aud.provincial seccion n. 6 (despl) a coruña

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00146/2016
RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Teléfono: 981- 54.04.70
N85850
N.I.G.: 15030 37 2 2015 0600063
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000013 /2015
Delito/falta: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: xxx
Procurador/a: D/Dª MERCEDES TREUS BLANCO
Abogado/a: D/Dª JOSE ALFREDO BARCA GUITIAN
Contra: xxx
Procurador/a: D/Dª DELFINA PARIENTE POUSO
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JOSE LAGO CALVO
SENTENCIA Nº 146/2016
==========================================================
ILMOS SRS
Presidente/a:
ANGEL PANTIN REIGADA
Magistrados/as
JOSÉ GÓMEZ REY
ALEJANDRO MORAN LLORDEN
==========================================================
En Santiago
dieciséis.
de
Compostela,
a
30
de
junio
de
dos
mil
VISTOS en juicio oral y público, ante la Sección 006 de esta
Audiencia Provincial la causa instruida
por el trámite de
Diligencias Previas nº 1026/2012 el número, procedente de
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº1 DE RIBEIRA
seguida PROCEDIMIENTO
ABREVIADO 50/2014, del
de y seguida en esta Sección por el
trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 13 /2015 por el delito de
ABUSOS SEXUALES, contra SANTIAGO C.S. con DNI nº xxx
representado por la Procuradora DOÑA DELFINA PARIENTE POUSO y
defendido por el/la Abogado
D. FRANCISCO JOSE LAGO CALVO.
Siendo
parte
acusadora
DOÑA
xxx,
representada
por
la
procuradora DOÑA MERCEDES TREUS BLANCO, bajo la dirección
letrada de D. JOSÉ BARCALA GUITIÁN Y el Ministerio Fiscal, y
como ponente el ilmo SR.DON
JOSÉ GÓMEZ REY quien expresa el
parecer de la Sala y procede a formular formular los
siguientes antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y
fallo.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las presentes
presunto delito de ABUSOS
diligencias se convocó a
celebró en el día de su
quienes se relacionan en
prelación.
actuaciones se instruyeron por un
SEXUALES y practicadas las oportunas
las partes a juicio oral, que se
fecha, y a cuyo acto comparecieron
la diligencia que queda unida con
SEGUNDO.El
Ministerio
Fiscal
en
sus
conclusiones
definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un
delito de ABUSOS SEXUALES del artículo 183.1º y 4ºd del Código
Penal
los artículos
del Código Penal, con - sin la
concurrencia
de
circunstancias
modificativas
de
la
responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al /los
acusado/s, la pena de , abono de las costas procesales y que
indemnizara al perjudicado en la cantidad de .
TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre
absolución de su patrocinado al no haber tenido participación
alguna en los hechos presuntamente delictivos.
Por el Ministerio Fiscal se modificaron las conclusiones
provisionales en el siguiente sentido: a)El acusado Santiago
C.S.,
mayor
de
edad
y
sin
antecedentes
penales,
sobre
las
17:00 horas del día 21-05-12, cuando se hallaba en el local
parroquial de la Iglesia Santa Baia de Boiro, lugar en el que
impartía clases de guitarra desde hacía más de 2 años a la
menor de edad, xxx, nacida en fecha 24-11-99, se acercó a la
misma por detrás , justo al acabar la citada clase y cuando
ambos se dirigían a la puerta de salida que se hallaba cerrada
con llave, la agarró por detrás, metiéndole las manos bajo la
ropa, tocándole la vagina por dentro del pantalón y de la
braga, y también le tocó los pechos , metiéndole la mano por
la parte de arriba de la camiseta. Esto duró unos 5-10 minutos
y ella le dijo que tenía que irse y él le contestó “bueno
vale, no se lo cuentes a nadie”.“El acusado ha indemnizado a
la menor en la cantidad de 6.000 euros”;
SEGUNDA: Los hechos descritos
delito de abusos Sexuales
Penal
son constitutivos de un
del art. 183 1 y 4 d) del Código
2
TERCERA :es autor el acusado, art. 28 del Código penal
CUARTA:Concurre la circunstancia atenuante de reparación
del daño causado del artículo 21.5 del Código penal;
QUINTA Procede imponer la pena de prisión de 5 años
añadir
la
petición
de
condena
a
la
pena
accesoria
y
de
prohibición de aproximarse y comunicarse con la menor por
un periodo de nueve años.
Por
la
Acusación
particular
se
modificaron
las
conclusiones provisionales en el siguiente sentido:
El
acusado
D.
Santiago
C.S.,
mayor
de
edad
y
sin
antecedentes penales , sobre las 17:00 del día 21.05.2012,
cuando se hallaba en local parroquial de la Iglesia Santa Baia
de Boiro, lugar en el que impartía
clases de guitarra
desde
hacía más de dos años a la menor de edad xxx, manteniendo una
relación de cercanía y amistad con su familia
desde siempre,
se acercó a la mismo detrás, justo al acabar la citada clase y
cuando ambos se dirigían a la puerta de salida, que se hallaba
cerrada con llave, la agarró por detrás , metiéndole
manos
bajo
pantalón
y
la
de
ropa,
la
tocándole
braga,
y
la
también
vagina
le
por
tocó
dentro
los
las
del
pechos,
metiéndole la mano por la parte de arriba de la camiseta. Esto
duró unos cinco o diez minutos
y ella le dio que tenía que
irse y él le contestó:” bueno vale, no se lo cuentes a nadie”.
El acusado realizó dichos actos
ánimo de dar satisfacción
sobre la menor con el
a sus deseos sexuales
que estaba a solas con la menor.
aprovechando
Actualmente xxx se encuentra en tratamiento psicológico en
el Hospital Comarcal del Barbanza,
pendiente de continuar el
tratamiento y sesiones, y de su evolución.
SEGUNDO:
Los
hechos
descritos
son
constitutivos
de
un
delito de abusos sexuales del art.183.1. 3 y 4 d) del Código
Penal.
3
Alternativamente serían constitutivos
de un delito
del artículo 183.1 y 4d) del Código Penal.
TERCERA:Es
autor
Penal.
el
acusado
,
artículo
28
del
código
CUARTA: No concurren circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal.
de
QUINTA: Corresponde imponer al acusado una pena de 11 años
prisión
e
inhabilitación
especial
para
el
derecho
de
sufragio pasivo durante la condena, así como el abono de las
costas
causadas,
particular.
con
inclusión
de
las
de
la
acusación
Alternativamente corresponde imponer al acusado una pena
de 6 años de prisión
e inhabilitación
especial para el
derecho de sufragio pasivo durante la condena , así como el
abono
de
las
costas
acusación particular.
causadas,
con
inclusión
de
las
de
la
Procede imponer también al acusado la pena accesoria de
inhabilitación para la profesión de profesor de música , por
el tiempo de 5 años , artículo 192-3 del Código Penal, a
ejecutar una vez cumplida la pena privativa de libertad y que
se concretará conforme al art. 106-2º del C.P.
Asimismo procede imponer
la pena accesoria de alejamiento
con prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier
medio y de acercarse a quinientos metros de la víctima, de su
domicilio y del Centro donde curse estudios durante un plazo
de 15 años
CP)
pena
(Art. 57 CP en relación
con el art. 48 nº 2 y 3
Alternativamente, procede imponer también al acusado la
accesoria
profesor
de
de
música,
inhabilitación
por
el
mismo
para
tiempo
la
de
solicitada (6 años ) art. 192-3 del código Penal)
4
profesión
la
de
condena
Procede imponer asimismo al acusado la medida de libertad
vigilada por un período de 6 años (105.1ª
Penal),
a
ejecutar
una
vez
cumplida
la
y 192-3
pena
del Código
privativa
libertad y que se concretará conforme al art. 106-2º del CP.
