606/2016 - Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas

MINISTERIO
DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 554/2016
Resolución nº 606/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 22 de julio de 2016.
VISTO el recurso interpuesto por D. J. D. B. y D. A. P. T., en representación de MOLNLYCKE
HEALTH CARE, S.L., contra el acuerdo de adjudicación del procedimiento de “Suministro de
materiales sanitarios de cobertura quirúrgica desechable en Hospital Intermutual de Euskadi”,
convocado por el Hospital Intermutual de Euskadi, Centro Mancomunado de Mutuas
Colaboradoras con la Seguridad Social, nº 291, este Tribunal en sesión del día de la fecha ha
adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El Hospital Intermutual de Euskadi, Centro Mancomunado de Mutuas Colaboradoras
con la Seguridad Social, nº 291, convocó mediante anuncio publicado en la Plataforma de
Contratación del Sector Público de 26 de febrero de 2016 y en el Diario Oficial de la Unión
Europea, la licitación del contrato de suministro de materiales sanitarios de cobertura quirúrgica
desechable en el Hospital Intermutual de Euskadi.
Segundo. La licitación se ha desarrollado de conformidad con los trámites previstos en el texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre (en lo sucesivo, TRLCSP), y demás legislación aplicable en materia
de contratación.
Tercero. Por acuerdo del órgano de contratación de 6 de junio de 2016 se adjudicó el contrato a
la mercantil MEDLINE INTERNACIONAL IBERIA, S.L.U.
Cuarto. Frente este acuerdo de adjudicación de la mercantil MOLNLYCKE HEALTH CARE, S.L
ha interpuesto el presente recurso especial en materia de contratación.
AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
[email protected]
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De acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP, se solicitó del órgano de contratación
la remisión del expediente, habiendo sido recibido acompañado del correspondiente informe de
fecha de 28 de junio de 2016.
De conformidad también con el artículo 46.3 del mismo texto legal, se notificó el recurso a los
demás licitadores del procedimiento para que en el plazo de cinco días hábiles formularan las
alegaciones y presentaran los documentos que a su derecho convinieran. La mercantil
adjudicataria, MEDLINE INTERNACIONAL IBERIA, S.L.U., ha presentado las mismas por escrito
de fecha 11 de julio de 2016.
Quinto. El 30 de junio de 2016, la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, resolvió
mantener la suspensión automática del expediente de contratación, producida como
consecuencia de lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP, de forma, que según lo previsto en
el artículo 47.4 del mismo texto legal, sea la resolución del recurso la que acuerde el
levantamiento.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. De acuerdo con el art. 41.5 del TRLCSP, este Tribunal es competente para conocer del
recurso especial en materia de contratación, toda vez que el órgano de contratación es un poder
adjudicador vinculado a la Administración General del Estado sin consideración de
Administración Pública (artículo 3 TRLCSP).
Segundo. La interposición se ha producido dentro del plazo legal del artículo 44 del TRLCSP, al
no haber transcurrido más de quince días hábiles entre la fecha de notificación del acto
impugnado y la de presentación del recurso.
Tercero. El recurso se interpone contra el acuerdo de adjudicación adoptado en el seno de un
proceso de licitación relativo a un contrato de suministros sujeto a regulación armonizada, y por
tanto susceptible de este recurso especial en materia de contratación, conforme al artículo 40,
apartados 1 y 2, del TRLCSP
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Cuarto. El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP, al tratarse de una empresa que ha concurrido al
procedimiento de licitación de referencia.
Quinto. En cuanto al fondo del asunto se refiere, se formulan por el recurrente las siguientes
alegaciones: falta de claridad y de precisión de los pliegos, falta de motivación del informe
técnico y error sustancial en la valoración de las ofertas, y en último lugar, el incumplimiento de
la oferta del adjudicatario.
