Causa Rol - Tribunal de Contratación Pública

Santiago, jueves veintiséis de marzo de dos mil nueve.
VISTOS:
A fojas 1, comparece Oscar Aedo Cid, abogado, domiciliado en calle
Caupolicán Nº 567 oficina Nº 72, Concepción, quién lo hace en nombre y
representación judicial de la sociedad “Constructora Asgard Limitada”, y
expone que deduce acción de impugnación en contra de Salvador Iván
Rodríguez Rodríguez, Alcalde de la Municipalidad de San Carlos, por haber
incurrido en arbitrariedad e ilegalidad al dictar el Decreto Exento (SM) Nº 1981936, de 15 de julio de 2008, mediante el cual declaró nula y revocó la
licitación pública signada como 4024-10-LE08, llamada por dicho organismo
para la “Concesión de Áreas verdes de la ciudad de San Carlos”, y, además,
ordenó a la Secretaría de Planificación Comunal formular nuevas bases para
efectuar el llamado a la referida propuesta.
Explicando los fundamentos de hecho de la demanda se refiere
primeramente a las resoluciones administrativas que aprobaron las bases del
llamado a la propuesta y a los actos trámites que le siguieron, como fueron la
apertura electrónica de las ofertas, la evaluación de las mismas, favorable a su
representada, y a otros diversos actos posteriores, a su juicio irregulares,
ejecutados por Pablo Pulgar Sepúlveda, en su calidad de Alcalde Subrogante del
aludido municipio y por los Directores de Asesoría Jurídica y Control del
mismo organismo. En relación a esos hechos, relata las intenciones frustradas
del primero dirigidas a favorecer a la empresa oferente “Distribuidora de
Combustibles, Servicios y Comercial SEAT Ltda.”, y a declarar desierta la
licitación. Le atribuye, además, a dicho funcionario, el hecho de haber
entregado antecedentes sesgados al Concejo Municipal para resolver la
propuesta y haber celebrado un contrato en forma directa, por un período de dos
meses, sin exigir la renovación de las garantías, con “Agrícola y Constructora
Futuro Limitada”, empresa quién, hasta antes de resolverse la propuesta,
prestaba los servicios requeridos, en carácter de adjudicatario de una licitación
anterior.
A continuación, el demandante se refiere
a los defectos e ilegalidades
que a su juicio se cometieron en la dictación del Decreto Exento (SM) 1981936, de 15 de julio de 2008, que impugna en la demanda, las que a su vez se
derivan, según explica, del contenido del Memorando Nº 1, de la Dirección de
Asesoría Jurídica y Control y del Informe Nº 01-2008 del Administrador
Municipal. Arguye que el aludido decreto transgrede diversas disposiciones de
Ley Nº 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, al decidir
el Alcalde que declara “nulo y revoca el procedimiento de licitación pública”,
haciendo en el hecho sinónimo
términos jurídicos de significación legal
diferentes.
Seguidamente analiza, teniendo en cuenta el citado cuerpo legal y
diversas normas constitucionales, el concepto de “invalidación” y “revocación”
de los actos administrativos que admite nuestra legislación, concluyendo que en
éste caso no existió motivo legítimo, ni concurren causales legales que hayan
facultado a la autoridad demandada para anular, invalidar o revocar el
procedimiento administrativo materia de la acción, a su juicio perfectamente
legal en su desarrollo.
Explica que la Ley Nº 19.880, en su artículo 61, limita de diversas
maneras la facultad que el mismo precepto confiere a la autoridad para revocar
los actos administrativos.
En lo siguiente de la demanda, en el capítulo que el actor denomina
“Consideraciones de derecho”, hace diversas disquisiciones sobre los preceptos
contenidos en la Ley Nº 19.886 y su Reglamento, afirmando que dichas
disposiciones consagran los principios de estricta sujeción a las bases, de
igualdad de los oferentes y de libre concurrencia de los mismos.
También extiende su análisis a diversos postulados doctrinales acerca de
las facultades regladas y discrecionales de las autoridades administrativas, las
que a su juicio resultan de los procesos licitatorios de la especie.