Asimismo
procede
imponer
la
pena
de
accesoria
de
metros
la
alejamiento con prohibición de comunicarse con la víctima por
cualquier
medio
y
de
acercarse
a
quinientos
de
víctima, de su domicilio y del Centro donde curse estudios
durante un plazo de 10 años (art. 57 CP en relación con el
art. 48, nº 2 y 3 CP.
La
Defensa
provisionales.
elevó
a
definitivas
sus
conclusiones
Del resultado de las pruebas practicadas en el presente
procedimiento resultan los siguientes
Santiago
C.S.,
HECHOS PROBADOS
nacido
el
28
de
julio
de
1.950,
sin
antecedentes penales, dio clases de guitarra a la menor xxx,
nacida el 24-11-1999, en el local parroquial de la Iglesia de
Santa Baia de Boiro durante más de dos años. El día 21-05-
2012, sobre las 17 horas, al acabar la clase de guitarra,
cuando ambos se dirigían a la puerta de salida, que estaba
cerrada con llave, Santiago agarró por detrás a xxx, le tocó
los pechos y la vagina, metiendo las manos por debajo de la
camiseta y por dentro del pantalón y de la braga. Lo hizo
durante unos minutos, pasados los cuales xxx le dijo que tenía
que irse y Santiago le contestó “bueno vale, no se lo cuentes
a nadie”.
Santiago C.S.conocía la edad de la menor.
Como
consecuencia
sintomatología
psicológico.
ansiosa
y
de
estos
recibe
5
desde
hechos
xxx
entonces
padeció
tratamiento
su
Santiago C.S. consignó en el juzgado el 11/09/2015, para
entrega a Xxxx, la cantidad de 6.000 euros.
PRIMERO.-
En
FUNDAMENTOS DE DERECHO
sus
conclusiones
definitivas
la
Acusación
particular añadió en el relato de hechos probados un elemento
nuevo
no
mencionado
en
las
conclusiones
provisionales
consistente en decir que el acusado introdujo un dedo en la
vagina de la menor. En consecuencia cambió la tipificación de
los, que en el juicio calificó como delito de abusos sexuales
del artículo 181.1 3 y 4 d) del Código Penal, y la petición de
pena, solicitando la imposición de una pena de prisión de 11
años.
El Tribunal conforme lo previsto en el artículo 788.4 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a petición de la defensa,
concedió
un
aplazamiento,
adecuadamente
sus
para
alegaciones
y,
en
que
pudiera
su
caso,
preparar
aportar
los
elementos probatorios y de descargo que estimase convenientes.
Transcurrido ese plazo, al comienzo de la nueva sesión del
juicio, la defensa alegó que el cambio de calificación era
causa de nulidad, invocando el artículo 238.3º de la LOPJ y
señalando que las diferencias entre el proceso ordinario y el
abreviado, por las mayores garantías del primero, le producía
una situación de indefensión.
No
se
infracción
penal
está
parecía
tal
previsto
en
de
Enjuiciamiento
normas
situación
procesales.
el
Criminal
y
El
de
artículo
se
ha
indefensión,
cambio
788.4
dado
a
de
de
la
ni
la
Ley
de
tipificación
la
defensa
la
posibilidad de aportar nuevas pruebas. El órgano competente
para
el
enjuiciamiento
de
los
hechos
no
varía
como
consecuencia de la nueva tipificación. Las mayores garantías
que
a
priori
presenta
el
procedimiento
6
ordinario,
como
la
intervención de dos peritos, se ha respetado en la emisión de
los informes valorados en la casusa. El elemento fáctico que
da lugar a la nueva calificación estuvo presente durante la
instrucción de la causa, en las declaraciones de la menor y en
al del imputado.
Según resulta, entre tantas, de la sentencia del propio
Tribunal Constitucional 347/2006, de 11 de diciembre, si es
cierto que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la
que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha
podido defenderse de modo contradictorio", también lo es que
"a estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto
del
juicio
oral,
cuando
la
acusaciones
o
acusaciones
establecen sus conclusiones definitivas. En esta línea la STS
166/2014 de 28.2.2014 señala; "El razonamiento minusvalora el
sentido de la calificación definitiva, imponiendo unos límites
a su alterabilidad que no derivan de la ley. Lo trascendente a
efectos de principio acusatorio es lo que se imputa en el
momento de la calificación definitiva. La sentencia ha de dar
respuesta
a
las
conclusiones
definitivas
y
no
a
las
provisionales. Aquéllas constituyen el instrumento real de la
acusación.
modificación
Las
acusaciones
de
estaban
conclusiones
que
habilitadas
efectuaron
en
ese
para
la
momento
extendiendo la imputación a esa otra cuestión que, por otra
parte, desde el punto de vista sustantivo penal no añadía nada
de
relieve.
La
alegación
de
indefensión
del
recurrente
es
teórica y no real; formal, que no material: no detalla qué
pruebas concretas hubiese pedido, o qué cuestiones de fondo
hubiese podido alegar si hubiese conocido con claridad esos
términos desde el principio lo que, dicho sea de paso, no
puede dudarse seriamente. Las acusaciones en el trámite de
conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa
("los
hechos
punibles
que
resulten
del
sumario")
posible
más
que
pueden
extender, con ciertos límites, la acusación a hechos distintos
pero
conectados.
condiciones
más
No
sería
estrictas
la
introducción
7
de
con
unos
ciertas
hechos
nuevos ajenos a la fase de investigación. Pero si se trata de
hechos investigados, objeto del proceso y no excluidos del
mismo, no hay obstáculo para alteraciones de esa índole. Cosa
diferente y complementaria es que ante esa novación o mutación
de la pretensión, la defensa pueda activar el mecanismo que el
legislador
pone
indefensión:
en
sus
puede
manos
para
solicitar
la
evitar,
todo
suspensión
para
atisbo
de
plantear
alguna prueba que no hubiese articulado pues se presentaba
como
innecesaria
ante
la
acusación
inicial
pero
se
hace
conveniente ante la definitiva; o para disponer del tiempo
necesario
Hacer
uso
facultades
para
o
de
preparar
no
la
de
esa
la
defensa.
contestación
posibilidad
El
art.
a
entra
788.4
esa
imputación.
dentro
LECrim
de
las
contempla
también implícitamente las modificaciones fácticas que pueden
ser relevantes”.
En
éste
caso
el
hecho
introducido
fue
objeto
de
la
instrucción y la defensa hizo uso de la facultad prevista en
el artículo 784.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No
señala en que aspecto concreto hubiera cambiado su actuación
en
el
caso
de
que
la
calificación
final
hubiese
sido
introducida con anterioridad. No se parecía la indefensión que
es presupuesto de la declaración de nulidad solicitada.
SEGUNDO.- El relato de hechos que se acaba de exponer se
considera probado por la declaración de la víctima, conjugada
con otras de trascendental importancia, como son las pruebas
testificales y las periciales psicológicas sobre la existencia
de huella psíquica y sobre la verosimilitud del testimonio.
Como en tantos casos ocurre, particularmente en aquellos
en que se ve atacada la libertad sexual, nos encontramos una
vez más con que la prueba de cargo que se nos presenta como
fundamental consiste en la declaración de la víctima. Como nos
recuerda, entre otras muchas, la STS de 17 de junio de 2015
(ROJ:
STS
2945/2015 ):"en
los
8
delitos
de abuso
sexual,
usualmente,
la
declaración
del
menor
es
la
única
prueba
directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse
a
relatar
lo
condiciones
(SSTEDH
en
caso
que
las
el
P.
S.
que
menor
ha
narró
contra
los
narrado
hechos
Alemania
§
o
a
o
evaluar
su
30;
credibilidad
caso
W.
