Magazine Laboral nº 49 primer trimestre 2014 01/03/2014

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Taller de práctica laboral
¿EN QUÉ SITUACIONES ES NECESARIO SUSTITUIR AL TRABAJADOR RELEVISTA PARA
ASÍ EVITAR LA OBLIGACIÓN DE REINTEGRO DE LAS PRESTACIONES PERCIBIDAS POR UN
EMPLEADO JUBILADO PARCIALMENTE?
Tal y como establece la Disposición Adicional 2a del RD 1131/2002 por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores
contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, si durante la vigencia del contrato de relevo y con anterioridad a que
el trabajador jubilado parcialmente haya alcanzado la edad de jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador
relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en la modalidad de contrato de relevo. Del mismo modo, si el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad de jubilación ordinaria o anticipada, la
empresa deberá ofrecer al trabajador relevista la ampliación de su jornada y, de no ser aceptada por éste, contratar a otro trabajador relevista.
En el caso de incumplimiento de dicha obligación sustitutoria, el empresario quedará obligado a reintegrar a la Seguridad Social
las prestaciones percibidas por el jubilado parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que acceda a la jubilación
ordinaria o anticipada.
En su Sentencia de 24 de septiembre de 2013 el Tribunal Supremo indica que la necesidad de celebrar un nuevo contrato de
relevo existe cuando se produzca el cese de cotización a la Seguridad Social. Siguiendo este criterio, la Sentencia determina
la obligación de reintegro de prestaciones cuando no se ha sustituido al relevista que se encontraba en situación de prórroga de la
baja por IT. La misma obligación sustitutoria y la correlativa responsabilidad prestacional del empleador existe en los supuestos de:
(a) excedencia voluntaria; (b) excedencia para cuidado de hijo menor; y (c) despido objetivo por razones individuales del trabajador
relevado o relevista.
Por lo contrario no es necesario un nuevo contrato de relevo en los casos de: (a) reducción de jornada del relevista en un 50% por
cuidado de un menor; (b) cese del relevista por sucesión empresarial, siendo éste subrogado por otra empresa (mientras que el
jubilado parcialmente permanece en la originaria); (c) cese en virtud de un ERE del trabajador relevista y del jubilado parcialmente;
(d) cese del jubilado parcial y relevista contratado a tiempo completo.
NOTICIAS
El Tribunal Constitucional avala la
Reforma Laboral. Mediante Auto de 13
de febrero de 2014, el Tribunal Constitucional se pronuncia por primera
vez respecto de la Reforma Laboral, y
lo hace confirmando la constitucionalidad de dos aspectos muy importantes establecidos por el Real Decretoley 3/2012 de medidas urgentes para
la reforma del mercado laboral. Estos
dos aspectos son: i) la reducción de
las indemnizaciones por despido improcedente para los contratos previos
a la Reforma; y ii) la supresión de los
salarios de tramitación en los despidos
improcedentes cuando el empresario
opte por la indemnización. Asimismo
avala el Tribunal Constitucional el uso
de la forma de Decreto-ley, por entender que concurría la necesidad extraordinaria y urgente para optar por
dicha vía legislativa.
Menor burocracia para el cálculo de las retenciones IRPF. El Real
Decreto 960/2013 de 5 de diciembre,
modifica el Reglamento del IRPF, suprimiendo la obligación de aportar
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al empleador testimonio literal de la
resolución judicial que determine la
pensión compensatoria o anualidad
por alimentos, siendo suficiente la
mera comunicación de esta situación
por parte del trabajador para que se
tengan en cuenta a efectos de determinar el tipo de retención aplicable.
Concesión de ayudas a trabajadores afectados por procedimientos de
reestructuración de empresas. En
primer lugar, el Real Decreto 908/2013
de 22 de noviembre regula las ayudas para trabajadores despedidos por
causas objetivas, siempre que tengan
una antigüedad mínima de dos años
y estén desempleados. Sin ánimo de
exhaustividad, tres modalidades contempla dicho norma: i) aportaciones
a plan de rentas acordado en periodo
de consultas de despido colectivo; ii)
en extinciones en el marco de un Concurso o declaración de insolvencia sin
haberse pagado las indemnizaciones
por despido, por dos vías: subvención
a tanto alzado o ayudas a convenio especial con la Seguridad Social; y iii) re-
posición de prestaciones contributivas
por desempleo consumidas durante
los períodos de suspensión de contratos o reducción de jornada.