Arguye, más adelante, insistiendo sobre la ocurrencia de los mismos
hechos relatados en la demanda, y explica con más detalles los antecedentes e
informes que a su juicio dieron origen a la ilegalidad y arbitrariedad cometida
con motivo de la dictación del decreto alcaldicio impugnado. Señala al efecto
como infringidos los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República,
2 y 52 de la Ley Nº 18.575; 6 y 9 de la Ley Nº 19.886, 19, 20 y 41 del
Reglamento de la citada ley, 53 de la Ley Nº 19.880 y las normas contenidas en
la Ley Nº 19.883, sobre Estatuto Administrativo de los Funcionarios
Municipales.
Expuestos los fundamentos resumidos precedentemente, pide el
demandante se declare nulo el Decreto Alcaldicio (SM) Nº 198-1936, de 15 de
julio de 2008, con costas.
A fojas 31, informa la demanda José Santos González Meléndez,
abogado, en representación de Salvador Iván Rodríguez Rodríguez, Alcalde de
la Municipalidad de San Carlos, ambos domiciliados para estos efectos en calle
Vicuña Mackenna Nº 436 de esa ciudad.
Pide que se desestime la demanda de impugnación, con costas,
exponiendo los motivos que deben conducir a dicha decisión.
Explica las facultades de los municipios en relación a las funciones de
aseo y ornato que deben cumplir en la comuna respectiva, afirmando que se
trata de un servicio público regulado por las bases administrativas de licitación
y los contratos e instrumentos anexos que suscriben los municipios y las
empresas licitadas en virtud del principio de subsidiariedad; y también, agrega,
que dicha actividad se regla por las normas que constituyen lo que la doctrina
conoce como “Orden Público Económico”, integrado por diversos principios.
A continuación, luego de reconocer la efectividad de los diversos actos
trámites que se ejecutaron en el proceso licitatorio en que incide la demanda,
expresa que las Direcciones de Control y Asesoría Jurídica del municipio, al
examinar los antecedentes previos al acto de adjudicación, constataron que las
bases del concurso contenían exigencias excesivas que impidieron la eventual
participación de todos los oferentes. Ello, ocurrió, explica, en particular al
establecer las bases como requisito de participación de las personas naturales, el
hecho de estar en posesión de título profesional de algunas de las siguientes
profesiones: ingeniero forestal, ingeniero agrónomo, arquitecto del paisaje,
ingeniero de ejecución agrícola o ingeniero civil agrícola. Y, también al
disponer la misma normativa respecto de las personas jurídicas, en que se pide
que al menos un profesional que integre la respectiva sociedad interesada, debe
encontrarse en posesión de alguno de dichos títulos académicos.
Sostiene seguidamente que la mencionada exigencia, hizo concluir a la
autoridad que dicha regla transgredía la Constitución y las leyes. Sobre este
particular afirma que tal imposición infringe el artículo 19 Nºs 2 , 21 y 22 del
texto constitucional, que establecen, respectivamente, el principio de igualdad
ante la ley, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica a toda
persona y la no discriminación arbitraria que debe dar el Estado y sus
organismos en materia económica.
Asimismo, argumenta, las bases así formuladas infringían los artículos 8º
bis, inciso 2º, de la Ley 18.575 y 4º, 5º, 6º y 7º letra a) de la Ley Nº 19.886,
normas que establecen los principios de libre concurrencia y de igualdad de los
oferentes en los procesos licitatorios, todo lo cual se confirma con la
jurisprudencia administrativa que cita en el informe, basada en dictámenes
emanados de la Contraloría General de la República.
Aparte de lo anterior, continúa, las bases que regían la licitación eran
contrarias a los intereses del municipio, considerando que el monto que
actualmente se paga por la concesión asciende a la suma de $ 5.635.586,
mensuales, impuestos incluidos, siendo de cargo del concesionario los gastos de
agua potable, que alcanzan a un monto de $ 11.700.000 anuales. Sin embargo,
enfatiza, las bases de la licitación cuya nulidad y revocación se impugna
contemplaban un monto ascendente a $ 9.500.000 mensuales a pagar por el
servicio a ejecutar, y, además, que el costo de consumo de agua potable sería de
cargo del municipio. Estos términos, agrega, representaban un incremento
equivalente al 100% en el precio de la concesión.
Por las razones anotadas, añade, y en virtud de las facultades que le
confieren al Alcalde los artículos 53 y 61 de la Ley Nº 19.880, dicha autoridad
procedió a dejar sin efecto, e “invalidar o anular, el proceso licitatorio, en razón
de adolecer de ilegalidades y, a mayor abundamiento, a revocar dicho proceso,
por ser contrario a los intereses municipales”. Y, además, expresa, los
eventuales errores semánticos en que se pudiere haber incurrido en la redacción
del decreto impugnado no pueden tener el efecto de restarle validez; ello, en
virtud del principio de no formalización.
