Causa Rol - Tribunal de Contratación Pública

Santiago, viernes veinticuatro de septiembre de dos mil diez.
VISTOS:
A fojas 1 y siguientes, comparece don Cristian Mendoza Prado, empresario, en
representación de Constructora Sur 2000 S.A., en adelante Sur 2000, sociedad del giro
de su denominación, ambos domiciliados en Avda. Isidora Goyenechea N° 3162,
oficina 801, comuna de Las Condes, quien entabla demanda en contra de la Dirección
de Obras de la Ilustre Municipalidad de Tocopilla, impugnando actos ejecutados por
dicha entidad en la licitación pública llamada para la, “Construcción Complejo
deportivo Latrille, Tocopilla”, Cod. BIP N° 30039111-0.
Señala que, en ese procedimiento licitatorio se ha incurrido en un acto arbitrario
e ilegal, en el Informe Técnico del Proyecto evacuado por el Director de Obras
Municipales, al haber desechado su oferta por estimarla incompleta, no obstante que
ella cumplía con todos los requisitos establecidos en las Bases que rigieron el
procedimiento licitatorio, y que, el precio indicado en su oferta es inferior en $ 23.000.
000.- (Veintitrés millones de pesos) al señalado por la empresa a la que se recomienda
adjudicar, como asimismo, el plazo fijado para la ejecución de la obra es menor que el
de ésta.
Afirma que tuvo noticias de lo anteriormente expuesto, mediante un correo
electrónico enviado por el Director de Obras Municipales (DOM), Sr. Juan Araya
Salamanca, de fecha 27 de mayo de 2010, mediante el cual se le informa (al
demandante), que se tiene la intención de adjudicar la propuesta materia de autos, a la
Constructora Tocopilla Ltda., debido a que aunque la demandante obtuvo el primer
lugar en la Evaluación Económica de las ofertas, “omitió una de las partidas indicadas
en las especificaciones técnicas , y aclaratorias, referida específicamente a la provisión
y colocación de Baldosas, tipo Budnik, las cuales , si bien es cierto no se nombran en
el itemizado, debiese reflejarse en alguna de las otras partidas a desarrollar, indicando,
en los precios unitarios, en qué rubro se encontrarían, por lo que al no ser incorporada
en ninguna partida, ni en ningún precio unitario, aparece una oferta incompleta para
las pretensiones municipales”.
Indica que, el informe técnico efectuado por la entidad demandada, es ilegal,
debido a que las Bases Administrativas Especiales, (en adelante BAE), del proceso
licitatorio impugnado, establecen en su numeral 5, referido al “Tipo de Contrato y
forma de pago”, que este será a suma alzada, IVA incluido, de forma tal que, se
deduce de esa disposición, que los oferentes se obligan a ejecutar todas y cada una de
las obras licitadas, por el precio ofrecido, más allá de su mención expresa en la
propuesta del licitante. Agrega que, el numeral 14 de las BAE, en concordancia con el
numeral 5, antes señalado, dispone que “el precio del contrato corresponde al precio
total de las obras terminadas”.
Agrega que, el artículo 19 de las BAE, referente al “Listado de partidas”, señala
que; “los contratistas deberán presentar su oferta considerando la totalidad de las
partidas estipuladas en las especificaciones Técnicas y Planos, de acuerdo al itemizado
que se adjunta con los antecedentes técnicos”, por lo que el demandante consideró
que, si se omitía alguna de dichas partidas o, por el contrario, se agregaba otra, no
contemplada en la lista oficial, no se cumple con los requisitos impuestos para la
oferta. Agrega que, al revisar el itemizado antes referido, se constata que en parte
alguna se mencionan “Baldosas tipo Budnik”.
Argumenta, que, la Dirección de Obras de la entidad licitante, habría podido
ordenar posteriormente la colocación de las baldosas, tipo Budnik, a la demandante,
porque sin perjuicio de que ellas no hayan estado contempladas en la propuesta
realizada por ésta, el artículo 19 inciso 2° de las BAE, indicaba que “Cualquier detalle
o partida que no esté consignada en planos en las especificaciones técnicas, pero que
sea fundamental para la correcta ejecución de las obras, se considerará incorporado al
proyecto, sin costo adicional para el mandante”, lo que estaba complementado por los
numerales 5 y 14 de las Bases, por cuanto todo otro detalle o partida que no estuviere
contemplado en el listado obligatorio, está incluido en la propuesta sin necesidad de
hacer mención expresa de ellas en la misma.
