La tutela cautelar de los derechos en el arbitraje (170 kbytes)

NÚMERO 29. ENERO DE 2013
ISSN: 2254-3805
ARBITRAJE Y MEDIACIÓN
LA TUTELA CAUTELAR DE LOS DERECHOS
EN EL ARBITRAJE
Francisco Javier Carrión García de Parada
Socio responsable del área procesal y arbitraje de EVERSHEDS NICEA
RESUMEN
Los procedimientos arbitrales como mecanismos de solución de divergencias entre personas y entidades responden, como los instados ante la Administración de justicia, al derecho constitucional reconocido a la tutela
judicial efectiva. La salvaguarda de los intereses en juego propició que los
árbitros pudiesen tomar medidas cautelares y, desde la entrada en vigor de
la LEC, jueces y magistrados pueden dictar asimismo medidas cautelares
en procedimientos arbitrales. Esta dualidad se estudia en este trabajo,
donde se exponen el papel de cada actor y las posibilidades de actuación.
Palabras clave: Arbitraje, procedimiento arbitral, tutela judicial, medidas
cautelares.
ABSTRACT
Arbitral proceedings as dispute resolution mechanisms between people and
institutions, such as the proceedings brought before the administration of
justice, respond to the constitutional right to effective judicial protection.
The safeguarding of the interests involved enabled arbiters to take precautionary measures and, after the entry into force of the LEC, judges may
also issue interim measures in arbitration proceedings. This duality is
studied in this paper, which sets out the role of each stakeholder and the
possibilities for action.
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Francisco Javier Carrión García de Parada
Key words: Arbitration, arbitral proceeding, judicial protection, precautionary measures.
SUMARIO
1.
INTRODUCCIÓN.
2.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA.
3.
LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.
4.
VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA TUTELA CAUTELAR ARBITRAL.
5.
REQUISITOS GENERALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
6.
CUESTIONES ESPECÍFICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL
ARBITRAJE.
6.1. Medidas cautelares prearbitrales.
6.2. Importancia de la sede del arbitraje.
6.3. Clases de medidas cautelares.
6.4. Tutela cautelar judicial.
7.
CONCLUSIONES.
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1. INTRODUCCIÓN
Una de las vertientes más importantes del derecho constitucional a la tutela
judicial efectiva es el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, con el
que se pretende garantizar que las personas y entidades que se ven abocadas
a recurrir a la administración de justicia para defender sus derechos, o que son
convocados ante ella por terceros, puedan obtener, en principio de los juzgados y tribunales que integran el poder judicial, una respuesta motivada a sus
pretensiones en un periodo de tiempo razonable. Ese derecho a la tutela judicial efectiva comprende tanto la emisión de decisiones que resuelvan el fondo
de la controversia en toda su extensión, como el dictado de decisiones que
respondan a solicitudes de amparo, o pretensiones, de protección cautelar,
cuando la salvaguarda de los derechos e intereses legítimos de cualquiera de
los contendientes deba anticiparse a un momento anterior a la decisión adoptada tras el pertinente proceso contradictorio. Esa protección cautelar es
igualmente esencial en los procedimientos arbitrales, entendidos como mecanismos de solución de divergencias basados en la autonomía de la voluntad
de las partes y caracterizados por su rapidez y eficiencia.
La necesidad de la tutela cautelar en sede arbitral es cierta, tal y como ha
puesto de manifiesto FERNÁNDEZ ROZAS:
«(…) aunque el proceso arbitral suele ser, en principio, mucho más breve que el judicial es frecuente que se necesite, sobre todo en determinados contenciosos que traen causa contratos de larga duración, un
necesario lapso de tiempo que puede poner en peligro las expectativas
de las partes; y a ello hay que añadir las inevitables y cada más frecuentes tácticas dilatorias que suele emplear una de las partes para retrasar el fallo arbitral, siendo en ocasiones muy difícil acreditar esta intención fraudulenta…»1.
Aun cuando pudiera pensarse lo contrario, la experiencia propia nos enseña
que el riesgo de inejecución, o ejecución frustrada, de las decisiones arbitrales, los laudos, es pareja al riesgo de inejecución, o de ejecución frustrada, de
cualquier sentencia o resolución judicial. Con razón se ha dicho2 que el actor,
en un procedimiento arbitral, queda sujeto a los mismos riesgos de infructuosidad que el demandante en un procedimiento judicial ordinario.
1
José Carlos FERNÁNDEZ ROZAS, «Arbitraje y justicia cautelar», Revista de la Corte española de Arbitraje, vol. XXII, pàg. 34.
2
GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares en el comercio internacional, Ed.
