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No 88-T-2003.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA: San Salvador, a las diez horas con diez minutos del día veintidós de junio
de dos mil cinco.
I. A sus antecedentes los siguientes escritos presentados por:
a) licenciado Ricardo Antonio Mena Guerra, apoderado general judicial del
Superintendente General y de la Junta de Directores, ambos de la Superintendencia General
de Electricidad y Telecomunicaciones, el primero del veinticuatro de junio, el segundo del
trece de julio y el tercero del veinte de julio, todos de dos mil cuatro;
b) licenciado Rafael Antonio Castro Gómez, apoderado general judicial de
TELEMOVIL El Salvador S. A. de fecha quince de febrero de dos mil cinco; y,
c) licenciado Guillermo Alexander Parada Gámez, de fecha dieciséis de marzo del
presente año.
Por agregada la documentación en los términos relacionados en las razones de
presentado firmadas por el Secretario de esta Sala (Folio 280, 294, 297 y 309 vuelto).
II. Antes de resolver las peticiones relativas a la confirmación o revocatoria de la medida
cautelar, se hacen las siguientes consideraciones:
a) La autoridad demandada y la sociedad El Salvador Telecom S.A. de C.V., basan
su petición de revocatoria de la suspensión en los siguientes argumentos:
1. que el mantenimiento de la suspensión genera un perjuicio a los intereses públicos o
sociales; y,
2. que el cumplimiento inmediato de los actos impugnados no produciría un daño de
imposible o difícil reparación a la sociedad demandante.
b) La medida cautelar cuya revocatoria se solicita fue acordada por auto de las ocho horas y
diez minutos del día ocho de diciembre de dos mil tres, en el cual se ordena: "Suspéndese la
ejecución de los efectos del acto impugnado, en el sentido de que, no se haga efectiva la
orden dictada a TELEMOVIL de poner a disposición de El Salvador Telecom, S.A. de
C.V., los tres puertos E1 s, mientras se tramita este proceso".
c) La función de la tutela cautelar consiste en evitar que posibles daños y perjuicios,
derivados de la duración del proceso, puedan convertirse en realidad, de modo que hagan
perder la efectividad de la sentencia definitiva.
En el proceso contencioso administrativo salvadoreño, la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa (LJCA) recoge como medida cautelar típica la "suspensión de
la ejecución de los efectos del acto impugnado" (art. 16). Según esta norma, la suspensión
del acto se encuentra condicionada a los siguientes requisitos: 1) la previsibilidad de daños
y perjuicios de imposible o difícil reparación por la sentencia definitiva; y, 2) que la
adopción de la suspensión no produzca una perturbación a los intereses públicos o sociales.
Sobre el primero de estos requisitos, debe puntualizarse que no se trata de daños y
perjuicios de cualquier naturaleza, sino de aquellos que dado su contenido permitan
concluir, dentro de un juicio de razonabilidad efectuado por el Tribunal, que no podrían ser
reparados por la sentencia definitiva.
Una precisión similar se requiere para estimar los daños y perjuicios al interés público o
social como fundamento para la denegatoria o revocatoria de la suspensión. Se entiende,
que la alegación de esos daños no puede ser en términos generales o abstractos, por el
contrario, hace falta que se precise de qué manera la medida caute1ar podría producir daños
y perjuicios a un interés publico o social concreto.
En este punto debe añadirse que la valoración sobre los intereses públicos o sociales, en
tanto elemento que decide la suspensión, no puede ser unidireccional, sino también, para
indagar si son razones de interés público o social las que demandan la suspensión de la
ejecución de los actos impugnados.
Finalmente, sobre la ponderación de los distintos intereses en juego se destaca que, a pesar
del silencio del legislador, en esa valoración debe tenerse en cuenta no sólo los intereses
privados de la parte demandante y los públicos representados por la Administración, sino
también los intereses de terceros que puedan resultar perjudicados con la medida cautelar.
Si la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa reconoce la posibilidad de que los
terceros puedan intervenir en el proceso contencioso, parece lógico interpretar que su
posición también deba ser considerada al decidir la medida cautelar.
