ResumenPunitivedamages

Resumen “Punitive Damages: An economic analysis”
Algunos términos que aparecen en todo el texto:
Daños Punitivos: Son multas cuya aplicación va más allá del propósito de compensar a la víctima,
sino que principalmente buscan desincentivar a los agentes, potenciales infractores, para que no
actúen de determinada manera, a través de un costo en dinero. Su aplicación da lugar a muchos
problemas dado que se tiene que expresar en dinero algo que es subjetivo, además de que no se
tiene que perder de vista el objetivo principal de que exista este mecanismo: maximizar el bienestar
social.
Daños compensatorios: Es lo que normalmente se entiende cuando se debe cobrar una multa a
un infractor. Un daño compensatorio es el que deja “igual” a la víctima, es decir la compensa
totalmente por el daño que sufre. El daño punitivo es siempre mayor que el daño compensatorio.
Introducción: El objetivo del texto es desarrollar un conjunto coherente y relativamente simple de
principios que determinen cuándo los daños punitivos deben ser aplicados y cuál es su medida
óptima, además de analizar contingencias particulares que pueden surgir y dificultades en la
aplicación.
Se consideran los dos objetivos fundamentales a los que apuntan los Daños Punitivos (D.P.):
DESINCENTIVAR Y CASTIGAR.
El texto se divide básicamente entre el análisis del primer objetivo y el segundo.
DESINCENTIVAR. La premisa básica es que (pg.873) para conseguir un nivel apropiado de incentivos los
infractores deben pagar por el daño que su conducta genera, ni más ni menos. Si los infractores
pagan menos que el monto del daño que causan, se está sub-desincentivando la actividad riesgosa de los infractores –
las precauciones que se toman son inadecuadas, los precios de los productos muy bajos y las actividades riesgosas se
llevan a cabo en una cantidad excesiva. A la inversa, si los infractores deben pagar más de por el daño que causan,
precauciones innecesarias pueden ser tomadas, los precios de los productos riesgosos excesivamente y altos y actividades
riesgosas pero socialmente beneficiosas pueden ser innecesariamente no llevadas a cabo.
Otra premisa es: el D.P. debe ser mayor que el daño compensatorio. Concretamente, el D.P. se
calcula según la siguiente fórmula:
Cuando un infractor tiene ciertas chances de evitar responsabilidades, el nivel apropiado de
MULTAS TOTALES que se le deben imponer, si es hallado culpable, es el daño que efectivamente
realiza multiplicado “por la recíproca de la probabilidad de ser hallado”. Por ejemplo, si el daño se
calcula como de $100 y la probabilidad de ser hallado culpable es 0.25 entonces la multa total deben
ser los $100 multiplicados por (1/0.25=4) entonces, multas totales = $400. En consecuencia, en
promedio, el infractor va a pagar por el daño que causa cada vez que es atrapado, y los incentivos
funcionan adecuadamente. Las multas totales se conforman, entonces, por:
DAÑOS COMPENSATORIOS (100) + DAÑOS PUNITIVOS (300) = 400
CASTIGAR. En relación a este objetivo los autores plantean que el objetivo debe ser
concretamente castigar a los INDIVIDUOS que son hallados culpables. Los autores argumentan
que si se le aplican D.P. a las firmas con el objetivo de castigarlas las consecuencias no son
socialmente deseables.
Desincentivar: Teoría Básica.
Por desincentivar se entiende que la perspectiva de tener que pagar daños en el futuro tiene en el
comportamiento de los agentes un efecto disuasorio. Es necesario dividir entre casos donde el
infractor realiza el acto sabiendo que va a ser descubierto necesariamente y casos en los cuales el
infractor puede no ser encontrado culpable. Después se aclaran algunos detalles, pero los puntos
más importantes son el A y el B.
A. Incentivos óptimos cuando el infractor es hallado culpable con certeza. En estos casos se busca que
el daño que debe pagar el infractor sea igual al daño que realiza, dado el argumento de la
introducción. En este caso, dado que la probabilidad de ser hallado culpable es 1, entonces el daño
total es igual al daño compensatorio. Razones:
1. Es un incentivo óptimo en el sentido de que las precauciones que toma el infractor no son ni
excesivas ni insuficientes.
2. A través del sistema de precios (el monto de la multa) el individuo enfrenta en su propio análisis
costo-beneficio el daño que el pone en el mercado, para los demás, como un costo en su propio
bolsillo.