Por la razones expuestas, afirma, no existe la arbitrariedad o ilegalidad en
el actuar de la recurrida que se impugna en la demanda; a lo que agrega que la
demandante carece de interés actual en la declaración de nulidad que solicita,
por cuanto tal petición está basada en el supuesto de que la Municipalidad de
San Carlos obligatoriamente debería adjudicarle a ella la licitación en comento,
lo que, a su juicio, evidentemente no es así.
Desde fojas 42 a 71 rola la documental acompañada por la demandada.
A fojas 73, se ordenó custodiar los documentos acompañados por la
demandante.
A fojas 82 se recibió la causa a prueba, rindiendo la demandada la
documental antes referida y la que rola desde fojas 86 a 114 y la de fojas 146 a
171.
Desde fojas 132 a 136 consta la prueba confesional solicitada por la
demandante, absolviendo posiciones Pablo Eduardo Pulgar Sepúlveda.
A fojas 185, por resolución de fecha diecinueve del mes en curso, se citó
a las partes a oír sentencia.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
1º Que según se ha dejado sentado en el expositivo que precede,
corresponde decidir si la autoridad demandada, el Alcalde de la Municipalidad
de San Carlos, don Salvador Iván Rodríguez Rodríguez, cometió un acto
arbitrario o ilegal al dictar el Decreto Exento (SM) Nº 198-1936, de 15 de julio
de 2008, en virtud del cual declaró nula y revocó (sic) la licitación pública
signada con los caracteres 4024-10-LE08 en el sistema electrónico de la
Dirección de Compras y Contratación Pública, convocada por dicho municipio
para la contratación del servicio de mantención, conservación, aseo y ornato de
las áreas verdes de la ciudad de San Carlos, cuyas bases y llamado a ejecutar
dicho procedimiento administrativo de adquisición constan en el Decreto
Exento (SCP) Nº 22-1050, de 24 de abril de 2008.
2º Que, para la acertada decisión de la acción de impugnación deducida
en estos autos, conviene precisar que no han sido materia de controversia los
siguientes hechos que, en lo pertinente, dicen relación con la cuestión debatida:
1 Por Decreto Exento Nº 22-1050, de 24 de abril de 2008, dictado por
el Alcalde Subrogante de la Municipalidad de San Carlos, don Pablo
Pulgar Sepúlveda, se aprobaron las bases administrativas y el llamado
a licitación para proveer el suministro de un servicio de aseo,
mantención, conservación y ornato de áreas verdes de la ciudad de
San Carlos.
2 La apertura de las ofertas presentadas a la propuesta antes referida se
realizó en forma electrónica, y también públicamente las formuladas
en soporte papel, el día 30 de mayo de 2008. Se declararon
admisibles únicamente
las ofertas acompañadas por la sociedad
demandante “Constructora Asgard Limitada” y la de la empresa
“Distribuidora de Combustibles, Servicios y Comercial SEAT
Limitada”.
3 La Comisión de Evaluación designada para analizar y ponderar las
ofertas técnicas y económicas declaradas admisibles, mediante
comunicación de fecha 4 de junio de 2008, dirigida al Alcalde antes
individualizado, recomendó adjudicar la licitación a la empresa
demandante, por un monto a pagar ascendente a $ 9.500.000.
mensuales, aduciendo como razón el ser dicha propuesta la más
conveniente a los intereses municipales, según el examen y resultado
de los factores a considerar, establecidos en el punto noveno de las
Bases Administrativas.
4 Con fecha 18 de junio de 2008 el Alcalde Subrogante de la
Municipalidad licitante propuso al respectivo Concejo Municipal
adjudicar la propuesta a la empresa “Distribuidora de Combustibles,
Servicios y Comercial SEAT Limitada”, por un monto mensual de $
9.186.942, argumentando el hecho de ser dicha propuesta la
económicamente más conveniente a los intereses municipales.
5 En Sesión Extraordinaria celebrada el día 23 de junio de 2008, el
Concejo Municipal rechazó por cuatro votos a favor y dos en contra
la propuesta de adjudicación de la licitación presentada por el señor
Alcalde Subrogante.