Por otra parte, debe recordarse que, como consecuencia de su provisionalidad, las
medidas cautelares no se encuentran petrificadas en el tiempo, de ahí la posibilidad de que
puedan ser alteradas en cualquier estado del proceso.
Se afirma que la medida cautelar se encuentra sometida a la cláusula rebus sic
stantibus, lo cual significa que las medidas cautelares, por su propia naturaleza, podrán ser
alteradas durante la sustanciación del proceso, siempre que se modifiquen las circunstancias
que motivaron su adopción; esto es, que haya una variación en los elementos que
determinan su procedencia como son: el daño de imposible o difícil reparación o la
perturbación a los intereses públicos o sociales.
Este carácter provisional de la suspensión del acto y, por consiguiente, su sujeción a la
cláusula re bus sic stantibus tiene cobertura en el art. 23 de la LJCA, según el cual, la
resolución que se pronuncie sobre la suspensión del acto administrativo no causa estado y
podrá revocarse siempre que la Sala lo estime pertinente.
III. Establecidos los anteriores aspectos teóricos y doctrinarios relativos al funcionamiento
de la medida cautelar, corresponde analizar si procede o no la revocatoria solicitada por la
parte demandada y por el tercero beneficiario.
En ese orden, conviene retomar aquí los argumentos esgrimidos por éstos para
fundamentar su petición, así como también los expuestos por la parte actora para pedir la
conservación de la medida.
a) La autoridad demandada ha señalado que el mantenimiento de la medida cautelar
produce un perjuicio al interés público o social, pues estima que la negativa de la parte
actora (TELEMOVIL El Salvador, S.A.) a no habilitar los 3 puertos E 1 s a la sociedad
SALTEL, S.A. de C.V., (tercero beneficiario), provoca la debilidad o incluso la destrucción
gradual de todo el sistema de telefonía, lo que afecta a la colectividad de usuarios y
consumidores.
b) El tercero beneficiario, por su parte, señala que la medida cautelar ordenada por esta Sala
ocasiona daños al interés de los usuarios en general, por cuanto que la ruta de interconexión
SALTEL-TELEMOVIL no puede ser ampliada, y con ello se genera una saturación en las
redes, lo que implica que los usuarios de estas redes tengan problemas para comunicarse.
c) La sociedad demandante, al contestar el traslado que le fuera conferido a efecto de que
pudiera pronunciarse sobre la medida cautelar, ha señalado básicamente, que el daño
irreparable que se generaría en caso de que la medida se dejase sin efecto se concretiza en
que se habría dispuesto de un bien privado sin haberse establecido una contraprestación.
Además en su escrito agregado a folio 99, señala que la orden que le ha sido impuesta por
la SIGET, no fija ningún tipo de pago a cargo de SALTEL, S.A. de c.v. por el incremento
del número de puertos, por lo que le esta privando de un recurso de su propiedad sin recibir
remuneración alguna.
Expuestos los planteamientos de las partes relativos a la revocatoria o conservación
de la suspensión, corresponde destacar que, la ponderación de los intereses en juego no
puede desconocer que, por su importancia para el interés general, el servicio público de
telefonía trasciende del interés individual de los operadores de tal servicio.
Lo anterior esta contemplado en el artículo 18 de la LJCA, al disponer que la medida
cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse un perjuicio a un evidente interés
social.
El mercado y el sistema de las telecomunicaciones, a pesar de su carácter privado y de los
principios de libre mercado que lo rigen, sigue siendo una materia en la que no puede
desconocerse el importante papel que juegan los intereses públicos o sociales.
Un claro ejemplo de ello se observa en la regulación prevista para la utilización de los
recursos esenciales (dentro de los que destaca el de interconexión), en donde, si bien se
reconoce una zona de libre negociación entre los operadores, se garantiza también el
ejercicio de un control efectivo por parte del Estado, a quien corresponde tutelar los
intereses públicos puestos en juego en la industria de las telecomunicaciones.