3. Además de que se toman las precauciones óptimas socialmente, el nivel de actividad en el cual se
llevan a cabo las actividades riesgosas también es óptimo. Por ejemplo, en el caso de las horas en
las que se maneja. Si los D.P. por accidentes fueran muy altos la gente no usaría los autos, lo cual es
óptimo que se haga: a la vez, si no hubiera multas por manejar rápido la gente manejaría más rápido
de lo adecuado.
B. Incentivos óptimos cuando existe la chance de que el infractor escape a la responsabilidad.
Para calcular daños punitivos hace falta un multiplicador que convierta el daño compensatorio en
otra cosa, para eso está la fórmula dada en la introducción: Los daños totales impuestos al infractor deben
ser iguales a los daños totales multiplicados por la recíproca de la probabilidad de que el infractor sea hallado
culpable.
C. ¿La reprochabilidad moral de una acción justifica mayores daños punitivos que los que arroja en
principio la fórmula?
No, hacer depender los daños punitivos de la moralidad de una acción distorsionaría los fines a los
que apunta el derecho punitivo. Primero, D.P. excesivos pueden ser impuestos cuando una acción
moralmente incorrecta ocurre en situaciones en las cuales el infractor es encontrado culpable con
seguridad. Ejemplo: un cirujano se olvida un bisturí adentro del paciente. En este caso no harían
falta aplicar D.P.
Por el contrario también puede llevar a que no se tengan en cuenta cuando la acción es
moralmente correcta, es decir, el infractor se involucra en una acción que causa daño pero que no
es inmoral.
Se hace, sin embargo una excepción, y es cuando el infractor se beneficia de conductas
consideradas socialmente ilícitas, que es cuando éste deriva utilidad del sufrimiento de otra
persona en sí mismo, cuando el infractor infringe el daño porque alguien va a sufrir como
consecuencia. En estos casos la reprochabilidad moral de dichas actividades justifica D.P. que
excedan los daños compensatorios, en lo que sería una “multa” por beneficiarse de cosas
socialmente inadecuadas.
D. La riqueza de los acusados, ¿debe ser tenida en cuenta a la hora de establecer el volumen de los
D.P.?
Cuando se aplica a individuos, generalmente no. La única excepción es cuando se quiere
desincentivar, por medio del tamaño de la multa, a que los individuos no realicen actividades
socialmente ilícitas como lastimar por placer. Es una excepción ya que, dado el fin (que involucra
evitar que la persona haga eso que quiere hacer), y la importancia que los individuos le atribuyen al
dinero es decreciente según qué tan ricos sean entonces para que un individuo rico no lastime por
placer se le tiene que imponer una multa más alta que a uno que es pobre. Obviamente, en términos
marginales.
Cuando se aplica a corporaciones, o firmas, no hay ninguna diferencia entre firmas grandes o
pequeñas ya que para todas ellas el fin es el mismo, maximizar el beneficio, y van a hacer frente a la
optimización de la misma manera.
E. Daños potenciales vs. Daños efectivamente ocurridos.
Hay dos razones por las cuales en el cálculo de D.P. sólo hay que tener en cuenta los daños que
efectivamente ocurren y no los “potenciales”, o sea, los que podrían haber ocurrido. En el caso de
una petrolera que derrama litros de petróleo en el mar no se puede imponer una multa que “tenga
en cuenta lo que podría haber sido un desastre mayor” dada la opinión de los autores. Las razones
son:
A. En la práctica esta táctica se utiliza para moderar para arriba pero no para abajo. Es decir, los
jueces, siguiendo con el ejemplo de la petrolera, son susceptibles a usar este tipo de razonamientos
cuando el desastre “podría haber sido peor” pero es poco creíble que lo utilicen en el sentido
contrario, es decir reduciendo las multas a una empresa dado que el desastre “podría haber sido
menor”.
B. Este tipo de procedimientos incrementaría mucho los costes judiciales de la aplicación de los
D.P. con lo cual concluimos que es mejor no tenerlos en cuenta y que se apliquen, en más
oportunidades, los D.P.
F. ¿Aspiramos a que el sistema de D.P. tenga en cuenta las ganancias que deriva el infractor de la
falta que comete – es decir, es un factor a tener en cuenta dado el fin de incentivos, y no el del
castigo?
Se concluye que establecer daños iguales al daño causado es lo adecuado incluso cuando la ganancia
que deriva el infractor de la falta es mayor que el daño que causa… una excepción es, nuevamente,
el caso en el que el infractor obtiene ganancias de una actividad socialmente ilícita, caso en el cual
extraer la ganancia que este obtiene es un fin socialmente deseable.