En segundo lugar, el Real Decreto
3/2014 de 10 de enero regula otras
ayudas para trabajadores despedidos
por causas objetivas próximos a la
edad de jubilación. Los requisitos son:
i) edad inferior en 4 años a la de jubilación; ii) haber cubierto el período
exigido para tener derecho a pensión;
iii) antigüedad mínima de dos años;
iv) inscripción como demandante de
empleo; v) en despidos colectivos no
haber transcurrido 4 años desde la
comunicación del acuerdo a la autoridad laboral; y vi) no estar en causa de
incompatibilidad. La ayuda concedida se percibirá durante un máximo de
cuatro años o hasta la edad ordinaria
de jubilación, y se compondrá de una
aportación económica mensual y el
importe de cotización a la Seguridad
Social por dicho período (ya que los
beneficiarios estarán en situación asimilada al alta).
ACTUALI DAD
Sentencias de actualidad
¿Qué se exige para que los
retrasos en el pago de salarios permitan la extinción
del contrato de trabajo con
indemnización?
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social,
de 24 de septiembre de 2013
La Sentencia recoge consolidada jurisprudencia relativa a los criterios que han de cumplirse
para que sea posible la extinción del contrato
por voluntad del trabajador en base a retrasos
continuados en el abono del salario pactado
(art. 50.1.b ET).
La Sentencia confirma el derecho del trabajador a extinguir su contrato laboral con la correspondiente indemnización, en caso de impagos continuos, persistentes en el tiempo y
cuantitativamente importantes, sin que sean
relevantes la mala situación económica o la culpabilidad del empresario. Concretamente, en el
caso que nos ocupa los retrasos en el pago del
salario venían produciéndose por su cuantía
total de modo ininterrumpido durante más de
un año y con una media de demora de aproximadamente 11 días por mes.
La conclusión práctica a que induce la lectura de
la Sentencia, es que para las empresas con dificultades económicas puede llegar a ser más aconsejable, de cara a evitar el riesgo de demandas
indemnizatorias por los trabajadores, el impago
puntual de una mensualidad de salario, que los
retrasos continuos en el abono del mismo.
Las fotos de Facebook pueden
ser causa de despido disciplinario
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, de 14 de junio de 2013
Una trabajadora entra en Incapacidad Temporal por una contractura cervical, no obstante, el
día siguiente vuela a Madrid a una despedida de
soltera y pasa la tarde en un parque de atracciones. La empresa se entera de esta situación por
unas fotos publicadas en la conocida red social
Facebook. Tras ello, contrata un detective privado que le hace un seguimiento a la empleada y
redacta un informe en que se relata cómo durante dos sábados consecutivos la empleada estuvo pernoctando en los bares gijoneses hasta
elevadas horas de la madrugada. La trabajadora
impugna el despido por entender que se había
vulnerado su derecho a la intimidad (18.3 CE)
por emplear fotos extraídas de dicha red.
El Tribunal recuerda que el derecho a la intimidad no es absoluto y que puede entrar en conflicto con otros como son la libertad de empre-
sa (38 CE) y la propiedad privada (33 CE), todo
ello junto con la prerrogativa que se otorga al
empresario de adoptar medidas de vigilancia y
control a los trabajadores (20 ET), y a continuación desestima esta argumentación de la trabajadora considerando como muy relevante el
hecho de que estas fotos pudieran ser vistas sin
el empleo de ningún tipo de contraseña, pues
no tenían limitado el acceso al público, y que
además estaban tomadas en otro recinto público como era un parque de atracciones.
Una vez superado este obstáculo, recuerda el
Tribunal Superior que supone una trasgresión
de la buena fe contractual la conducta del trabajador que estando en Incapacidad Temporal
se evidencie por sus actos que tiene una aptitud para trabajar de hecho, con lo que teniendo
en cuenta tanto las controvertidas fotos como
el informe del detective, considera el despido
como procedente.
