IMPACTO DE LA LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE

IMPACTO DE LA LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE
INVERSIONES EXTRANJERAS
Abril 2016
ANTONIO TEJEDA ENCINAS
Tejeda & Encinas Hispano Portuguesa de Abogados
Cofundador de la Red Go Business International
Calle Luis de Zúñiga, 37, 06008 Badajoz (España)
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Para presentar en la 52nd CONFERENCIA de la FEDERACIÓN INTERAMERICANA DE ABOGADOS (La Habana - CUBA - junio 2016)
COMMITTEE V: COMMERCIAL, BANKING,
CORPORATE AND INSTITUTIONAL COUNSEL
SECURITIES
LAW,
AND
1
©AntonioTejedaEncinasVice-PresidentedelComitéV:DerechoComercial,Banca,BolsayAsesoríaEmpresarialdela
FederaciónInter-americanadeAbogados(FIA-IABA)
IMPACTO DE LA LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE
INVERSIONES EXTRANJERAS
De la falta de codificación a la apertura internacional.
La libertad de movimiento de operadores privados y expansión de los mercados
financieros, ha provocado una transformación de los Estados en las formar de colaborar
y organizarse que trastoca el ámbito territorial de actuación de los mismos.
Sin embargo, muchos Estados han sido hasta épocas recientes o siguen siendo otros,
reacios a modernizar sus estructuras jurídicas.
El paso de un modelo económico cerrado a otro abierto en poco espacio de tiempo ha
constituido para algunos Estados un cambio tan radical que para modernizar sus
instituciones jurídicas, sobre todo las vinculadas al comercio exterior y las inversiones1
han tenido que recuperar el tiempo perdido e integrar su normativa al Derecho
Internacional Privado, como manera de competir con otro Estados y el resto del mundo y
sobre todo poder atraer la inversión extranjera, tan volátil en los tiempos que corren.
Así, el proceso codificador de México fue uno de los más atrasados de Latinoamérica
hasta finales de los años 702
Ese distanciamiento no se debe sólo a la falta de adecuación de las normas internas ab
initio, sino que en mayor medida, ha influido la esfera política, que no conseguía ver que
los foros internacionales son de extraordinaria utilidad para la modernización de sus
Instituciones.
De los nuevos sujetos en Derecho Internacional 3
La mayoría de las normas dirigidas a los Estados creadas por el Derecho Internacional,
tiene en la actualidad, además, otros destinatarios, tanto en el proceso de elaboración de
las normas como el ser receptores de las mismas.
Las Organizaciones Internacionales, las comunidades supra-nacionales regionales (como
la Unión Europea), las empresas multinacionales, las Organizaciones NoGubernamentales, y el propio individuo, desempeñan en la actualidad distintos roles que
influyen decididamente en el ámbito jurídico internacional.
1
Ver Pereznieto, L. “México – Unite States relation: economics integration and foreing investment” en Houston Journal of
InternationalLaw,Vol.12,nº2,primavera1990,pp223ys.s.
2
Aesterespectoconsultar:Pereznieto,L.“LaTraditionterritorialisteendroitintenternacionalprivédanslepayde`L`Amerique
Latine”enRecueildesToursde´AcademiedeDroitInternacional,T.190,MartinesNijhof.Dordrech,Holanda,1985.
3
Algunas tendencias del Derecho Internacional a principios del siglo XXI” Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
Inauguración del 114 período ordinario de sesiones.
2
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FederaciónInter-americanadeAbogados(FIA-IABA)
Las Organizaciones Internacionales, en particular las Naciones Unidas, como sujetos del
derecho internacional contemporáneo, representan un espacio tanto de legalidad como de
legitimidad para avanzar hacia una comunidad mundial más solidaria que intente resolver
conjuntamente los problemas que afectan a la humanidad.
Por otro lado, cabe anotar que el trabajo realizado en el marco de los Organismos y de las
Conferencias Internacionales ha ido generando la expansión del denominado "derecho
informal" (soft law); 4es decir, el derecho que generalmente se expresa a través de
declaraciones y resoluciones y acuerdos ejecutivos, abarcando una variedad de temas y,
dentro de este contexto, haciendo posible un marco de referencia temporal, necesario en
una sociedad en permanente cambio, frente a la ausencia de normas consolidadas en
tratados o través de la costumbre. 5
Otros sujetos que debemos mencionar, son las empresas, en particular las
multinacionales, siendo algunas veces invitadas a las negociaciones en organismos y
conferencias internacionales, para expresar su punto de vista en relación a determinados
temas como, por ejemplo, al transporte internacional, comercio y finanzas, lucha contra
la corrupción, entre otros 6
UNCITRAL o CNUDMI,
Según las siglas españolas, es la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional. Fue creada por la Asamblea General en 1966 (resolución 2205
de 17 de diciembre de 1966).
Esta Comisión nació fruto de las disparidades existentes entre las leyes nacionales que
regían el comercio internacional, ya que planteaban obstáculos para el comercio, y se
consideró que, mediante la Comisión, las Naciones Unidas podrían reducir o eliminar
esos obstáculos.
La Asamblea General dio a la Comisión el mandato general de fomentar la armonización
y unificación progresivas del derecho mercantil internacional.
Según UNCITRAL (2013) los conceptos de "armonización" y "unificación" del derecho
mercantil internacional se refieren al proceso por el cual se van creando y aprobando
normas jurídicas que facilitan el comercio internacional. Éste puede verse obstaculizado
4
SoftLaw.NuevosenfoquesparaeldesarrolloprogresivodelDerechoInternacionaldelapropiedadintelectual.MónicaM.Boretto.
