Conclusiones Foro - Fundación Tutelar Daño Cerebral Castilla La

ARGÉS, 6 DE ABRIL DE 2009
CONCLUSIONES DEL I FORO DE TUTELA Y CURATELA
DE CASTILLA-LA MANCHA.
”TUTELA: PROTECCIÓN Y LIBERTAD”.
26 Y 27 DE MARZO DE 2009. TOLETVM. TOLEDO.
BLOQUE I. JURÍDICO:
1.1.- NECESIDAD DE UN PROTOCOLO DE ACTUACIÓN
MULTIPROFESIONAL que implique a todos los agentes que intervienen en
el procedimiento de incapacitación (médicos forenses, y otros valoradores
socio-sanitarios: psiquíatras, psicólogos, trabajadores sociales u otros
técnicos valoradores si se considera necesario) de cara a proporcionar una
correcta y completa información al Ministerio Fiscal, para el adecuado
planteamiento de la demanda y posteriormente se dicte sentencia a tenor
de la Convención de la ONU.
1.2.- JUZGADOS ESPECIALIZADOS EN MATERIA DE TUTELA Y
CURATELA. Convendría considerar, en Castilla La Mancha, la oportunidad
de establecer un Juzgado especializado, en cada provincia, en materia de
tutela y curatela. No se trata de asignar a un Juez nuevas cargas, sino crear
el Juzgado ex novo dotado de medios materiales y humanos. Puede tener la
dificultad del alejamiento del tutelado y su familia de su Juzgado de
proximidad. Una posible alternativa sería:
1.3.- EQUIPOS MULTIPROFESIONALES EN LOS INSTITUTOS
MÉDICO LEGALES. Alternativamente al Juzgado especializado en materia
de tutela y curatela, podría pensarse en un equipo multiprofesional formado
por: psiquiatra, psicólogo, trabajador social, y algún otro valorador, que
puedan desplazarse a los juzgados que les requieran, en los “casos
complejos”, para emitir informes periciales especializados para los médicos
forenses, fiscales y jueces. Quizá estos equipos podrían estar localizados en
los Institutos Médico Legales ya existentes.
1.4.- CONEXIÓN NORMATIVA DE LA JUDICATURA CON
SERVICIOS SOCIALES DURANTE EL PROCESO Y EN EL SEGUIMIENTO
DE LA TUTELA. Establecimiento normativo para que el Juez pueda requerir
de la red de servicios sociales el apoyo para llevar una supervisión de la
tutela. De igual manera se podría determinar esta conexión con los servicios
sociales durante el proceso de incapacitación que en ocasiones se prolonga
en el tiempo.
1.5.DIFICULTAD
PARA
CONCILIAR
DERECHOS
FUNDAMENTALES Y PROTECCIÓN DE TUTELA. La incapacitación limita
la capacidad de obrar de la persona y siempre ha de ser vista como un
elemento de protección, tanto hacia la persona como a su entorno.
Únicamente la declara el Juez tras un proceso judicial mediante sentencia
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firme, puesto que afecta directamente a Derechos Fundamentales. Es difícil
adecuar en una sentencia judicial, situaciones en que se concilie el respeto
a los derechos humanos y fundamentales de la persona, con la necesaria
protección que requiera, con apoyos, como indica la misma Convención.
1.6.- SISTEMATIZAR EL CONTROL JUDICIAL DE LAS
ACTUACIONES DEL TUTOR/CURADOR A NIVEL GENERAL. En especial
en la supervisión y control de la rendición de cuentas, ya que es obligación
del juzgado prestar atención al cumplimiento de las obligaciones del
tutor/curador, de cara a la afectiva protección de la persona sometida a
tutela o curatela.
1.7.- DESORROLLO LEGAL DE LA FIGURA DEL CURADOR DE
HECHO. Existe la figura del curador de hecho, que resuelve muchos
problemas de las personas con limitación para su gobierno pero que no
tienen ningún control judicial, salvo denuncia. Convendría mantener esa
figura, supervisada legalmente por los servicios sociales, que sólo en caso
de incumplimiento lo pondrían en conocimiento del Fiscal o Juez.
1.8.- PRIMACÍA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DEL
TUTELADO EN ACTOS DE ENAJENACIÓN DE SUS BIENES. Un riguroso
control judicial en dichos actos, pone de manifiesto la necesidad de una
modificación legislativa en este aspecto.
1.9.- LA CONVENCIÓN DE LA ONU EXIGE CAMBIOS
GRADUALES TANTO NORMATIVOS COMO SOCIALES. La aplicación de
la Convención requiere soluciones a situaciones en que no es posible
conocer la voluntad de la persona y es necesario tomar una decisión en su
nombre, además de establecer medidas de apoyo de carácter judicial
atendiendo a las circunstancias y necesidades concretas de la persona
afectada. Este cambio de modelo planteado y el reemplazo de la
incapacitación por otras medidas basadas en el modelo de apoyo en la toma
de decisiones, requerirá de cambios graduales hasta que nuevos itinerarios,
tanto normativos como sociales, cumplan con los fines de la Convención.