Es compatible la indemnización por falta de preaviso con
la indemnización por improcedencia
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social,
de 15 de julio de 2013
Un trabajador es objeto de un despido disciplinario. La empresa reconoce la improcedencia y
consigna la indemnización. No obstante, el trabajador considera que le es de aplicación la compensación por preaviso de tres meses que se incluía en su contrato, en lo que la empresa discrepa
pues considera la cláusula no puede aplicar en un
despido disciplinario (independientemente de
que luego sea declarado improcedente). En primera instancia se da la razón a la empresa en este
respecto, mientras que en segunda, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se le da al trabajador.
La empresa eleva recurso de casación para
unificación de la doctrina contraponiendo la
sentencia de segunda instancia con otra, tres
meses anterior, del mismo tribunal, frente a un
empleado de la misma empresa, con una cláusula contractual de similar redacción. Así pues,
se da palmariamente la contradicción y el Supremo resuelve.
Contundentemente, el Alto Tribunal hace un
extenso repaso jurisprudencial sobre la cuestión y concluye que el razonamiento seguido
por la empresa conlleva a otorgar al empleador la facultad de eludir su obligación contractual mediante la imputación gratuita e
improsperable de cualquier causa extintiva,
en lo que se considera un claro abuso de derecho y fraude de ley. Por tanto, sentencia que
la empresa deberá de pagar al trabajador la
indemnización por preaviso adicionalmente
a la improcedencia.
Nº. 49 Primer trimestre 2014
EL FORO
En el foro se recoge nuestra opinión profesional acerca de una consulta formulada por
cualquiera de vosotros. Nuestro ánimo es conseguir la mayor participación posible así que os
invitamos a dirigir vuestras consultas a la dirección de correo [email protected].
Magazine Laboral
EDITORIAL
Queridos lectores,
Para reducir los costes del alquiler nos
? gustaría trasladar la sede de nuestra
empresa a otra localidad en un municipio
cercano. ¿Es necesario que obtengamos el
consentimiento de los trabajadores?
El cambio de la localización del centro de
trabajo genera diferentes consecuencias legales dependiendo de si supone, o no,
para los trabajadores un cambio de su residencia. Si se produjera el cambio de residencia, la
decisión de la Empresa de cambiar del centro
de trabajo supondría movilidad geográfica
para la se imponen a las empresas una serie
de requisitos (el cambio ha de ser justificado,
llevado a cabo tras un periodo de consultas y la
Empresa habrá de compensar los gastos que
éste genere). Además en estos supuestos los
trabajadores tendrían posibilidad de impugnar
la decisión empresarial o incluso optar por una
resolución contractual indemnizada.
Que el cambio del centro de trabajo supone,
o no, cambio de residencia para un trabajador,
se valorará en atención a las circunstancias de
cada caso, entre ellas:
- Distancia entre el nuevo centro y el domicilio
del trabajador.
- Comunicación entre el lugar de residencia y
el nuevo centro de trabajo.
Existen pronunciamientos judiciales que consideran que el traslado de un centro de trabajo situado a una distancia de 13,4 km del
primero no implica un cambio de residencia
(STS 26/04/2006), ni la distancia de 45 km
del domicilio del trabajador al nuevo centro de
trabajo, si existe un servicio público de transportes (STSJ de Madrid 4/05/2012).
Los cambios de centro de trabajo que no supongan cambio de residencia se sitúan dentro
del poder organizativo del empresario, el cual
puede decidirlo libremente. Las únicas pautas
que ha de seguir la Empresa en este caso, son
las que pudieran venir marcadas por el Convenio
Colectivo o los contratos de trabajo individuales.
!
Tanto para los empresarios, como para
los trabajadores, la entrada en el año
2014 ha sido de todo menos tranquila.
Sin duda la novedad por excelencia que
más nos preocupa en estos momentos
es el encarecimiento de los costes
laborales, al establecer la obligatoriedad
de cotizar por conceptos retributivos que
antes estaban excluidos. Sin previo aviso,
beneficios tan populares y valorados
por los trabajadores, tales como tickets
restaurante, cheques guardería, ayuda
vivienda, pluses de transporte, planes
de pensiones o seguros médicos han
dejado de ser elementos atractivos de
retribución flexible y se han convertido
en un serio problema para las empresas.