Finlandia, § 47; caso D. contra Finlandia, § 44)".
esta
las
contra
Por ello parece oportuno, antes de analizar detalladamente
declaración
recordar
estas
la
y
doctrina
pruebas,
sus
el
resto
de
las
jurisprudencial
requisitos
y
pruebas
sobre
el
modo
practicadas,
la
de
idoneidad
valorarlas.
de
El
Tribunal Constitucional ya ha señalado que la declaración de
la víctima realizada en el plenario con las debidas garantías
tiene la consideración de prueba testifical y, como tal, puede
erigirse en prueba de cargo suficiente en la que el órgano
judicial fundamente su convicción sobre los hechos del caso
(por
todas, SSTC
201/1989,
de
30
de
noviembre,
F.
4 ; 169/1990, de 5 de noviembre, F. 2 ; 173/1990, de 12 de
noviembre, F. 3 ; 64/1994, de 28 de febrero, F. 5 ; 16/2000,
de 31 de enero, F. 2 ; y 195/2002, de 28 de octubre , F. 4). Y
en este mismo sentido el Tribunal Supremo ha señalado que la
declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la
presunción
de
inocencia,
clandestinidad
significadamente
en
que
contra
se
atendiendo
la
producen
libertad
a
que
el
marco
de
impide
en
determinados
sexual,
delitos,
ocasiones disponer de otras pruebas. No obstante este Alto
Tribunal preocupado por la especial condición que sin duda
tiene la víctima, dado que no se trata de un testigo imparcial
por no ser ajena a los hechos, entiende que su testimonio debe
ser
examinado
con
especial
cuidado
y
así
ha
elaborado
una
doctrina de acuerdo con la cual para fundamentar una sentencia
condenatoria
tribunal
en
valore
dicha
única
expresamente
prueba
la
es
necesario
comprobación
concurrencia de las siguientes notas o requisitos:
9
que
de
el
la
1º)
Ausencia
relaciones
deducción
enemistad,
de
incredibilidad
la
existencia
acusador/acusado
de
venganza,
que
de
subjetiva
un
derivada
pudieran
enfrentamiento,
concluir
móvil
de
interés
o
de
las
a
la
resentimiento,
de
cualquier
índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para
generar certidumbre.
2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de
corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen
lo
que
no
es
propiamente
un
testimonio
-declaración
de
conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino
una
declaración
personarse
de
como
parte,
parte
en
cuanto
acusadora
que
la
particular
víctima
o
puede
perjudicada
civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 de la Ley de
Enjuiciamiento
definitiva
Criminalart.109
es
fundamental
EDL
la
existencia del hecho.
1882/1
art.110).
constatación
objetiva
de
En
la
3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada
en
el
tiempo,
plural,
sin
ambigüedades
ni
contradicciones,
pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del
acusado,
que
proclama
su
inocencia,
prácticamente
la
única
posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que
cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve
aquellas
contradicciones
que
señalen
5.12.2013 (ROJ: STS 5863/2013).
su
inveracidad
(STS
No obstante también señala que "conviene recordar que esos
criterios que la jurisprudencia ha proporcionado, referidos a
la persistencia en la declaración incriminatoria, ausencia de
motivaciones
espurias
testimonio,
son
en
la
declaración
de
la
víctima
y
existencia, en la medida de lo posible, de corroboraciones al
valoración.
Se
simplemente
trata
de
criterios,
proporcionar
al
no
reglas
Tribunal
que
de
con
inmediación ha percibido la prueba de carácter personal, más
pautas de valoración en conciencia de la prueba practicada en
el juicio oral por la existencia de reglas de valoración, como
10
si de prueba tasada se tratara" ( STS núm. 935/2.006, de 2 de
octubre, entre otras).
TERCERO.- La declaración de la menor.
A) Desde la perspectiva señalada, la Sala otorga en primer
lugar, credibilidad a la declaración de la menor en juicio, que
tuvo
lugar
salvedad,
por
a
la
medio
que
de
videoconferencia,
después
haremos
mención,
con
una
sola
referida
a
instrucción del dedo en el interior de la vagina.
la
Xxxx tenía en el momento del juicio 16 años de edad y
demostró en su declaración serenidad y aplomo que dotan de
seriedad a su relato, rico en detalles y explicaciones, a las
preguntas de las partes, sobre las características físicas de
local, la circunstancia de estar cerrada la puerta de salida,
que el acusado abría con llave, su situación en la proximidad
de esa puerta, después de cerrar las ventanas, a la espera de
que fuera abierta, y la existencia de dos escaleras, unas que
iban desde la sala donde daban las clases hasta la puerta,
otras situadas en el exterior después de la puerta. El mismo
detalle
proporcionó
encontraban,
sobre
precisando
que
la
no
situación
ella
en
había
que
ambos
depositado
se
la
guitarra en el suelo y que no la llevaba a la espalda y que él
había depositado en el suelo la funda de la guitarra y el
atril. Y sobre como él, situado a su espalda, le toco primero
los pechos por debajo de la ropa y después bajó una mano con la
que, por dentro del pantalón y la braga, le tocó la vagina. Con
el mismo nivel de detalle narró cómo se fue corriendo hasta
llegar
el
(negocio)
mantuvo con su madre.
de
sus
padres
y
la
conversación
que
Es necesario destacar que la menor reconoció que el día
antes del juicio leyó las declaraciones que realizó en la fase
de
instrucción,
realizada
en
el
refiriéndose
juzgado
como
tanto
la
al
acta
entrevista
psicosocial del Immelga. Lo que sin duda puede
de
con
exploración
el
equipo
influir en la
precisión de los detalles y en la ausencia de contradicciones.
11
Pero al mismo tiempo cabe resaltar que en el acto del juicio se
sometió a un interrogatorio cruzado sin incurrir en ninguna
contradicción relevante y que sus respuestas parecían obedecer
a
una
rememoración
de
los
hechos,
aunque
estuviera
inevitablemente mediatizada por las declaraciones previas y su
lectura, más que a la repetición mecánica de lo ya dicho y
leído. Sobre detalles que no había mencionado en anteriores
declaraciones, la disposición de las llaves, la situación de
las ventanas y la luz que existía en el lugar, el conocimiento
por el acusado de su edad, que preguntó para apuntarla en las
clases, sus respuestas fueron claras y convincentes. Como lo
fueron,
por
sentidas,
las
explicaciones
psicológico en el momento y posteriormente.
sobre
su
estado
B) No se aprecia en absoluto incredibilidad subjetiva. Las
relaciones de la víctima y de su familia con el acusado eran
buenas. El acusado era su profesor de guitarra desde hacía dos
años y en él confiaban la víctima y sus padres, que incluso
tenían una relación de amistad con un hermano del acusado. No
existe motivo alguno de resentimiento, ni de animadversión, ni
por parte de la propia víctima ni de su familia hacia el
acusado. Carecemos de razones -tampoco han aflorado en ningún
momento a lo largo de la causa- para suponer cualquier ánimo
espurio.
C) Asimismo nos hallamos ante una xxxx persistencia en la
incriminación.
Desde
el
primer
momento
-y
hace
de
esto
ya
cuatro años- Xxxx sostuvo la misma versión, el mismo relato de
hechos, sin contradicciones resaltables ni titubeos. Desde el
acta de exploración de la menor realizada en el juzgado (folios
35 y ss), e incluso previamente en la diligencia de exploración
realizada en las dependencias de la Guardia Civil (folio 5),
hasta en la entrevista realizada por los psicólogos del equipo
psicosocial del Imelga, de la que obra una transcripción en los
folios 120 y siguientes de la causa, hasta la declaración en el
acto del juico oral la versión es la misma sin contradicciones
relevantes. Narra el mismo relato con detalles precisos en
12
aspectos
esenciales
y
periféricos
e
incluso,
como
después
señalamos, se manifiesta de la misma manera, con idénticas o
similares incertidumbres, sobre el aspecto controvertido de la
interdicción de un dedo en su vagina por parte del acusado.
