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“2013 – AÑO DEL BICENTENARIO DE LA ASAMBLEA GENERAL
CONSTITUYENTE DE 1813”
Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección general de Publicaciones
VERSION PRELIMINAR SUJETA A MODIFICACIONES UNA VEZ
CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL
(S-2698/13)
PROYECTO DE LEY
El Senado y Cámara de Diputados,…
Artículo 1.- La designación de personal en el ámbito del Poder
Ejecutivo y en sus organismos descentralizados, en cargos de planta
permanente financiados por el Presupuesto Nacional, deberá
efectuarse teniendo en cuenta las estipulaciones que en la materia
contengan las Convenciones Colectivas de Trabajo que hubiese
celebrado el sector público, en especial el artículo 120 y los Títulos II,
Capítulos III, IV, según corresponda, del Convenio Colectivo de
Trabajo Sectorial del Personal del Sistema Nacional de Empleo
Público homologado por el Decreto 2098/2008, o el que lo
reemplazare en el futuro. Ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 4°, inciso b) de la Ley 25.164 (Ley marco de regulación de
empleo público nacional).
Artículo 2.- Convalídase la actuación de todos aquellos funcionarios
y/o agentes cuya designación temporaria y sus prórrogas hayan sido
realizadas con carácter excepcional hasta el momento de entrada en
vigencia de la presente ley, a partir del cual deberán someterse al
pertinente concurso de selección.
Artículo 3.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.
Roberto Basualdo. –
FUNDAMENTOS
Señor Presidente:
A partir del 1 de diciembre del 2008 entró en vigencia el Convenio
Colectivo de Trabajo Sectorial del personal del Sistema Nacional de
Empleo Público (SINEP).
Con el dictado del Decreto Nº 2098/2008, se homologó el citado
Convenio Sectorial, producto de la negociación colectiva entre el
Estado Nacional y las Asociaciones Sindicales: Unión del Personal
Civil de la Nación y Asociación Trabajadores del Estado.
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El mencionado Convenio establece el marco normativo de empleo
público actualmente vigente para buena parte del sector público
nacional y determina -en cuanto aquí interesa- que el ingreso a la
carrera administrativa se debe realizar mediante mecanismos de
selección que aseguren la comprobación fehaciente de la idoneidad,
méritos, competencias, actitudes y aptitudes laborales adecuadas del
agente1. Se consagra la adopción de un procedimiento que garantiza
el respeto de los principios de igualdad de oportunidades, publicidad,
transparencia e igualdad de trato. Es decir que los signatarios han
dispuesto en el marco negocial que el ingreso a la carrera
administrativa se realizará a través de la figura del concurso público de
oposición y antecedentes.
No obstante ello, el Poder Ejecutivo Nacional ha emitido actos
administrativos de designación transitoria de personal en la
Administración Pública Nacional (en adelante APN) en excepción al
régimen normativo que determina aquella modalidad para la cobertura
de las vacantes.
Vale la pena repasar la evolución normativa y lo que viene ocurriendo
en la práctica...
En el año 1987, a través de la Ley N° 23.544, se ratificó el Convenio
N°154 adoptado en la 67° Reunión de la Conferencia de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre “Fomento de la
Negociación Colectiva en el Sector Público”. Tiempo después se
sancionó la Ley N° 24.185 que estableció las disposiciones por las que
se regirían las negociaciones colectivas que se celebren entre la APN
y sus empleados y determinó cuáles materias resultaban ajenas a la
negociación colectiva. Las materias excluidas son las que la
Constitución Nacional atribuye al Poder Ejecutivo Nacional y que
constituyen su potestad reglamentaria, a saber:
a)
La estructura orgánica de la Administración Pública Nacional;
b)
Las facultades de dirección del estado y,
c)
El principio de idoneidad como base del ingreso y promoción en
la carrera administrativa.
Al amparo de dicho marco normativo se celebró en el año 2006 un
Convenio Colectivo General homologado por Decreto N° 214/20062,
que es el actualmente vigente.
Inserto en este marco normativo, y fruto de la negociación colectiva, se
suscribió el Acta Acuerdo de fecha 05 de septiembre de 2008,
1
Título IV “Del Régimen de selección de personal” Decreto N° 2098/08 B.O 05/12/08.
2
Decreto N° 214/2006. B.O. 01/03/06.
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posteriormente homologada por el Decreto N° 2098/08 que estableció
el Convenio Colectivo Sectorial.