Otro cambio que no puede pasar
desapercibido es la eliminación desde el
1 de enero de 2014 del abono por parte
del FOGASA de una parte importante
del coste de la indemnización de los
despidos objetivos en empresas de
menos de 25 trabajadores. Es una nueva
sorpresa del Gobierno pero de alguna
manera congruente con las dificultades
financieras
que
atraviesa
dicho
organismo, prácticamente en quiebra,
con retrasos de más de año y medio en
abonar las prestaciones.
El Gobierno por otro lado sigue haciendo
retoques permanentes a la reforma
laboral y cabe esperar algún otros
más hasta el fin de la legislatura. El
FM I y Bruselas instan a una rebaja de
los costes del despido y a reducir el
excesivo control judicial de las medidas
de flexibilización empresarial. Les
acompañaremos con mucho gusto en
este entretenido viaje.
Ana Gómez Hernández
Socia y Abogada
(Madrid)
REDACCIÓN
Editor: mmmm abogados, s.l.
Alfonso XII 30, 5ª · E-28014 Madrid
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Redacción: Ana Gómez Hernández, Clara Bassols.
Maquetación: Marisol G. Nohra
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IMPORTANTES RETOQUES A LA
REFORMA LABORAL
El pasado 22 de diciembre de 2013 ha entrado en vigor el Real Decreto-ley
16/2013 de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores. Destacamos las siguientes
novedades:
- Los trabajadores a tiempo parcial ya no
podrán hacer horas extraordinarias. Se modifica asimismo el régimen de horas complementarias, reduciéndose a 3 días el plazo de
preaviso para su realización, e incrementando
el número admisible de las mismas. Dentro de
las horas complementarias se establece una
distinción entre las pactadas (tanto para contratos indefinidos como temporales) y las voluntarias (únicamente para contratos indefinidos). La realización de horas complementarias
solo se permite cuando la jornada ordinaria
establecida en el contrato sea como mínimo de
10 horas semanales en cómputo anual.
estipulándose que los correspondientes incentivos fiscales y bonificaciones se disfrutarán de
modo proporcional a la jornada pactada.
Estos cambios no afectan a los contratos anteriores al 22 de diciembre de 2013, salvo pacto
en contrario.
- Las ETTs podrán poner a disposición de las
empresas usuarias trabajadores contratados en
prácticas. Se aplicarán a las empresas usuarias
las bonificaciones por transformación en indefinidos de estos contratos en prácticas.
- Se obliga a las empresas a registrar la jornada de los trabajadores a tiempo parcial y
entregarles un resumen mensual de la misma.
El empresario deberá conservar dichos resúmenes durante al menos 4 años, deber cuyo
incumplimiento provocará que el contrato se
presuma celebrado a jornada completa, salvo
prueba en contrario.
- El periodo de prueba en los contratos
temporales de duración inferior a seis meses
no podrá exceder de un mes, salvo previsión
diferente en convenio colectivo. La posibilidad
de suspender su cómputo se amplía a las situaciones de paternidad y de riesgo durante el
embarazo o la lactancia.
Los periodos de prueba concertados con anterioridad al 22 de diciembre de 2013 continuarán rigiéndose por la normativa conforme a la
que se celebraron.
- Se amplía desde los 8 hasta los 12 años la
edad del menor que faculta para disfrutar de
reducción de jornada por guarda legal.
- Se admite la celebración de contratos de
apoyo a los emprendedores a tiempo parcial,
- En caso de distribución irregular de la jornada las diferencias entre la jornada realizada
y la duración máxima de la jornada ordinaria se
compensarán según lo regulado en convenio
colectivo o, en su defecto, lo acordado entre el
empresario y los representantes legales de los
trabajadores. Caso de tampoco existir dicho
acuerdo, las diferencias habrán de compensarse en un plazo máximo de 12 meses desde que
se produzcan.
- Se amplía hasta el 31 de diciembre de 2014
el plazo para celebrar contratos para la formación y el aprendizaje sin certificación de profesionalidad o titulo de formación.