Como
hemos
dicho
estas
manifestaciones
fueron
sometidas
a
contradicción en el acto del juicio, y las respuestas que dio
la víctima tanto a las preguntas del Ministerio Público como de
la
Acusación
particular
y
también
de
homogéneas y coherentes en todo momento.
la
defensa,
fueron
D) Ya anunciamos que la credibilidad que nos merece la
declaración
de
Xxxxno
se
extiende
a
un
hecho
de
tanta
importancia penal como la introducción por el acusado de un
dedo en la vagina de la menor. Ello no obedece a la convicción
de que la víctima no haya dicho la verdad cuando dice que eso
ocurrió. Responde a que en todas sus declaraciones, también en
la del acto del juicio, ese hecho no fue narrado de forma
espontánea. En concreto en el acto del juicio no lo menciona
cuando
contesta
a
las
preguntas
del
Ministerio
Fiscal
y
describe de forma cronológica lo ocurrido. Lo hace a preguntas
del
letrado
de
la
Acusación
particular,
sin
dar
mayores
detalles. También en el acta de exploración mencionó ese hecho,
después de haberlo omitido en el relato general, a preguntas
del Ministerio Fiscal y de forma ambigua, diciendo que intentó
meterle el dedo en la vagina, que le metió un poco el dedo
y
que no le hizo daño. Otro tanto pasó en la entrevista con el
equipo psicosocial, según la transcripción incorporada a los
autos, donde cuando se le piden aclaraciones dice que le metió
un dedo y niega haber tenido alguna sensación física del hecho.
La
declaración
imprecisiones
en
el
que
ya
acto
del
juicio
resultaban
de
no
sus
despejó
las
anteriores
manifestaciones. No existen, tampoco, otras pruebas biológicas
o psicológicas que permitan conocer si hubo introducción del
dedo. El modo de narrar éste hecho concreto, las imprecisiones
de esa narración nos llevan a concluir, coincidiendo con el
Ministerio
Fiscal
y
con
lo
expuesto
13
en
las
conclusiones
provisionales de la Acusación Particular, que no sabemos si
llegó a producirse la introducción del dedo y en qué medida,
falta de conocimiento que genera una duda más que razonable que
conduce a no declarar probado ese hecho.
CUARTO.- Las corroboraciones periféricas
Estos elementos, considerados por la Sala, otorgan ya de
por sí un importantísimo valor a la prueba esencial, que como
hemos dicho pasa por la declaración de la víctima. Partiendo de
esta declaración, de la ausencia de incredibilidad subjetiva y
de
la
persistencia
consideración
en
además
la
incriminación,
los
factores
hemos
de
de
tener
corroboración
en
que
concurren en la causa, que se erigen a la vez junto con esa
declaración en elementos de prueba.
A) Declaraciones de los familiares
El
primero
de
ellos
se
centra
en
lo
que
sucedió
inmediatamente después de abandonar el lugar donde ocurrieron
los hechos, en la llegada de la menor al (negocio) de sus
padres, en su estado y sus primeras manifestaciones a estos
familiares.
Sobre éste punto también existe plena coincidencia entre
lo narrado por la menor y lo declarado en el juicio por sus
padres y una hermana, quienes también proporcionan información
relevante
sobre
la
reacción
posteriores a los hechos.
muy
de
la
menor
en
los
días
El padre y la madre de la menor afirmaron que llegó al xxx
alterada,
histérica,
y
se
dirigió
a
la
(un
negocio),
llamado por su madre y contándole a esta los hechos de forma
inicialmente parcial y alterada, sin decir frases completas.
Le dijo a su madre que el acusado la había tocado por dentro
de la braga. Para después subir con la madre a casa, donde las
14
dos lloraron y las explicaciones fueron más detalladas. La
madre
llamó
a
su
otra
hija,
que
es
(profesión),
para
asesorares. Los términos de la conversación son confirmados
por xxx, hermana de la menor, que fue quien aconsejó a su
madre que fueran al médico y a presentar denuncia por los
hechos.
También coinciden estos familiares en sus declaraciones
sobre la alteración del estado de ánimo de la menor después
del día de los hechos, con un incremento de
su timidez y los
miedos, dejando de ir a actividades que antes realizaba como
xxx o xxx, y teniendo que acudir finalmente al psicólogo y al
psiquiatra.
Es cierto que una línea jurisprudencial, contenida entre
otras en la STS 20 de febrero de 2014 (ROJ: STS 519/2014) FJ
2º,
incide
en
lo
que
pudiera
denominarse
el
carácter
instrumental de la prueba de testigos referenciales; pero no
con
tal
limitación
que
la
convierta
en
incompleta.
En
tal
sentido afirma la sentencia invocada que: "la testifical de
referencia
si
puede
formar
parte
del
acervo
probatorio
en
contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo
sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la
posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no
en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado
como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para
valorar
la
credibilidad
y
fiabilidad
de
otro
testigo
-por
ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo
que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o
lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si
de xxxx en el plenario-, o para probar la existencia o no de
corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo
sostiene el testigo único-. Ello no obsta, tampoco, para que
el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro
testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento
que
haya
apreciado
directamente
y
a
hechos
validez o fiabilidad de otra prueba...".
15
relativos
a
la
Nos
En éste marco se encuadra la actividad probatoria aludida.
encontramos
declaraciones
con
prestadas
la
valoración
en
el
acto
que
de
la
merecen
vista
las
oral
especialmente por la madre de la menor, pero también por el
padre y la hermana, cuya coincidencia y detalle, unidos a la
percepción subjetiva de la serenidad con que realizaron sus
manifestaciones, conduce a la Sala a una recepción veraz de
esos testimonios. Por la inmediatez temporal entre los hechos
y lo percibido por esos testigos, la información directa que
proporcionan
indirecta
sobre
sobre
el
lo
estado
que
en
les
que
llegó
refirió,
la
menor,
constituyen
y
corroboración periférica de la declaración de la menor.
B)
la
una
El conocimiento de la edad de la menor
Conviene hacer una breve digresión para ocuparnos de la
prueba
relativa
a
un
elemento
típico
relevante:
conocimiento por el acusado de la edad de la menor.
el
El acusado negó conocer su edad y adujo, con el aval de
algunas testigos, que el desarrollo físico de la menor hacía
impensable que tuviese una edad inferior a los 13 años.
En el momento que se datan los hechos la menor tenía doce
años de edad. La madre de la menor, xxx,
dijo con rotundidad
que el acusado conocía la edad de su hija porque se la comentó
al contratar las clases, momento en que le dijo la edad y el
curso escolar de la niña. La veracidad de esta declaración
está avalada por las declaraciones de otras madres cuyos hijos
recibían clase del acusado. Todas ellas confirmaron lo que por
otra
parte
parece
normal:
que
el
acusado
como
profesor
de
música preguntaba la edad de los alumnos y que ellas se la
decían en el momento de contratar las clases.
La conclusión es que el acusado, con independencia de cuál
fuera la apariencia de Xxxx y su estado de desarrollo físico,
conocía su edad.
C) Las periciales sobre la veracidad del testimonio
16
Hay
otro
elemento
de
importancia
crucial,
la
prueba
pericial desarrollada sobre la credibilidad de la menor. Consta
en autos (folios 130 a 141) el informe emitido en fecha 9 de
mayo de 2014 por dos psicólogos del equipo psicosocial del
Instituto de Medicina Legal de Galicia (IMELGA). También consta
en el rollo (folios 100 a 124) un contrainforme elaborado a
instancias
de
cuestionar
el
la
defensa
método
y
por
Dª.
conclusiones
xxx,
psicóloga,
del
emitido
por
para
los
psicólogos del IMELGA. En el acto del juicio los tres peritos
declararon conjuntamente y respondieron a las preguntas de las
partes.