PonenciapresentadaenelXXIIICongresoArgentinodeDerechoInternacional“JuanVariscoBonaparte/JorgeAlbertoGiner”,Santa
Fe, 10 a 12 noviembre 2011, Sección Derecho Internacional Privado: Desarrollo del soft law e impacto de las normas
internacionalmente imperativas en el comercio internacional: desafíos sustanciales y procesales (con relación a algunos
instrumentoscontractuales).
5
ConrelaciónalasOrganizacionesInternacionales,en1986seaprobólaConvencióndeVienasobreelderechodelostratados
entreEstadosyOrganizacionesInternacionales.Desarrolloqueestáenconsonanciaconlaactualrealidadinternacional
6
VéaseHossain,Kamal(ed.),LegalAspectsoftheNewInternationalEconomicOrder,Londres,Punter,1980;Schachter,Oscar,“The
DeclineoftheNation-EstateanditsimplicationforinternationalLaw”,ColumbiaJournalofTrasnationalLaw,36,1997
3
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por factores como la falta de previsibilidad de la ley aplicable o la pervivencia de leyes
obsoletas, inadecuadas para la práctica comercial. La Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional señala esos problemas y busca detenidamente
soluciones que sean aceptables para Estados de diferentes ordenamientos jurídicos y
niveles de desarrollo económico y social.
La UNCITRAL mantiene estrecha colaboración con otros organismos, tanto dentro del
seno de Naciones Unidas como fuera, con la intención de fomentar la cooperación y
coordinación de los mismos dentro del interés por armonizar el derecho mercantil
internacional. Entre esos organismos podemos citar: • El Comité Marítimo Internacional;
la Commercial Finance Association; • Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado. • La Federación Internacional de Profesionales en materia de Insolvencia
(INSOL) • La Asociación Internacional de Abogados. • La Cámara de Comercio
Internacional. • * El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado
(UNIDROIT). • La Organización de los Estados Americanos. • La Organización de
Cooperación y Desarrollo Económicos. • La Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Comercio y Desarrollo (UNCTAD) • Las comisiones regionales de las Naciones Unidas.
• El Banco Mundial. • La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). •
La Organización Mundial del Comercio.
De la UNCITRAL y su vocación universal
Una preocupación obvia es cómo armonizar los derechos nacionales, cómo construir el
anhelo de una lex mercatoria universal.
Entre los textos preparados y aprobados por la CNUDMI se encuentran: Las
Convenciones Internacionales; Leyes Modelo; Guías Jurídicas; Guías Legislativas;
Reglamentos y notas sobre determinadas prácticas.
Según los objetivos de La CNUDMI, se acogen dichas herramientas por consenso,
nunca se adoptan por mayoría o se utiliza cualquier otro medio de imposición política y
durante la elaboración de los trabajos están representadas todas las regiones del mundo,
lo cual otorga una importante credibilidad y certeza jurídica.
Por tanto, la Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
aporta una perspectiva práctica para la evolución y adaptación de las normativas internas
de los Estados en todos los sectores, como puede ser la evolución de la tecnología, con
principios claros y comunes a nivel internacional7, la inversión extranjera en general o las
reglas para el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras…
7
EsteeselcasodelConveniodeBernaqueexigeunanimidadparasurevisiónydadoqueelnúmerodemiembrosexistentesala
llegadadeInternet,fueimposiblesuactualización,habiendoquedadoenlaversióndelActadeParisde1971.Finalmenteseconvocó
aunComitédeexpertosparasuProtocoloAdicional,queculminóenlosTratadosdelaOMPIde1996(SobreDerechosdeAutor,
SobreArtistasIntérpretesoEjecutantesyProductoresdeFonogramas).Noobstantecarecendenormasdeconflictoparadirimirlas
4
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De la UNCITRAL y sus Working Groups 8
La Comisión ha establecido seis grupos de trabajo que se encargan de la labor preparatoria
sustantiva sobre los temas del programa de trabajo de la misma. Cada uno de los grupos
de trabajo está integrado por todos los Estados miembros de ésta.
Los seis grupos de trabajo y sus temas actuales son los siguientes:
Grupo de Trabajo I - Microempresas y Pequeñas y Medianas Empresas
Grupo de Trabajo II - Arbitraje y Conciliación
Grupo de Trabajo III - Solución de Controversias en Línea
Grupo de Trabajo IV - Comercio Electrónico
Grupo de Trabajo V - Régimen de la Insolvencia
Grupo de Trabajo VI - Garantías Reales
Sentencias y Laudos CLOUT
La CNUNDMI ha creado un sistema de notificación de casos jurisprudenciales sobre
instrumentos emanados de su labor (CLOUT)9. Este sistema tiene por objeto facilitar la
labor de los jueces, árbitros, abogados y las partes que intervienen en operaciones
comerciales, poniendo a su disposición las decisiones de los tribunales judiciales y
arbitrales que han interpretado los textos de la CNUDMI, se trata de otra manera de
fomentar la interpretación y aplicación uniforme de esos textos.
Si bien el sistema CLOUT abarca la jurisprudencia relativa a todos los Convenios,
Convenciones y Leyes Modelo preparados por la CNUDMI, la mayoría de los casos
notificados se refieren a la Convención y a la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje
comercial internacional de 1985.
controversiastransfronterizasyporelloeldesarrolloeimportanciadelsoftlawatravésdelasleyestipodelaUNCITRAL,entreotros
instrumentosderelevanciajurídica.
8
http://www.uncitral.org/uncitral/es/about/methods.html
9
Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre su 21º período de sesiones (Nueva
York, 11 a 20 de abril de 1988), en Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo tercer período de sesiones,
Suplemento núm. 17 (A/43/17), párrs. 98 a 109. Los informes CLOUT se han publicado como documentos de las Naciones Unidas.