6 Por Decreto Exento (SM) Nº 198-1936, de 15 de julio de 2008, el
señor Alcalde Titular de la Ilustre Municipalidad de San Carlos
declaró nula y revocó la licitación pública señalada al comienzo,
disponiendo que la Secretaría de Planificación Comunal deberá
formular nuevas bases para efectuar otro llamado a propuestas para el
suministro del servicio requerido.
3º Que, establecido en la motivación primera el marco de la controversia
suscitada en este procedimiento, resulta preciso analizar a continuación si los
reproches que la demandante formula al acto administrativo impugnado,
consistentes en la ilegalidad y arbitrariedad del mismo, resultan efectivos y
comprobables con los antecedentes aportados por los contendientes, partiendo
de la base de los hechos que no se han controvertido, señalados en síntesis en la
reflexión que antecede, para determinar enseguida la aplicación de las normas
de derecho pertinentes a la cuestión debatida.
4º Que, para el debido análisis de los antecedentes allegados a esta causa,
conviene partir esta reflexión dejando establecido desde luego la aplicación
supletoria de las normas legales que la demandada esgrime como fundamento
de su accionar, esto
la Ley Nº 19.880, de Bases de los Procedimientos
Administrativos, cuerpo dispositivo que, en general, rige los Actos de los
Órganos de la Administración.
En efecto, conforme a lo que dispone el artículo 1º de la ley antes citada,
sus disposiciones revisten el carácter de supletorias de la Ley Nº 19.886, de
Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios,
al disponer, en su inciso primero, que dicho cuerpo normativo establece y
regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la
Administración del Estado; agregando, en su frase final y de manera general
que en caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales
se aplicará con carácter de supletoria.
Y eso es precisamente lo que acontece en este caso, en que la Ley N°
19.886
establece en gran parte de sus preceptos un procedimiento
administrativo especial que regla detalladamente las licitaciones públicas y los
contratos de suministro de bienes muebles y de los servicios que requieran los
organismos del Estado para el desarrollo de sus funciones. De manera que,
únicamente en lo no previsto en dicho cuerpo legal especial, resultará
procedente y posible la aplicación supletoria de las normas contenidas en la Ley
Nº 19.880.
5º
Que, si a continuación centramos el análisis en una diferente
perspectiva para proceder a la calificación del acto impugnado en la demanda,
en que se le atribuye ilegalidad y arbitrariedad, debemos reiterar lo que ha
expresado este tribunal en casos semejantes:
El artículo 13 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1/19.653, que Fija el
texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica
Constitucional de Bases generales de la Administración del Estado, en
concordancia con los artículos 11º inciso 1º y 16º de la Ley Nº 19.880 antes
citada, consagran los principios de publicidad, transparencia e imparcialidad a
que deben sujetarse las autoridades públicas y los órganos de la Administración
del Estado.
En su virtud, todos ellos están obligados, tanto a permitir el conocimiento
de los procedimientos,
contenidos y fundamentos de las decisiones que
adoptan, como también están constreñidos a expresar los hechos y fundamentos
legales de los actos administrativos reglados o discrecionales que ejecuten y que
de algún modo afecten derechos de particulares, sea que éstos constituyan
privación, impongan limitación, signifiquen perturbación o amenaza de su
legítimo ejercicio.
6º Que si bajo ese prisma, relacionado con la legalidad de los actos que
emiten las autoridades de dichas entidades, examinamos seguidamente el acto
administrativo que es materia de la impugnación, esto es el Decreto Alcaldicio
Exento (SM) Nº 198-1936, de 15 de julio de 2008, en aquella parte en que el
Alcalde decide declarar nulo el procedimiento administrativo a que dio lugar
la licitación pública que en el mismo se indica, situándonos en el contexto de la
normativa antes esbozada, no cabe sino resolver la ilegalidad de dicha decisión.
A tal conclusión llegamos al tener en cuenta que en la emisión literal del
acto, es decir en el texto de la misma resolución que decidió la nulidad del
procedimiento administrativo licitatorio, no se consignó por la autoridad edilicia
fundamento o denuncia de algún vicio de legalidad que hubiese originado o
haya servido de motivo o justificación para haber decidido la invalidación del
mismo.