Los
examinaron
peritos
a
la
del
equipo
menor
y
la
piscosocial
sometieron
del
IMELGA,
a
las
que
pruebas,
ratificaron el informe y expusieron las técnicas y metodología
empleadas en su emisión. Explican los criterios de validez, los
elementos de motivación y confirmaron la conclusión valorativa,
expuesta en términos de probabilidad, sobre la condición de
creíble del testimonio de la menor. Explicaron con claridad que
la alta deseabilidad social que presentaba la menor, el deseo
de
dar
buena
imagen,
no
sobre
lo
implica
falta
de
credibilidad,
ni
invalida la prueba y las conclusiones. El informe señala que la
menor
ofreció
espontáneo,
aportando
suficientemente
bastante
ocurrido
extenso
información
(folio
y
sobre
rico
115)
los
en
un
relato
detalles,
hechos
y
y
las
circunstancias en las que se producían. A este relato, obtenido
en
la
entrevista
presencial,
los
psicólogas
aplicaron
las
técnicas científicas y los criterios de análisis de validez de
testimonio y alcanzan la conclusión expresada.
La intervención de la perito propuesta por la defensa para
cuestionar el informe emitido por los psicólogos del IMELGA,
lejos de lograr ese fin reforzó en el tribunal la convicción
sobre
la
seriedad
y
rigor
del
informe
oficial.
Esa
perito
criticó el informe del IMELGA afirmando que la menor incurría
en contradicciones en puntos relevantes. Señaló dos. La mención
17
de que bajaba unas escaleras después de la acción, cuando ya
las había bajado previamente. Y la referente al lugar donde
estaba la guitarra de la menor en el momento de los hechos,
señalando que la menor decía en una parte de su entrevista que
llevaba la guitarra. Las dos contradicciones son inexistentes y
su mención lo único que evidenció fue la falta de diligencia de
la perito en la comprensión de los hechos y el acopio del
material. Así, respecto de las escaleras, quedó claro en el
juicio que existen dos tramos de escaleras, uno en el interino
del local y otro en el exterior. Cuando la menor dijo en la
entrevista que después de los hechos bajó las escaleras se
refería
alguno
sin
es
duda
al
segundo
incompatible
con
tramo.
haber
Esa
afirmación
bajado
las
en
modo
escaleras
interiores antes de la acción. Respecto de la contradicción
relativa a si en el momento de los hechos la menor llevaba
consigo la guitarra es inexistente. En todo momento la menor
dijo que no llevaba la guitarra. La perito propuesta por la
defensa se equivocó como consecuencia de haber incurrido en una
evidente negligencia en el examen del material. Ella misma
reconoció en el juicio que lo que examinó era una fotocopia de
la entrevista de la menor que no recogía el texto íntegro, por
no
estar
fotocopiado
parte
del
texto
situado
al
margen
izquierdo. Justamente en esa parte no fotocopiada constaba la
partícula negativa “no”, de modo que donde la perito leyó que
la menor llevaba la guitarra a la espalda, decía justamente que
“no” la llevaba. La contradicción es inexistente y el modo de
actuar de la perito, que no tiene la precaución de obtener una
fotocopia íntegra de la transcripción de la entrevista
en la
que uno de los márgenes no estaba fotocopiado, o de leer los
autos originales para comprobar si falta algo relevante, es
impropio de un profesional diligente, lo que afecta al valor
que cabe conferir a su pericia, en éste y otros extremos.
A todas las demás críticas de la perito propuesta por la
defensa contestaron de modo satisfactorio los psicólogos del
IMELGA. La lectura de la transcripción de la entrevista y de su
18
informe demuestra que se usó la técnica del relato libre, que
no hubo preguntas cerradas y que, en terminos generales, las
realizadas tenían una naturaleza aclaratoria y eran abiertas.
También se observa en esa entrevista, cuya transcripción fue
aportada permitiendo al tribunal y a las partes comprobar el
material esencial de que los peritos extraen sus conclusiones,
otros elementos que avalan la credibilidad del testimonio, como
la descripción de interacciones o la existencia de detalles
ajenos al núcleo de la acción.
Recuerda
valoración
la
de
16
del testimonio del
peculiaridades
estudios
STS
respecto
psicológicos
de
de
octubre
otro
sobre
menor
la
tipo
de
de
2014
que
“La
testimonios.
Los
presenta
materia
ciertas
arrojan
unas
conclusiones y unos cánones y criterios de valoración que no
pueden ser despreciados: debe propiciarse la entrada de esos
elementos
periciales
de
valoración
de
la
credibilidad del testimonio de menores, mediante peritajes de
psicólogos que, sin suplantar la función judicial, coadyuven
con la misma. En otro orden de cosas conviene reseñar que las
declaraciones de los menores son especialmente aptas para ser
objeto
de
dictámenes
sobre credibilidad realizados
por
especialistas en psicología. Hay que situar esa pericia en su
ámbito adecuado y hay que exigir profesionalidad. No cualquier
psicólogo está capacitado para ese tipo de prueba, que, por
otra
parte,
nunca
puede
suplantar
el
papel
del
Juzgador.
La pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir
si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto
con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que
está residenciada en el juzgador. Este no puede abdicar de esa
tarea
actúa
delegándola
con
en
el
psicólogo
profesionalidad,
no
que,
podrá
por
otra
asegurar
la
parte,
verdad
si
o
falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a
los
sistemas,
concurren
o
fiabilidad”.
protocolos
no
y
indicadores
test
de
19
valorativos
fiabilidad
o
convalidados
falta
de
La STS de 6/07/2015, citada por la defensa, no se refiere
a un informe sobre la credibilidad del testimonio, sino a la
declaración de dos peritos que examinaron a una menor para
otro fin, la conveniencia de reanudar la comunicación de la
menor con su madre.
El informe confeccionado por los psicólogos del IMELGA,
profesionales cualificados que actuaron de modo correcto en su
emisión, concluye que concurren indicadores de la credibilidad
del testimonio de la menor, reforzando así la conclusión a la
que llega la Sala tras oír en juicio la declaración de la
menor y del resto de los testigos.
D) la pericial psicológica
En
el
informe
emitido
por
los
psicólogos
del
IMELGA,
aunque no era esa su estricta finalidad, se hace constar que
“existen indicadores de una reacción de cierta ansiedad en
relación con los hechos, aunque el apoyo familiar y la rápida
denuncia han servido de factores psicológicos amortiguadores”.
En el acto del juicio declaró como perito, a propuesta de
la Acusación Particular, la psicóloga Dª. xxx. Trabaja como
psicóloga
infantil
en
el
Departamento
correspondiente
del
Hospital del Barbanza. En el desempeño de su trabajo en ese
hospital público atiende a Xxxx como paciente. La atención a
Xxxx en el aspecto terapéutico la convierte en una testigoperito, lo que no excluye su cualificación y la posibilidad de
tener en cuenta su declaración como elemento corroborador. Dª
S. explicó que lleva tratando a Xxxx desde el año 2014 hasta la
actualidad.
otras
Señala que presenta una sintomatología ansiosa y
manifestaciones
como
temor
a
ser
estigmatizada,
que
presentó insomnio de conciliación y bajo rendimiento académico.