Comenzando por la primera alegación, la relativa a la falta de claridad y precisión de los pliegos,
en particular en la parte de los mismos relativa a los criterios de valoración, con carácter previo a
conocer su contenido que nos permitirá efectuar el análisis correspondiente y llegar a la
conclusión de si son o no conformes con el ordenamiento jurídico, vamos a conocer la
manifestación que sobre esta alegación ha efectuado el órgano de contratación.
Así, en su informe manifiesta éste que “un licitador que ha aceptado los Pliegos y se ha
presentado a la licitación, no puede pretender cuestionarlos en el momento de impugnar el acto
de adjudicación”, no alcanzando tampoco a comprender por qué califica los pliegos como
imprecisos y faltos de rigor, al ser claro que los mismos contienen los criterios de valoración y
requisitos básicos en los que posteriormente se sustentará la valoración de las ofertas.
En idéntico sentido se pronuncia la mercantil adjudicataria en su escrito de alegaciones
presentado en plazo, señalando que el motivo alegado contra los pliegos debe ser desestimado,
toda vez que la presentación de la oferta, sin la impugnación de los pliegos dentro del plazo
legalmente establecido al efecto, implica inexorablemente que estos devengan ley del contrato,
vinculando tanto a la Administración como a los licitadores, no siendo posible impugnarlos en el
momento en el que la resolución no les resulta favorable.
Sexto. Llegados a estos términos no queda sino conocer el contenido de los mencionados
criterios, siendo así que en el índice del pliego de cláusulas administrativas particulares, en el
cuadro de características del mismo, primeramente señala:
“H. Criterios para la adjudicación:
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Para la adjudicación del presente contrato se tendrán en cuenta los siguientes criterios de
valoración:
Propuesta económica (50 puntos).
Propuesta técnica (50 puntos)”.
En la cláusula 11.Adjudicación del contrato, de este pliego de cláusulas administrativas
particulares, se determinan los criterios de valoración de cada una de las propuestas,
disponiéndose con respecto a los de carácter técnico lo siguiente:
“Propuesta técnica (puntuable hasta un máximo de 50 puntos):
- Características técnicas de los productos (40 puntos):
Calidad, funcionalidad, composición, comportamiento de los materiales, etc. Se acreditará mediante la presentación de las muestras y de las fichas técnicas con
especificación exacta de cada producto. Tal y como se especifica en el punto 3 del Pliego de
Prescripciones Técnicas, las especificaciones y magnitudes (medidas, pesos, volúmenes,
gramajes, colores,…) de los materiales reflejadas en el ANEXO I son orientativas.
- Esterilización, envasado, capas y presentación del producto (5 puntos):
Método de esterilización, envasado al vacío / extracción de aire, nº de capas, etc.
- Soportes de comunicación y resolución de incidencias (3 puntos):
Deberán describirse los medios de comunicación disponibles, así como sus horarios para la
atención de los pedidos ordinarios y/o urgentes y para facilitar apoyo técnico, sistema de gestión
de las quejas y reclamaciones, feed back de mejora del servicio, …
- Logística propuesta (2 puntos):
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Descripción del sistema de gestión utilizado para el transporte de los materiales al Centro de
destino, haciendo referencia a la subcontratación de medios y al compromiso de plazos de
entrega”.
De la lectura de estos apartados relativos a los criterios de carácter técnico, cuya valoración no
está sujeta a fórmula, resulta a juicio de este Tribunal evidente la falta de concreción,
determinación y desarrollo de los mismos. En particular, la imprecisión es predicable de forma
muy relevante del primer criterio, el de mayor valor que tiene asignados cuarenta puntos, y que
es el relativo a las características técnicas de los productos, en el que se relacionan a modo
ilustrativo, toda vez que se utilizan puntos suspensivos, algunas de las características que se
van a valorar, como son la “calidad, funcionalidad, composición, comportamiento de los
materiales,…” de los productos sanitarios a suministrar, que son los que se relacionan en el
Anexo I del pliego de prescripciones técnicas.