Los informes pueden consultarse también en el sitio web de la CNUDMI http://www.uncitral.org/uncitral/es/case_law/abstracts.html
5
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UNCITRAL y la Inversión Extranjera
Es frecuente que los Estados receptores que desean atraer y promover la inversión
extranjera traten de ofrecer una cierta previsibilidad a los inversores extranjeros.
La competencia por atraer inversión extranjera directa (IED) está en constante aumento,
y en este contexto la tendencia es avanzar hacia marcos de políticas para la atracción de
IED cada vez más sofisticados e integrados con el resto de las políticas de desarrollo de
los países.
A nivel de la UNICITRAL la Ley Modelo es cada vez el Instrumento más utilizado, ya
que no tiene un carácter obligatorio directo, sino que su función es inspirar al legislador
interno a la hora de codificar una determinada materia cubierta por dicha Ley Modelo. La
UNCITRAL ha adoptado en los últimos tiempo esta técnica en un intento de superar
reticencias estatales y de expandir una serie de principios de base en relación con ciertas
instituciones
Cualquier País que realice las mejoras normativas con la incorporación de Instrumentos
internacionales para eliminar obstáculos "innecesarios" y así atraer al inversor extranjero
que observa como el país tiene una convergencia jurídica internacional que le ofrece
confianza.
…
El único instrumento de la CNUDMI que se ocupa directamente de la inversión extranjera
es la “Convención de las Naciones Unidas sobre la Transparencia en los
Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado” (Nueva
York 2014) también denominada “Convención de Mauricio sobre la
Transparencia10
La Convención es un instrumento por el que las partes en los Tratados de Inversiones
aprobados antes del 1 de abril de 2014 expresan su consentimiento a la aplicación del
Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre
Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado 11 (Reglamento sobre la
Transparencia o Reglamento).
El Reglamento sobre la Transparencia, en vigor desde el 1 de abril de 2014, constituye
un conjunto de normas procesales que garantiza el acceso público a la información
10
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/transparency-convention/Transparency-Convention-s.pdf
11
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/rules-on-transparency/Rules-on-Transparency-S.pdf
6
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relativa a los arbitrajes entre inversionistas y Estados en el marco de un Tratado de
Inversiones. En el caso de los Tratados de Inversiones aprobados antes del 1 de abril de
2014, el Reglamento se aplicará, entre otros casos, cuando las partes en el tratado
correspondiente acuerden aplicarlo. La Convención es un mecanismo eficiente y flexible
para registrar ese acuerdo.
Según versiones anteriores del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, las
controversias entre inversionistas y Estados a menudo no eran hechas públicas, aun
cuando involucraban políticas públicas importantes o cuando las prácticas comerciales
ilegales o corruptas fueran descubiertas.
Con la adopción de este reglamento, ahora se cuenta con una plantilla que ha sido
minuciosamente negociada y ampliamente aprobada que sirve como modelo para
conducir los arbitrajes entre inversionistas y Estados de manera transparente. Este modelo
refleja y es congruente con tendencias mundiales más generales, reconociendo la
importancia de la transparencia como una herramienta para fomentar y garantizar la
participación democrática efectiva, la buena gobernanza, responsabilidad, predictibilidad
y el imperio de la ley12
A nivel práctico, los problemas que se susciten en el ámbito legislativo nacional o
supranacional que participe de dichas normas es muy interesante y enriquecedor y objeto
de debate, dependiendo del ámbito de actuación y a las postre viene a recordar que las
normas de UNCITRAL no pasan desapercibidas. Así, verbi gratita, en el seno del
Parlamento Europeo se formula una pregunta parlamentaria de este tenor: 13
Tradicionalmente, la resolución de litigios entre inversores y Estados se ha llevado a cabo sobre la base de normas de
arbitraje comercial que pueden plantear problemas en materia de políticas públicas o incidir en las finanzas públicas.
Por lo tanto, es fundamental aumentar la transparencia durante el arbitraje. La Unión abogó por un convenio multilateral
que establecería la aplicación de las normas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) sobre transparencia a la resolución de litigios entre inversores y Estados derivados de
acuerdos celebrados antes del 1 de abril de 2014. La Convención de las Naciones Unidas sobre la transparencia en los
arbitrajes entre inversores y Estados en el marco de un tratado (Convención de Mauricio) fue adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 2014. Firmando dicha Convención, la UE podría convertirse
en parte de esta con respecto al Tratado sobre la Carta de la Energía y podría habilitar a los Estados miembros
para firmar de forma individual la Convención en función de sus convenios bilaterales de inversión.
Sin embargo, la controversia existente entre la Comisión y los Estados miembros sobre cuestiones relativas a la toma
de decisiones fundamentales y de procedimiento ha evitado que la Unión firme la Convención; en cambio, hasta la
fecha, ocho Estados miembros la han firmado por su cuenta; no obstante, es necesario que los Estados miembros estén
habilitados para aplicar las normas de transparencia de la CNUDMI a los convenios bilaterales de inversión vigentes.
El Tratado sobre la Carta de la Energía queda excluido del ámbito de aplicación de las normas, por lo que, en los casos
de litigios entre inversores y Estados en los que la Unión sea la parte demandada y el demandante sea de un tercer país,
no se pueden aplicar las normas de la CNUDMI sobre transparencia. En los casos en los que los Estados miembros
sean los demandados, las normas solo se aplicarán a aquellos que hayan firmado la Convención. Esta situación es muy
12
Delivering Justice: Programme of action to strengthen the rule of law at the national and international levels, Informe de la
SecretaríaGeneral(2012),A/66/749.