La
perito
considera
consideración
terapéutica
la
carece
creíble
de
finalidad
a
relevancia
de
la
la
en
paciente
el
actuación
pero
proceso,
de
una
por
esta
ser
psicóloga
clínica. Sin entrar en consideraciones sobre la credibilidad lo
que sí cabe afirmar es que la menor presenta una sintomatología
20
que está mejorando, una huella psíquica, compatible con los
abusos sexuales que dice haber sufrido. Lo que constituye una
corroboración objetiva de carácter de la declaración de la
menor.
E) La valoración de las pruebas de la defensa.
No podemos dar por válido el proceso de apreciación de la
prueba
sin
referirnos
también
a
instancia de la defensa.
sus
la
practicada
en
juicio
a
Ya hemos analizado, para descartar de forma contundente
conclusiones,
el
contrainforme
credibilidad del testimonio de la menor.
pericial
sobre
la
En cuanto a los testigos propuestos por la defensa, madres
de otros menores a los que el acusado daba clase y el párroco,
se limitaron a decir que sus hijos estaban contentos y que no
había oído comentarios sobre comportamientos irregulares por
parte de Santiago. Alguna testigo añadió que Xxxx físicamente
aparentaba mayor edad de la que tenía, pero todas las madres
declararon que el acusado, como profesor, sabía la edad de sus
hijos porque la preguntaba cuando contrataban las clases.
La
testigo
xxx
declaró
que
el
acusado
le
comentó
comportamientos anormales por parte de Xxxx y de otra alumna.
En concreto, que le había contado chistes de contenido erótico
y se había subido la falda o mencionado lo bonito que era su
pelo. Esta declaración no resulta creíble. De una parte por la
amistad de la testigo con el acusado, que es su profesor en el
coro. De otra,
se
pusieran
en
llama la atención que es tipo de comentarios no
conocimientos
de
las
madres
de
las
menores
afectadas. Perjudica la credibilidad de estas declaraciones las
imprecisiones y titubeos de la testigo sobre las fechas en que
el acusado le hizo estos comentarios. A lo que se ha de añadir
que se contradice con el propio acusado sobre el orden de los
acontecimientos, al situar el comentario sobre los chistes en
primer lugar, cuando el acusado dijo que antes de los chistes
habían ocurrido los otros hechos. Por último, decir que la
21
madre
de
la
otra
menor
no
fue
informada
de
un
posible
comportamiento irregular por pare de su hija, ni siquiera con
posterioridad a la denuncia.
Aunque la declaración de esta testigo hubiese convenció al
tribunal, que no es el caso, no sería incompatible con que los
hechos hubiesen ocurrido como los narró la menor. Ninguna otra
prueba indica una actitud irregular por parte de la menor, ni
la posibilidad de que para evitar una riña fuese capaz de
inventar y mantener, ante todos, desde un principio y durante
mucho tiempo, una denuncia por abusos sexuales.
CUARTO.- La calificación jurídica
El
resultado
de
la
prueba
y
la
de los hechos
valoración
que
hemos
expuesto conduce a la afirmación de la concurrencia de los
elementos necesarios para la calificación de los hechos como
un delito
previsto
redacción
de
abuso
en
sexual
el artículo
anterior
a
la
sobre
183.1
del
reforma
menores de
Código
trece
Penal,
introducida
por
años,
en
la
la
Ley
Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y a cuyo tenor: "El que
realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un
menor
de
13
años
será
castigado
como
responsable
de
abuso
sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años".
Además, para la ejecución del delito, el responsable se ha
prevalido
de
una
relación
de
superioridad
por
lo
que
es
aplicable el subtipo agravado previsto en el mismo artículo,
en su número 4 d).
Esta ha sido ha calificación que mantuvo el Ministerio
Fiscal
en
acusación
sus
conclusiones
particular
provisionales
y
en
las
la
provisionales
mantuvo
definitivas
en
como
y
definitivas.
sus
La
concusiones
alternativa
a
del
delito de agresión sexual del apartado 3 del mismo artículo
del artículo 183.3.
22
A) El delito de abuso sexual a menores se configuraba como
un atentado contra la libertad o indemnidad sexual en el que
no
concurre
válido
violencia
prestado
por
la
o
intimidación,
víctima
tener menos de trece años. .
que
no
ni
un
consentimiento
puede
otorgarlo
por
Como señala la STS de 18 de noviembre de 2014 (ROJ: STS
4732/2014) "El delito de abusos sexuales del artículo 181.1
del Código Penal está comprendido entre los que constituyen un
ataque
a
la
desprende
del
libertad
tenor
o
indemnidad
literal
del
sexual
precepto
de
que
otro.
Así
describe
se
la
conducta típica como la realización de actos que ataquen a
dichos bienes jurídicos, sin violencia o intimidación y sin
que medie el consentimiento de la víctima. El tipo objetivo
consiste
por
lo
tanto
en
una
conducta
de
naturaleza
o
contenido sexual ejecutada mediante un contacto físico entre
el sujeto activo y el pasivo, excluyéndose los casos previstos
en el artículo 182. Es indiferente que el contacto se realice
por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, o que
sea éste quien lo lleve a cabo, por indicación o acción del
primero, sobre el cuerpo de éste. En el primer supuesto se
comprenden
aquellos
hechos
realizados
ordinariamente
por
sorpresa, sin conocimiento de la víctima y por tanto sin su
aceptación previa. El tipo subjetivo exige el conocimiento de
la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a
su
vez
la
conciencia
de
afectación
del
bien
jurídico.
Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo
tendencial
propósito
tal
ánimo
consistente
de
obtener
concurrirá
precisamente
lo
en
una
que
en
la
el
llamado
satisfacción
la
conducta
explica.
Sin
ánimo
sexual.
del
libidinoso
o
Generalmente,
sujeto,
embargo,
pues
no
es
puede
descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su
propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la
libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin
embargo,
el
propósito
del
autor
sea
diferente
al
antes
referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente
23
para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda
se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto
subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del
peligro creado con la acción, de manera que será suficiente
con
que
el
naturaleza,
autor
puede
conozca
afectar
que
su
conducta,
negativamente
a
por
la
su
propia
libertad
o
indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que
este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la
concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento
antes mencionado será evidente".
Todos estos elementos están presentes en la conducta de
quien, sin violencia o intimidación, circunstancias a las que
no se ha aludido por las acusaciones ni han sido mencionadas
en el acto el juicio, toca a una menor, introduciendo las
manos dentro de la ropa,
en los pechos y en la vagina, actos
de claro contenido sexual que atentan contra la libertad de la
menor.
B)
agresión
Esta
calificación
sexual,
modalidad
descarta
típica
la
existencia
prevista
en
el
de
una
artículo
183.3, en la redacción vigente en la fecha de los hechos, que
se
afirmó
por
definitivas.
Sin
valorado
la
necesidad
acusación
de
expresamente
particular
descender
en
el
ahora
fundamento
en
a
sus
conclusiones
detalles
de
derecho
ya
hemos
segundo,
apartado D) la cuestión fáctica esencial para la aplicación
del número 3 del artículo 181. Por las razones allí expuestas
no
consideramos
vagina.
probada
la
introducción
de
un
dedo
en
la
C) La defensa del acusado planteó la concurrencia de un
error de tipo (artículo 14 del Código penal) que impediría la
aplicación del precepto. El supuesto error consistiría en la
creencia por parte del acusado, basada en la apariencia, de
que la menor tenía más de trece años.
24
Hemos
concluido
al
valorar
la
prueba,
fundamento
de
derecho tercero, apartado B), que el acusado conocía la edad
de
xxx.
Esa
conclusión
descarta
la
existencia
de
un
error
sobre ese elemento típico, sea constitutivo o cualificador de
la infracción penal.
