Revista Académica núm. 4

NADER:La Salle 20/07/2011 03:43 p.m. Página 312
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MR
FACULTAD DE DERECHO
DE LA UNIVERSIDAD LA SALLE
Año II Núm. 4 Enero 2005
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RESERVA PARA EL USO EXCLUSIVO DEL TÍTULO:
04-2003-061214173400-102
CERTIFICADO DE LICITUD DE TÍTULO: EN TRÁMITE
CERTIFICADO DE LICITUD DE CONTENIDO: EN TRÁMITE.
ISSN: 1665-8639
Editado e impreso en México
Printed and made in Mexico
CONTENIDO
EDITORIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13
ARTÍCULOS
DE
FONDO
Consideraciones jurídicas alrededor del acuerdo de asociación
económica, concertación política y cooperación
entre México y la Unión Europea
DR. CARLOS ARELLANO GARCÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15
Las decisiones judiciales: entre la argumentación y la motivación
LIC. CARLOS BÁEZ SILVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .35
Ética y atención al público
LIC. ÁNGEL BUENDÍA BUENDÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .67
Marco legal internacional y nacional de la explotación sexual
comercial infantil
DRA. ELVA LEONOR CÁRDENAS MIRANDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .103
Reforma Político Electoral para el Fortalecimiento de la Política
Pública Electorales en las Instituciones Electorales
de México
DR. BERNARDINO ESPARZA MARTÍNEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .125
OPINIÓN
Introducción a los Delitos laborales en México
LIC. NICANDRA CASTRO ESCARPULLI Y RAFAEL
SANTOYO VELASCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .157
El Derecho como amenaza
LIC. GERMÁN MARTÍNEZ CÁZARES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .173
“Créditos y garantías” reformas para su operación
LIC. GUSTAVO SANTILLANA MENESES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .181
El Juicio Oral
DR. CLEMENTE VALDÉS SÁNCHEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .191
PONENCIAS
Jurisdicción universal y jurisdicción interna:
¿cómo salvar escollos?
LIC. JOSÉ J. BORJÓN NIETO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .213
Retos y perspectivas de la Educación jurídica en el S.XXI
LIC. MA. TERESA HERRERA TELLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .233
La Reforma al Sistema de Justicia Penal
GRAL. Y DR. RAFAEL MACEDO
DE LA
CONCHA
. . . . . . . . . . . . . .253
La necesidad de un cambio en la forma de enjuiciamiento
penal en México
LIC. MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273
Las garantías del debido proceso en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos
DR. FLORENTÍN MELÉNDEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .287
“Estado de Derecho” : ¿para qué? ¿para quién?
MIN. OLGA SÁNCHEZ CORDERO
DE
GARCÍA VILLEGAS . . . . . . . . . .301
La Internacionalización de la responsabilidad penal
del individuo frente a la impunidad
LIC. CHRISTOPHER A. SERVÍN RODRÍGUEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . .307
ESTUDIO
LEGISLATIVO
La ley procesal electoral
LIC. CARLOS ORTIZ MARTÍNEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .321
RESEÑAS
DE
LIBROS
PLATAS PACHECO, María del Carmen. Filosofía del derecho.
Analogía de proporcionalidad. Editorial Porrúa,
México, 2003.
MTRO. JOSÉ ANTONIO DACAL ALONSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .349
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EDITORIAL
En los editoriales de esta publicación, quienes en ella participamos,
reflexionamos sobre temas de actualidad estrechamente vinculados con el ámbito jurídico. En esta categoría de asuntos, cabe
mencionar que el Derecho es sólo uno de los instrumentos que
procuran solucionar problemas, en el corto, mediano y largo plazo.
Los alcances de la norma en cuanto a su eficiencia y a su eficacia, se relacionan con la magnitud, importancia y duración de los
desafíos que presenta la realidad. Es decir, que el Derecho como
instrumento adecuado, debe caracterizarse por su eficiencia y por
su eficacia, entendida la primera como “...el grado de idoneidad que
posee una norma jurídica para satisfacer la necesidad que se tuvo
en cuenta al expedirla...”; y la segunda como “...el grado de acatamiento de una norma jurídica por quienes son sus destinatarios...”1
Todo ello lo puedo relacionar en estos días con la Ley de Residuos Sólidos del Distrito Federal. Su objeto es regular la gestión
integral de los residuos sólidos considerados como no peligrosos,
la prestación del servicio público de limpia, aumentar el reciclaje y la
producción de composta. La referida, es una más de las leyes que
tratan de contribuir al desarrollo sostenible.