G. Costes judiciales en la aplicación.
El tema surge dado que muchas veces lo que desincentiva a los individuos de involucrarse en
asuntos judiciales (lo que lleva a que baje la probabilidad de que el infractor sea denunciado, como
en el caso FORD que vimos en clase). Algunas cortes sugirieron que si se tienen en cuenta los
costes judiciales a la hora de la indemnización entonces los D.P. van a estar en su nivel óptimo y no
van a quedar juicios sin hacer.
La respuesta de los autores es que no hace falta y que el nivel de juicios que involucran D.P. es
óptimo sin incluir estos, por más pobre que parezca el argumento. (pg. 923)
H. ¿Qué pasa si más de una persona hace juicio por el mismo asunto (caso FORD)?
Este punto es importante porque muchas veces la cantidad de gente que empieza juicio por un
tema es un indicador de la probabilidad de que una infracción sea notada, lo que influye en el valor
del multiplicador que, como se dijo antes, indica el volumen de los D.P.
Los autores sugieren que el pago del infractor sea en un depósito bancario de tal manera que si
después más personas hacen juicio por el mismo hecho el pago se realice a partir de allí. Si nadie
más figura, entonces será solamente la primera persona la que acceda al depósito. Si son más los
demandantes, por un lado, el monto que se le debe pagar a cada uno baja y en todo caso el infractor
puede depositar más dinero. Lo importante del punto es la dinámica: cuanta más gente acuse un
mismo hecho, se deduce que es más probable que fuera identificada la infracción y por lo tanto baja
el nivel del multiplicador.
I. ¿Deberían existir empresas aseguradoras que hagan que las empresas reduzcan sus riesgos,
pagando una cuota fija, para luego estar blindados ante multas por daños punitivos, así como uno
se asegura por riesgo de robo o de incendio?
Por supuesto, el mercado lo puede todo. Permitir la compra y venta de seguros por responsabilidad
ante D.P. es socialmente deseable. Elevan el bienestar de potenciales infractores, dado que
libremente eligen asegurarse, mientras que no perjudican a las potenciales víctimas: éstas serán
compensadas de igual manera, lo único que cambia es de donde viene la plata.
J. Terceras personas vs. Consumidores directos.
Este punto hace al status de la víctima de la infracción. Los autores consideran que es un punto
importante, ya que cuando las víctimas son consumidoras la necesidad de D.P. es menor. La razón
para esto es que cuando las víctimas son consumidores existe un momento anterior al de la compra
en el cual la firma establece el precio y se preocupan de que exista la cantidad de justa de riesgo
como para que le compren los productos. Si no toma ninguna precaución es previsible que no le
compre nadie: ejemplo, imaginemos una firma que produce ruedas para autos inseguras, o
medicinas sin control de calidad. En conclusión, cuando las víctimas son consumidores se asume
que el riesgo está presente en el precio que paga la víctima y entonces la necesidad de D.P. se ve
reducida. La situación es totalmente diferente si la víctima es un tercer partido.
K. ¿Está bien que haya componentes del daño que no estén incluidos en el cálculo de los daños
punitivos? Ejemplo, el valor de la vida humana, de una parálisis total, de un objeto con valoración
sentimental.
En opinión de los autores, para que no haya distorsiones, no se debe incluir entre los D.P. aquello
que no se incluya en el concepto de daños compensatorios. Es decir aquello que no se entienda que
forme parte de la compensación no debe aplicarse a la fórmula del multiplicador.
Si hay que hacer alguna reforma al dominio de lo que debe ser restituido por medio del derecho
debe ser objeto de análisis del derecho compensatorio.
L. En relación al punto anterior, los autores se preguntan si hay aspectos que no están sujetos al
derecho punitivo como pueden ser los daños más personales o sentimentales.
La respuesta es que no hay diferencia entre un punto estrictamente económico y los que “no lo
son”. Se debe calcular el daño en dinero y luego aplicar la fórmula.
Castigar
Es uno de los dos objetivos que persigue la aplicación de D.P. El otro, ya aclarado, es el de
desincentivar las actividades riesgosas. Se asume que este objetivo se deriva en última instancia del
placer, o la satisfacción, que la gente obtiene de ver agentes culpables o inmorales siendo castigados.
Se hace necesario dividir entre infractores individuales, personas físicas, y empresas. Cuando es
una persona el fin de castigar se lleva a cabo satisfactoriamente y no hay mayores problemas. En
cambio, cuando se trata de una firma la que comete la infracción entonces es muy poco probable
que se pueda “castigarla”.
Si el fin es castigar a la firma como tal, como entidad, los autores dicen que la pretensión es
absurda ya que se estaría buscando “castigar al árbol que cae sobre una persona”. Más coherente,
por el contrario, es la visión de querer castigar a los individuos dentro de una firma, a los empleados
responsables. Las dificultades que surgen al respecto son:
1. La dificultad de las firmas, muchas veces, en identificar quién es el responsable concreto de una
acción dado la interdependencia de los sectores productivos y que cada parte realiza, por lo general,
una parte de cada acción o de la producción entendida en su conjunto.