D)
Consideramos
acreditada
la
concurrencia
de
la
circunstancia de prevalimiento, por la manifiesta superioridad
del
acusado
derivada
de
la
diferencia
de
edad
-49
años,
contando la niña con 12 años cuando ocurrieron los hechos y
con 61 el acusado- y de la condición de profesor de música que
tenía
el
acusado,
con
la
confianza
de
la
familia
y
la
comunidad, evidenciada en el hecho de que daba las clases a
cada
menor
individualmente
llave.
Con
estos
en
elementos
un
local
valorados
que
por
él
el
cerraba
con
Tribunal,
la
conclusión de que el recurrente actuó prevaliéndose de una
situación de superioridad manifiesta, que coartó la libertad
de la víctima es lógica y racional. En el presente caso se
cumple
la
doble
superioridad sea,
al
exigencia
mismo
de
tiempo,
que
la situación
notoria
y
de
evidente
(«manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no sólo
percibida
subjetivamente
por
una
de
las
partes,
y
también
«eficaz», es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso
concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de
la persona sobre quien se ejerce.
Los requisitos legales que el texto establece son los
siguientes:
"1º) situación
de
superioridad,
que
ha
de
ser
manifiesta; 2º) que esa situación influya, coartándola, en la
libertad
de
la
víctima,
y
3º)
que
el
agente
del
hecho,
consciente de la situación de superioridad y de sus efectos
inhibidores
prevalga
de
de
la
la
libertad
misma
de
decisión
situación
de
para
la
víctima,
conseguir
se
el
consentimiento, así viciado, a la relación sexual (cfr. SSTS
25
1518/2001,
de
14
de
septiembre , 1312/2005,
7
noviembre, 170/2000, 14 de febrero)".
de
En el caso, además del dato objetivo de la edad de la
menor, y la edad del acusado, ha quedado acreditado, tras la
práctica
de
relación
la
de
prueba,
superioridad
tal
y
como
manifiesta,
ha
sido
pues
el
analizada,
acusado
la
era
su profesor de música y contaba con la confianza de la familia
y la comunidad, evidenciada en el hecho de que daba las clases
a cada menor individualmente en un local que él cerraba con
llave.
Como dice la STS 705/2006 de 28-6, el prevalimiento no
exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues
es
del
la
propia situación
agente
y
la
de
superioridad manifiesta
inferioridad
notoria
de
la
por
parte
víctima,
la
disposición o asimetría entre las posiciones de ambos, lo que
determina por si misma la presión coactiva que condiciona la
libertad para decidir de la víctima; y es el conocimiento y
aprovechamiento consciente por el agente de la situación de
superioridad de la víctima que restringe de modo relevante su
capacidad
de
decidir
libremente,
comportamiento en abusivo.
lo
que
convierte
su
SEXTO.- Autoría.
Del expresado delito es responsable en concepto de autor
el acusado, dada su participación material y directa en los
hechos, que realizó personal y voluntariamente, resultando esta
doble
circunstancia
subjetiva
personal
encuadrable
concepto definido en el artículo 28 del Código Penal
SÉPTIMO.-
Las
circunstancias
modificativas
responsabilidad criminal.
La
defensa
del
acusado
alegó
la
concurrencia
en
de
de
el
la
tres
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:
las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas
y la eximente incompleta, o atenuante analógica, de trastorno
26
de la personalidad. El Ministerio Fiscal se mostró conforme con
la apreciación de la atenuante de reparación del daño. Ni el
Ministerio
Fiscal
concurrencia
ni
de
la
acusación
circunstancias
particular
señalaron
agravantes.
la
Examinamos
a
continuación si concurren las circunstancias invocadas.
A) Reparación del daño
El art. 21.5ª del Código Penal define esta atenuante como
la acción de "haber procedido el culpable a reparar el daño
ocasionado
a
la
víctima,
o
a
disminuir
sus
efectos,
en
cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la
celebración del acto del juicio oral".
La
reparación
relevante,
acciones
pues
no
debe
ser
procede
fácticas,
que
suficientemente
conceder
únicamente
efecto
significativa
atenuatorio
pretender
buscar
y
a
la
minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo
eficiente
y
significativa
daño ocasionado (STS 20-7-15).
a
la
efectiva reparación
del
Pero no puede exigirse que la reparación del daño sea
necesariamente
total,
despreciando
aquellos
supuestos
en
el
que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo,
aunque sea parcial, pues el Legislador ha incluido también en
la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es
indudable que una reparación parcial significativa contribuye
a
disminuir
dichos
efectos.
En
estos
supuestos
de
reparación parcial habrá que atender a su relevancia objetiva
en función de las características del hecho delictivo, del
daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la
víctima.
La
dificultad
reparación parcial,
por
su
para
cuantía,
determinar
ha
de
si
una
considerarse
relevante o significativa a efectos atenuatorios, debe tomar
en consideración la cantidad a indemnizar y la entregada o
consignada, siempre en relación con la capacidad económica del
acusado (STS 18-11-03).
27
En éste caso el acusado ha consignado para pago a la
víctima
la
cantidad
daños
perjuicios.
Ministerio
y
Fiscal
indemnización
de
6.000
consideró
debe
Aunque
ser
euros,
que
suficiente
éste
para
tribunal
superior,
sin
es
la
indemnizar
considere
llegar
que
a
la
que
el
los
la
cantidad
pedida por la acusación particular, ha de reconocerse a esa
reparación parcial, en cuantía significativa y coincidente con
la
pedida
por
el
ministerio
público,
relevancia
para aporracear la circunstancia atenuante.
suficiente
B) Dilaciones indebidas.
Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres
siguientes:
1)
que
Pues
también
la
dilación
sea
indebida;
se
requiere
que
la
2)
que
sea
extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado.
aunque
dilación
no
guarde
proporción con la complejidad de la causa, este requisito se
halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez
que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido
en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el
caso concreto, que es lo verdaderamente relevante (STS de 2 de
junio de 2016).
El tiempo total invertido en la tramitación de la causa,
más de cuatro años, resulta excesivo e indebido. La instrucción
de
la
causa
estuvo
paralizada
durante
largos
periodo
sin
justificación. En concreto, en enero de 2013 (folio 91) se
acordó
la
emisión
del
informe
sobre
credibilidad
del
testimonio, informe que no se recibió en el juzgado hasta el
mes de mayo de 2014 (folio 130 y siguientes). En ese intervalo
de tiempo la única diligencia practicada fue la emisión del
informe
genético
previamente
encargado
al
servicio
de
criminalística de la guardia Civil. Otras paralizaciones, como
las derivadas de la enfermedad padecida por el acusado, que
provocó la suspensión del juico, no son computables. pero la
mencionada y la duración total del proceso son suficientes para
apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante.
28
C) El trastorno de la personalidad.
Se aportó por la defensa un informe pericial derivado de
la exploración psicológica del acusado confeccionado por la
psicólogo
Dª.
xxx.
Concluye
que
tiene
un
trastorno
de
la
personalidad límite y define la personalidad del acusado como
“sensible, con ambivalencia de intereses e impulsiva con rasgos
de
personalidad
inhibida
ya
que
presentan
tendencia
al
retraimiento socia”. En el acto del juicio la perito afirmó que
no creía que impusiera su voluntad a otra persona y que ninguna
personalidad impide nada.
El crédito que merece la perito propuesta por la defensa
quedó seriamente disminuido, en el aspecto subjetivo, por la
falta
de
diligencia
en
que
incurrió
al
confe3ccionar
el
contrainforme sobre la credibilidad del testimonio de la menor,
claramente interesado y basado en fotocopias incompletas de los
documentos. Es algo que no cabe obviar a la hora de valorar el
otro
informe
emitido
por
la
misma
persona
en
éste
procedimiento. Eso al margen, del informe psicológico no se
infiere una anomalía o alteración de carácter psíquico que
afecte de alguna manera, aunque sea mínima, a la capacidad del
acusado
para
comprender
la
ilicitud
del
hecho
o
actuar
conforme a esa comprensión. Más que a eso el interrogatorio de
la defensa parecía querer demostrar que, por su personalidad,
el acusado no podía haber impuesto su voluntad a otra persona.