Es más, al referirse a este Anexo ahora mencionado, como se ha podido comprobar,
expresamente se dispone que “Tal y como se especifica en el punto 3 del Pliego de
Prescripciones Técnicas, las especificaciones y magnitudes (medidas, pesos, volúmenes,
gramajes, colores, …) de los materiales reflejadas en el ANEXO I son orientativas”.
Considera este Tribunal que este criterio del pliego adolece de absoluta imprecisión, no
permitiendo al licitador que concurre al procedimiento conocer de forma anticipada cuales son
los criterios, características o particularidades que van a ser valoradas,
a fin así de poder
presentar una oferta que satisfaga las necesidades del órgano de contratación, y que le permita,
tras la correspondiente valoración, en su caso, ser el adjudicatario.
Estimamos también que la imprecisión es posible ser predicada de los demás criterios, de
inferior puntuación, es cierto, donde también se vuelven a emplear los puntos suspensivos a fin
de quedar sin determinar las circunstancias que van a ser concretamente valoradas por el
órgano de contratación, y que, sin entrar a juzgarse sí efectivamente ha ocurrido o no así,
permiten que la valoración llevada a cabo por el órgano de contratación sea tan amplia y
discrecional que roce la arbitrariedad.
Sobre este particular, este Tribunal en distintas resoluciones, ha tenido oportunidad de
manifestarse señalando que los principios rectores básicos de la contratación pública exigen
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que, tanto la descripción de los criterios de adjudicación como la determinación de las reglas de
ponderación de los mismos y de igual modo las mejoras, queden fijados con el necesario nivel
de concreción en los Pliegos, permitiendo a los licitadores conocer de antemano cuáles serán las
reglas precisas que rijan la valoración de sus ofertas y evitando que puedan producirse
arbitrariedades en dicha valoración, cuyos parámetros no pueden quedar discrecionalmente en
manos de la mesa de contratación.
Así, en la Resolución nº 301/2011, de 7 de diciembre de 2011, se ponía ya de manifiesto que la
previa concreción de los criterios de adjudicación es un requisito esencial, pues como recuerda
la Sentencia del TJUE de 24 de enero de 2008, Asunto Alexandroupulis, una entidad
adjudicadora, en su competencia de valoración de ofertas en un procedimiento de licitación, no
puede fijar a posteriori coeficientes de ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o
subcriterios relativos a los criterios de adjudicación no establecidos en el pliego de condiciones o
en el anuncio de licitación, sin que se hayan puesto previamente en conocimiento de los
licitadores.
Abundando en tal consideración, en la Resolución nº 102/2013, de 6 de marzo, señalábamos
que su determinación no puede dejarse a una decisión puramente discrecional del órgano de
contratación o de la comisión técnica que le asista adoptada con posterioridad a la apertura de
las ofertas, puesto que ello puede generar arbitrariedades y desigualdades entre los
concurrentes.
En este sentido cabe también citar, por todas, nuestra reciente Resolución número 130/2015
que, a su vez, cita la Resolución número 575/2014, que resume la doctrina de este Tribunal
sobre la concreción exigible a los pliegos de contratación, en los siguientes términos:
“Los principios rectores básicos de la contratación pública exigen que tanto la descripción de los
criterios de adjudicación como la determinación de las reglas de ponderación de los mismos
queden fijados con el necesario nivel de concreción en los pliegos, permitiendo a los licitadores
conocer de antemano cuáles serán las reglas precisas que rijan la valoración de sus ofertas y
evitando que puedan producirse arbitrariedades en dicha valoración, cuyos parámetros no
pueden quedar discrecionalmente en manos de la mesa de contratación. Así, en la Resolución
nº 301/2011, de 7 de diciembre de 2011, se ponía ya de manifiesto que la previa concreción de
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los criterios de adjudicación es un requisito esencial, pues como recuerda la Sentencia del TJUE
de 24 de noviembre de 2008, Asunto Alexandroupulis, una entidad adjudicadora, en su
competencia de valoración de ofertas en un procedimiento de licitación, no puede fijar a
posteriori coeficientes de ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a
los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de
licitación, sin que se hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores. Abundando