Si se la relaciona con su eficiencia, ciertas condiciones serán
necesarias para aplicar adecuadamente la norma, por ejemplo, la
aprobación de un reglamento ad hoc;2 la asignación de un nuevo
1 Brañes, Raúl, Manual de Derecho Ambiental Mexicano, 2a. ed., México, Fondo de Cultura
Económica, 2000, p. 655.
2 Ello en cuanto esté vinculado con las cuestiones que necesiten reglamentación y que no
estuvieren ya normadas en el texto del Reglamento para el Servicio de Limpia en el Distrito Federal,
publicado en el DO. el 27/jul/1989.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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lugar para la disposición final de los residuos sólidos; la capacitación de los trabajadores del servicio de limpia; la compra de camiones de recolección que mantengan separados los residuos; o un
programa con unidades suficientes de retiro alternado, según el tipo
de los desperdicios. Sin embargo, estas condiciones son necesarias, pero no suficientes.
Teniendo en cuenta la eficacia de la ley, existe un inconveniente
manifiesto: la población del Distrito Federal tiene patrones culturales de consumo y de producción negligentes, en contraste con las
conductas de cuidado del medio ambiente que urge asumir.
Según los resultados de la encuesta del Instituto Mexicano de
la Juventud del año 2000, nuestros jóvenes, en un altísimo porcentaje, se declararon dispuestos a participar en actividades en
defensa del medio ambiente. Este dato me parece auspicioso, pero
es tiempo de conciliar las intenciones teóricas con las acciones de
la práctica.
Las personas vivimos en un ambiente común, que debemos
manejar con benevolencia (del lat. benevolentia: simpatía y buena
voluntad). Esta cultura del cuidado sólo puede adquirirse cuando se
convierte en costumbre, a través de acciones conscientes y cotidianas, transmitidas con el ejemplo a las generaciones venideras.
El desarrollo económico es compatible con tal benevolencia y con
una cultura de la paz. Así lo ha reconocido la Fundación Nobel,
cuando galardonó este año a la defensora keniana del medio ambiente Wangari Maathai.
Por las razones expuestas y por otras relacionadas —que en
virtud de la brevedad de estas reflexiones, no volcaré aquí—, considero que cualquier medida, cuyo fin sea la conservación, ordenamiento y mejora del medio ambiente, será siempre un tema de
actualidad que nos involucra.
MARÍA GABRIELA STRAMANDINOLI SALVÁ
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FACULTAD
DE
DERECHO
CONSIDERACIONES JURÍDICAS ALREDEDOR DEL
ACUERDO DE ASOCIACIÓN ECONÓMICA,
CONCERTACIÓN POLÍTICA Y COOPERACIÓN
ENTRE
MÉXICO Y LA COMUNIDAD
EUROPEA
CARLOS ARELLANO GARCIA*
Resumen
Se estima de trascendencia jurídica y económica la formulación de diversas consideraciones en el campo del Derecho respecto del Acuerdo
de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación entre
México, por una parte, y la Comunidad Europea y sus Estados Miembros, por otra parte. Existe el objetivo de establecer diversas precisiones, entre ellas, que a dicho Acuerdo no se le concedió la jerarquía
reservada a los tratados internacionales, que la motivación expresada
involucró cuestiones políticas y derechos humanos, lo que interfiere
cuestiones internas de nuestro país, con afectación del principio de
“no intervención”. Al negociarse y celebrarse el Acuerdo, nuestro país
hizo caso omiso de su desventajosa situación asimétrica y además, se
dejaron de observar disposiciones constitucionales mexicanas.
I. Sujetos celebrantes del Acuerdo
El Acuerdo fue celebrado por los Estados Unidos Mexicanos, a
quien se le da la denominación de “México”, por una parte, y, por la
otra tienen el carácter de celebrantes los países que poseen la cali* Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Internacional Público y de Derecho Internacional
Privado. Facultad de Derecho Universidad Nacional Autónoma de México.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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CARLOS ARRELLANO GARCÍA
dad de países incluidos en el Tratado constitutivo de la Comunidad
Europea y en el Tratado de la Unión Europea, a quienes se les
denomina: “Estados miembros de la Comunidad Europea”. Asimismo se consideró a la Comunidad Europea, a la que se le denominó
la “Comunidad”.
