambos supuestos,
en uno no había acusación; en el que nos ocupa, sí.
Despejada la primera cuestión introducida, debemos entrar a tener
en cuenta la existencia o no de tipicidad en la conducta investigada; podemos
adelantar que el haber impedido durante nueve días la circulación -por haber
efectuado un acampe-, de los vehículos del transporte urbano de pasajeros,
ambulancias, bomberos y toda clase de vehículos automotores, claramente
encuadra en el tipo penal del artículo 194.
Los hechos y daños se encuentran acreditados a esta altura del
proceso, con la presentación del Director General de Asuntos Jurídicos de la
Municipalidad de Rosario, la declaración testimonial de Dretakis -ver fjs. 12-,
inspección ocular, croquis y fotografías de fjs. 16/20, en los que se constatan
daños a la vidriera de un negocio y retracción de clientes;
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declaración
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testimonial de Guillermo Clapera fjs. 27 quien se ha visto perjudicado por una
notable caída de las ventas; testimonial de Claudia Mónaco quien ni siquiera
pudo abrir su negocio y además hace referencia a la desagradable suciedad
que hay en la zona; Acta de procedimiento de fjs. 42/45 que da cuenta de la
existencia de una olla popular, una carpa donde un grupo de personas
comienza a vociferar contra el personal policial ofreciendo resistencia al
arresto; lográndose el arresto de diversas personas; informe de la Dirección
General de la Sección Tránsito haciéndose saber que debieron colocarse
desvíos en Sarmiento y Santa Fe y en Maipú y Rioja asimismo se instalaron
filtros vehiculares en San Lorenzo y Sarmiento y Laprida y Rioja debiendo
colocar personal que garantizara la seguridad en el ingreso y egreso de los
vecinos en las cocheras, debiendo realizar desvíos del transporte urbano de
pasajeros; desvíos que son informados a fjs. 174/194 haciendo saber que
además dichos desvíos aumentaron los costos operativos del servicio y el
tiempo en que éste se prestaba y a fjs. 195 se agrega informe del Ente de
Higiene Urbana SUMAR que da cuenta que no pudo realizarse la asistencia de
los contenedores de residuos ubicados en calle rioja desde el 900 al 1100 y
calle sarmiento desde el 700 al 1000, asimismo da cuenta que se
incrementaron los costos operativos atento a la mayor cantidad de kilómetros
y horas extras que debieron pagarse, asimismo se vio perjudicada la higiene
integral de la zona afectada, no sólo por la falta de asistencia de los
contenedores si no también por la falta de barrido y la cantidad de residuos
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esparcidos en la vía pública; también da cuenta de actos de vandalismo que
provocaron daños sobre los contenedores que incrementaron el mantenimiento
general de los insumos debiendo colocarse nuevos contenedores.
El aprovechamiento indebido del espacio público y en concreto
de las vías públicas de circulación no puede ampararse en un supuesto derecho
al reclamo.
Los habitantes de la Nación tienen la obligación de cumplir la
ley; como lo impone el Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 32
inciso 2: “Artículo 32. Correlación entre Deberes y Derechos. 2. Los
derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por
la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una
sociedad democrática” La cursiva y la negrita nos pertenece.
En cuanto al supuesto estado de necesidad alegado, el mismo no
ha sido acreditado en autos, y menos en la magnitud necesaria como para
justificar los daños económicos producidos a los comerciantes y habitantes de
esa zona; así como al resto de las personas que necesitaran transitar por las
mismas.
En cuanto al supuesto ejercicio legítimo de un derecho debe
tenerse presente que, conforme dice el Código Civil en su artículo 1071; “El
ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación
legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
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considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al
reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral
y las buenas costumbres”.La negrita nos pertenece.
Además, tampoco puede alegarse que el Poder Judicial reprime
las manifestaciones de pobres e indigentes que reclaman por su desamparo
porque en realidad, la ley impone al Servicio de Justicia la obligatoriedad de
perseguir las conductas que resulten típicas, antijurídicas y culpables; no se
trata de “criminalizar la protesta”; ya que esta última afirmación es propia de
los autoritarios que mediante lo que se ha dado en llamar “verdad
políticamente correcta”; pretenden imponer al resto de la población sus ideas
en desmedro de los postulados que define y defiende nuestra Constitución
Nacional.