McGraw-Hill, Madrid 1996, pág. 186.
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Como la vida ciudadana y empresarial es proteica, son múltiples las modalidades que podemos imaginar de tutela cautelar necesaria: La orden de continuar
la relación contractual pactada por las partes en exclusiva, el embargo de
inmuebles objeto de disputa, la retención de saldos de cuentas corrientes u
otros activos bancarios, la paralización de las obras en construcción, la prohibición de continuar actividades dañinas para derechos e intereses ajenos, la
conservación o aseguramiento de pruebas relevantes para la decisión de la
controversia y que corran el riesgo de desaparición, la anotación registral de
demandas para evitar la disposición de bienes y prevenir conflictos adicionales
con terceros adquirentes, etc.
El derecho a la tutela cautelar forma parte hoy del derecho a la tutela judicial
efectiva y es, por tanto, un derecho fundamental reconocido en nuestra Constitución (Sentencia del Tribunal Constitucional, entre otras, 238/1992, de 17 de
diciembre [RTC 1992/238] y más recientemente Sentencia del Tribunal Constitucional [Sala Primera] núm. 159/2008, de 2 de diciembre [RTC 2008\159]).
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
En el pasado se planteó el debate de si los árbitros, investidos por acuerdo de
las partes de la autoridad para examinar y resolver sus controversias, debían
tener adicionalmente potestad para dictar decisiones de protección cautelar,
dado que existían unos tribunales de justicia hábiles para adoptarlas.
Los convenios internacionales relativos al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales reconocieron desde hace muchos años la posibilidad de adoptar
medidas cautelares.
En la misma línea positiva, la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional (LMU de 1985) reconocía a los árbitros esa facultad.
Por su parte, los reglamentos de las principales instituciones arbitrales facultan
a los árbitros para dictar medidas cautelares. Podemos citar, a modo de ejemplo, el artículo 25 del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de
Londres, el artículo 23 del Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cámara
de Comercio Internacional, el artículo 21 del Reglamento de Arbitraje de la
Asociación Americana de Arbitraje, el artículo 46 del Reglamento de Arbitraje
de la OMPI o el 26.1 Reglamento UNCITRAL.
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No obstante la evolución internacional indicada, hoy siguen existiendo Estados
de nuestro entorno más próximo como Italia que con carácter general3 no
reconocen a los árbitros esa potestad, que está reservada a los jueces y tribunales de justicia. En concreto, el artículo 818 del Código Procesal Civil italiano
dice: «Los árbitros no podrán conceder embargos, ni otras medidas cautelares».
En mi opinión, la solución mayoritariamente predominante que concede a los
árbitros facultades de decisión cautelar es positiva porque el arbitraje está
basado en el principio de autonomía de la voluntad y las partes, al autorizar
expresamente a los árbitros para ello, o simplemente al firmar el convenio
arbitral o declarar la competencia de una institución arbitral cuyo reglamento
contempla esa posibilidad, están libremente optando por esa solución. El otorgamiento a los árbitros de potestades cautelares es muy conveniente por
cuanto amplía, en beneficio de las partes, las opciones para solicitar y obtener
protección. En cualquier caso y como veremos luego, la intervención decisiva
de los árbitros en el proceso cautelar no excluye en modo alguno la participación de los jueces, antes y después del arbitraje.
De esta manera, la cuestión no se agota en la definición del modelo competencial, porque el tribunal arbitral no existe formalmente, o el árbitro no se
conoce oficialmente, desde que se firma el convenio arbitral, sino desde que
se constituye ese tribunal arbitral, o resulta designado el árbitro y este acepta
la encomienda. El litigio que enfrenta a las partes y la consiguiente necesidad
de tutela cautelar pueden ser muy anteriores y los jueces y tribunales deben
dar respuesta a esa necesidad. En segundo lugar, al carecer los árbitros de
iurisdictio, entendida como facultad no solo de decidir o juzgar, sino también la
adicional de ejecutar coactivamente lo juzgado (imperium), siempre va a ser
necesaria la intervención de los tribunales de justicia a la hora de ejecutar las
medidas cautelares. Existe, finalmente, una tercera intervención de gran importancia de los tribunales, consistente en la revisión limitada de la validez y
legalidad del laudo cautelar.