Expone que, asimismo, efectuó una declaración jurada en el Formato N°2,
mediante el cual aceptó la totalidad de los antecedentes de la licitación, entre los
cuales se encuentra la Aclaratoria N° 1, de abril de 2010, en la cual, en su numeral N°
17, señala, en forma explícita, la provisión y colocación de baldosas rusticas.
Agrega que, en el Artículo 16, letra B) de las BAE, establece en el número 3, lo
siguiente: “Presupuesto general detallado y desglosado, con nombre y firma, de
acuerdo al itemizado entregado por la Unidad Técnica, que forma parte de las
presentes bases. No se deben agregar ni suprimir partidas del itemizado entregado”.
Señala que, cumplió a cabalidad con el principio de estricta sujeción a las bases,
establecido en el artículo 10 inciso 2° de la Ley N° 19.886, por lo que la decisión
adoptada por el organismo licitante, vulneró el principio de igualdad de los oferentes,
establecido en el artículo 9° del Decreto con Fuerza de Ley N° 1/19.653, que fija el
texto refundido coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, en virtud del cual
deben evaluarse a todos los oferentes de acuerdo a las mismas Bases y criterios, no
siendo lícito a la Administración, establecer, como ha sucedido en este caso,
condiciones más gravosas o distintas para uno de los licitantes en desmedro de otros.
Indica que además, la exclusión de su oferta del proceso licitatorio impugnado,
es arbitrario, ya que se exigen condiciones o requisitos que no se contemplan en los
documentos de la licitación, en circunstancias que las propias Bases no sólo disponen
taxativamente qué es lo que se debe ofertar, “sino que también consulta, de manera
expresa, que aquellos costos que no se consignan en el listado oficial de la propuesta
han de entenderse incluidos en la misma y son de cargo del contratista, atendido el
carácter de suma alzada de la contratación”.
A fojas 88, comparece doña Paula Campos Medar, Abogada, en representación
convencional de don Luis Rafael Moyano Cruz, Alcalde de la Comuna de Tocopilla,
solicitando que rechace la demanda con costas.
Afirma que, efectivamente el itemizado (confeccionado y revisado por
SERPLAC Antofagasta conforme a mandato de instrucción), contiene un error y las
partidas que en él figuran no calzan textualmente con las especificaciones técnicas
(que si contienen la partida). Este hecho fue debidamente comunicado a todas las
empresas oferentes, mediante las correspondientes aclaratorias, sugiriéndoles (como se
ha hecho en procesos de licitación previas) que contemplen esta partida en los precios
unitarios.
Argumenta que, todos los oferentes tomaron conocimiento de este punto y todas
las demás empresas oferentes consideraron esta partida (incluida en las bases y
especificaciones técnicas), salvo la demandante. Agrega que, no podía presumirse que
la partida de las baldosas tipo Budnik estaban incluidas en la oferta del demandante,
puesto que se consideró que su oferta no era la más conveniente.
Señala que, en la etapa de evaluación de las ofertas, se procedió a evaluar a cada
una de ellas, conforme a los criterios establecidos
en las bases que rigieron el
procedimiento licitatorio materia de autos, estimándose que no podía adjudicarse la
propuesta a las ofertas que no cumplieron con las condiciones y requisitos establecidos
en las bases, entre las cuales se encontraba la oferta con la partida omitida del
demandante.
A fojas 270, se recibió la causa a prueba.
A fojas 298, se citó a las partes a oír sentencia.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
1° Que, según consta de los antecedentes descritos en lo expositivo de esta
sentencia, la cuestión sometida al conocimiento y decisión de este Tribunal, consiste
en determinar, si la Municipalidad de Tocopilla, representada por su alcalde, don Luis
Moyano Cruz, ha incurrido en actos arbitrarios e ilegales en el desarrollo del proceso
licitatorio ID
N° 4875-1-LP10, convocado para el proyecto denominado
“Construcción Complejo Deportivo Latrille, Tocopilla”, Código BIP N° 30039111-0.