Las formas de protesta pueden asumir distintas formas de
ejecución entre ellas la de efectuar los reclamos ante las autoridades
pertinentes por los medios republicanos y democráticos como ser los Poderes
Legislativos tanto municipal, provincial y/o nacional.
No se pueden achacar culpas al Poder Judicial, por el uso
estratégico de una forma delictual de protesta; a la que han recurrido los
organizadores de la misma, por su falta de apego en la ley y de falta de
creatividad en la protesta para no infringir la norma. Inclusive también pueden
recurrir al Servicio de Justicia, ya que, de ser como afirma la defensa, las
personas en estado de pobreza se encuentran amparadas por las 100 Reglas de
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Brasilia.
Se han vulnerado asimismo no sólo los derechos de las personas
en general; sino en particular de los discapacitados que no han podido acceder
al transporte público que circula por el lugar; que han debido adivinar por
donde transitaba el mismo o bien descender lejos de los lugares a los que se
dirigían; con los inconvenientes y molestias que ello le causa a personas
vulnerables, como las personas con discapacidad, los ancianos y las
embarazadas; todos ellos sujetos de tutelas especiales.
Debe tenerse presente, la Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad; aprobada por la asamblea general de las naciones
unidas en su resolución 61/106, de 13 de diciembre de 2006; que en su
preámbulo dispone; c) reafirmando la universalidad, indivisibilidad,
interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales, así como la necesidad de garantizar que las personas con
discapacidad los ejerzan plenamente y sin discriminación,...j) reconociendo la
necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las
personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más
intenso, k) observando con preocupación que, pese a estos diversos
instrumentos y actividades, las personas con discapacidad siguen
encontrando barreras para participar en igualdad de condiciones con las
demás en la vida social y que se siguen vulnerando sus derechos humanos en
todas las partes del mundo, ...v) reconociendo la importancia de la
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accesibilidad al entorno físico, social, económico y cultural, a la salud y la
educación y a la información y las comunicaciones, para que las personas
con discapacidad puedan gozar plenamente de todos los derechos humanos y
las libertades fundamentales,” y en su artículo 3, entre los principios
generales, incluye: “c) la participación e inclusión plenas y efectivas en la
sociedad; ...f) la accesibilidad;”
Debemos resaltar lo dispuesto en el Artículo 9; que refiere
específicamente a la Accesibilidad; “1. A fin de que las personas con
discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en
todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas
pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en
igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la
información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de
la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones
abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales.
Estas medidas, que incluirán la identificación y eliminación de obstáculos y
barreras de acceso, se aplicarán, entre otras cosas, a: a) Los edificios, las
vías públicas, el transporte y otras instalaciones exteriores e interiores como
escuelas, viviendas, instalaciones médicas y lugares de trabajo;”;
accesibilidad que se ha visto afectada por los hechos que nos ocupan.
No sólo interrumpieron el transito en las calles Sarmiento y
Rioja, sino que además se afectó el normal funcionamiento de la ANSES,
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Administración Nacional de Seguridad Social; con lo que afectaron el derecho
de recurrir a la misma de jubilados, pensionados, y de otras personas en
situación de vulnerabilidad.
Se ha efectuado una apropiación indebida y abusiva del espacio
público introduciendo un componente de violencia que rompe el pacto social
de convivencia pacífica.
Se han vulnerado derechos no sólo de libertad de circulación sino
también el derecho a un medio ambiente limpio.
Inclusive se ha visto afectada la seguridad en la zona, atento las
vandalizaciones producidas a los contenedores y el ataque al personal policial
que da cuenta el acta de procedimiento referenciada ut-supra, lo que permite
inferir que no han podido patrullar la zona.
En el clearing de valores constitucionales en juego no pueden
grupos
minoritarios
imponer
su
voluntad
en
forma
autoritaria
y
antidemocrática a todos los habitantes de la Nación; atacando valores
consagrados por la Constitución como el concepto de gobierno representativo,
republicano y federal.