1.10.- CONSEGUIR LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y
DERECHOS PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y EL RESPETO
A LA LIBERTAD DE LA PERSONA. La incapacitación es una medida de
protección para las personas con discapacidad persistente e irreversible que
les impide gobernarse por si mismas. Todos los agentes implicados
debemos armonizar así, los mecanismos de protección establecidos,
derechos de las personas con discapacidad y el respeto a la libertad.
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BLOQUE II. VALORACIONES PERICIALES:
2.1.- RELEVANCIA DE LAS APORTACIONES REALIZADAS POR
EQUIPOS MULTIDISCIPLINARES. El apoyo que brindan los equipos
psicosociales en algunas valoraciones periciales. Los Trabajadores Sociales
deben ser los ojos y los oídos de la justicia.
2.2.- CREACIÓN DE JUZGADOS ESPECIALIZADOS PARA UNA
CORRECTA VALORACIÓN PERICIAL. Si hubiese juzgados especializados
en valorar en coordinación con el Instituto de Medicina Legal, podríamos
hacer “los trajes a medida”, posibilitando la aplicación de la Convención de
New York.
2.3.- INDIVIDUALIZACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE LA
TUTELA O CURATELA. Cada procedimiento de incapacitación requiere una
aplicación particular de los protocolos. No hay discapacidad sino personas
con discapacidad. En la sentencia hay que dictaminar con “trajes a medida”.
2.4.- TRATAMIENTO FARMACOLÓGICO INVOLUNTARIO. El
procedimiento de tratamiento farmacológico involuntario requiere una
mayor difusión, una reglamentación clara que permita la aplicación de
protocolos que respeten la dignidad de la persona.
2.5.- INCREMENTO DE MEDIOS MATERIALES EN LAS
VALORACIONES PERICIALES. En el ámbito de la Justicia, especialmente
en lo referente a las valoraciones periciales, contamos con profesionales
bien formados, sin embargo faltan recursos técnicos y materiales para
apoyar los dictámenes aportados por los Médicos Forenses.
2.6.POSICIONES
INCAPACITACIÓN
COMO
perspectivas:
RESPECTO
AL
“MUERTE
CIVIL”.
CONCEPTO
Aparecieron
DE
dos
A.- La incapacitación, desde una posición, es entendida como “muerte civil”,
pues se da el estancamiento de la propia situación legal y sus
consecuencias. Esta realidad de privación de derechos es, precisamente, la
que trata de corregir la Convención de las Naciones Unidas.
B.- Desde la otra posición, la incapacitación no puede ser entendida como
“muerte civil” con la ley en la mano, sino el nacimiento a una nueva etapa
vital de apoyo, protección, cuidado y bienestar.
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BLOQUE III. PROBLEMAS EN LA GESTIÓN DE LOS CARGOS
TUTELARES:
3.1.- LEGISLAR SOBRE LA CONEXIÓN JUDICIAL Y SOCIOSANITARIA EN MATERIA DE TUTELA Y CURATELA. Se considera
conveniente, en la reforma legislativa, normatividad los apoyos desde la red
de Servicios Sociales, para cubrir las necesidades del tutelado o curatelado
a lo largo de todo el proceso: desde el inicio del procedimiento de
incapacitación, que en ocasiones se prolonga en el tiempo, en las
valoraciones periciales para informar a los médicos forenses y en el
seguimiento y supervisión de la tutela.
3.2.- DERIVACIÓN INADECUADA DE LAS CARENCIAS DE
RECURSOS SOCIALES HACIA LA TUTELA Y CURATELA. Por
desconocimiento, muchas familias acuden a la incapacitación pensando que
esta medida facilitaría el acceso a recursos del ámbito social (por ejemplo
residenciales).
Las demandas no cubiertas por los servicios sociales que son
insuficientes para todas las necesidades, derivan en ocasiones a plantear
demandas de incapacitación judicial. Se crea por tanto una problemática
que tampoco puede ser resuelta por la tutela y curatela por carencia de
recursos, y no ser su responsabilidad.
3.3.CLARIFICACIÓN
E
INFORMACIÓN
SOBRE
LOS
CONTENIDOS DE LA TUTELA Y CURATELA. Necesidad de mayor
información a la población en general sobre lo que es la tutela y la curatela
–procedimientos, implicaciones, consecuencias…-. La nueva regulación de la
tutela y curatela en virtud de la Convención de la ONU que se va a realizar
próximamente podría ser una buena ocasión para clarificar a la sociedad en
general los auténticos contenidos de la tutela y curatela.
3.4.- DOTACIÓN DE MEDIOS TAMBIÉN SOCIALES PARA LA
REFORMA LEGISLATIVA. La actual regulación de la tutela y curatela es
correcta, pero su aplicación no lo es tanto. La tutela parcial está reconocida
aunque pocas veces aplicada, quizá por falta de medios y recursos. Por lo
tanto la dotación de recursos humanos y materiales tiene que ser
considerada en la reforma legislativa.