2° Que, para el fin anteriormente mencionado es preciso dejar establecido,
previamente, que constituyen hechos no controvertidos los siguientes:
a) Que, por Decreto Exento N° 535 /2010, de 24 de marzo de 2010, la
Municipalidad de Tocopilla, en cumplimiento del mandato otorgado por el
Gobierno Regional de Antofagasta , y en su calidad de Unidad Técnica ,
aprueba las Bases Administrativas Especiales y Especificaciones Técnicas y
demás antecedentes de la licitación pública del proyecto denominado
“Construcción
Complejo Deportivo Latrille Tocopilla, Cod. BIP N°
3000309111-0”, disponiendo su publicación en el Portal Mercado Público.
Que, en la misma resolución, se designa una Comisión de Apertura de la
Propuesta, la que estaría integrada por los Directores de: Administración y
Finanzas, de Control y de Obras Municipales.
b) Que, en la Ficha de Licitación se señala, como día de apertura de las ofertas, el
30 de abril de 2010.- En
el Acta de Apertura, emitida en la fecha antes
señalada, queda constancia de que Constructora Sur 2000, presenta una oferta
por $ 899.749.216, IVA incluido y un plazo de entrega de 180 días corridos, y
que, la Constructora Tocopilla Ltda., ha presentado su propuesta, por la suma
de $ 922.527.891, IVA incluido, con un plazo de entrega de 210 días corridos.
c) Que, las Bases Administrativas Generales en su punto 3, denominado
“Aclaraciones”, establecen: “Se podrá solicitar al Director de Obras
Municipales, aclaraciones al expediente de la propuesta; la respuesta será
dada verbalmente al momento, o por escrito si fuera pertinente.”
d) Que, las mismas Bases, en su numeral 4 “Apertura de la Propuesta”, disponen:
“La propuesta se abrirá en el Salón de Honor de esta I. Municipalidad, en
presencia de una comisión definitiva para este efecto. Una vez realizada la
apertura de la propuesta, el Director de Obras Municipales evacuará un
Informe Técnico Administrativo, que posteriormente informará al Alcalde.”
e)
Que, las Bases Administrativas Especiales en su punto 5, titulado “Tipo de
Contrato y Forma de Pago” señalan que:” El contrato General de Construcción
a suma alzada, IVA incluido sin reajuste, por el total de obras a realizar, con
Estados de Pagos mensuales, previo V° B° de la Dirección
de Obras
Municipales, para lo cual el Contratista deberá emitir las facturas a nombre de
Gobierno Regional de Antofagasta , RUT N° 72.224.110-2 , con domicilio en
Arturo Prat N° 384, Antofagasta.” En su numeral 6 “Aporte del Contratista”,
se dispone que: “Todo aquel elemento o material que sea necesario para la
correcta ejecución del proyecto.” En su acápite 8, señalan un Monto Máximo
de $ 863.169.000.- I.V.A. incluido y en el punto 9, un plazo máximo de
ejecución de 180 días para la terminación de la obra.
f)
Que, asimismo, las Bases anteriormente citadas, en su numeral 16 “Forma de
Presentación de la Propuesta”, establecen que la propuesta debe ser presentada
en dos sobres: El signado con la letra A, debía contener los “Documentos
Anexos” y el correspondiente a la letra B, la “ Propuesta Económica” con los
siguientes antecedentes:1) Formulario de Propuesta, con nombre y firma (
FORMATO N° 3) ; 2) Análisis de Precios Unitarios en 4 ejemplares, por
separado ( Cualquier Formato);3) Presupuesto General Detallado y
desglosado, con nombre y firma, de acuerdo al itemizado entregado por la
Unidad Técnica, que forma parte de las presentes bases. No se deben agregar
ni suprimir partidas del itemizado entregado; 4) Programa de Construcción
Gantt, tomando como actividades mismas partidas del Presupuesto, entregado
por la Unidad Técnica. No se aceptan formatos diferentes”.
A continuación, en su punto 19, “Listado de Partidas” se señala lo siguiente
“Los Contratistas deberán presentar su oferta considerando la totalidad de las
partidas estipuladas en las Especificaciones Técnicas y Planos, de acuerdo al
Itemizado que se adjunta con los antecedentes técnicos.”Cualquier detalle o
partida que no esté consignada en planos o en las especificaciones técnicas,
pero que sea fundamental para la correcta ejecución de las obras, se
considerará incorporada al proyecto, sin costo adicional para el Mandante”.