Olvida que es persona era una menor de edad en situación de
inferioridad por eso y por su condición de alumna del acusado.
Y que, como dijo la perito, ninguna personalidad impide nada.
Hemos declarado probados los hechos atribuidos al acusado. No
hay ninguna prueba de que fueran realizados bajo la influencia
de alguna alteración psíquica.
No cabe apreciar la atenuante.
OCTAVO.- Determinación de la pena.
La pena prevista en el artículo 183.1 del Código penal es
la de dos a seis años de prisión. La prevista en el artículo
29
183.4 d) del Código penal, en la redacción vigente en la fecha
de los hechos, es la anterior en su mitad superior, esto es, de
cuatro a seis años.
La
concurrencia
de
dos
circunstancias
atenuantes,
sin
agravantes, lleva a aplicar la pena inferior en uno o dos
grados
a
la
establecida
en
la
ley,
atendidos
el
número
y
entidad de dichas circunstancias atenuantes (artículo 66 2ª
CP). En éste caso, como la reparación del daño ha sido parcial
y las dilaciones indebidas no son extraordinarias se considera
procedente aplicar la pena inferior en un grado, cuya extensión
es de dos a cuatro años de prisión (artículo 70 2ª CP). La
gravedad del hecho y las circunstancias del delincuente no
presentan peculiaridades significativas, una vez aplicadas las
atenuantes para fijar el margen punitivo propio de la pena
inferior
en
grado.
Se
considera
procedente,
dentro
de
la
extensión mencionada, establecer la pena de dos años y nueve
meses de prisión, por debajo del término medio de la mitad
inferior de la pena.
Asimismo,
se
le
impone
la
pena
de
prohibición
de
comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a menos de 500
metros de xxx, de su domicilio y centro de estudios por un
tiempo de 5 años.
Resulta
procedente
la
imposición
de
la
pena
accesoria
de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo
durante
el
tiempo
de
la
condena,
prevista
en
el artículo
56.1.2º CP y solicitada de modo explícito por el Ministerio
Fiscal y por la acusación particular.
También
especial
se
para
el
impone
la
ejercicio
pena
de
accesoria
la
de
profesión
inhabilitación
de
profesor
de
música, solicitada por la Acusación particular (artículo 193.2
del Código penal), por la relación directa entre el ejercicio
de
esa
profesión
y
el
delito
30
cometido
con
ocasión
de
su
ejercicio
prevaliéndose
de
la
superioridad
que
confiere
respecto delos menores la condición de profesor. .
Se
le
impone
además
la
medida
de libertad
vigilada,
solicitada por la Acusación particular, durante 3 años (art.
192 CP), duración que se fija en atención a que se trata de un
sólo delito cometido por delincuente primario. La medida se
concretará conforme a lo previsto en el artículo 106.2º del
Código Penal.
NOVENO.- Responsabilidad civil
y
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 , 110
concordantes
criminalmente
de
del
un
Código
delito
o
Penal,
falta
los
lo
responsables
serán
también
civilmente, quedando obligados a reparar el daño causado, que
pasa, en este caso, por la indemnización de los perjuicios
materiales y morales causados. En este punto el Ministerio
Fiscal concretó su petición en 6.000 euros, mientras que la
acusación particular ejercitada por la propia víctima interesa
la determinación del resarcimiento por daño moral en la suma
de 60.000 euros.
En el acto de la vista oral se puso de manifiesto la
sintomatología ansiosa padecida por la víctima, hoy en fase de
remisión, con seguimiento de tratamiento psicológico desde el
día de los hechos hasta la actualidad.
Además,
como
establece
la STS.
514/2009
de
20.5,
a
propósito del daño moral en delito contra la libertad sexual:
"En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada
en
esta
Sala
que
"el
denominado
precio
del
dolor,
el
sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad
sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el
daño
moral
no
necesita
estar
especificado
en
los
hechos
probados cuando fluye de manera directa y natural del relato
histórico". El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22
de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales ...
sino de la significación espiritual que el delito tiene con
31
relación a la víctima. Y en relación a la falta de prueba de
que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que
insistir en que los daños morales no es preciso tengan que
concretarse
en
psicológicas
relación
sufridas
con
por
alteraciones
las
víctimas,
patológicas
bastando
que
o
sean
fruto de una evaluación global de la reparación debida a las
mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar
con
pruebas
que
faciliten
la
cuantificación
económica
para
fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su
entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como
las
circunstancias
personales
de
los
ofendidos,
(SSTS
957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras).
En el presente supuesto, aun partiendo de la dificultad
que siempre entraña la cuantificación indemnizatoria del daño
moral,
la
Sala
entiende
que
la
existencia
del
tratamiento
psicológico durante varios años y el resarcimiento del daño
moral ínsito en éste tipo de delitos justifican que se fije la
indemnización en la cantidad de 12.000 euros.
DÉCIMO.- Costas procesales.
Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los
criminalmente
responsables
de
todo
delito
conforme
a
lo
dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal .
Las costas han de incluir las devengadas por la acusación
particular
en
aplicación
de
la
doctrina
jurisprudencial
consolidada (STS 26.11.97, 16.7.98, 15.4.99, 9.12.99, 22.9.00)
que
excluye
únicamente
inútil
o
de
las
cuando
su
superflua
absolutamente
costas
las
actuación
o
heterogéneas
bien
de
haya
la
acusación
resultado
haya
formulado
respecto
de
las
particular
notoriamente
peticiones
conclusiones
aceptadas en la sentencia, lo que en el caso no ocurre.
Por
citados,
todo
sus
lo
expuesto,
concordantes
y
vistos
demás
32
los
de
preceptos
general
y
legales
pertinente
aplicación,
de
conformidad
Constitución en
nombre
de
con
S.M.
conferida por el Pueblo español.
Que
C.S.,
debemos
como
autor
CONDENAR
El
el artículo
Rey,
FALLO
Y
CONDENAMOS
criminalmente
117
por
al
la
acusado
responsable
de
de
la
autoridad
un
SANTIAGO
delito
de abusos sexuales del artículo 183.1 y 4 d) del Código penal
en la redacción vigente en la fecha de los hechos, con la
concurrencia
de
las
circunstancias
atenuantes
de
reparación
del daño y dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS Y NUEVE
MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación
absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo
de
la
condena
y
la
de
inhabilitación
especial
para
el
prohibición
de
ejercicio de la profesión de músico durante el mismo tiempo.
Asimismo,
le
condenamos
a
la
pena
de
comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a menos de
500 metros de xxx, de su domicilio y centro de estudios por un
tiempo de 5 años. Se le impone además la medida de libertad
vigilada durante 3 años.
En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá
indemnizar a Dª. Xxxx en la cantidad de 12.000 euros.
Se
condena
a
D.
Santiago
C.S.
al
pago
penas
de
de
las
procesales, incluidas las de la Acusación Particular.
Para
el
cumplimiento
de
las
costas
prohibición
de
aproximarse y comunicarse se abonará al condenado el tiempo en
que durante la tramitación de la casa estuvieron vigentes esas
prohibiciones con carácter cautelar.
Obsérvese en la publicación de la presente lo dispuesto en
el art. 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
33
Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer
recurso
prevista
de
casación,
por
los
que
habrá
artículos
de
854
prepararse,
y
855
de
en
la
la
forma
Ley
de
Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a
su última notificación escrita.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y
a las demás partes procesales.
Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
34