Como veremos en el siguiente apartado, hoy nuestro ordenamiento jurídico
vigente da respuesta satisfactoria a todas estas cuestiones, e impone así una
cohabitación entre árbitros y jueces que debe ser tan fértil como sus protago-
3
Salvo en el caso contemplado en el artículo 35 del Decreto Legislativo n.º 5/2003, relativo al arbitraje en
las disputas entre los accionistas y/o los accionistas y los directivos de compañías, que permite a los
árbitros adoptar la medida de suspensión de la eficacia de los acuerdos adoptados por la Junta de Accionistas, si previamente se ha contemplado por medio de cláusula expresa incluida en los estatutos de la
compañía que las disputas relativas a los acuerdos de la Junta de Socios se pueden resolver por medio de
Arbitraje.
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nistas deseen. Esto tiene particular trascendencia en los arbitrajes internacionales, en los que las medidas cautelares tienen de ordinario un alcance extraterritorial, y no son muchos los convenios internacionales que prevén el reconocimiento y ejecución de medidas cautelares arbitrales.
3. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
Ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ni en la Ley de Arbitraje de 1988
se contemplaba la adopción de medidas cautelares por los árbitros durante la
tramitación del proceso arbitral. Tampoco se preveía su adopción por los jueces antes o durante el procedimiento arbitral, pero sí en la fase de ejecución
del laudo final. Ante el silencio legal, se plantea un debate sobre si los jueces
podían acordar medidas cautelares para asegurar la ejecución de los laudos
arbitrales y proteger los derechos e intereses legítimos de las partes durante la
sustanciación del procedimiento arbitral.
Antes de que entrara en vigor la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil (en adelante, LEC), las resoluciones judiciales discreparon sobre la posibilidad de que jueces y magistrados dictaran medidas cautelares en el arbitraje: entre las resoluciones contrarias podemos citar el Auto de la Sección 5.ª de
la Audiencia Provincial de Cádiz, de 12 de junio de 1992, el de 2 de septiembre de 1992 de la Sección 12. ª de la Audiencia Provincial de Barcelona y el de
25 de mayo de 1994 de la Sección 15.ª de esa misma Audiencia Provincial.
A favor de esas medidas cautelares se pronunciaron el Auto de la Sección 5.ª
de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 19 de febrero de 1993, de 25 de enero de 1994 de la Sección 16.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, 10 de
diciembre de 1991 de la Sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Madrid y
de 19 de abril de 1994 de la Audiencia Provincial de Sevilla.
La LEC resolvió la cuestión en el art.722, que dispone, a propósito de las Medidas cautelares en procedimiento arbitral y litigios extranjeros:
«Podrá pedir al Tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de
convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales. También
podrá pedirlas quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente
en España; o, en su caso, haber pedido la formalización judicial a que
se refiere el artículo 15 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje; o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la
debida solicitud o encargo a la institución correspondiente según su
Reglamento.
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Sin perjuicio de las reglas especiales previstas en los Tratados y Convenios o en las normas comunitarias que sean de aplicación, también
se podrá solicitar de un Tribunal español por quien acredite ser parte de
un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en un país extranjero la
adopción de medidas cautelares si se dan los presupuestos legalmente
previstos salvo en los casos en que para conocer del asunto principal
fuesen exclusivamente competentes los Tribunales españoles».
De esa manera, desde la entrada en vigor de la LEC, el 8 de enero de 2001,
los jueces y magistrados pueden dictar medidas cautelares en procedimientos
arbitrales. El precepto admite hoy que los jueces españoles: i) dicten medidas
cautelares antes de la iniciación del arbitraje si se lo pide una parte del convenio arbitral; ii) dicten medidas cautelares tras la apertura de un procedimiento
arbitral seguido en España, o para el que se hubiera solicitado su formalización o iniciación en España, y iii) dicten medidas cautelares en relación a procedimientos arbitrales extranjeros, de acuerdo con los tratados internacionales, salvo que los tribunales españoles fueran exclusivamente competentes
para conocer el asunto principal.
La competencia para conocer y decidir las medidas cautelares corresponde al
juez del lugar donde el laudo haya de ejecutarse, o en su defecto, del lugar
donde las medidas deban producir efectos (724 LEC).
Tras la entrada en vigor de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje
(en adelante, LA), y en lo que fue calificado como «una conquista para el sistema»4, los árbitros pueden dictar medidas cautelares a petición de parte. De
esta manera, las partes que han pactado un convenio arbitral pueden solicitar
hoy medidas cautelares indistintamente al árbitro o tribunal de arbitraje, o a los
juzgados y tribunales.
En este sentido, el artículo 23 LA dispone: «salvo acuerdo entre las partes, los
árbitros pueden adoptar medidas cautelares respecto del objeto del litigio».