Se formula la advertencia inicial en el sentido de que a los Estados miembros de la Comunidad Europea y a nuestro país no se les
dio la denominación que suele utilizarse en los tratados y que es la
de: “Altas Partes Contratantes” y la razón que se desprende es que
al Acuerdo no se le concedió la jerarquía reservada a los tratados
internacionales.
Los Estados miembros de la Comunidad Europea, en número
de quince se listaron y son: el Reino de Bélgica, el Reino de Dinamarca, la República Federal de Alemania, la República Helénica, el
Reino de España, la República Francesa, Irlanda, la República Italiana, el Gran Ducado de Luxemburgo, el Reino de los Países Bajos,
la República de Austria, la República Portuguesa, la República de
Finlandia, el Reino de Suecia y el Reino Unido de Gran Bretaña e
Irlanda del Norte.
II. Denominación del Acuerdo
En la denominación del Acuerdo, terminológicamente no se utilizan
las expresiones: “tratado” o “convención” y aunque, jurídicamente,
es bien sabido que la naturaleza de un acto jurídico no depende de
su denominación, sino de su contenido, en cuanto a prestaciones y
contraprestaciones, lo cierto es que siempre es conveniente que
haya congruencia entre la naturaleza del acto jurídico y la denominación que se le atribuye.
III. Expresión de motivos
De manera breve, en el proemio del Acuerdo se expresan diversas
consideraciones que enuncian los antecedentes que se tomaron en
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DE
DERECHO
CONSIDERACIONES
JURÍDICAS ALREDEDOR DEL ACUERDO DE ASOCIACIÓN...
cuenta para la celebración del singular Acuerdo, llevado a efecto
por un solo país, México, de un lado y, del otro lado quince países
y una entidad colectiva como es la Comunidad Europea. Los motivos respectivos que se expresaron fueron los siguientes:
I. Existencia de una herencia cultural común y fuertes vínculos
históricos, políticos y económicos que unen a los celebrantes;
II. Se recoge el objetivo de desarrollar y consolidar el marco
global de las relaciones internacionales, en particular, entre
América Latina y Europa;
III. Se cita como antecedente el Acuerdo Marco de Cooperación
entre México y la Comunidad, firmado en Luxemburgo el
veintiséis de abril de mil novecientos noventa y uno;
IV. Hay mutuo interés por establecer vínculos contractuales que
fortalezcan la realización bilateral, mediante una intensificación del diálogo político, la liberalización progresiva del
comercio, la liberalización de los pagos corrientes, los movimientos de capital y las transacciones invisibles, la promoción de las inversiones y una cooperación más amplia;
V. Se tomó en cuenta una total adhesión a los principios democráticos y a los derechos humanos fundamentales tal como
se enuncian en la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como a los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y cooperación de los
Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y a los principios del Estado de Derecho y del Buen
Gobierno en los términos de la Declaración Ministerial Grupo
de Río-Unión Europea adoptada en Sao Paulo en mil novecientos noventa y cuatro;
VI. Se expresó que se debe institucionalizar el diálogo político
tanto a nivel bilateral como en el ámbito internacional;
VII. Las Partes Celebrantes conceden importancia a los principios y valores establecidos en la Declaración de la Cumbre
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17
CARLOS ARRELLANO GARCÍA
Mundial para el Desarrollo Social celebrada en Copenhague
en marzo de mil novecientos noventa y cinco;
VIII. Ambas partes conceden relevancia a la debida aplicación del
principio del desarrollo sostenible, convenido y establecido
en el Programa 21 de la Declaración de Río de 1992 sobre
el medio ambiente y desarrollo;
IX. Se reitera una adhesión a los principios de la economía de
mercado y al compromiso con el libre comercio internacional,
de conformidad con las normas de la Organización Mundial
del Comercio (OMC) y en su calidad de miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
(OCDE), con especial hincapié en la importancia de un
regionalismo abierto.
En esa expresión de motivación del Acuerdo, principalmente
nos preocupa que se hayan involucrado cuestiones políticas y de
derechos humanos, dado que, ambos tópicos son materias internas
de nuestro país y, en México ha prevalecido tradicionalmente el principio de no intervención, mismo que, en los términos del artículo 89
constitucional, fracción X, debe regir la política exterior mexicana.