13
Pregunta con solicitud de respuesta oral al Consejo Artículo 128 del Reglamento. Bernd Lange, Salvatore Cicu, en nombre de la
Comisión de Comercio Internacional. 1 de diciembre de 2015
7
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preocupante, ya que en los últimos años el Tratado sobre la Carta de la Energía se ha convertido en el tratado de acuerdo
con el que se ha iniciado la mayoría de los casos de litigio entre inversores y Estados a escala mundial. En vista del
punto muerto actual,
¿podría responder la presidencia a las siguientes preguntas?
1. ¿Presiona la presidencia a aquellos Estados miembros que están bloqueando la Convención, a fin de que la UE pueda
firmarla?
2. ¿Cree la presidencia que esta falta de coherencia tiene repercusiones negativas en la imagen de la Unión en el
extranjero, si esta es incapaz de aplicar una solución multilateral con objeto de abordar algunos problemas prácticos
del sistema vigente en materia contenciosa, sistema por el que abogaba la propia Unión?
3. Sin perjuicio de mejoras adicionales posteriores del régimen internacional de protección de las inversiones, ¿se
comprometerá la presidencia a esforzarse por lograr una situación en que todos los Estados miembros apliquen las
normas de transparencia a todos los convenios bilaterales de inversión ya vigentes?
Disposiciones específicas que pueden tener un efecto positivo sobre
Arbitraje y Conciliación Comercial:
Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras ("Convención de Nueva York")14
La finalidad principal de la Convención es evitar que las sentencias arbitrales, tanto
extranjeras como no nacionales, sean objeto de discriminación, por lo que obliga a los
Estados parte a velar por que dichas sentencias sean reconocidas en su jurisdicción y
puedan ejecutarse en ella, en general, de la misma manera que las sentencias o laudos
arbitrales nacionales. Un objetivo secundario de la Convención es exigir que los
tribunales de los Estados parte den pleno efecto a los acuerdos de arbitraje negándose a
admitir demandas en las que el demandante esté actuando en violación de un acuerdo de
remitir la cuestión a un tribunal arbitral.
El Convenio de Nueva York de 1958 permite a sus Estados parte efectuar dos reservas
para impedir el reconocimiento y ejecución de ciertos laudos arbitrales. Tanto la reserva
14
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/NY-conv/New-York-Convention-S.pdf
8
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de reciprocidad como la reserva comercial pueden afectar a un laudo derivado de una
controversia entre un inversor extranjero y un Estado soberano, poniendo en duda la
aplicabilidad del Convenio al arbitraje de inversiones. Por eso muchos Estados, bien en
APPRIs (Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones) o TLCs
(Tratados de Libre Comercio) bien en sus legislaciones internas, han adoptado
disposiciones para evitar que por estos motivos se deniegue el reconocimiento y la
ejecución de este tipo de laudos arbitrales15.
El arbitraje de inversiones es actualmente la gran estrella de los métodos alternativos de
solución de controversias. Implica el otorgamiento de un ius standi internacional a los
particulares nacionales o residentes de un Estado, sean personas físicas o jurídicas, contra
un Estado soberano en el territorio del cual han realizado una operación de inversión. Es,
sin duda, una de las más destacadas excepciones a la negación de la personalidad jurídica
internacional del individuo; y conforma una realidad particular dentro del Derecho
Internacional Público, en la medida en que supera (pero no reemplaza) el concepto de
protección diplomática del DIP general de la que es titular en exclusiva el Estado de la
nacionalidad del inversor16
Ley Modelo de la sobre Arbitraje Comercial Internacional 1985 con las
enmiendas aprobadas en 200617
En atención a las necesidades del tráfico jurídico internacional y la previsión en la
resolución de los eventuales conflictos que pueden generarse, la CNUDMI consideró la
15
LaAplicabilidaddelConveniodeNuevaYorkalArbitrajedeInversiones:efectosdelasReservasalConvenio.Enero2010.José
ÁngelRuedaenero.DoctorenDerechoporlaUniversidaddeAlcalá
16
C.JiménezPiernas(Dir.),IntroducciónalDerechoInternacionalPúblico.Prácticaespañola,Tecnos,Madrid,2009,pp.440-441.
El Proyecto de Artículos de la CDI sobre Protección Diplomática de 2006, disponible en
http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/9_8_2006.pdf,estableceensuart.17quedichoProyectono
seaplicaráenlamedidaenqueseaincompatibleconnormasespecialesdeDIPtalescomodisposicionesdetratadosrelativasala
proteccióndelasinversiones.
17
TextodelaLeyModelo(enmendadaen2006)-Notaexplicativa
https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf
TextodelaLeyModelo(versiónoriginalde1985)
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/ml-arb-s.pdf
9
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adopción de un instrumento modelo sobre el cual los legisladores nacionales pudiesen
promulgar una ley especial -con un ámbito de aplicación dirigido hacia al arbitraje
internacional- en sus respectivos países. Con este propósito, en la medida que cada Estado
promulgase normas de esta índole, se pretendía la armonización de soluciones a los
distintos aspectos que aborda la materia.
la LMACI constituye un método de armonización y unificación del Derecho Mercantil
Internacional, distinto de las Convenciones, pues no existe el compromiso internacional
entre los estados de ratificarlo mediante su incorporación al Derecho interno. Su
contenido puede ser modificado por los estados, que son libres de introducir cambios
acordes con sus necesidades e intereses. En consecuencia, contiene los enunciados
básicos o los principios fundamentales que procuran facilitar las relaciones entre los
agentes de comercio internacional, puesto que, como ley marco, no anuncia por sí misma
todas las reglas necesarias, sino los elementos claves que ofrecen un mínimo de requisitos
aceptables.