- Se define el término “grupo de empresas” a
efectos del gravamen que debe pagarse cuando
se hace un despido colectivo a trabajadores de
50 o más años en empresas con beneficios, limitándolo al grupo de empresas mercantil (tal
y como lo estipula el artículo 42.1 del Código de
Comercio). Para la determinación del resultado
del ejercicio solo se tendrán en cuenta los resultados obtenidos por las empresas integrantes del grupo en España.
- Se encarece la cotización para los autónomos que hayan tenido contratados a 10 trabajadores o más simultáneamente en un año y
para los administradores de sociedades mercantiles.
- Se reducen los conceptos salariales que
no cotizan a la seguridad social, limitándose a los gastos de locomoción, manutención
y estancia; mejora del subsidio por enferme-
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27/02/14 21:34 pm
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dad o accidente; así como asignaciones destinadas a formación y estudios que vengan
exigidos por las características del puesto de
trabajo. Asimismo, los empresarios estarán
obligados a partir de abril a informar a la
TGSS de todos los conceptos retributivos
abonados a sus trabajadores, coticen o no.
En definitiva, se pretende a toda costa promocionar el trabajo a tiempo parcial y recaudar mucho más. Aparte de la subida de
un 5% de la base de cotización máxima, nos
va a traer de cabeza que ahora pasen a cotizar conceptos que tradicionalmente estaban
excluidos como: pluses de transporte, vales
comida, seguros y planes de pensiones. El
Gobierno ha dado de plazo para regularizar
estas nuevas cotizaciones hasta el próximo
31 de mayo.
NOVEDADES LABORALES PARA EL AÑO 2014
-
Se mantienen por lo general los tipos
de cotización.
-
No obstante para las contingencias
profesionales destaca la reducción
de los tipos de cotización pero sólo a
unas pocas actividades, entre los que
se encuentran consultoría y asesoría
jurídica (los CNAEs 19, 62, 69, 70 y 99).
-
-
-
Otra novedad es una ligera reducción
de la cotización por desempleo para
contratos de duración determinada a
tiempo parcial.
Se mantiene la cotización en los contratos para la formación y el aprendizaje.
Para autónomos con más de 10 trabajadores y autónomos societarios: la base mínima se incrementa a
1.051,50€ por lo que la cuota pasa a
ser de 313,34€/mes. Se exceptúan durante 12 meses los autónomos societarios que causen alta por primera vez.
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ASPECTOS LABORALES DE LA NUEVA LEY GENERAL DE
DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
La remuneración de los administradores siempre parte de un conflicto, que le es intrínseco a su relación con
la sociedad, pues supone una contraposición implícita de intereses entre los individuales del administrador
(maximizar su remuneración), y los propios de los accionistas (maximizar su beneficio, lo que implica minimizar
gasto), conflicto que si cabe se agudiza cuando se trata de indemnizar un cese en el cargo. En este sentido, recientes
pronunciamientos judiciales han venido a delimitar la figura jurídica de los blindajes de los administradores de
sociedades mercantiles.
El Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social
publicada en el BOE del pasado 3 de diciembre de 2013, recopila varias normas existentes con el objetivo
de armonizar y aclarar los derechos de las personas con discapacidad, así como las acciones públicas que
deben garantizarlos.
En primer lugar, el Texto Refundido de la
Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) establece con carácter general la gratuidad del
cargo de administrador, salvo disposición
expresa en contrario en sus estatutos (art.
217.1: “El cargo de administrador es gratuito,
a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de
retribución”). La finalidad de esta obligación
de fijar la retribución en los estatutos es, tal
y como ha entendido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2007, “proteger a los accionistas de la posibilidad de que
los administradores la cambien por propia
decisión”.
Małgorzata Kozyra
Abogada (Madrid)
Cotización a la Seguridad Social
- La base máxima de cotización aumenta un 5%, pasa a ser 3.597€ mensuales.
La base mínima 753€ (para los autónomos 875,70€).
CLÁUSULAS DE BLINDAJE DE LOS ADMINISTRADORES
SOCIETARIOS: CUESTIONES DE ACTUALIDAD
-
Posibilidad de cambiar mensualmente la cuota de autónomos, en lugar de
las dos veces al año como ahora. Está
en fase de estudio para implementarse
en 2014.