Sobre ese clearing, tiene dicho esta Sala; “El conflicto encuentra
solución -a entender del Tribunal- en el prudente clearing de los valores
constitucionales en juego. La norma fundamental en concordancia con la
vigencia universal de los Derechos Humanos y de la tutela judicial efectiva de
la víctima aspira, conjuntamente, a realizar el derecho penal pero en un
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procedimiento respetuoso de los derechos individuales; se interesa por las
garantías del imputado al mismo tiempo que persigue la eficacia del sistema;
consagra como principios rectores tanto la correcta administración de
justicia, el interés público y el bien común -prudentemente entendido-, como
la salvaguarda de la integralidad, intimidad y dignidad personal de los
imputados; además de no descuidar el principio instrumental de "afianzar la
justicia" consagrado en el Preámbulo de la Constitución” C. Penal Rosario
(S.F.), Sala 2ª. 31.12.02. R., R. s/Abuso sexual. Coleccion Zeus, Tomo 92 – J694. (Registro Zeus en CD v5.0 Nro. 35709).
Se ha expedido en igual sentido la Cámara Federal de
Apelaciones de San Martín, en sus Salas I y II; “Debe procesarse al imputado
en orden al delito previsto y penado en el art. 194 del Cód. Penal, si se
acreditó que fue parte de un grupo de manifestantes que efectuó una
deliberada interrupción del tránsito en una autopista, dirigida a privar a los
usuarios de la libre circulación. 2 – La acción típica prevista en el art. 194
del Cód. Penal consiste en impedir, obstaculizar, imposibilitar, detener,
estorbar, incomodar, molestar o de cualquier manera perjudicar, o hacer más
difícil o trabajoso el libre transito, sin que obste a ello la posibilidad de
circulación por otros caminos alternativos”. Cámara Federal de Apelaciones
de San Martín, Sala I Barrios, Héctor Gustavo s/ inf. art. 194 del Código Penal
c. • 23/02/2012. Publicado en:
La Ley Online. (Cita online:
AR/JUR/327/2012)
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“Corresponde procesar al imputado en orden al delito previsto y
reprimido por el art. 194 del Cód. Penal, en tanto quedó acreditado que
participó, en el marco de un conflicto laboral, en una interrupción
deliberadamente dirigida a privar a los usuarios de la libre circulación por
una autopista, impidiendo el paso por ella durante un prolongado lapso y
afectando de esa forma el derecho de tránsito”. Cámara Federal de
Apelaciones de San Martín, Sala I; Bogado, Ramón y Hermosilla, Javier
empleados de la Emp. “Kraft” • 22/02/2011. Publicado en: Sup. Penal 2011
(mayo) , 75 • LA LEY 2011-C , 306. (Cita online: AR/JUR/480/2011)
“Corresponde procesar al imputado en orden al delito reprimido
por el art. 194 del Cód. Penal, en tanto quedó prima facie acreditado que
participó en el corte de circulación de una autopista, valiéndose de
neumáticos incendiados, sin que obste a ello el hecho de que se hubiera
dejado un carril libre para la circulación de vehículos , en tanto la
mencionada norma prevé diferentes acciones típicas, entre ellas, el estorbo a
la circulación vehicular.”. Cámara Federal de Apelaciones de San Martín,
Sala I; Costilla, Hugo Alberto • 22/09/2011. Publicado en:
La Ley Online.
(Cita online: AR/JUR/50461/2011)
“Corresponde procesar en orden al delito de entorpecimiento del
normal funcionamiento de los transportes de tierra —art. 194, Cód. Penal— a
quien intentó dificultar el tránsito vehicular en el marco de una protesta pues,
al haber perjudicado derechos de terceros, el obrar imputado exorbitó el
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marco de la protección constitucional para reunirse y peticionar.”. Cámara
Federal de Apelaciones de San Martín, Sala II; Kondracki, Diego Germán s/
testimonio de apelación • 16/06/2011. Publicado en:
La Ley Online (Cita
online: AR/JUR/26887/2011)
También la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, Sala IV; “1 -Se configura el entorpecimiento de transporte si
éste se hallaba dificultado o estorbado, aun cuando no se hubiere producido
su imposibilidad absoluta. 2 - El ejercicio del derecho de huelga no justifica
el entorpecimiento del transporte por vía terrestre”. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala IV; Siri, Luis A. y Quiroz,
Cristian M. • 14/03/2013. Publicado en:
La Ley Online (Cita online:
AR/JUR/3652/2013)
Por todo lo expuesto y de conformidad con lo peticionado por la
señora Fiscal de Cámaras, entendemos que la conducta de los imputados en
autos deviene típica, antijurídica y puede formularse a esta altura del proceso
el juicio de reproche por no haberse motivado en la norma pudiendo haberlo
hecho y por ello cabe confirmar los procesamientos dictados en autos.