Como ya anticipamos, en la mayoría de los arbitrajes administrados o institucionales, los Reglamentos de arbitraje facultan a los árbitros para adoptar
esas medidas cautelares. De esta manera, los árbitros pueden dictar medidas
cautelares si i) las partes les han concedido expresamente esa facultad en el
pacto arbitral, ii) las partes no han previsto esa posibilidad en la cláusula compromisoria pero no han denegado expresamente esa facultad de los árbitros, o
iii) las partes han sometido el arbitraje a un reglamento arbitral que les faculta
para adoptar esas medidas.
4
Silvia BARONA VILAR, Medidas cautelares en el arbitraje, Ed. Thomson Civitas; ed. 2006; pág. 69.
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En todo caso, conforme al artículo 23 LA a esas decisiones cautelares que
dicten los árbitros se les aplicarán las normas sobre ejecución forzosa establecidas en la LEC y las normas sobre anulación de laudos recogidas en la
propia LA.
De esta manera, cualquiera que sea el alcance que las partes hayan dado a la
autoridad de los árbitros para adoptar medidas cautelares, la ejecución forzosa
de esos laudos corresponde a los juzgados de primera instancia del lugar
donde se hayan dictado (art. 8.4 LA y 724 LEC).
El Convenio de Nueva York de 1958 (en adelante, CNY) sobre reconocimiento
y ejecución de sentencias arbitrales internacionales no contempla expresamente el reconocimiento y ejecución de las medidas cautelares, pero tampoco
lo prohíbe.
A mi juicio, privar de ejecutividad a un laudo, parcial o final, de medidas cautelares es muy nocivo para la seguridad jurídica internacional, y por eso se impone una exégesis del CNY favorable a esa ejecución. Así resulta en cualquier
caso del art. 23.2 LA que habla de «decisiones arbitrales de medidas cautelares, cualquiera que sea la forma que revistan».
4. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA TUTELA
CAUTELAR ARBITRAL
Esta situación dual implica que las partes puedan optar por acudir al árbitro o
a los jueces para intentar la tutela cautelar de sus derechos. La elección de los
árbitros o jueces depende de muchas circunstancias, pero es posible a priori
analizar algunas ventajas y desventajas relevantes:
Como ventajas de los juzgados podemos citar:
i) el tribunal de justicia es un órgano permanente, al que se puede acudir
en todo momento, incluso antes del inicio del arbitraje (medidas anticipatorias) cuando las medidas adquieren una urgencia reseñable, y el
órgano arbitral, no, pues se constituye, o es designado, ad hoc, para
cada arbitraje. Esta es una primera ventaja para la tutela cautelar judicial;
ii) el tribunal de justicia tiene jurisdicción, de manera que puede no solo
dictar las medidas cautelares sino también ejecutarlas a continuación,
frente al órgano arbitral que solo puede adoptarlas, lo que obligaría al
solicitante a promover dos procedimientos distintos: el declarativo ante
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el órgano arbitral y el ejecutivo ante el tribunal de justicia, con los consiguientes costes y dilaciones;
iii) aun cuando tengan potestad indiscutible para ello, los árbitros casi nunca adoptan medidas cautelares inaudita parte, al entender, con un rigor
no pocas veces exagerado, que el principio de contradicción es sagrado
en el ámbito arbitral. Esa querencia no es tan acentuada en los tribunales de justicia, por lo que esta es una tercera desventaja para la tutela
cautelar arbitral;
Son ventajas indiscutibles de los árbitros:
iv) el órgano arbitral es, generalmente, más ágil y más rápido en la tramitación y decisión de las medidas cautelares, lo que representa una ventaja esencial;
v) iniciado el arbitraje, es más fácil la tramitación y resolución de la medida
cautelar por los árbitros pues tienen más información sobre la controversia y la conveniencia de adoptar las medidas adecuadas en función
del fondo del pleito principal que generalmente ya conocen cuando se
les solicita la medida cautelar;
vi) el árbitro tiene más libertad para seleccionar las medidas cautelares
idóneas pues no está constreñido por ningún ordenamiento jurídico;
vii) mientras la personalidad, conocimientos y fiabilidad personal y técnica
del árbitro o de los miembros del tribunal de arbitraje son conocidos por
las partes, esa circunstancia no concurre en los jueces y magistrados
de aquellos partidos judiciales en los que exista una pluralidad de juzgados de primera instancia entre los que se distribuyan los asuntos por
turno de reparto;
En cualquier caso, es necesario antes de decidir a quién se piden las medidas
cautelares, valorar también: i) quién es el juez competente para tramitar las
medidas cautelares, cuestión que depende del ordenamiento procesal del país
al que se quiere acudir; ii) que según nuestra propia experiencia los árbitros
suelen ser muy reacios a conceder medidas cautelares previamente rechazadas por los jueces, o a modificar las medidas concedidas por estos.