Salario Mínimo Interprofesional (SMI)
e Indicador Público de Renta de Efectos
Múltiples (IPREM)
- El Salario Mínimo Interprofesional
se mantiene como 2013: 21,51€/día,
645,30€/mes y 9.034,20€/año
- El IPREM se mantiene por quinto año:
17,75€/día, 532,51€/mes, 6.390,13€/
año y anual con prorrata 7.455,14€.
Interés legal del dinero e interés de demora
- Tampoco se producen variaciones,
permaneciendo en los valores de un
4% y 5% respectivamente.
Revalorización de pensiones
- Se establece una revalorización general en las pensiones de un 0,25%. Asimismo la revalorización se desvincula del IPC como índice de referencia,
y se articula mediante una compleja
fórmula matemática que considera los
ingresos y gastos del sistema. En cualquier caso se fija un mínimo de incremento anual del 0,25% y un máximo
del IPC+0,5%.
Fondo de Garantía Salarial
- Se suprime a partir del 2014, el pago
por el FOGASA de los 8 días de salario
por año en las indemnizaciones de
despidos objetivos procedentes para
empresas de menos de 25 trabajadores.
Ayudas a las empresas para la Formación
de sus trabajadores
- Se mantienen como el año anterior.
Aplazamiento de la ampliación del permiso de paternidad a cuatro semanas.
- Se realiza un nuevo aplazamiento (el
cuarto), a 1 de enero de 2015, por lo
que sigue vigente el plazo general de
13 días.
Fin de los aplazamientos en los pagos de
retenciones de IRPF.
- Desde enero Hacienda no permite
aplazar los pagos del modelo 111 de
retenciones a trabajadores y profesionales.
Gonzalo Álvarez de Neyra
Enrich
Abogado (Madrid)
Por otra parte, los blindajes de administradores son legítimos en nuestro ordenamiento
jurídico y el Tribunal Supremo avala su validez
en términos generales, como por ejemplo en
su Sentencia de 19 de diciembre de 2011:
“La normativa societaria tampoco impide
las llamadas cláusulas de blindaje o paraguas dorados por las que se estipulan
indemnizaciones por cese a favor de quien
por tiempo indefinido desarrolla su actividad profesional por cuenta de otro, a fin
facilitar su contratación y garantizar su
estabilidad”.
La pregunta que inmediatamente surge es si
dichos blindajes suponen una remuneración
a los administradores y, por tanto, si dichos
blindajes habrán de explicitarse en los estatutos sociales. En este sentido, la doctrina
más reciente del Tribunal Supremo se muestra favorable a lo que se denomina “tratamiento unitario de la retribución”, esto es,
que con independencia de que la retribución
sea devengada en calidad de administrador,
de directivo, por un contrato de arrendamiento de servicios o, lo que interesa en este
contexto, por motivo de la cesación en el cargo, el carácter omnicomprensivo del artículo
217.1 de la LSC, en interpretación integradora con el artículo 260, implica que cualquier
supuesto de los anteriores debe ser recogido
en los estatutos. En este sentido cabe citar
nuevamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2011:
“tales indemnizaciones se someten al régimen de las retribuciones ya que, afirma la
sentencia 441/2007, de 24 abril […] “[no] se
refiere dicha norma sólo a la contraprestación periódica prevista para el tiempo de
ejecución de los servicios contractuales,
sino a cualquier tipo de retribución y, a tal
fin, dejan a los redactores de los estatutos
una amplia libertad en la elección del sistema (cantidad fija a pagar al principio
o al final de la relación, sueldo, dietas de
asistencia, participación en ganancias,
combinación de esos sistemas...) y, como
sostiene la sentencia 1147/2007, de 31 de
octubre, debe atenderse “al interés de los
accionistas en no verse sorprendidos por
cláusulas de indemnización pactadas por
los consejeros, actuando en nombre de la
sociedad, con motivo de su cese”.