Luego de algunos años, la realidad evidencia que los legisladores nacionales no siguieron
la totalidad de las pautas establecidas en ella sino que las adaptaron a sus propias
circunstancias, lo cual ha dado lugar a ciertas diferencias. No obstante lo anterior, el
objetivo ha sido cumplido18
Ley Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional19
Con esta norma en particular, se estaría alentando a los comerciantes a resolver sus
controversias a través de un mecanismo que no dependan de un fallo decisorio y logren
dar mayor estabilidad al mercado. Así, las partes contarían con el recurso de la
18
"ArmonizaciónyunificacióndelasnormasjurídicasdeDerechoInternacionalPrivadoenelProcesodeIntegración",adscritoal
CentrodeInvestigacionesdeDerechoPrivado(CIDEP)delaFacultaddeCienciasJurídicasyPolíticasdelaUniversidaddelZulia
(Venezuela)
19
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-conc/03-90956_Ebook.pdf
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional con la Guía para su incorporación al derecho interno y
utilización2002
10
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predicibilidad y certidumbre en el empleo del mecanismo de la conciliación. La Comisión
ha determinado utilizar una noción amplia de la conciliación dentro de la cual engloba al
método en sí de la “conciliación” y al de la “mediación” entre otros métodos equivalentes
para resolver conflictos.
Ello nos indica que la Ley Modelo de la Conciliación, ni pretende unificar criterios por
lo que hace a las técnicas utilizadas en los métodos de solución de conflictos no
jurisdiccionales en la definición de “conciliación”, ni pretende regular a la conciliación
como tal; sino únicamente dejar un conjunto de elementos procesales armonizados para
todas esas técnicas en las que intervenga un tercero que tan solo tiene la tarea, en menor
o mayor medida, de facilitar a que las partes lleguen a resolver por sí mismas una
controversia20.
Debemos mencionar que el Working Group II, en 64º período de sesiones, (1-5 de
febrero de 2016, Nueva York) -en el que la Federación Inter-Americana de Abogados
ha participado activamente con cinco miembros de su Comité V: Derecho Comercial,
Banca, Bolsa y Asesoría Empresarial; ha desarrollado recomendaciones
sobre la
Organización del Proceso Arbitral21 (pendiente de aprobar este año), y sobre la
ejecutabilidad de los acuerdos de transacción22 (que será considerado en detalle también
en 2016). Todo ello, para el 65º período de sesiones en Viena a finales de 2016. (ver
Informe final en nota)23
20
AdánArandaGodoy20dejuliode2002.AcademiaMexicanadeDerechoInternacionalPrivadoyComparadodelaUniversidad
IberoamericanaTijuanaUniversityofSanDiegoTijuana,BajaCalifornia,noviembrede2002.XXVISeminarionacionaldederecho
InternacionalPrivadoy“Profr.FriedrichK.Juenger”
21
https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V15/076/20/PDF/V1507620.pdf?OpenElement
22
23
https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V15/086/31/PDF/V1508631.pdf?OpenElement
https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V16/008/03/PDF/V1600803.pdf?OpenElement
11
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¿Hay vida más allá del Working Group II sobre Arbitraje y
Conciliación, de interés para la inversión extranjera?
Es de esperar que la adopción de otros instrumentos de la CNUDMI por un Estado mejore
las posibilidades para los inversores extranjeros en el mismo y su capacidad para atraer
nueva inversión.
Así, hagamos un breve repaso:
En el Working Group V sobre insolvencia
de interés para la inversión extranjera tenemos la:
Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza de 1997, así como un
régimen de insolvencia apropiada eficaz y eficiente, tal como se establece en la
Guía Legislativa.24
La Ley Modelo25 tiene por objeto ayudar a los Estados a dotar a sus respectivos
regímenes de la insolvencia de un marco legislativo moderno para resolver con mayor
eficacia los casos de insolvencia transfronteriza en que el deudor se encuentre en una
situación financiera muy precaria o sea insolvente. Su principal función es autorizar y
alentar la cooperación y la coordinación entre jurisdicciones en lugar de promover la
unificación del derecho sustantivo en materia de insolvencia, y respeta las diferencias
entre los diferentes derechos procesales de cada país.
A los efectos de la Ley Modelo, una insolvencia transfronteriza es aquella en la que el
deudor tiene bienes en más de un Estado o en la que algunos de los acreedores del deudor
no son del Estado donde se está tramitando el procedimiento de insolvencia. (La Ley
Modelo viene acompañada de una Guía26 para su incorporación al derecho interno).
En cuanto a la Guía Legislativa sobre el Régimen de Insolvencia
La propia Guía reconoce que no existe ninguna solución universal para elaborar un
régimen de la insolvencia27, ya que las necesidades de los países no coinciden, como
tampoco coinciden sus legislaciones sobre otras cuestiones de importancia fundamental
24
https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/insolven/05-80725_Ebook.pdf
25
https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/insolven/Judicial_Perspective_Ebook_spanish.pdf
26
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/insolven/1997-Model-Law-Insol-2013-Guide-Enactment-s.pdf
27
GuíaLegislativasobreelRégimendelaInsolvenciadelaCNUDMI,primeraParteI.C.17
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para la insolvencia, tales como las garantías reales28, el derecho de propiedad y los
derechos contractuales, las vías de recurso y los procedimientos de ejecución.
Aunque no haya una solución de carácter universal, la mayoría de los regímenes de la
insolvencia abordan toda la serie de cuestiones planteadas por los objetivos
fundamentales que se han examinado en dicha Guía, si bien los grados de reglamentación
y los enfoques varían,
En realidad,
La finalidad de la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia es contribuir
a la creación de un marco jurídico eficaz y eficiente para regular la situación de los
deudores que tengan dificultades financieras. La Guía se ha concebido como instrumento
de referencia al que puedan recurrir las autoridades nacionales y los órganos legislativos
al preparar nuevas leyes y reglamentaciones o al plantearse una revisión de las ya
existentes
Working Group VI, dedicado a las garantías reales.