Por todo ello entendemos que el aquo ha valorado correctamente
la prueba cautelada en autos.
Sobre la valoración de la prueba, ha sostenido la jurisprudencia,
“Debe recordarse el criterio para la apreciación de la prueba en su conjunto
que debe utilizar el Juez para llegar al pleno convencimiento. No debe ser
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empírico o parcializado, ni considerando aisladamente cada una de las
pruebas, ni separarse del resto del proceso, sino que debe comprender cada
uno de los elementos de prueba y, a su vez, su conjunto es decir, todo el
entramado probatorio que surge de la investigación, ya que por el contrario,
aislar cada medio o medida probatoria conduce indefectiblemente a una
valoración que puede resultar errónea atento que no enfoca un juicio único
del problema, en tanto lo que importa en el proceso penal es el análisis
conjunto y orgánico de toda la prueba y los medios probatorios.” Sala tercera
Santa Fe, 12/10/06, Caceres, Walter s/homicidio, expte 419/06.
No debiendo olvidarse que el objeto de la instrucción “no puede
ser otro que cautelar las pruebas de que se ha cometido un injusto y que
permitan habilitar un plenario, que es el lugar correcto para que se produzca
toda la prueba con el debido control de las partes, frente a un tercero
imparcial e impartial, es decir en el contradictorio. Respetando los principios
del debido proceso y de defensa”, como hemos sostenido, en el Código
Procesal Penal, Reforma por ley 12.162, 2ª. Edición actualizada y ampliada,
Editorial Zeus, Rosario 2004, pág. 164, obra publicada juntamente con el Dr.
Jorge Prividera.
No obstante lo antes reseñado, no debemos olvidar que estamos
frente a una resolución de carácter provisional, que en ninguna forma implica
un adelanto de condena; pero se dan en autos los elementos suficientes para
permitir una amplia discusión en plenario.
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Por lo que cabe confirmar los procesamientos; en cuanto fueran
apelados.
Ampliación
de
fundamentos
del
Dr.
Ríos:
Adhiero
categóricamente a la posición adoptada por el Dr. Adolfo Prunotto en lo atinente a la
responsabilidad penal que incumbe prima facie a los participantes de un piquete que
corta la ruta o las calles de la ciudad.
Hay dos miradas opuestas desde el Derecho Constitucional respecto de
los cortes de calles y rutas por los denominados “piquetes”.
Para el Profesor de Derecho Constitucional de la UBA, Dr. Roberto
Gargarella1 la protesta social así encarada no es sino una forma de libertad de
expresión protegida por la CN a partir de una concepción deliberativa de la
democracia. Para este Constitucionalista los jueces, al reprimir como un delito los
casos de obstrucción de la vía pública -“en lugar de orientarse a satisfacer las
demandas básicas de los grupos más desventajados-, decidieron dificultar la
expresión de tales demandas, mostrándose más preocupados por preservar la paz
social que por la vitalidad del sistema democrático”.
En cambio, para otros prestigiosos Constitucionalistas 2, cuando la
protesta consiste en apropiarse de bienes del dominio público -impidiendo la
circulación por calles y rutas-, configura un ejercicio patológico al derecho
constitucional de expresión y petición, pues la única concepción de democracia
consagrada por la Carta Magna es la democracia representativa prevista en su Art.
22. La libertad de expresión no es un derecho absoluto según este criterio, y cuando
1
2
“Ruta 1: Expresión cívica y “cortes de ruta””, en El derecho a la protesta”, p. 30; “Por qué el fallo
“Alais” es inaceptable”, en Ibídem, p. 57
BADENI, Gregorio, “Tratado de derecho constitucional”, T. 1, p.544; CASSAGNE, Juan Carlos,
“Reflexiones sobe los cacerolazos”, La Ley, 2002-C, 1398; EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, “Tratado de
derecho constitucional”
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bajo su invocación se incurre en un delito el supuesto derecho constitucional deja de
ser objeto de tutela al lesionar arbitrariamente el derecho de las otras personas (Art.
19 de la CN).