Así pues queda claro que los blindajes han
de incorporarse a los estatutos sociales
como requisito formal pero, ¿qué consecuencias tiene el no cumplimiento de dicho requisito? ¿Es nulo el pacto de blindaje? Entiende el Tribunal Supremo que
no siempre ha de ser así, y a esta concreta
excepción aplica la doctrina de “El abuso
de formalidad”. Esta teoría supone que si
la totalidad de los socios conocen y consienten el pacto remuneratorio la falta de
su recogimiento en los estatutos no puede
suponerle al administrador privarle de una
remuneración asumida como válida por las
partes. En este sentido se ha pronunciado el
Tribunal Supremo en las Sentencias de 31 de
octubre de 2007, de 19 de diciembre de 2011
y en la más reciente de 25 de junio de 2013,
manifestando en todas ellas que el probado
conocimiento y aceptación del pacto remuneratorio por la totalidad de los accionistas
de la sociedad supone su eficacia, pese al
incumplimiento de los requisitos formales
del artículo 217.1 de la LSC. La crítica que
por parte de la doctrina científica se ha realizado hacia estos pronunciamientos reside
en que parten de la base de considerar que
la finalidad de dicho artículo es únicamente proteger al accionista, olvidándose de
la relevancia que tiene para el acreedor de
buena fe que dichos pactos remuneratorios
aparezcan en los estatutos sociales.
No obstante, esta doctrina no va a aplicar
en todas las ocasiones, como por ejemplo
en el caso recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2012, en
que un socio-administrador se autoimpuso
un blindaje para luego transmitir gran parte
de sus participaciones, sin que el adquirente
conociera de tal pacto. Por el carácter netamente defraudatorio de las actuaciones del
administrador se declaró la invalidez de dicho blindaje.
Por último, en relación a la operatividad de
las cláusulas de blindaje, resulta especialmente destacable el pronunciamiento contenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de
25 de junio de 2013, en que se establece que
la no renovación del cargo de administrador
tiene en relación a la cláusula de blindaje
efectos idénticos al cese:
no cabe obviar que la cláusula de blindaje, […] estaba en función de una duración
indefinida de la relación o vinculación
con la empresa y de la retribución pactada. En este contexto, la no renovación del
cargo, a los efectos de operatividad de la
cláusula de blindaje, conlleva reconocer al
Sr. Gregorio el derecho a la indemnización
pactada para cuando a instancia de la
sociedad cesara su relación con Hispasat.
A estos efectos, resulta irrelevante que el
cese venga formalmente determinado por
el cumplimiento del plazo de duración del
cargo, pues, desde el momento en que podría ser renovado el nombramiento, la falta de renovación supone una voluntad de
la sociedad de concluir una relación que
con el Sr. Gregorio se había comprometido
iba a ser indefinida, a estos efectos.
En definitiva, los blindajes de los administradores societarios son un terreno netamente
conflictivo, debiendo hacerse una delicada
ponderación de intereses entre los particulares del administrador y los de la sociedad,
existiendo una tendencia jurisprudencial
proclive a relativizar la importancia de los
formalismos, tanto respecto a la necesidad
de previsión estatutaria de la retribución del
cargo, como a la diferencia (entendida como
meramente nominal a estos efectos) entre el
cese y la no renovación.
Gonzalo Álvarez de Neyra
Enrich
Abogado (Madrid)
Entre estos derechos, se incluye el Derecho al trabajo, que conlleva definir una
política de empleo que deben fomentar tanto las administraciones públicas como las empresas, cuya finalidad
es aumentar las tasas de actividad y de
ocupación e inserción laboral, así como
mejorar la calidad del empleo y dignificar las condiciones de trabajo de las
personas con discapacidad.
Se destaca en particular la necesidad de
garantizar los principios de igualdad de
trato y no discriminación. A ese efecto,
se recuerda que cualquier cláusula de
convenio colectivo, de pacto individual
o decisión unilateral del empresario
dando lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta se entenderá
nula y sin efecto.
Con el objetivo del empleo, las administraciones públicas darán ayudas a las
empresas, consistiendo, por ejemplo,
en subvenciones, préstamos o bonificaciones en las cuotas de la Seguridad
Social.
Por su parte, el empresario está obligado a adoptar medidas adecuadas para
la adaptación del puesto de trabajo y
la accesibilidad en función de las necesidades de cada situación concreta,
siempre que no constituyan una carga
excesiva para él, lo que depende de los
costes que representan estas medidas,
del volumen de negocio de la empresa
y de las ayudas públicas para personas
con discapacidad.