En ese sentido, resulta razonable atender los motivos expuestos por la autoridad
demandada y el tercero beneficiario para solicitar la revocatoria de la suspensión, ya que el
interés publico estriba en este caso en la conservación de los valores y principios ínsitos en
el correcto funcionamiento de la industria de las telecomunicaciones, y son precisamente
intereses generales de la sociedad los que reclaman se deje sin efecto la suspensión
acordada en este proceso, por resultar prevalente la ejecución inmediata de los actos
impugnados.
Por otra parte, los daños o perjuicios alegados por la sociedad demandante, como
presupuesto básico de la suspensión, no son de difícil o imposible reparación por la
sentencia definitiva, al margen de que tampoco acredita en qué medida su particular interés
haya de prevalecer sobre el interés general de la ejecución inmediata de los actos
administrativos.
En ese mismo orden, cabe señalar que el daño que según la parte actora - pudiera derivarse
por el hecho de que no se haya fijado un pago como contraprestación de la implementación
de los tres nuevos puertos no reviste un carácter de irreversibilidad.
Esta Sala advierte que la ejecución inmediata de los actos impugnados (lo que
supondría la habilitación por parte de TELEMOVIL El Salvador S.A. de
TELEMOVIL/S.A. de los tres puertos El s a favor de SALTEL, S.A. de C.V.) no puede
traducirse en una carga irrazonable para la sociedad demandante, por la cual, la ejecución
de dichos actos ha de suponer el cumplimiento de las prestaciones que a cada una de las
partes corresponda.
A tal efecto, corresponde a SIGET fijar las condiciones que, acordes con los
intereses públicos y sociales, han de regir la prestación del servicio de interconexión entre
TELEMOVIL, El Salvador, S.A. y SALTEL, S.A. de C.V. (Art. 5 literal d) Ley de
Creación de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones Art. 21 de
la Ley de Telecomunicaciones).
Se concluye, que:
a) la no ejecución inmediata de los actos impugnados produce un daño al interés
público o social en tanto que afecta negativamente al correcto funcionamiento del servicio
de telefonía; y,
b) la ponderación de todos los intereses en juego permite confirmar que debe prevalecer la
protección del interés público o social frente a los intereses de la sociedad demandante, que
no pueden considerarse de irreparables por la sentencia definitiva.
IV. En el escrito presentado por el licenciado Guillermo Alexander Parada Gámez,
solicita se le tenga por parte en carácter de apoderado general judicial de TELEMOVIL EL
SALVADOR SOCIEDAD ANÓNIMA, y se confirme la suspensión de la ejecución de los
actos impugnados dictada por auto de fecha ocho de diciembre de dos mil tres (Folio 358).
Después de analizar dicho escrito y la documentación adjunta, se advierte que el referido
profesional no acredita su personería.
V. Por tanto, de acuerdo a las anteriores consideraciones, y de conformidad con los
arts. 23 y 53 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; 5 literal d) de la Ley
de Creación de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones; 21 de la
Ley de Telecomunicaciones; y, 1273 del Código de Procedimientos Civiles, esta Sala
RESUELVE:
a) Dése intervención al licenciado Ricardo Antonio Mena Guerra en representación de las
autoridades demandadas;
b) Revócase la suspensión de la ejecución de los efectos de los actos administrativos
impugnados, otorgada mediante auto de las ocho horas y diez minutos del día ocho de
diciembre de dos mil tres;
c) Previénese al licenciado Guillermo Alexander Parada Gámez, legitime su
personería;
d) Para mejor proveer y con fundamento en el Art. 48 inc. 2° de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, requiérese a las autoridades demandadas remitan
a esta Sala, en un plazo de tres días hábiles contados a partir de la notificación de este auto,
las diligencias administrativas completas que se hubieren tramitado en relación con los
actos administrativos impugnados;
e) Procédase a la formación de la 2a. pieza a partir del siguiente folio útil;
f) Córrese traslado por el término de ley a la parte actora para que presente su
alegato; y,
g) Tómase nota de los lugares señalados y de las personas autorizadas para tal
efecto (Folios 279 vuelto y 359 vuelto);
PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LA SUSCRIBEN.