g)
Que, las Especificaciones Técnicas, en su punto C. 2., dictan normas sobre
los “Pavimentos”, y, específicamente, en el acápite C.2.1 a los “Pavimentos
Exteriores”, señalan, en el C: 2.1. 1 “De Baldosa Rústica” lo siguiente: “En
área de plaza de juegos, se consulta la instalación de reticulado de baldosas
rústicas 40 x 40 de Budnik modelo 28FR color ocre resistente a la compresión
de 250 a 380 kg/ cms2, a la flexión de 300 a 400 Kg y un desgaste de 0.18 a
0.22 Gr/cms2, de acuerdo a una planta de conjunto. Irá combinado
perimetralmente con pastelones de hormigón alisado, según planta y detalle
respectivo”.
h) Que, en el documento denominado “Aclaratoria”, se encuentra, bajo el numeral
17, la siguiente interrogante y su respuesta, dada por don Javier Araya
Salamanca, arquitecto, Director de Obras Municipales:” En las baldosas
rústicas está considerada baldosa Budnik; ¿Puede ser reemplazada por una de
similar calidad. Respuesta: Se aceptará la proposición de baldosas de otras
marcas, que cumplan con las características indicadas en las E.T. (dimensión,
color, resistencia, desgaste, etc.) Antes de iniciar la etapa de instalación, la
empresa deberá entregar a la I.T.O. una muestra de la baldosa a utilizar, con su
correspondiente certificado, emitido por la….”
i) Que, en el “Informe Técnico Proyecto”, evacuado por el mismo funcionario
antes citado, respecto de la oferta de la demandante, se deja constancia de lo
siguiente: “La empresa Constructora Sur 2000 no incluyó dentro de ningún Item
de su propuesta, la partida Baldosa rústica tipo Budnik; por lo tanto esta
empresa no consideró su ejecución dentro de su oferta.” Más adelante, y
finalizando dicho Informe expresa:” No sucede lo mismo con la Empresa
Constructora Sur 2000; ya que, a pesar de que su oferta económica quedó en
primer
lugar ($ 899.749.216.-) no incorporó en su estudio la partida
pavimento Baldosa rústica tipo Budnik, por lo tanto su oferta estaría
incompleta”.
j) Que, dando respuesta a la comunicación de la demandante de fecha 27 de mayo
de 2010, el Director de Obras Municipales, expresa : “Constructora Sur 2000,
lamentablemente omitió una de las partidas indicadas en las Especificaciones
Técnicas y aclaratorias, referida especifícamente a la provisión y colocación de
pavimento de Baldosas, tipo Budnik, las cuales si bien es cierto no se nombran
en el Itemizado, debiesen reflejarse en alguna de las otras partidas a
desarrollar, indicando, en los precios unitarios en que partida se reflejarían,
por lo que, al no ser incorporada en ninguna partida, ni en ningún precio
unitario, aparece una oferta incompleta para las pretensiones Municipales, por
lo que la opinión expresada en el informe, indica que deberá adjudicársele a la
segunda oferta, Constructora Tocopilla, la cual si considera la provisión y
colocación de baldosas en el proyecto, y la totalidad de las otras partidas
requeridas.”
k) Que, según consta del documento acompañado a fojas 285, por la parte
demandante, el que no ha sido objetado, la licitación objeto de este juicio no ha
sido adjudicada, siendo su estado el de “ cerrada”.
3° Que, la parte demandante hace consistir la ilegalidad y arbitrariedad en el
hecho que, en el “ Informe Técnico Proyecto”, evacuado por el Director de Obras
Municipales, incorporado a fojas 199 y siguientes de autos, se descarta su oferta, en
razón de no haber incluido dentro de ningún Item de su propuesta, la partida Baldosa
rústica tipo Budnik, considerándola incompleta por esa causa, con lo cual no se han
respetado las normas establecidas en las Bases, y, como consecuencia de ello, se
encuentran infringidos los preceptos contenidos en los artículos 10° de la Ley N°
19.886 y 9° de
D.F.L. N° 1/19653, que fija el texto refundido coordinado y
sistematizado de la Ley N° 18.575.
4° Que, la entidad demandada, en su informe, reconoce que el itemizado
contiene un error y las partidas que en él figuran no calzan textualmente con las
Especificaciones Técnicas (que sí contienen la partida), y que tal circunstancia fue
debidamente comunicada a todas las empresas oferentes, sugiriéndoles que
contemplen esta partida en los precios unitarios. Sostiene, que el resto de los oferentes
consideraron esa partida. Afirma, haber actuado en conformidad a las Bases de
licitación y declara que el Informe Técnico del Proyecto no puede ser objeto de la
acción de impugnación, expresando que sólo corresponde ejercerla respecto del acto
de adjudicación.