Con su homologación el Poder Ejecutivo ha tenido oportunidad de
ejercer el control de legalidad, ha verificado que no se hayan
vulnerado normas de orden público o su zona de reserva de actuación
o que la medida resulte inoportuna desde una perspectiva
presupuestaria. Razón por la cual, una vez homologado, el Poder
Ejecutivo está obligado a respetar las normas establecidas en ese
marco normativo. Normas que incluyen el llamado a concursos para la
cobertura de vacantes.
El artículo 99 inciso 1° CN establece que el Presidente “Es el jefe
supremo de la Nación, jefe de gobierno y responsable político de la
administración del país”. Por su parte el artículo 1º del Decreto
491/2002 dice: “Establécese que toda designación, asignación de
funciones, promoción y reincorporación de personal, en el ámbito de la
Administración Pública, centralizada y descentralizada en los términos
del artículo 2º del Decreto Nº 23 del 23 de diciembre de 2001 en
cargos de planta permanente y no permanente, incluyendo en estos
últimos al personal transitorio y contratado, cualquiera fuere su
modalidad y fuente de financiamiento será efectuada por el PODER
EJECUTIVO NACIONAL, a propuesta de la Jurisdicción o Entidad
correspondiente”.
Es una derivación natural de la facultad propia contenida en el artículo
99 inciso 1° que el PEN, como jefe de gobierno y responsable político
de la administración general del país, tenga la competencia para
efectuar designaciones dentro de la estructura que dirige, toda vez que
tal cuestión de organización administrativa se enmarca en sus
prerrogativas de dirección. Sin embargo debemos contrastar esta
facultad con el resto de la normativa aplicable al caso en cuestión,
porque las designaciones debe hacerlas luego de haber cumplido con
los procedimientos previos a los que él mismo se ha obligado, ya que
nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos y ejercer
una conducta incompatible con una anterior jurídicamente relevante.
No debemos olvidar que la República Argentina ha ratificado
instrumentos internacionales que propician la negociación colectiva en
el sector público y ha determinado el alcance de dicha negociación,
excluyendo ciertas materias a través del dictado de la Ley N° 24.185.
Asimismo se ha obligado a que la cobertura de vacantes en los cargos
sean efectuadas a través de un procedimiento específico de selección
de personal, por lo que no puede ampararse en la norma
constitucional para exceptuar la aplicación del Convenio Colectivo.
El PEN tiene la competencia para efectuar los nombramientos pero
deberá efectuarlos conforme a los procedimientos de selección a los
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que se ha obligado y que surgen de los mecanismos de negociación
colectiva a los que ha adherido. Por ello, en caso de querer cambiar el
orden jurídico al cual se sometió en forma voluntaria el PEN debería
denunciar los convenios internacionales de la OIT y derogar las leyes
que regulan la negociación colectiva en el sector público, cambiando
de esa manera la naturaleza de la relación de empleo, que volvería a
ser estatutaria y no convencional. Caso contrario, la continua
excepción del marco normativo general para los casos específicos
implica una violación constante del principio de inderogabilidad
singular de los reglamentos, principio rector en el derecho
administrativo.
Al respecto el Dr. Bianchi sostiene que: “Todo Estado que se precie de
respetar el ordenamiento jurídico y los principios republicanos, está
sujeto a la ley, y si bien tiene potestad de dictarla, carece,
paralelamente, de facultad para apartarse de ella cuando
discrecionalmente quiera”3.
Por su parte, la Procuración del Tesoro de la Nación en Dictámenes
113:120 dijo que la falta de correspondencia entre el derecho objetivo
vigente y los actos administrativos individuales, es decir, la
inobservancia del principio de legalidad, es una circunstancia capaz de
determinar la invalidez del acto.
A su vez, la Corte Suprema ha sostenido que “cuando la legislación
aplicable exige una forma específica para la conclusión de un
determinado contrato, dicha forma debe ser respetada pues se trata
de un requisito esencial de su existencia” (Fallos 323:1515).
Todo lo expuesto abonaría la tesis de la invalidez de los actos de
designación transitoria de vacantes sin concurso en la Administración
Pública Nacional a partir del 1 de diciembre del 2008, fecha en la cual
entró en vigencia el SINEP, máxime cuando generalmente los actos
administrativos respectivos incluyen, adicionalmente a la falta de
llamado de concurso, una autorización para que la designación del
postulante se efectúe en excepción a los requisitos requeridos por el
reglamento para la cobertura del cargo vacante.
De allí la importancia de exigir a la Administración Pública Nacional
que cumpla con el marco normativo que él mismo se ha fijado.