Asimismo, no somos partidarios de que se haya hecho hincapié en que los países son miembros de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), donde, en nuestra
opinión, nuestro país no debiera figurar ya que no es país desarrollado y al incluírsele, se le excluye del sistema generalizado de preferencias que corresponde a los países en vías de desarrollo y, se
origina, en su perjuicio, una situación que le puede privar de otros
derechos que competen a países en vías de desarrollo.
Desde ángulo diverso, el enunciado de derechos humanos en
la Declaración Universal de Derechos Humanos, resulta inadecuado pues, se trata de una mera declaración de derechos que no tiene
la naturaleza de un tratado internacional ya que, son: el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de Derechos Económicos,
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CONSIDERACIONES
JURÍDICAS ALREDEDOR DEL ACUERDO DE ASOCIACIÓN...
Sociales y Culturales, los documentos que sí engendran, respecto de
derechos humanos los correspondientes derechos y obligaciones.
IV. Fundamento del acuerdo
Se indica en el artículo 1 del Acuerdo:
El respeto a los principios democráticos y a los derechos humanos
fundamentales, tal como se enuncia en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, inspira las políticas internas e internacionales de
las Partes y constituye un elemento esencial del presente Acuerdo.
No podemos menos que manifestar nuestra discrepancia con
la circunstancia de que se considere elemento esencial del Acuerdo
el presunto respeto a los principios democráticos pues, ésta es una
cuestión de Derecho interno de nuestro país y someter su situación
democrática a consideraciones ajenas entraña vulneración del principio de “no intervención” que, en la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, artículo 89 fracción X, es un pilar orientador de la política exterior mexicana.
Asimismo, nos pronunciamos en contra de darle a los derechos
humanos fundamentales enunciados en la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, un carácter que no corresponde a ese
documento internacional pues, se trata de una mera Declaración y
no de un instrumento engendrador de normas jurídicas, ni de derechos y obligaciones recíprocos. Basta recordar que para elevar a la
categoría de normas jurídicas los derechos humanos, se requirió la
preparación y ulterior suscripción, así como ratificación de los Pactos que previamente hemos citado.
V. Naturaleza jurídica del acuerdo
Por supuesto que la determinación de la naturaleza jurídica del
Acuerdo requiere ser puntualizada y a ese efecto, nos remitimos
a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en
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CARLOS ARRELLANO GARCÍA
cuyo artículo 2, parágrafo I, inciso a) se indica que se entiende por
tratado:
... un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o
en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.
Según dicha disposición normativa internacional, el Acuerdo de
que nos ocupamos tiene la calidad de un auténtico tratado internacional. Los únicos motivos de duda que podríamos mencionar serían
el hecho de que para algunos países, como son: Estados Unidos
de América y Canadá, la expresión: “acuerdo” no es sinónima de
“tratado”, siendo de mayor rango el tratado y de menor gradación el
acuerdo, de tal manera que, bajo la perspectiva norteamericana,
el tratado está sobre las leyes mandatorias norteamericanas y el
acuerdo está por debajo de ellas.
En el Acuerdo que se comenta en el artículo 2, a pesar de que
dicho precepto tiene como subtítulo: “Naturaleza y Ámbito de
Aplicación”, no determina su naturaleza sino que se establece su
teleología y al determinar ésta se hace referencia a lo político y a la
liberalización del comercio. En efecto, el texto de dicho precepto
reza:
El Acuerdo tiene por finalidad fortalecer las relaciones entre las partes
sobre la base de la reciprocidad y del interés común. A tal fin, el
Acuerdo institucionalizará el diálogo político, fortalecerá las relaciones
comerciales y económicas a través de la liberalización del comercio de
conformidad con las normas de la OMC, y reforzará y ampliará la
cooperación.
Es indudable que es diferente determinar la naturaleza del
Acuerdo, por una parte, a establecer sus fines, por otra parte, lo que
nos lleva a concluir que el Acuerdo, en el precepto transcrito, no
hace referencia a la naturaleza del Acuerdo, sino a sus fines pero,
si suponemos sin conceder que se establece la naturaleza del
Acuerdo, entonces llegaríamos al extremo, nada conveniente de
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FACULTAD
DE
DERECHO
CONSIDERACIONES
JURÍDICAS ALREDEDOR DEL ACUERDO DE ASOCIACIÓN...
que se trata de un Acuerdo político y de un Acuerdo de liberalización del comercio.