5° Que, para resolver la cuestión controvertida, es necesario analizar si la oferta
de la demandante se conformó a las normas establecidas en las Bases para su
presentación. Así, es preciso previamente, atender a la norma establecida en el
numeral 16, letra B de las Bases administrativas Especiales, antes reproducido, en lo
que se refiere a dos aspectos:1)” Análisis de Precios Unitarios,” que debían
acompañarse en 4 ejemplares, en cualquier formato y 2)
“Presupuesto General
Detallado” y desglosado, con nombre y firma, de acuerdo al itemizado entregado por
la Unidad Técnica, que forma parte de las presentes bases. No se deben agregar ni
suprimir partidas del itemizado entregado.”
De fojas 219 a 230, está acompañado el documento consistente en el “Análisis
de Precios Unitarios. Primera Etapa Complejo Deportivo y Recreativo Domingo
Latrille. Tocopilla”, confeccionado por la empresa “Constructora Sur 2000 S.A.”,
mediante el cual dio cumplimiento a lo dispuesto en la norma de las Bases
Administrativas Especiales antes citada.
A fojas 63 y 64, se encuentra el “Itemizado”, proporcionado como modelo por
la Municipalidad de Tocopilla, y a fojas 65 y 66, está el presentado a su oferta por la
demandante. Del análisis comparativo de ambos documentos puede concluirse que,
“Constructora Sur 2000 S.A.” confeccionó dicho itemizado en forma similar al
modelo propuesto, sin agregar ni suprimir partidas a él , tal como lo dispone la norma
pertinente de las Bases Administrativas Especiales, citada anteriormente.
6° Que, la entidad licitante, en su Informe de fojas 88 y siguientes expresa: “que
el itemizado (confeccionado y revisado por SEPLAC Antofagasta conforme a mandato
de instrucción) contiene un error y las partidas que en él figuran no calzan
textualmente con las Especificaciones Técnicas (que sí contienen la partida), este
hecho fue debidamente comunicado a todas las empresas oferentes mediante las
correspondientes aclaratorias, sugiriéndoles (como se ha hecho en procesos de
licitación previas) que contemplen esta partida en los precios unitarios”.
En cuanto a la comunicación a los distintos oferentes, cabe señalar que,
examinados los documentos acompañados al proceso, consistentes en “Aclaratorias”,
que constan de fojas 189 a 195, es posible advertir que no existe en ninguna parte de
su contenido que se refiera a esta materia. Es preciso hacer presente que, si se deseaba
complementar normas de las Bases de licitación, al advertir un vacío en ellas, tal
complementación debió ser objeto de una modificación, efectuada de acuerdo con el
artículo 19 del Decreto de Hacienda N° 250, Reglamento de la Ley N° 19.886, a fin de
que, tal como lo expresa esa disposición, “los Proveedores interesados puedan
conocer y adecuar su oferta a tales modificaciones”. Las normas establecidas en las
bases administrativas y técnicas, deben ser estrictamente
respetadas por los
participantes y por la entidad licitante, de acuerdo con lo prescrito en el inciso tercero
del artículo 10 de la ley N° 19.886, pero debe tratarse de normas, no de simples
sugerencias, instrucciones o recomendaciones, que según expresa la demandada en
su Informe, impartió a los distintos oferentes.
7° Que, a fojas 189 y siguientes, se encuentra el documento consistente en “
Aclaratoria”, emanado del Director de Obras Municipales, don Javier Araya
Salamanca, en abril de 2010, en la que aparece, bajo el numeral 17, la consulta
referente a las baldosas rústicas, dado que en la norma pertinente de las Bases se
especifica como, “ baldosa Budnik,”, interrogándose si puede ser reemplazada por una
de similar calidad , a lo cual se responde, que se acepta la proposición de baldosas de
otras marcas, siempre que cumplan con las características señaladas en las
Especificaciones Técnicas. No obstante esta aclaración, el mismo Director de Obras
Municipales, en su “Informe Técnico Proyecto”, de mayo de 2010, incorporado a fojas
199 y siguientes, señala textualmente: “La empresa Constructora Sur 200 no incluyó
dentro de ningún ítem de su propuesta, la partida Baldosa rústica tipo Budnik; por lo
tanto, esta empresa no consideró su ejecución dentro de su oferta”.