7º Que a este respecto, las argumentaciones vertidas por la demandada
en el informe de fojas 31, explicitadas en lo expositivo de esta sentencia,
mediante las cuales se pretende demostrar ante este tribunal los vicios de
legalidad que habrían afectado el proceso licitatorio invalidado, carecen en esta
sede de toda relevancia jurídica; puesto que los preceptos del ordenamiento
legal citado en las reflexiones que anteceden, exigen que la expresión de las
causas de ilegalidad de un acto se formulen y publiciten por su autor en el
mismo acto administrativo invalidatorio y no, en la instancia administrativa o
jurisdiccional posterior que pudiese haberse originado con motivo de la
impugnación del acto.
8º Que, aparte de lo anteriormente examinado, a la misma conclusión a
que ya hemos arribado se llega, si atendemos el mandato del precepto contenido
en el artículo 53 de la Ley Nº 19.880, aún si admitiésemos su aplicación
supletoria a las normas de la Ley Nº 19.886, en la materia a que nos referiremos
a continuación.
En efecto, dicho precepto legal, si bien faculta a la autoridad
administrativa para invalidar de oficio o a petición de parte actos contrarios a
derecho, (lo que constituye un verdadero acto de propia tutela administrativa
hoy expresamente aceptada), tal facultad puede ejercerse únicamente previa
audiencia del interesado y dentro del plazo que el mismo precepto señala.
Entendemos que el contenido de esta norma, en cuanto impone como
límite a dicha facultad reglada de la autoridad el cumplimiento de una condición
previa a la ejecución de un acto de invalidación, como es la audiencia previa
del interesado, está orientado por el legislador a la imposición de conceder una
especie de resguardo, que está obligada a acatar la Administración, respecto de
un presupuesto constitutivo del principio constitucional denominado del debido
proceso, como es el derecho a ser oído, cuyo ejercicio cautela el artículo 19 Nº
3 de la Carta Fundamental.
Ahora bien, si se examinan los antecedentes aportados a este
procedimiento, y, en especial el texto literal del decreto alcaldicio impugnado
ante este tribunal, resulta ineludible concluir que de manera alguna dicha
autoridad cumplió con la expresada formalidad exigida por la ley como de
ejecución previa a la emisión del acto invalidatorio, pues omitió, el trámite de
audiencia de los interesados. Es decir, no dispuso el Alcalde la apertura de una
instancia administrativa previa, que hubiese permitido a los proponentes que
habían participado en la propuesta pública objeto de la anulación, ejercer su
derecho a ser oídos, es decir a exponer sus planteamientos respecto de la
decisión, aún en ciernes. Y, en su caso, ejercitar los demás derechos y recursos
administrativos que podrían asistirles, para evitar su consumación.
De manera que, habiéndose constatado en esta causa que la autoridad
administrativa demandada, al ejecutar el acto impugnado, omitió realizar un
trámite expresamente exigido por un precepto legal, como condición de
ejercicio de su facultad para decidir la invalidación, privando a los interesados
de un derecho legítimo, no cabe sino calificar tal proceder como ilegal, pues
constituye una flagrante trasgresión al principio de legalidad que deben
observar las autoridades que integran los órganos del Estado, el cual se
encuentra expresamente consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución
Política de la República y 2º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado.
9° Que si bien todo lo anteriormente reflexionado resulta suficiente para
acoger la demanda de impugnación dirigida en contra de la resolución de la
autoridad edilicia que anuló y revocó el proceso licitatorio en que incide, fluye
de los antecedentes la necesidad de examinar someramente el acto impugnado
en cuanto decide al mismo tiempo la revocación del procedimiento que originó
la propuesta aludida.
Desde ya, no caben dudas que la decisión revocatoria comprensiva de
una pluralidad de actos administrativos previos que a su vez conformaban un
determinado procedimiento, al ser expresada por su autor conjuntamente y en
un mismo acto mediante una resolución invalidatoria, origina una antinomia
que en el contexto de su formulación resulta jurídicamente improcedente; no
sólo por no singularizar cada uno de los actos trámites constitutivos del proceso
invalidados y revocados por la resolución impugnada, sino también por la
naturaleza jurídica que reviste cada una de esas formas de extinción de actos de
esa especie.
En efecto, nadie discute que no es posible privar a la Administración de
su facultad discrecional dirigida a revocar uno o más actos administrativos que
conforman un procedimiento; pero es de toda lógica que le está vedado al
mismo tiempo invalidarlos; puesto que la revocación, como una de las formas
de extinguir o retirar actos de esa característica, sólo es posible decidirla
respecto de aquéllos cuya legitimidad no se discute.