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5. REQUISITOS GENERALES DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES
En el ordenamiento procesal español, la adopción de medidas cautelares exige la concurrencia de tres presupuestos principales.
El primer requisito es la apariencia de buen derecho, fumus boni iuris, que
consiste en que el demandante ha de acreditar que existe una posibilidad
razonable, o una probabilidad, de que su demanda sea estimada. El artículo
728.2 LEC dispone:
«El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con
su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que
conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del
asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su
pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá
ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en
el mismo escrito.»
Define bien este requisito el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid
(Sección 28.ª) de 15 de enero de 2007 (AC 2007\195).
«Si se desea obtener una medida cautelar la parte que la solicita deberá aportar, porque así lo exige la Ley (artículos 728.2 y 732.1 de la LECiv [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892]), justificación suficiente que
revele, siquiera de modo indiciario, que lo más probable es que el derecho que trata de ejercitar en el litigio principal vaya a merecer un juicio
favorable. No se trata de prejuzgar, pero sí de constatar que la pretensión de la parte solicitante tiene el grado de solidez necesario para justificar la concesión de la tutela cautelar.»
No son concebibles las medidas cautelares, que implican una anómala decisión preliminar y que pretenden asegurar la ejecución de un laudo futuro, si
quien las postula no presenta un caso muy razonable a su favor, que reúne
todos los argumentos prima facie para desembocar en un laudo favorable a él,
y cuyos extremos fácticos estén acreditados, preferentemente, por documentos.
Por su parte, el árbitro o juez ha de analizar, preliminarmente y sin prejuzgar o
contaminar una decisión futura que exigirá algo tan importante como es celebrar un juicio en el que serán oídas las partes, testigos y peritos, el debate de
fondo, la controversia principal (the merits of the case) y llegar a la convicción
de que la demanda y sus pretensiones presentan una sólida base fáctica,
probatoria y jurídica.
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El segundo requisito es el peligro por la demora, conocido como periculum in
mora, entendido como la constatación de que existe un riesgo cierto y efectivo
de que durante el transcurso del procedimiento arbitral se haga imposible la
ejecución del laudo, por causas varias: insolvencia del demandado cuando se
trata de pretensiones pecuniarias, desaparición o enajenación del bien litigioso
en los casos de pretensiones específicas relativas a bienes muebles o inmuebles, etc. El artículo 728.1 LEC describe este peligro en los siguientes términos:
«Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere
otorgarse en una eventual sentencia estimatoria».
El auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10.ª) núm. 201/2006 de
24 de abril (AC 2006\1034) define este requisito:
«Peligro en la demora (periculum in mora) es decir, existencia de un
riesgo que amenace la efectividad del proceso y la sentencia, pero no
un temor abstracto a que el eventual fallo estimatorio pueda en su día
resultar inejecutable por circunstancias casuales o provocadas derivadas del transcurso del tiempo, sino un peligro concreto “ad causam” por
las circunstancias tanto objetivas como subjetivas que rodeen la situación material controvertida.»
El requisito del periculum in mora se asocia a una situación de riesgo o urgencia manifiesta y a un peligro de daño grave actual, inminente o futuro que deba
conjurarse por no ser reparable económicamente, o ser muy difícil su reparación; cabe sin embargo también en aquellos supuestos en los que la medida
cautelar pretenda poner fin, o al menos paliar, una situación de daño o lesión
para un derecho o bien jurídico protegido (como puede ser un derecho de
propiedad intelectual o industrial) que tiene una duración temporal. Por eso se
afirma que existe peligro en la demora procesal en tres supuestos: i) riesgo de
daño inminente para una de las partes; ii) riesgo de daño no indemnizable
económicamente y iii) riesgo de una actuación de parte que altere el statu quo
o situación de las partes, con agravación de la disputa (el ejemplo de la ejecución de garantías bancarias es clásico).
El tercer requisito consiste en la prestación por el solicitante de una fianza que
garantice una eficaz reparación económica al demandado para el supuesto de
que, tramitado el procedimiento, celebrado el juicio y analizados los hechos,
valoradas las pruebas y aplicado el derecho material, la demanda y sus pre-
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tensiones no sean acogidas total o parcialmente. El afectado habría sido dañado injustamente por unas medidas cautelares que se habrían demostrado
sobrevenidamente injustificadas, de manera que nacería a su favor el derecho
a ser integralmente resarcido de los daños sufridos. Es por ello que el importe
de la fianza debe ser proporcional a los daños y perjuicios hipotéticos que se
puedan causar al afectado.