El Art. 22 de la CN –sostiene esta última postura- confirma que “la
única forma legítima y verificable de la expresión soberana del pueblo es el
sufragio” y con ella se rechaza la anarquía, el caos vehicular, el autoritarismo de
derecha o de izquierda o cualquier intento de quebrantamiento de las instituciones 3.
Inclinarse por una versión deliberativa de la democracia –y con ello
legitimar los piquetes rodeados muchas veces de pirotecnia, encapuchados y quema
de neumáticos- implica asumir los riesgos de un progresivo desborde, amenazas,
daños, conflictos con terceros y una intensificación paulatina de la violencia. Como
señala Mauro Benente4 la capacidad de lograr su cometido por parte de estas
acciones de protesta no depende de su potencial expresivo, sino del potencial
dañino, la magnitud del daño producido. Una concepción deliberativa de la
democracia acoge estos actos, pero al costo de transformar la violencia en libertad
de expresión. Y cierra Benente su razonamiento con esta frase sugestiva: “uno
podría decir que en realidad cortar una ruta es una forma de expresarse –y puede que
lo sea-; pero en tal caso corremos con el riesgo de obtener como contrapartida que
reprimir una protesta social también expresa ideas, concepciones, políticas… La
teoría de la democracia deliberativa se nutre de la libertad de expresión, pero aún
queda por definir cuál es su relación con la violencia”.
Cabe señalar que, con anterioridad (auto nro. 480 del 26/11/2008), esta
3
4
Cfr. Cam.Nacional de Casación Penal, Sala 1ª en autos “Schifrin, Marina, sentencia del 3 de agosto de
2002, JA, 2002-IV, p. 376
BENENTE, Mauro, “La protesta social en la mirada de los juristas argentinos”, en Revista de Derecho
Penal y Criminología”. Director Zaffaroni, nº 10, noviembre de 2012, páginas 74 y ss., trabajo fuente de
las citas invocadas.
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Sala ha declarado: “Los piquetes, los cortes de ruta, las molestias en el
funcionamiento de los transportes o de la circulación de los medios terrestres, por
poco que fuere el lapso transcurrido, configuran en principio el delito acuñado por el
art. 194 del CP (cfr. D'Alessio, Andrés José. Código Penal Comentado, Parte
Especial, p. 625 y sus notas al pie de página: Nuñez, p. 93; Creus p. 47; Donna, p.
192; Molinario, p. 89; Fontán Balestra, p. 3531; CNCP; Sala I, en fecha 3 de julio de
2002).Esta Sala de la Cámara de Apelación en Rosario también tiene
decidido que si las medidas de fuerza tuvieron como consecuencia la efectiva
interrupción del tránsito vehicular, esas acciones han interferido directamente en la
satisfacción de los intereses de bien público para los cuales las vías de comunicación
fueron establecidas (Cfr. auto nro. 297 del 20/11/2001). Asimismo en los
precedentes citados se ha dicho “los hechos delictivos en curso de ejecución
requieren de la institución policial una doble y contemporánea actuación; por un
lado, como policía de seguridad, para mantener el órden público y resguardar la
vida, los bienes y los derechos de la población; por otro lado, como policía judicial,
dirigida a garantizar la actuvidad probatoria de los hechos acaecidos presuntamente
delictuosos. En el primer caso, la policía de seguridad debe mantener en el escenario
de los hechos la conducción de la crisis, la fórmula concreta para impedir, prevenir y
frustrar la comisión de un delito, porque sus cuerpos profesionales son los
capacitados, logística y estratégicamente, para afrontar tales situaciones”.Vale aclarar que todo lo expuesto, no significa descartar la
responsabilidad de quienes con su indiferencia, insensibilidad o ineptitud promueven
estos movimientos de protesta al no escuchar oportunamente las demandas y reclamos
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de la gente, convirtiéndose así en verdaderos instigadores de los hechos de coacción y
violencia.-
Por lo expuesto, la Sala IIa. integrada de la Excma. Cámara de
Apelaciones en lo Penal de Rosario;
RESUELVE: Confirmar los procesamientos; en cuanto fueran
apelados.
Protocolícese, sáquese copia, notifíquese y bajen.
PRUNOTTO
RIOS
CRIPPA GARCIA
(Ampliación de fundamentos)
por ante mí: Messersi.-
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