Concluye dicho Informe, expresando que: “No sucede
lo mismo con la
Empresa Constructora Sur 2000; ya que, a pesar de que su oferta económica quedó
en primer lugar ($ 889.749.216.-) no incorporó en su estudio la partida pavimento de
Baldos rústica tipo Budnik, por lo tanto, su oferta estaría incompleta.”
8° Que , las Especificaciones Técnicas en su norma C.2.1 “ Pavimentos
Exteriores “,y C.2.1.1 “De Baldosa Rústica “ , de fojas 164 de autos señalan que, “En
area de plaza de juegos, se consulta la instalación de reticulado de baldosas rústicas
40x40 de Budnik modelo 28 FR color ocre resistente a la compresión……” Esta
norma de las Bases, al indicar, específicamente, baldosas rústicas 40 x 40 de Budnik,
infringe además lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del artículo 22 del citado
Decreto de Hacienda N° 250, el que prescribe: “Contenido mínimo de las Bases: Las
especificaciones de los bienes y/o servicios que se quieren contratar, las cuales
deberán ser genéricas, sin hacer referencias a marcas específicas.
En el caso que sea necesario hacer referencias a marcas específicas, deben
admitirse, en todo caso, bienes o servicios equivalentes de otras marcas o genéricos
agregándose a la marca sugerida la frase “o equivalente”.
Es evidente que, esta anomalía,
se pretendió subsanarla con la aclaración
contenida en el numeral 17 del documento titulado “Aclaratoria”, pero debió ser
corregida en los términos que establece la disposición antes transcrita , colocando la
frase “o equivalente”, en lugar de expresar “ tipo Budnik”, como se hizo.
9° Que, en virtud de lo anteriormente expuesto, es preciso concluir que la
empresa Constructora Sur 2000 S.A., realizó su oferta en los términos ordenados por
las Bases de Licitación , tanto Generales como Especiales, y también respecto de las
Especificaciones Técnicas existentes a la fecha de presentación de las propuestas, el
día 30
de abril de 2010. En consecuencia,
no estaba obligada a observar las
sugerencias o recomendaciones impartidas por la entidad licitante, al advertir
omisiones en el modelo de “Itemizado” que proporcionó a los oferentes, porque
además, las mismas normas no permitían adicionar ni suprimir partidas. Consta del
numeral 5 de las Bases Especiales, de fojas 22 y siguientes, que el Contrato General de
Construcción es a suma alzada, y de acuerdo con lo dispuesto en el punto 19 de las
mismas Bases, los Contratistas debían presentar sus ofertas “considerando la totalidad
de las partidas estipuladas en las Especificaciones Técnicas y Planos, de acuerdo al
Itemizado que se adjunta con los antecedentes técnicos”. Agrega dicha norma que:
“Cualquier detalle o partida que no esté consignada en planos o en las especificaciones
técnicas, pero que sea fundamental para la correcta ejecución de las obras se
considerará incorporada al proyecto, sin costo adicional pare el mandante”. En virtud
de las normas anteriormente citadas, es posible concluir que, siendo el contrato de
construcción a celebrarse, de la especie
que se denomina a suma alzada,
el
constructor debía ceñirse a la cantidad señalada en el presupuesto de su oferta. Es
más, la entidad licitante previó que, cualquier detalle o partida que no figurara en el
plano o en las especificaciones técnicas, pero que fuese imprescindible para la
correcta ejecución de las obras, se estimaría incluida en el proyecto, sin que se
pudiese hacer efectivo cobro alguno por ello al Gobierno Regional.
10° Que, de acuerdo con lo razonado en los considerandos precedentes, debe
concluirse que la decisión adoptada por el Director de Obras Municipales, en orden a
descartar la oferta de la demandante, pese a su menor costo y plazo de ejecución,
carece de racionalidad y, por lo mismo, merece el calificativo de arbitraria, al haber
considerado incompleta la propuesta de la demandante, en circunstancias que las
Bases preveían la circunstancia de una partida no considerado en el proyecto,
declarando que, en tal eventualidad, el costo de lo que se consideraba esencial para la
ejecución de la obra, no podía ser de cargo del Gobierno Regional ,y, en consecuencia
, correspondía asumir dicho costo al oferente.