10° Que en efecto, la Ley N° 19.880, en sus diversas disposiciones,
especialmente en sus artículos 53 y 61, contemplan y diferencian perfectamente,
por una parte, la potestad invalidatoria de los órganos de la Administración,
considerándola como un deber de la función administrativa, la que debe
ejercitarse únicamente respecto de actos contrarios a derechos emanados de ella
misma.
Pero, en la diferenciación, no puede perderse de vista que el segundo de
los preceptos legales citados la ley se refiere a la revocación de los actos
administrativos, cuyo contenido la doctrina conceptualiza como el retiro del
acto por la autoridad facultada para ello, por motivos de mérito, oportunidad o
conveniencia administrativa, atendiendo razones de bien común o interés
público.
A este respecto, tanto la jurisprudencia judicial como administrativa y los
autores de esta rama del derecho, coinciden plenamente en la anotada
distinción, entendiendo la revocación de un acto administrativo como la
extinción de un acto válidamente emitido, que procede únicamente por razones
de oportunidad, mérito o conveniencia y no por motivos de legalidad. En tanto,
atribuyen al término invalidación el efecto extintivo de actos que adolecen de
vicios de legitimidad. Y, en ambos casos, decididos por la autoridad u órgano
facultada para producir una u otra forma de extinción.
De manera que, según lo antes expresado, resulta improcedente decidir al
mismo tiempo y en el mismo acto, la ilegalidad y la revocación de un acto
administrativo.
Por las razones contenidas en este capítulo y en el considerando que
antecede, concluimos, también, que la resolución impugnada adolece de
ilegalidad.
11º Que, si se aborda el asunto desde un punto de vista diferente a los
que ya se han anotado, conviene también analizar brevemente los límites que el
ordenamiento jurídico impone a los órganos del Estado a su facultad
revocatoria de actos administrativos.
Sobre este particular aspecto, nos referiremos a aquéllos que siendo
pertinentes a lo que se discute se contemplan en el artículo 61º de la Ley Nº
19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de
los Órganos de la Administración del Estado” inserto en el Capítulo IV,
denominado “Revisión de los actos administrativos”,
Párrafo 4º, “De la
revisión de oficio de la Administración”. Esta normativa, como se ha dicho
antes, resulta aplicable supletoriamente al procedimiento administrativo que
especialmente contempla la Ley Nº 19.886,
al cual deben someterse los
órganos del Estado que contraten el suministro de bienes muebles y servicios
que se requieran para el desarrollo de sus funciones.
El artículo 61º de la Ley Nº 19.880, faculta expresamente a los órganos
de la Administración para revocar los actos administrativos que hubieren
dictado.
No obstante, al mismo tiempo que dicho precepto legal concede tal
facultad, impone diversos límites al ejercicio de dicha prerrogativa, haciéndola
improcedente en los siguientes casos:
Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos
legítimamente, cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de
extinción de los actos o, cuando por su naturaleza, la regulación legal impida
que sean dejados sin efecto.
12º Que, en el presente caso, debemos recordar que el decreto alcaldicio
que se impugna en la demanda, declaró en un mismo acto la nulidad y la
revocación de la licitación pública “Concesión de Áreas verdes de la ciudad de
San Carlos”.
Es decir, comprendió en su decisión una complejidad de actos trámite que
en su oportunidad conformaron el aludido proceso administrativo concursal, el
cual
desde su origen se encontraba íntegra y particularmente reglado, no
únicamente por los preceptos especiales de la Ley Nº 19.886 antes citada y su
Reglamento, sino también, por las Bases Administrativas y Términos de
Referencia aprobadas por la misma autoridad.
Ahora bien, tanto el cuerpo legal antes citado, como su Reglamento,
contenido el Decreto Supremo Nº 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda,
contemplan
expresamente
las
formas
de
terminar
el
procedimiento
administrativo propio de las propuestas públicas.
De la lectura de dicha normativa legal y reglamentaria, es posible
concluir que tal efecto terminal se puede producir en el desarrollo del
procedimiento, como ocurriría con la declaración de inadmisibilidad de todas
las ofertas presentadas, o en la etapa final del mismo; ya sea, con la declaración
de deserción de una licitación, cuando no se presentaren ofertas o éstas no
resulten convenientes a sus intereses; o por último, con la resolución que
adjudica una o más de las propuestas a uno o más de los interesados, según se
trate de una licitación de objeto múltiple o singular.