2. Imponer daños punitivos a la empresa, además de los daños compensatorios no cambia la
cuestión ya que la firma siempre va a tratar de castigar al empleado lo más que este pueda soportar
(dado su fin de maximizar beneficios) y no cambia mucho el daño total que deba pagar, el extra que
deba pagar por encima de lo que le puede exigir al empleado. Se entiende que los activos de los
empleados son reducidos en relación a los de la firma.
3. Muchas veces transcurre tiempo hasta que las consecuencias riesgosas de un bien salen a la luz, y
las empresas responsables de ciertos bienes o servicios riesgosos desaparecen (caso Sofovich visto
en clase, caso del asbesto) y no hay a quién hacer la denuncia.
4. Este es el punto más importante, y dice que cuando una firma tiene que hacer frente a las multas
que representan los D.P. por lo general los que se ven perjudicados son los accionistas y los
consumidores, los primeros debido a una disminución en los dividendos y los segundos a través de
una suba en los precios. Esto ocurre dadas las dificultades que se explicaron más arriba de
identificar a los verdaderos culpables.
En consecuencia, se castiga a gente que no es culpable por el hecho ocurrido.
Conclusiones (lo copio textual)
En este artículo se discuten dos propósitos fundamentales de los D.P. – desincentivar y castigar – y
se llega a conclusiones acerca de su implementación.
La conclusión central con respecto al punto de los incentivos es muy simple conceptualmente. Los
D.P. deben ser impuestos cuando los infractores tengan alguna chance de escapar a la justicia por
los daños que cometen. En particular, los D.P. deben ser configurados en tal nivel que la multa
esperada que deban afrontar los infractores sea igual al daño que causan, en consecuencia haciendo
que el daño que paguen, en promedio, sea igual al daño que infringen en la sociedad. Esto implica
una fórmula muy simple para calcular los D.P. según la cual cada daño es multiplicado por un
factor que representa la probabilidad de escapar a la justicia. Si los D.P. son calculados siguiendo
esta fórmula las precauciones tienden a ser óptimas, además de serlos los precios de los productos y
los incentivos a participar en actividades riesgosas. Además se discute un “rationale” (conjunto
racional de principios) de incentivos que va más allá de la posibilidad de escapar a la justicia: los D.P
pueden ser necesitados para desincentivar a los individuos que derivan utilidad de actividades
socialmente ilícitas (hacer sufrir) para que no las lleven a cabo. Este sistema no aplica para las
firmas.
La teoría propuesta no solo incluye un múltiplo concreto para la aplicación de los D.P. sino que
además sugiere muchos puntos polémicos que pueden surgir en la práctica y que algunas veces
tienen que ver con consideraciones morales. Principalmente, se destaca el punto de si la
reprochabilidad moral de una acción debería ser un factor a tener en cuenta cuando se calcula el
volumen del D.P. La respuesta, en general, es que no, a menos que se trate de un acto “socialmente
ilícito”.
Un corolario del análisis es que la imposición de D.P. cuando no se justifica en fines de modificar
los incentivos tiene consecuencias perjudiciales para la sociedad. Estas consecuencias toman
alternativamente la forma de excesivas precauciones e inapropiados incentivos a las firmas en
participar en actividades socialmente benéficas. En el caso de las firmas esto toma la forma de
precios excesivamente altos y el retiro de bienes del mercado que la gente desea.
Con respecto al objetivo de castigar, se observa que la conexión entre D.P. y el castigo es
relativamente directa si el acusado es un individuo. La conclusión es contraria cuando se aplica a
firmas, y lo que se busca es sancionar a los empleados responsables. Ocurre que la imposición de
D.P. a las firmas puede no resultar en el castigo de los empleados culpables sino que usualmente
tenderá a penalizar a los accionistas y a los consumidores – actores que no reconocemos como
culpables.
Todavía no se habló de qué debe hacerse cuando los diferentes objetivos señalan niveles de D.P.
distintos. Es evidente que el mejor nivel de D.P. debe implicar un compromiso entre los niveles que
son óptimos según cada objetivo visto por separado. Así, si según el primer objetivo los D.P.
debieran ser de $1000 y según el objetivo de castigar, debieran ser de $2000 entonces es claro que al
final debería estar entre estas dos cifras. Al respecto, cabe decir que depende de la importancia
relativa que tenga cada uno de los objetivos propuestos en el caso particular.