Aunque la LEC solo exige al peticionario ofrecer la fianza, en mi experiencia –
cuando la necesidad de las medidas es critica para los intereses de la empresa o de la persona física y el solicitante dispone de medios económicos para
ello– conviene a ese peticionario no solo ofrecer la fianza, sino razonar con
honestidad el importe de los daños que teóricamente podrían causarse a la
parte contraria y aportar desde el primer momento una fianza por importe holgadamente superior. Es obvio que para un juez o árbitro, justificadamente
reacios a dar medidas cautelares pues suponen una anticipación decisoria sin
un previo debate contradictorio sobre el fondo litigioso, es más sencillo concederlas cuando el peticionario demuestra la seriedad de su solicitud, no solo
ofreciendo, sino prestando desde el principio una fianza superior en importe a
la cuantía de los daños y perjuicios razonadamente expuestos. Además, la
presentación anticipada de la fianza evita el trámite ulterior de la concesión de
un plazo procesal para su formalización y aportación al juzgado u órgano arbitral.
6. CUESTIONES ESPECÍFICAS DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES EN EL ARBITRAJE
6.1. MEDIDAS CAUTELARES PREARBITRALES
Una de las cuestiones que se planteaba antes de 2003 era si la solicitud de
medidas cautelares previas a la formalización del arbitraje entrañaba una renuncia al convenio arbitral, y una sumisión tácita a los juzgados y tribunales
ordinarios. De hecho, la mayoría de los reglamentos de instituciones arbitrales
contemplan esta posibilidad (ver pre-arbitral referee en la Corte de Arbitraje
CCI entre otros). Por su parte, el Auto de 8 de octubre 2002 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil (JUR 2002\258373) estableció lo contrario:
«Pues bien, la causa de oposición así formulada ha de ser desestimada
al no poder sostenerse que la solicitud ante los Tribunales españoles de
la adopción de medidas cautelares suponga una sumisión tácita a aquellos y, en consecuencia, una renuncia a la sumisión a arbitraje expresamente pactada.»
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Hoy la cuestión ha quedado clarificada legalmente en el artículo 722 LEC que
dispone: «Podrá pedir al Tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte
de convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales. También
podrá pedirlas quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en
España; o, en su caso, haber pedido la formalización judicial a que se refiere
el artículo 15 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje;…».
Es decir, es perfectamente compatible solicitar a un juez estatal, competente
conforme a la normativa internacional vigente en su país o, en su defecto,
conforme a la normativa nacional de competencia, una medida cautelar prevista en su legislación procesal, aunque para la resolución de las controversias
existe una cláusula compromisoria o pacto arbitral. Particular interés tienen las
medidas cautelares solicitadas antes de la presentación de la demanda arbitral
y consiguiente constitución del tribunal arbitral o aceptación del árbitro, llamadas anticipatorias, máxime cuando la subsistencia de las medidas cautelares
así solicitadas queda de ordinario subordinada a la presentación de la demanda de fondo en un plazo preclusivo de 20 días (artículo 730.2 LEC).
Lógicamente ese requisito para la subsistencia de las medidas no es aplicable
al arbitraje, tal y como dispone el artículo 730.3 LEC: «El requisito temporal a
que se refiere el apartado anterior no regirá en los casos de formalización
judicial del arbitraje o de arbitraje institucional. En ellos, para que la medida
cautelar se mantenga, será suficiente con que la parte beneficiada por esta
lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral».
6.2. IMPORTANCIA DE LA SEDE DEL ARBITRAJE
Las medidas cautelares tienden a proteger los derechos e intereses legítimos
de las partes durante el proceso arbitral y a asegurar la ejecución futura del
laudo. En base al principio de autonomía de la voluntad, que caracteriza al
convenio arbitral, las partes deben pensar cuál es el país cuyos jueces y administración de justicia les ofrecen mayor solvencia y cuáles los derechos
estatales más generosos en materia cautelar y designar a ese país (e indirectamente a sus jueces y normativa cautelar) como sede del arbitraje.
6.3. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES
Las clases de medidas cautelares adoptables en relación a un proceso de
arbitraje son, en mi opinión, exactamente las mismas que en un procedimiento
judicial, y en España son las previstas sin exhaustividad (numerus apertus) en
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el artículo 727 LEC. Se han emitido opiniones5 contrarias a la potestad de los
árbitros de ordenar cautelarmente medidas cautelares reales que afecten a la
libre disposición de bienes, como el secuestro y embargo de bienes, o su administración, intervención o depósito, al entender que esas decisiones afectan
a la disposición de bienes o activos y por ende al derecho de propiedad, lo que
estaría reservado a los jueces estatales que gozan de imperium.