Conviene destacar que las formas de poner término a dichos
procedimientos antes enunciadas están expresamente contempladas en
los
artículos 9º y 10º la Ley Nº 19.886, tantas veces citada, en su Reglamento y,
generalmente, también se reiteran en las normas reglamentarias que en cada
caso gobiernan el concurso.
De lo anteriormente expresado se colige que el ejercicio de la potestad
pública en esta materia se encuentra dentro de lo que se denomina actividad
reglada de la Administración. De manera que, a ése especial ordenamiento
jurídico deben especial respeto no sólo quienes tengan la calidad de oferentes,
sino también los órganos de la Administración del Estado que cumpliendo
funciones públicas hayan decidido convocar a la licitación.
Sobre este aspecto de la reflexión, conviene reafirmar la aplicación del
precepto contenido en el inciso 3º del artículo 10º de la Ley Nº 19.886, en cuya
virtud los procedimientos de licitación deben realizarse con estricta sujeción, de
los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas
que la regulen.
Por lo tanto, como ha quedado sentado en las motivaciones precedentes,
en este caso, la facultad de revocar un acto que concede a la Administración el
artículo 61º de la Ley Nº 19.880, se ejerció por la demandada contrariando la
ley, pues, como ya se ha dicho, el ejercicio de dicha potestad sólo es
procedente, entre otras situaciones, cuando la ley no contempla otra forma
distinta de extinción de los actos administrativos objeto de la revocación, cuyo
no es el caso propuesto, según se ha demostrado.
En consecuencia, de la misma manera que ya se ha concluido antes, el
proceder de la autoridad municipal demandada debe calificarse como ilegal, en
cuanto al haber actuado como lo hizo, infringió el principio legalmente
consagrado de estricta sujeción a las bases del concurso, pues, al dictar el
decreto impugnado puso término al proceso licitatorio mediante una forma
distinta a aquélla que una ley especial y las bases del concurso lo autorizaban.
13º Que, situados en esta misma línea argumental, el mismo artículo 61º
de la Ley Nº 19.880, dispone que no procederá la revocación de los actos
administrativos por el órgano que los hubiere dictado cuando se trate de actos
creadores de derechos adquiridos legítimamente.
Entendemos en esta materia, que tanto el llamado que hizo el órgano
municipal demandado a la licitación pública materia del juicio, que dio lugar al
procedimiento
administrativo
consiguiente,
como
los
actos
trámites
consumados constitutivos del mismo, originan derechos a favor de los oferentes
en el concurso.
Desde luego, el artículo 14 de la Ley Nº 19.886, reconoce que con
ocasión del desarrollo de una licitación nacen derechos y obligaciones, aún
cuando declara intransferibles unos y otras.
Aparte de ello, los oferentes pueden ejercer su derecho a impugnar
administrativamente las bases y formular libremente las ofertas que crean
convenientes a sus intereses en el proceso licitatorio; tienen derecho a exigir y
deben acceder, por disposición de la ley, a la debida información y publicidad
en el proceso de evaluación técnica y económica de sus propuestas. Además,
pueden inscribirse en el Registro Electrónico oficial de contratistas de la
Administración, a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública,
requerir información a través del sistema electrónico que establece la ley
respecto de los procesos licitatorios, exigir el cumplimiento de la obligación de
celebrar el contrato de suministro o de prestación de servicios que podrán hacer
valer quienes se adjudiquen la respectiva propuesta, etcétera.
De manera que, tampoco en este caso no nos asisten dudas en cuanto a
que la facultad de la autoridad administrativa para revocar el procedimiento
administrativo licitatorio en que inciden estos autos, fue ejercida por la
demandada afectando los derechos que la misma licitación hizo nacer a favor de
aquellos oferentes que, a mayor abundamiento, de buena fe participaron en el
concurso.
Y si a dicha conducta administrativa impugnada se suma la incertidumbre
o falta de certeza jurídica que se produce como efecto del acto revocatorio de
otros dictados con antelación por la misma autoridad que conforman un mismo
procedimiento administrativo, aduciendo después errores propios cometidos
desde su formulación, no cabe sino calificar como arbitraria, la resolución que
es materia de la acción de impugnación materia de este juicio, desde que tal
conducta se aparta de la razón, no sólo por afectar dichos derechos, los que si
bien, no tienen el carácter de derechos subjetivos adquiridos por los oferentes,
merecen, de todos modos, amparo jurisdiccional, atendido su legítimo ejercicio.