Para ser relacionado o aplicable sus trabajos a la inversión extranjera se necesita un
régimen de operaciones apropiada asegurado y en base a ello se está elaborando un
Proyecto de Ley Modelo sobre las Operaciones Garantizadas, que será
previsiblemente aprobado en 201629.
Igualmente se trabaja sobre un Proyecto de Guía para la incorporación al derecho
interno del proyecto de Ley Modelo sobre las operaciones garantizadas
También son de interés las Guías Legislativas:
•
Guía de la sobre la Creación de un Registro de Garantías Reales (2013)30
28
En los últimos años se han venido tomando medidas para armonizar las legislaciones en materia de garantías reales,
concretamentelaConvencióndelasNacionesUnidassobrelaCesióndeCréditosenelComercioInternacional,elConveniodel
UNIDROIT relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil (Ciudad del Cabo, 2001), y el proyecto de guía
legislativasobrelasoperacionesgarantizadasquepreparalaCNUDMI.
29
https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V15/073/53/PDF/V1507353.pdf?OpenElement.
SetratadelA/CN.9/865–últimoInforme(publicado)delGrupodeTrabajoVI(GarantíasReales)sobrelalabordesu28ºperíodode
sesionesdelquedisponemosdefecha12-16deoctubrede2015,Viena.DóndeensupuntoVLaborFutura:seseñalaquehayque
hacertodoloposibleparasuaprobaciónen2016
30
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/security/Security-Rights-Registry-Guide-s.pdf
13
©AntonioTejedaEncinasVice-PresidentedelComitéV:DerechoComercial,Banca,BolsayAsesoríaEmpresarialdela
FederaciónInter-americanadeAbogados(FIA-IABA)
•
Guía Legislativa sobre las Operaciones Garantizadas: Suplemento relativo a las Garantías Reales
sobre Propiedad Intelectual (2010)31
•
Guía Legislativa sobre las Operaciones Garantizadas (2007)32
Por otro lado, como ya dijimos en el apartado de insolvencia en el pie de página 2,
tenemos la Convención de las Naciones Unidas sobre la Cesión de Créditos en
el Comercio Internacional (Nueva York, 2001)33
Working Group IV. Comercio Electrónico34
•
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico (1996)
•
Ley Modelo de la CNUDMI sobre las Firmas Electrónicas (2001)
•
Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en
los Contratos Internacionales (Nueva York, 2005)35
En cuanto a la Convención, tiene como base la Convención de compraventa de
mercancías de Viena36, se trata de una lex electrónica que sirve como base segura de las
negociaciones por medios electrónicos y que se perfila como un nuevo “corpus juris” de
la era digital.
La Convención sobre la contratación electrónica no busca ocuparse de cuestiones
jurídicas sustantivas, sino de suprimir los obstáculos jurídicos de la utilización de los
medios electrónicos de comunicación.
Antecedentes
En su 42º período de sesiones, celebrado en 2009, la Comisión examinó diversas
propuestas sobre posible labor futura en materia de comercio electrónico. En relación con
una de ellas, la Comisión pidió a la Secretaría que preparara un estudio sobre los
31
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/security/10-57129_Ebook_Suppl_SR_IP_s.pdf
32
http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/s/09-82673_ebook-S.pdf
33
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/payments/receivables/ctc-assignment-convention-s.pdf
34
RepresentadalaFederaciónInter-AmericanadeAbogados,porquiensuscribe:AntonioTejedaEncinasVice-PresidentedelComité
V:DerechoComercial,Banca,BolsayAsesoríaEmpresarial
35
https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/06-57455_Ebook.pdf
36
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/sales/cisg/V1057000-CISG-s.pdf
14
©AntonioTejedaEncinasVice-PresidentedelComitéV:DerechoComercial,Banca,BolsayAsesoríaEmpresarialdela
FederaciónInter-americanadeAbogados(FIA-IABA)
documentos electrónicos transferibles, teniendo en cuenta las propuestas que se habían
recibido durante ese período de sesiones37.
Los dos primeros documentos contenían una propuesta de la Delegación de los Estados
Unidos de América. En el tercero se plasmaba una propuesta de la Delegación de España
en sentido similar. Ambas propuestas partían de la constatación de la conveniencia de
explorar vías regulatorias que impulsaran y dieran uniformidad al uso transfronterizo de
documentos electrónicos transferibles (negociables o no).38 Desde entonces, se viene
trabajando sobre una Ley Modelo, sin perjuicio de la decisión que adoptara sobre la forma
que revestiría el resultado de su labor39.
En el 52º sesión, 9-13 de noviembre de 2015, Viena40
Las deliberaciones del Grupo de Trabajo se centraban en las disposiciones relativas a los
documentos transmisibles electrónicos que cumplían una función equivalente a la de los
documentos o títulos transmisibles emitidos en papel subrayándose la importancia de que
la ley permitiera la utilización transfronteriza de documentos transmisibles electrónicos.
Se observó que el proyecto debía impedir la discriminación basada en el origen geográfico
del documento transmisible electrónico, respetando al mismo tiempo la aplicación de las
normas pertinentes del derecho internacional privado.
Se indicó que no era necesario crear un régimen especial de derecho internacional privado
para los documentos transmisibles electrónicos, ya que el régimen aplicable a los
documentos o títulos transmisibles equivalentes emitidos en papel sería suficiente. Es
más, no sería deseable que existiera un doble régimen de derecho internacional privado.