3.5.- COORDINACIÓN INTERADMINISTRATIVA ENTRE LA
JUDICATURA Y LOS SERVICIOS SOCIO-SANITARIOS. Debe quedar
perfectamente regulada la coordinación entre los ámbitos judicial y social.
Además de llevar a cabo una ampliación de los recursos socio-sanitarios
dedicados al seguimiento de la situación de los tutelados y cuartelados.
6 de abril de 2009
Presidente y Equipo de FUNDACE CLM
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Muy relacionadas con las conclusiones anteriores, se encuentran las aportadas
por María Adoración Fernández Maldonado, Notario de Albacete y delegada de
la Fundación Aequitas. Hemos querido incluirlas a continuación, por lo
interesante de su aportación, y para continuar en este camino de reflexión y
avance colectivo.
Partiendo de la normativa vigente en Derecho común, como tutela de
autoridad, en la que la autoridad judicial se convierte en el eje de la
misma, planteo utilizar con mayor flexibilidad las posibilidades de
intervención de la autonomía de la voluntad que la legislación actual
prevé y cambios legislativos que fomenten controles judiciales a
posteriori más generales, en lugar de un control acto a acto. Para ello
se proponen las siguientes posibilidades:
1.- En cuanto a la designación de tutores: Continuar la tarea
notarial de difundir la existencia de documentos notariales que
permiten tal posibilidad, y aconsejar y orientar sobre su uso:
-Fomentar la designación de tutor tanto por los padres (art. 223
Código Civil) como muy especialmente por la propia persona en la
AUTOTUTELA (art. 221. & 2º CC) y desarrollar por esta vía el
régimen voluntario de la tutela, no limitándose a una mera
designación de tutor, sino a marcar modos de actuación al tutor o
tutores; prever incluso el eventual conflicto de intereses para designar
la figura del defensor judicial.
-Fomentar el otorgamiento debidamente informado por el Notario de
su trascendencia y efectos, con la reflexión necesaria, tan importante
como para los actos de última voluntad de los poderes de dos tipos:
APODERAMIENTOS PREVENTIVOS: Medidas para solventar la
situación en la que una persona puede verse inmersa desde que
sus facultades físicas - sensoriales y/o intelectivas disminuyen
considerablemente hasta la constitución judicial de la tutela o
curatela.
PODERES ACTUALES, PERO SUBSISTENTES cuando quien da el
poder expresamente quiere que el poder se mantenga en caso de
incapacidad, pudiendo el poderdante determinar
cómo debe
apreciarse dicha incapacidad (art. 1.732 CC)
2.- En el ejercicio de la tutela:
El ejercicio de la tutela puede verse muy facilitado supliendo
actuaciones judiciales por actuaciones notariales, prestadas por un
funcionario público como el Notario, cuya actuación en cuestiones de
jurisdicción voluntaria no ha sido nunca ajena a su función.
- Antes del ejercicio de la tutela: El inventario y la prestación de
fianza pueden hacerse notarialmente.
- Durante el ejercicio del cargo: Suplir la autorización judicial acto
a acto por una rendición de cuentas posterior, controlando el acto de
forma notarial con criterios objetivos de valoración.
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Art. 271.2º. Así, para enajenar bienes inmuebles, el supuesto más
frecuente en la práctica, propongo partir de una tasación del bien
hecha por una empresa tasadora de las autorizadas para actuar en el
mercado hipotecario y con lo mismos requisitos exigidos para las
tasaciones a efectos de constitución de hipoteca. Siendo este valor el
mínimo bajo el cual no podría enajenarse el bien, se puede plantear la
enajenación en subasta notarial.
Art. 271. 3º. Para renunciar derechos así como para transigir o
someter a arbitraje cuestiones en las que el tutelado esté interesado.
En este caso, una valoración objetiva de experto independiente, según
el caso concreto, incorporada a la escritura notarial permitiría realizar
el acto.
Art. 271 4º. Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia
o para repudiar ésta o las liberalidades. Se propone admitir el
inventario notarial como inventario a cuyo montante se limita la
responsabilidad del heredero (que quedaría protegido con la
aceptación a beneficio de inventario) y la partición de la herencia,
valorando los bienes con tasaciones como la reseñada para la
enajenación podría hacer innecesaria la autorización y aprobación
judicial.
Este sistema, insisto, se propone teniendo en cuenta que hay una
rendición anual de cuentas ante la autoridad judicial, que, si tenemos
en cuenta que los actos reseñados llevarían incorporados en las
escrituras que los formalizan informes de expertos independientes y el
previo control notarial, haría más sencilla y, por tanto, más beneficiosa
para la persona incapaz la rendición de cuentas.
3. Como cierre, examinar la experiencia de otras legislaciones
cercanas a nuestro entorno (como por ejemplo, el BGB alemán, o la
propia normativa catalana o aragonesa), para, sin excluir de la
protección de la tutela a quienes tal institución beneficia, reconocer
plena eficacia jurídica a las decisiones tomadas por la persona con
voluntad libre y entera consciencia, recogidas en documentos sujetos
al control notarial, en previsión de situaciones futuras de dependencia,
aceptando el régimen por ella previsto.
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