14° Que, tampoco resultan admisibles los argumentos que la demandada
formula en el numeral 9° de su informe de fojas 31, mediante los cuales
pretende justificar su proceder aduciendo razones de interés municipal que
justificarían el ejercicio de su facultad revocatoria, haciéndolos consistir, en
síntesis, en un nuevo análisis económico de las bases de la licitación, lo que
determinaría un incremento en el valor del servicio licitado equivalente a un
100% del precio que actualmente se paga por el mismo.
A este respecto, cabe también considerar la falta de racionalidad de la
decisión impugnada, si se tiene además de lo dicho en cuenta, que las Bases
Administrativas y Términos de Referencia que rigieron el concurso, dictados
por la propia autoridad demandada, establecieron que el costo de agua de riego
que debía emplearse para proporcionar el servicio en licitación sería soportado
por el mismo municipio. De manera que esta condición de las bases, que habría
originado la nueva consideración que la autoridad tuvo en vista para revocar el
proceso, atribuida en el informe a la circunstancia antes anotada, se encontraba
vigente y establecida desde el inicio del proceso licitatorio, como una condición
económica del mismo. Y, resulta evidente que en estas circunstancias, al no
haber variado las condiciones objetivas consideradas para formular las bases y
calcular el costo de los servicios, la revocación del acto no sólo se aparta de lo
razonable por lo inoportuno de su formulación, sino también, por cuanto
mediante dicha forma se pretendió dejar sin efecto una condición preestablecida
en el procedimiento licitatorio, sin consideración a los derechos de quienes
formularon ofertas en el mismo, a la etapa terminal en que éste se encontraba y
a los costos que al erario municipal significó la realización de todo el
procedimiento a que dio origen la propuesta.
15º Que las demás probanzas rendidas por las partes en estos autos no
alteran las conclusiones a que hemos arribado, lo que hace innecesario un
estudio y análisis pormenorizado de las mismas.
Por estas consideraciones, disposiciones constitucionales, legales y
reglamentarias citadas y visto, además, lo previsto en los artículos 22 a 27 de la
Ley Nº 19.886, 63, 64, 65 y 66 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2006,
que “Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.695,
Orgánica Constitucional de Municipalidades”, 170 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, se declara:
1º ) Que se acoge, la demanda de impugnación interpuesta a fojas 1, en
representación de “Constructora Asgard Limitada” en contra del Alcalde de la
Municipalidad de San Carlos, sólo en cuanto se declara ilegal y arbitrario y se
deja sin efecto el Decreto Alcaldicio Exento (SM) Nº 198-1936, de 15 de julio
de 2008, mediante el cual dicha autoridad anula y revoca el procedimiento de
licitación denominado 4024-10-LE08 y ordena a la Secretaría de Planificación
Comunal formular nuevas bases para el llamado a propuesta, convocado por
dicho municipio para la “Concesión de Áreas Verdes de la ciudad de San
Carlos”.
2º ) Que, en consecuencia, se ordena retrotraer la tramitación
administrativa del proceso licitatorio antes aludido al estado en que se
encontraba antes de entrar en vigencia el acto de la autoridad que en el
resolutivo anterior se deja sin efecto, debiendo la parte demandada ordenar
continuar con su legal y reglamentaria prosecución.
3º ) Que se exime a la demandada del pago de las costas del juicio, por
estimar este tribunal que la autoridad demandada, conforme a los antecedentes
allegados a los autos, ha tenido motivos plausibles para litigar.
Acordada, en la parte que se exime a la demandada del pago de las
costas, en contra del voto de la Juez Titular señora Luisa Astrid Larson Briceño,
quien fue de opinión de condenar a dicha parte al pago de las mismas por
estimar que no tuvo motivos plausibles para litigar.
Notifíquese por cédula.
Regístrese y archívese en su oportunidad.
Redacción del Juez Titular Mauricio Roberto Jacob Chocair.
Rol Nº 59-2008.
Pronunciada por los Jueces Titulares Mauricio Roberto Jacob Chocair, Luisa
Astrid Larson Briceño y Tulio Alejandro Triviño Quiroz.
En Santiago, a jueves veintiséis de marzo de dos mil nueve se agregó al estado
diario la resolución precedente.