Se observó que un documento transmisible electrónico podría emitirse en una jurisdicción
que no reconociera el empleo de documentos transmisibles electrónicos, y que el
reconocimiento de la validez de ese documento podría solicitarse en una jurisdicción que
permitiera su uso, siempre que se cumplieran los requisitos legales exigidos en esa
jurisdicción.
En conclusión, el debate en el seno del proyecto de la UNCITRAL se sitúa en relación
con las disposiciones ya existentes en algunos países que regulan los documentos
electrónicos transferibles. En estos casos es evidente que resulta innecesaria la proyectada
regulación internacional para la existencia y funcionamientos de dichos documentos
electrónicos transferibles. Cuestión distinta es que, si en vez de una Ley Modelo se optase
37
(A/CN.9/681yAdd.1yA/CN.9/682)
38
A/64/17-InformedelaCNUDMI/UNCITRALsobrelalaborrealizadaensu42ºperíododesesiones(Viena,29dejunioa17dejulio
de2009),par.343.
39
A/CN.9/863 - Informe del Grupo de Trabajo IV (Comercio Electrónico) sobre la labor realizada en su 52º período de sesiones
https://documents-dds ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V15/082/42/IMG/V1508242.pdf?OpenElement
40
RepresentadalaFIA-IABAporquiensuscribe:AntonioTejedaEncinasVice-PresidentedelComitéV:DerechoComercial,Banca,
BolsayAsesoríaEmpresarial
15
©AntonioTejedaEncinasVice-PresidentedelComitéV:DerechoComercial,Banca,BolsayAsesoríaEmpresarialdela
FederaciónInter-americanadeAbogados(FIA-IABA)
por una Convención41, entonces el país concernido tendría que adoptar las medidas
pertinentes para asegurar la concordancia o coexistencia de ambos regímenes jurídicos.
En cualquier caso, bajo la rúbrica de ámbito de aplicación en el Proyecto, se pone de
manifiesto que el objeto o finalidad del mismo es proporcionar una regulación que
contenga normas básicas que propicien el uso, con seguridad jurídica, de los documentos
electrónicos transferibles tanto dentro de los países como con carácter internacional
Tal pretensión se aborda dejando claro que no se pretende afectar al Derecho preexistente
en materia de documentos transferibles, sea el soporte en papel o Electrónico42
Como resumen, podemos decir que la existencia de normas uniformes en materia de
documentos electrónicos transferibles propiciará el uso de estos instrumentos y, por ende,
el desarrollo del comercio nacional e internacional. El Derecho uniforme ha de cubrir
también esta parcela de instrumentos comerciales, en la que empleo de los medios
electrónicos, es cada vez más una práctica habitual entre los operadores económicos.
Working Group I43 sobre PYMES (Microempresas y Pequeñas y
Medianas Empresas)
Sobre la labor realizada en su 25º período de sesiones (Viena, 19 a 23 de octubre de
2015)44
I.
Preparación de normas jurídicas que rijan las microempresas y las pequeñas y medianas
empresas
La Secretaría había preparado el documento45 a fin de exponer el contexto de la labor
general del Grupo de Trabajo I, con un examen general del papel de las MIPYME en la
economía mundial y una descripción de la naturaleza amplia y heterogénea de las mismas.
En el documento se hacía también un análisis de las desventajas que afrontaban las
empresas que operaban en el sector no reglamentado de la economía y se examinaba cómo
hacer que el ingreso en el sector reglamentado resultara sencillo y atractivo para las
41
Madrid Parra, Agustín. Avance de Naciones Unidas en la regulación de los documentos electrónicos transferibles. En: Estudios
sobre el futuro Código Mercantil: libro homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz. Getafe : Universidad Carlos III de Madrid, 2015,
pp. 2069-2089
42
43
Cfr.A/CN.9/797,par.17.
RepresentadalaFederaciónInter-AmericanadeAbogadosporquiensuscribe:AntonioTejedaEncinasVice-Presidentedel
ComitéV:DerechoComercial,Banca,BolsayAsesoríaEmpresarial
44
https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V15/075/48/PDF/V1507548.pdf?OpenElement
45
A/CN.9/WG.I/WP.92
16
©AntonioTejedaEncinasVice-PresidentedelComitéV:DerechoComercial,Banca,BolsayAsesoríaEmpresarialdela
FederaciónInter-americanadeAbogados(FIA-IABA)
MIPYME, lo que incluía una descripción de las ventajas para el Estado y para el
empresario y una reflexión sobre los posibles incentivos para el ingreso en el sector
reglamentado.
Se hizo una sugerencia preliminar de que en el documento de trabajo se prestara más
atención a los obstáculos jurídicos con que tropezaban las MIPYME desde una
perspectiva transfronteriza. También se plantearon algunas preocupaciones con respecto
a la alusión a la actividad empresarial “extralegal” y la actividad comercial que se llevaba
a cabo dentro del sector reglamentado de la economía.
A. principios fundamentales de la inscripción registral de empresas y a la manera óptima en
que esa labor podría ayudar a los Estados a promover las MIPYME
Lo principal era que el Grupo de Trabajo decidiera qué tipo de instrumento jurídico
debería prepararse con respecto a la inscripción registral de empresas.
El Grupo de Trabajo se mostró firmemente a favor de preparar en primer lugar una Guía
Legislativa, concisa, sin perjuicio de que analizara en una etapa posterior si resultaría
apropiado elaborar un Proyecto de disposiciones o una Ley Modelo46
Además, esa Guía Legislativa debía contener mecanismos para que las MIPYME
pasaran del sector informal al sector formal de la economía; que se les debería ofrecer
incentivos para que lo hicieran y pruebas de las ventajas que ello conllevaba; y que la
formalización debía exigir algún tipo de trámite sencillo, como la inscripción en un
registro de empresas o en un registro de comercio.