Mi discrepancia es abierta: desde el punto de vista legal, no existe ninguna
disposición en vigor, en la LA, LEC o cualquier otro texto legal, que cercene la
potestad cautelar de los árbitros, o que excluya la adopción por su parte de
cualquier modalidad de tutela cautelar. En el plano conceptual, la limitación
tampoco es admisible, cuando por imperativo legal, i) toda decisión, cautelar o
de fondo, de un árbitro es susceptible de impugnación ante los juzgados y
tribunales de justicia, y ii) su ejecución forzosa exige la intervención de esos
mismos juzgados y tribunales.
De hecho, y como ya anticipamos, los reglamentos de arbitraje de las Cortes
de las instituciones arbitrales más prestigiosas reconocen expresamente la
posibilidad de los árbitros de adoptar medidas cautelares que afecten al derecho de propiedad de las partes sobre sus bienes, o a la disposición de esos
bienes. Así trascribimos,
Art. 25.1.b) y c) del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de Londres:
«Salvo acuerdo por escrito en contrario de las partes, el Tribunal Arbitral, a solicitud de una de las partes, estará facultado para:
a)
decretar la conservación, el almacenamiento, la venta o cualquier otra forma de disposición de cualquier propiedad bajo el
control de cualquiera de las partes y que sea objeto de la materia debatida en el arbitraje;
b)
decretar provisionalmente, y sujeto a la posterior confirmación
de un laudo final, la concesión de cualquier compensación que
el Tribunal pueda conceder a las partes en el laudo final, incluido el pago de una cantidad dineraria o la venta de una propiedad entre las partes.»
5
Eduardo SILVA ROMERO, «Adopción de medidas cautelares por el juez y por el árbitro»; II Congreso
Internacional del Club español del Arbitraje. El Arbitraje y la jurisdicción. 17-19 de junio de 2007.
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ARBITRAJE Y MEDIACIÓN
La tutela cautelar de los derechos en el arbitraje
Art. 21.1 del Reglamento de Arbitraje de la Asociación Americana de Arbitraje:
«A solicitud de cualquier parte, el tribunal podrá tomar aquellas medidas
provisionales necesarias, incluyendo mandamiento de hacer o no hacer
y medidas para la protección o conservación de propiedad.»
Art. 46.b) del Reglamento de Arbitraje de la OMPI:
«A petición de cualquiera de las partes, el Tribunal, si considera que las
circunstancias excepcionales así lo exigen, podrá ordenar a la otra parte que proporcione una garantía, en la forma determinada por el Tribunal, para asegurar los resultados de la demanda o la reconvención, así
como para asegurar las costas a que se hace referencia en el artículo
72.»
Art. 26.1 Reglamento UNCITRAL:
«El tribunal arbitral podrá, a instancia de una de las partes, otorgar medidas cautelares.»
Existen otros reglamentos que no contemplan explícitamente esa clase de
medidas cautelares reales, pero mencionan la facultad de los árbitros de adoptar «cualesquiera medidas cautelares o provisionales que (el árbitro) considere
apropiadas» (art. 23.1 Reglamento Corte de Arbitraje CCI).
6.4. TUTELA CAUTELAR JUDICIAL
Vamos a analizar a continuación ciertas cuestiones relevantes en el ámbito de
las medidas cautelares dictadas por los jueces y tribunales de justicia en relación a un procedimiento arbitral.
1. Momento para solicitar las medidas cautelares: La regla general es al tiempo de presentar la demanda, pero también se pueden pedir antes (si hay urgencia y necesidad), o después, acreditando los nuevos hechos (art. 730
LEC). En cualquier caso, dada la accesoriedad de las medidas cautelares
respecto del procedimiento principal, y la conveniente prevención del abuso de
la tutela cautelar, las medidas cautelares predemanda decaen si esta no se
presenta dentro de los 20 días posteriores a su adopción, salvo que se haya
pedido la formalización judicial del arbitraje o arbitraje institucional, en cuyo
caso basta con acreditar que se llevan a cabo todas las actuaciones tendentes
a poner en marcha el arbitraje. El precepto citado coincide con el artículo
11.3.º LA.
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Sin embargo, como quiera que con el laudo definitivo termina el arbitraje (art.
38.1.º LA), a partir de ese momento la parte beneficiaria del laudo solo puede
pedir medidas cautelares a los juzgados y tribunales.
2. Requisitos de las medidas cautelares. Los requisitos de las medidas cautelares son los analizados anteriormente: i) peligro de demora procesal, ii) apariencia de buen derecho, iii) caución, y iv) ausencia de tolerancia injustificada
durante largo tiempo (art. 728.1.º LEC).