El SINEP consolidó el marco normativo de empleo público
actualmente vigente. Estableció que el ingreso a la carrera
administrativa se debe realizar mediante mecanismos que aseguren la
comprobación fehaciente de la idoneidad, méritos, competencias y
actitudes laborales adecuadas del agente. Un procedimiento que
3
BIANCHI, Alberto. “El caso Promenade y la llamada inderogabilidad singular de reglamentos en un
controvertido fallo”.
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garantice el respeto de los principios de igualdad de oportunidades,
publicidad, transparencia e igualdad de trato.
Esto quiere decir que la cobertura de vacantes debe efectuarse a
través de la convocatoria a concurso, no pudiendo establecerse
excepciones particulares que contravengan el orden jurídico
establecido con el fin efectuar designaciones transitorias. No debe
perderse de vista que la Administración se encuentra positivamente
sometida al ordenamiento jurídico.4
Ahora bien, si ciertamente consideramos que las designaciones
transitorias de personal de planta permanente son inválidas, también
somos conscientes del trastorno que generaría a la Administración
Pública Nacional que todas esas designaciones cayeran.
En esta instancia, podemos trazar un paralelismo con los hechos
analizados en el fallo “Rosza”5, del 23 de mayo del año 2007, en que
la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la
inconstitucionalidad del régimen de selección de jueces subrogantes.
Según el Fallo, el régimen entonces vigente era contrario a nuestra
Constitución en tanto que excluía al Poder Ejecutivo y al Senado de la
designación de jueces subrogantes, dejando el nombramiento de los
magistrados llamados a suplir las vacancias únicamente en manos del
Poder Judicial y -eventualmente- del Consejo de la Magistratura.
Sin embargo, el Máximo Tribunal entendió que razones de orden y
seguridad jurídica la obligaban a reconocer lo actuado por los jueces
subrogantes aún cuando su designación no respetara las exigencias
de la Constitución. De este modo, intentó resolver la situación al
indicar que "(…) con el fin de descartar de plano cualquier solución
que someta a los litigantes a una suerte de retrogradación del proceso
(…), corresponde resolver que los jueces subrogantes cuya
designación haya sido efectuada sobre la base del régimen que aquí
se declara inconstitucional, continuarán en el ejercicio de su cargo y su
actuación jurisdiccional será considerada válida hasta que cesen las
razones que originaron su nombramiento o hasta que sean
reemplazados
o
ratificados
mediante
un
procedimiento
constitucionalmente válido, según las pautas fijadas en el presente”.
Asimismo, fijó el plazo de un año para que los jueces subrogantes
continuaran prestando funciones, plazo durante el cual debía
procederse a establecer un sistema definitivo sobre la materia en
debate con estricta observancia de los parámetros constitucionales.
4
CSJN, “Serra, Fernando c/ MCBA”, del 26/10/1993. Publicado en LA LEY 1995-A, 401 - DJ 19952.
5
CSJN, “Rosza, Carlos Alberto y otro s/ Recurso de Casación”, del 23/05/2007. Publicado en LA
LEY 2007-C, 520 - DJ 2007-II, 390 - LA LEY 06/06/20071995-A, 401 - DJ 1995-2.
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Por lo visto en el caso comentado, con buen criterio, la CSJN ponderó
la seguridad jurídica por sobre la legalidad de los mecanismos de
selección de los jueces, puesto que –de otro modo– se hubiera
ocasionado un perjuicio irreparable a todos los que habían sido
sometidos a la decisión de jueces subrogantes.
Desde esta óptica, entendemos que si bien los actos administrativos
de cobertura de vacantes sin concurso se encuentran afectados de
nulidad absoluta, por encontrarse viciados los elementos causa como
antecedente de derecho, objeto,
motivación, finalidad y
procedimiento, declarar la inconstitucionalidad de todos aquellos
nombramientos de personal efectuados en contravención al régimen
legalmente establecido, entorpecería enormemente el accionar del
Estado, perjudicando a todos los administrados.
Razones de sentido común imponen la necesaria convalidación de la
actuación de todos aquellos funcionarios designados irregularmente,
pero sería deseable que en el futuro se controlara la observancia de
las normas y las formas en las designaciones de personal, lo que
redundará, además, en la consolidación de la carrera administrativa y
en la jerarquización y necesaria profesionalización de los agentes
públicos a fin de que puedan cumplir con el máximo de eficiencia su
función de servicio.
Por lo expuesto es que solicito a mis pares que me acompañen en la
aprobación de esta iniciativa.
Roberto Basualdo. –