B. Proyecto de Ley Modelo sobre las Entidades Mercantiles Simplificadas
El Grupo de Trabajo recordó que si bien el proyecto de ley modelo47 se basaba en un
enfoque corporativo, cabría ajustar sus disposiciones para contemplar formas
empresariales más flexibles, que fueran más adecuadas para las MIPYME, a fin de evitar
estructuras societarias más complejas.
46
Las disposiciones de una ley modelo se preparan con el fin de ofrecer una pauta a los legisladores para que se planteen la
posibilidaddeincorporarlaleymodeloasuderechointerno.LosEstadosquepromulganlegislaciónbasadaenunaleymodelo
puedenactuarcontodaflexibilidadyapartarsedeltextodelamisma
47
párrafo6deldocumentoA/CN.9/WG.I/WP.89,
17
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Por último, si bien se dijo que algunos Estados aplicaban un enfoque cerrado que no
permitía a las MIPYME adoptar otras formas jurídicas, el Grupo de Trabajo se remitió a
su decisión anterior de centrarse en un único texto jurídico que pudiera abarcar la
evolución de la entidad mercantil de un modelo unipersonal a un modelo pluripersonal
más complejo.
No podemos dejar de mencionar que dentro del Working Group I y
hasta 2003 se estuvo trabajando sobre Proyectos de Infraestructura
con Financiación Privada
Y así, tenemos como de interés para la inversión extranjera:
Guía Legislativa sobre proyectos de infraestructura con financiación privada
de 200048
Cuya finalidad no es sino la de propiciar la promulgación de un marco legal favorable
para los proyectos de infraestructura con financiación privada. Las recomendaciones
legislativas van seguidas por unas notas en las que se ofrece una introducción analítica
con referencias a cuestiones financieras, reglamentarias, jurídicas, de política normativa
y de otra índole que se plantean en el contexto de este tema.
Además, para ejecutar con éxito proyectos de infraestructura con financiación privada no
bastará normalmente con el establecimiento de un marco legal apropiado, sino que se
necesitarán también estructuras y prácticas administrativas adecuadas, cierta capacidad
organizativa, conocimientos técnicos, recursos humanos y financieros adecuados y la
debida estabilidad económica.
Disposiciones Legales Modelo sobre Proyectos de Infraestructura con
Financiación Privada de 200349
Las presentes Disposiciones legales modelo fueron preparadas por la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) como adición a la
48
49
https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/procurem/pfip/guide/pfip-s.pdf
https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/procurem/pfip/model/03-90624_Ebook.pdf
18
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Guía Legislativa de la CNUDMI sobre proyectos de infraestructura con financiación
privada.
Después de la aprobación de la Guía Legislativa en 2001, la Comisión examinó la labor
adicional que cabría llevar a cabo en el campo de los proyectos de infraestructura con
financiación privada y encomendó a un grupo de trabajo la tarea de elaborar disposiciones
legales modelo sobre la base de las recomendaciones que figuraban en la Guía
Legislativa.
Convencida de que servirán de mayor asistencia a los Estados, en particular a los países
en desarrollo, en la promoción de la buena gestión de los asuntos públicos y el
establecimiento de un marco legislativo apropiado para esos proyectos. Destacando la
conveniencia de facilitar la ejecución de proyectos mediante normas que aumenten la
transparencia, la equidad y la viabilidad a largo plazo y levanten las restricciones
inconvenientes para la participación del sector privado en el desarrollo y funcionamiento
de la infraestructura
Como ultima conclusión de esta Ponencia y tal,
Como venimos diciendo, hay otros Instrumentos de la CNUDMI propensos a tener
un efecto positivo en la inversión extranjera. Pero quizás sería un poco menos
prioritario para el Estado que desee atraer la inversión extranjera.
Por ello y a modo de resumen, pese a que hayamos tocado otros textos, los que
consideramos cómo de aplicación directa, altamente probable o recomendable la
aplicación a la inversión extranjera:
•
Convención de las Naciones Unidas sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre
Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado” (Nueva York 2014) también
denominada “Convención de Mauricio sobre la Transparencia.
•
Reglamento sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados
en el Marco de un Tratado.
•
Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras
•
Ley Modelo de la sobre Arbitraje Comercial Internacional 1985 con las
enmiendas aprobadas en 2006
•
Ley Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional
•
Guía Legislativas para el Registro de Empresas
•
Proyecto de Ley Modelo sobre las Entidades Mercantiles Simplificadas
19
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•
Guía Legislativa sobre proyectos de infraestructura con financiación privada de
200050
•
Disposiciones Legales Modelo sobre Proyectos de Infraestructura con Financiación
Privada de 200351
•
Ley Modelo sobre Comercio Electrónico
•
Ley Modelo sobre las Firmas Electrónicas
•
Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza de 1997, así como un régimen de
insolvencia apropiada eficaz y eficiente, tal como se establece en la Guía Legislativa
•
Proyecto de Ley Modelo sobre las Operaciones Garantizadas *
o
También son de interés las Guías Legislativas:
§
Guía sobre la Creación de un Registro de Garantías Reales
§
Guía Legislativa sobre las Operaciones Garantizadas: Suplemento
relativo a las Garantías Reales sobre Propiedad Intelectual
§
50
51
Guía Legislativa sobre las Operaciones Garantizadas
https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/procurem/pfip/guide/pfip-s.pdf
https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/procurem/pfip/model/03-90624_Ebook.pdf
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