11° Que, asimismo, la determinación adoptada por el Director de Obras
Municipales, en orden a desechar la oferta de la empresa “Constructora Sur 2000
S.A.”, fue hecha sin aplicar las normas de las Bases Administrativas Especiales , en
sus numerales: 5, 7, 16 letra B y 19, y, al dejar de aplicarlas, ha infringido el inciso
tercero del artículo 10° de la Ley 19.886, que consagra el principio de estricta
sujeción de los participantes y de la entidad licitante a las bases administrativas y
técnicas que regulan la licitación, razón por la cual su actuación debe ser calificada
asimismo , de ilegal.
12°
Que, la demandada, en su Informe, sostiene
que sólo es procedente
impugnar el acto administrativo de adjudicación, el que no ha tenido lugar. Al
respecto, debe señalarse que el artículo
24 de la Ley N° 19.886, prescribe en su
inciso segundo, lo siguiente: “La acción de impugnación procederá contra cualquier
acto u omisión ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobación de las bases de
la respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive.”
13° Que, consecuente con lo precedentemente razonado, la acción de
impugnación habrá de acogerse, fundada en la calificación de arbitrariedad e
ilegalidad que ha merecido el acto administrativo que se impugna mediante su
ejercicio, cual es la decisión del Director de Obras Municipales de la Municipalidad
de Tocopilla, contenida en su” Informe Técnico Proyecto” emitido en Mayo de 2010,
a fojas 199 y siguientes, mediante el cual
descartó la oferta
de la empresa
“Constructora Sur 2000 S.A.”, por estimarla incompleta.
14° Que, las consideraciones y conclusiones a que este Tribunal ha arribado
precedentemente, no resultan alteradas con el análisis de las demás pruebas allegadas a
este proceso.
15° Que, resuelta la controversia como se consignará en lo resolutivo, y a fin de
cumplir con plenitud el mandato contemplado en el artículo 26° de la Ley N° 19.886,
resta por determinar en lo decisorio de esta sentencia, las medidas que deberá disponer
este Tribunal para restablecer el imperio del Derecho.
Por estas consideraciones, disposiciones legales y reglamentarias citadas y visto
además, lo prescrito en los artículos 138, 144, 170 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, 22 a 27 de la Ley N°19.886,
SE RESUELVE:
1° Que, se acoge la demanda de impugnación entablada a fojas 1, en
representación de la empresa
“Constructora Sur 200 S. A”,
en contra
de la
Municipalidad Tocopilla, declarándose arbitraria e ilegal la decisión de su Director de
Obras Municipales que se contiene en su “Informe Técnico Proyecto”, de mayo de
2010, mediante el cual descartó la oferta de la citada empresa, en el proceso licitatorio
identificado como ID N° 4875-1 LP 10, convocado para la “Construcción Complejo
Deportivo Latrille, Tocopilla “Cod. BIP N° 30039111-0.
2° Que, en consecuencia, se ordena a la entidad licitante demandada retrotraer
la tramitación administrativa de la licitación pública materia del juicio, al estado en
que se encontraba al momento de efectuarse la apertura de las ofertas, debiendo
incorporar la oferta de la demandante, calificarla y evaluarla conforme a las bases de
licitación, dejando sin efecto todos los actos administrativos dictados con
posterioridad a dicho acto trámite, en especial el “Informe Técnico Proyecto “del
citado Director de Obras Públicas , de mayo de 2010 y el “ Acta de Comité Técnico”,
de 18 de igual mes y año, debiendo, disponer la prosecución del procedimiento
administrativo; medida que deberá cumplirse, una vez ejecutoriada esta sentencia.
3° Que, si en la etapa de ejecución de este fallo, se acreditare el íntegro
cumplimiento del contrato de construcción de obra que debió suscribirse con motivo
de la propuesta pública en que incide la demanda, y no pudiese, por tal motivo,
cumplirse con lo dispuesto por este Tribunal en los resolutivos que anteceden, se
reconoce a la demandante el derecho a entablar las acciones jurisdiccionales
indemnizatorias que estime
pertinentes, en resguardo de los derechos que crea
corresponderle.
4° Que, se condena en costas a la demandada.
Notifíquese por cédula, regístrese y archívese.
Redacción de la Juez Titular Luisa Astrid Larson Briceño
Rol N° 62-2010
Pronunciada por los Jueces señora Luisa Astrid Larson Briceño y señores Francisco
Javier Alsina Urzúa y Jorge Humberto Medina Cuevas.
En Santiago, veinticuatro de septiembre de dos mil diez, se agregó al Estado Diario la
resolución precedente, por el hecho de haberse dictado sentencia.