en tal consideración, en la Resolución nº 102/2013, de 6 de marzo, señalábamos que su
determinación no puede dejarse a una decisión puramente discrecional del órgano de
contratación o de la comisión técnica que le asista adoptada con posterioridad a la apertura de
las ofertas, puesto que ello puede generar arbitrariedades y desigualdades entre los
concurrentes. Citábamos entonces lo dispuesto en el artículo 150.4 del Texto Refundido de la
Ley de Contratos del Sector Público: “Cuando se tome en consideración más de un criterio,
deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse
fijando una banda de valores con una amplitud adecuada. […] Cuando, por razones
debidamente justificadas, no sea posible ponderar los criterios elegidos, éstos se enumerarán
por orden decreciente de importancia”. De la simple lectura de este precepto se deduce, de una
parte, la necesidad de que como norma general se ponderen los criterios de valoración, y de
otra, que la ponderación puede hacerse fijando una banda de valores que debe reunir como
requisito esencial tener una amplitud adecuada. Con este último requisito, pone de manifiesto el
legislador que tampoco en este punto es admisible una total discrecionalidad en el órgano de
contratación. Como indica el precepto transcrito, la banda de valores debe tener una amplitud
“adecuada”. Bien es cierto que este término tiene la condición de concepto jurídico
indeterminado y, por consiguiente, que es prácticamente imposible concretar a priori cuál debe
ser esa amplitud. Pero, al menos, su exigencia nos dice que, por deber ser “adecuada”, la
facultad del órgano de contratación para fijar tal amplitud no es ilimitada, es decir no es
discrecional”.
Séptimo. Cuanto ha quedado expuesto conlleva la procedencia de estimar el recurso,
declarando la nulidad del Apartado 11 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, por
las razones que han quedado analizadas. Y, como consecuencia de ello, debe anularse el
procedimiento de contratación y ponerse en marcha un nuevo procedimiento de licitación en el
que se tengan en cuenta las consideraciones que anteceden en cuanto a la fijación de los
criterios dependientes de juicio de valor.
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Efectivamente, hemos de estar a las consecuencias de la declaración de nulidad de una cláusula
que contiene un criterio de adjudicación y sus efectos en todo el procedimiento de licitación,
conforme al criterio ya sentado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia
de 4 de diciembre de 2003 dictada en el asunto C-448/01 “EVN y WIENSTROM”. La
fundamentación jurídica contenida en esa Sentencia conduce a la necesaria invalidación de todo
lo actuado y, en concreto, a cancelar todo el procedimiento de adjudicación, debiendo el órgano
de contratación comenzar un nuevo procedimiento de contratación administrativa.
En definitiva, la declaración de nulidad de un criterio de adjudicación, como es el caso, conlleva
la sanción de nulidad de todo lo actuado en dicho expediente de concurrencia competitiva, con
fundamento en el respeto al principio de igualdad y no discriminación entre todos los licitadores,
tanto los concurrentes como terceros que pudieron presentarse a dicha licitación.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. J. D. B. y D. A. P. T., en representación de
MOLNLYCKE HEALTH CARE, S.L., contra el acuerdo de adjudicación del procedimiento de
“Suministro de materiales sanitarios de cobertura quirúrgica desechable en Hospital Intermutual
de Euskadi”, convocado por el Hospital Intermutual de Euskadi, Centro Mancomunado de
Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social, nº 291, con expresa declaración de nulidad de
pleno Derecho de todo el procedimiento de licitación, todo ello con retroacción de actuaciones al
momento inicial del mismo, pudiendo iniciarse un nuevo procedimiento en el que se corrijan las
infracciones legales apreciadas.
Segundo. Levantar la suspensión cautelar acordada conforme a los artículos 45 y 46 del
TRLCSP, al amparo de lo dispuesto en el artículo 47.4 del referido cuerpo legal.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición
del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del
TRLCSP.
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Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos
meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de
la Jurisdicción Contencioso-administrativa.