3. Las decisiones del juez favorables o desfavorables a las medidas cautelares, o adoptadas tras la oposición, son apelables sin efecto suspensivo (arts.
735, 736 y 741.3.º LEC), pero no son susceptibles de recurso extraordinario de
casación o infracción procesal. Así lo confirma el Auto del Tribunal Supremo
(Sala de lo Civil, Sección 1.ª) de 29 de noviembre de 2011 (JUR
2011\421213):
«Es criterio reiterado de esta Sala que únicamente son susceptibles de
recurso de casación las sentencias dictadas en segunda instancia por
las Audiencias Provinciales (art. 477.2 LEC 2000), lo que excluye el recurso cuando la resolución dictada sea un auto o cuando debió adoptarse esa forma, en función de la recaída en la primera instancia (art.
456.1 LEC 2000). Resulta claro, por tanto, que en el régimen de recursos de la Ley 1/2000, el de casación y, mientras dure el régimen provisional de la Disposición Final Decimosexta, también el extraordinario
por infracción procesal, están limitados a las sentencias dictadas en segunda instancia, lo que exceptúa siempre los autos. El art. 483.2 LEC
2000, en su apartado 1.º dispone que procederá la inadmisión del recurso de casación si, pese a haberse tenido por preparado el recurso,
este fuere improcedente, por no ser recurrible la sentencia o por cualquier defecto de forma no subsanable en que se hubiere incurrido en su
preparación, añadiendo en el apartado 4 que si la Sala entendiere que
concurre alguna de las causas de inadmisión, dictará auto declarando la
inadmisión del recurso de casación y la firmeza de la resolución recurrida.(…)
En materia de medidas cautelares, únicamente cabe el recurso de apelación (vid. arts. 735.2, 736.1 y 741.3 LEC 2000 ), lo que patentiza que
en el régimen de la LEC 1/2000, de 7 de enero, estas resoluciones están excluidas de acceso a los recursos extraordinarios, dado que la resolución recaída en el proceso cautelar no es equiparable al dictado en
el proceso declarativo poniendo fin a la primera instancia, por lo que
tampoco es “Sentencia de segunda instancia” la dictada por la Audiencia Provincial, que en estos casos debe calificarse como recaída en
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grado de apelación, de tal modo que, la resolución recurrida no es susceptible de acceso a la casación, no solo por haber adoptado la forma
de auto, sino porque la consecuencia sería la misma si hubiese adoptado la forma de sentencia, lo que por otra parte, es acorde con la celeridad requerida por el procedimiento de medidas cautelares, según ya se
ha indicado por esta Sala (vid. AATS de 22 de marzo y veintiocho de
junio de 2005 en recursos 75/2005 y 559/2005 entre otros).»
4. Solicitudes de medidas cautelares procedentes del extranjero: La práctica
totalidad de los reglamentos de arbitraje de las principales cortes internacionales6 prevén la adopción de medidas cautelares por los árbitros.
El art. 722 LEC prevé la posible adopción de medidas cautelares por los jueces y tribunales españoles en relación a procedimientos arbitrales seguidos en
el extranjero, con respeto a lo dispuesto en los convenios y tratados internacionales vigentes. La competencia corresponderá a los jueces y tribunales
competentes para ejecutar el laudo, o en su defecto, los del lugar en que las
medidas cautelares se deban ejecutar.
7. CONCLUSIONES
1.
La tutela cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.
2.
La LEC autoriza a los juzgados y tribunales de justicia en controversias
sometidas a arbitraje, o cuando existen procedimientos arbitrales pendientes de formalización o en curso, para adoptar y ejecutar medidas
cautelares.
3.
Salvo pacto en contrario de las partes, los árbitros designados en un procedimiento arbitral pueden adoptar medidas cautelares.
4.
Al carecer los árbitros de imperium, las medidas cautelares adoptadas
por los árbitros habrán necesariamente de ser ejecutadas por los juzgados y tribunales de justicia, a quienes corresponde también la revisión limitada de la validez de las medidas cautelares adoptadas por los árbitros.
6
Art. 25 del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de Londres; art. 23 del Reglamento de la
corte Internacional de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio y art. 21 del Reglamento de
Arbitraje de la Asociación Americana de Arbitraje.
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5.
Corresponderá a las partes enfrentadas en un arbitraje, o vinculadas por
un convenio arbitral, decidir si solicitan las medidas cautelares a los jueces y tribunales o a los árbitros una vez designados.
Los requisitos de las medidas cautelares a adoptar por los jueces y tribunales
y por los árbitros son comunes: i) apariencia de buen derecho, ii) peligro por la
mora y iii) prestación de caución suficiente.
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