Se recuerda que las empresas que empleen a 50 o más trabajadores tendrán
que contar entre ellos con al menos
un 2% de trabajadores con discapacidad. El cómputo debe realizarse sobre
la plantilla total de la empresa, cualquiera que sea el número de centros de
trabajo y la modalidad de contratación
laboral de los trabajadores. Se incluyen
en dicho cómputo los trabajadores con
discapacidad que se encuentren en cada
momento prestando servicios en virtud
de contratos de puesta a disposición
celebrados por la empresa empleadora
con empresas de trabajo temporal.
Sobre esta cuota de reserva del 2%, hay
que decir que las empresas afectadas
sólo pueden quedar exentas cuando lo
establece un convenio colectivo o por
opción voluntaria debidamente comunicada a la autoridad laboral, siempre
que se apliquen en ambos casos medidas alternativas que se determinen
reglamentariamente. En efecto, el Real
Decreto 364/2005 de 8 de abril, por el
que se regula el cumplimiento alternativo con carácter excepcional de la cuota
de reserva en favor de los trabajadores
con discapacidad, admite que una empresa pueda quedar exenta cuando la
no incorporación de un trabajador con
discapacidad se deba a la imposibilidad
de que los servicios públicos de empleo
puedan atender la oferta de trabajo, por
inexistencia de demandantes o que, aun
existiendo, acrediten no estar interesados en dicha oferta; o que la empresa
acredite las dificultades que represente
para ella esta incorporación, por cuestiones de carácter productivo, organizativo, técnico o económico.
La empresa obligada tiene que solicitar
una declaración de excepcionalidad a
los servicios públicos de empleo, mencionando la medida alternativa elegida
y eso previamente a su aplicación. El
mencionado Real Decreto precisa que
dicha medida puede consistir en la celebración de un contrato con un centro
especial de empleo o con un trabajador
autónomo, para el suministro de material o la prestación de servicios ajenos
y accesorios a la actividad normal de la
empresa; en la realización de donaciones y acciones de patrocino de carácter
monetario a entidades cuyo objeto social es la formación profesional, la inserción laboral o la creación de empleo
a favor de la personas con discapacidad;
o bien la constitución de un enclave laboral.
Las vulneraciones de los derechos reconocidos a los discapacitados se consideran infracciones administrativas,
que se sancionan con multas pudiendo
llegar hasta un millón de euros, graduándose según criterios como la cifra
de negocios de la empresa o el beneficio
económico que se ha podido generar.
Cabe mencionar también que en caso
de infracciones graves o muy graves,
se pueden imponer sanciones acceso-
rias como la supresión del acceso de la
empresa a ayudas y subvenciones y la
publicación de la resolución firme sancionadora.
Ana Gómez Hernández
Socia y Abogada
(Madrid)
¿Sabía Usted que...?
Las reducciones salariales bien
por modificación sustancial de las
condiciones de trabajo (art. 41 ET), bien
por descuelgue de Convenio Colectivo
(art. 82.3), o bien por la aparición de
nuevas tablas salariales de un Convenio
Colectivo de empresa (art. 84.2), no
pueden tener efectos retroactivos.
Se trata de doctrina consolidada de la
Audiencia Nacional, en Sentencias muy
recientes todas de 2013. Se fundamenta
en que la reducción retributiva
está prevista en la Ley únicamente
para los salarios no devengados, no
contemplándose, de ningún modo, una
reducción retroactiva de los salarios,
puesto que no cabe reducir salarios
de trabajos ya prestados, que han de
retribuirse al precio convenido en el
momento de la prestación.
El período de prueba de un año del
contrato indefinido de apoyo a los
emprendedores pudiera ser contrario
a la Carta Social Europea y, por tanto,
inaplicable.
Así lo ha entendido la mediática Sentencia
412/13 del Juzgado de lo Social nº 2 de
Barcelona que, atendiendo a las normas
de Derecho de los Tratados, superpone la
Carta Social Europea a la Ley Nacional. Así,
en aplicación de los criterios interpretativos
contenidos en las Decisiones del
Comité Europeo de Derechos Sociales
(que precisamente había calificado de
irrazonable un período de prueba de un
año en relación a una normativa griega),
falla el Juzgado que la extinción por no
superación de dicho período suponía un
despido improcedente.
27/02/14 21:34 pm