Respecto de que sea un Acuerdo político, mostramos nuestro
antagonismo pues seguimos en la consideración de que lo político
es una cuestión interna mexicana y no tenemos para qué someterla a la calificación que pudieran hacer los quince países y la Comunidad Europea, que se hallan inmersos en la otra parte, con la que
México ha celebrado el acto jurídico respectivo.
En cuanto a que se le estime como un Acuerdo de liberalización
del comercio, esa situación nos preocupa pues, dada la asimetría
existente entre las Partes en el Acuerdo, en una posición de desarrollo de vanguardia de los quince países y de la Comunidad Europea, de un lado, y la situación de subdesarrollo de nuestro país, de
otro lado, es delicado que la pretensión sea la liberalización.
Una liberalización entre países vigorosos comercialmente y
desarrollados económicamente, desde un ángulo y, desde otra posición, un país subdesarrollado y con posibilidades precarias y
desventajosas de sus productos, es inconveniente para este último
pues carece de satisfactores para colocar en el mercado que presuntamente se abre en el mundo del desarrollo y, en cambio, abre
su propio mercado que se inundará de mercaderías y servicios en
situación muy superior de competitividad, lo que redundará en cierre de un número considerable de empresas, ya de por sí escasas
en el país que no se ha desarrollado.
Sabemos que una postura de liberalización del comercio puede producir efectos dañinos como graves desequilibrios en las balanzas, tanto la balanza comercial como la balanza de pagos.
Es motivo de profunda inquietud para nosotros que, nuestro
país, mediante la decisión unilateral de nuestros gobernantes, sin
tomar en cuenta la asimetría y la falta de competitividad hacia el
exterior, haya dejado en estado de indefensión a los productores
nacionales y haya ignorado olímpicamente lo que previene el arUNIVERSIDAD LA SALLE
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CARLOS ARRELLANO GARCÍA
tículo 131 constitucional y que transcribimos para remarcar su
importancia:
Es facultad privativa de la Federación gravar las mercancías que se
importen o exporten, o que pasen de tránsito por el territorio nacional,
así como reglamentar en todo tiempo y aún prohibir, por motivos de
seguridad o de policía, la circulación en el interior de la República
de toda clase de efectos, cualquiera que sea su procedencia; pero sin
que la misma Federación pueda establecer, ni dictar, en el Distrito
Federal, los impuestos y leyes que expresan las fracciones VI y VII del
artículo 117.
El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para
aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación
e importación expedidas por el propio Congreso, y para crear otras,
así como para restringir y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando lo estime
urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economía del país, la
estabilidad de la producción nacional o de realizar cualquier otro propósito en beneficio del país. El propio Ejecutivo, al enviar al Congreso
el presupuesto fiscal de cada año someterá a su aprobación el uso
que hubiese hecho de la facultad concedida.
Las posibilidades importantes para los intereses mexicanos,
involucradas en los dos párrafos transcritos del artículo 131 constitucional, que entrañan la facultad de actuar unilateralmente, sucumben cuando nuestro país se compromete al exterior mediante
compromisos internacionales que debe cumplir y que, por tanto, ya
lo imposibilitan para tomar medidas urgentes y necesarias de protección a los productores mexicanos.
Los productores mexicanos requieren ser protegidos y no
dejárseles abandonados a su suerte en una situación asimétrica en
la que resaltará su falta de competitividad para acudir al mercado
del mundo del desarrollo.
Anotamos algunas causas de la falta de competitividad mexicana:
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JURÍDICAS ALREDEDOR DEL ACUERDO DE ASOCIACIÓN...
A) Los países desarrollados poseen circunstancias favorables
en su medio jurídico administrativo interno, en donde no campea la
excesiva tramitología que tiene que cumplirse en nuestro país. Sabemos de los numerosos trámites burocráticos, de los obstáculos y
dilación para satisfacer requisitos implantados injustificadamente
por gobernantes federales, locales y municipales;
B) En nuestro medio mexicano, no hay suficiente acierto en los
tributos que se le imponen a los productores y que frecuentemente
representan cargas que les hacen incosteables sus posibilidades
de participación tanto en el mercado nacional como en los mercados extranjeros;
C) Por su situación de subdesarrollo, nuestro país carece de la
tecnología de punta, misma que es de tanta relevancia precisamente en el mercado internacional. No se hacen las inversiones
que ha menester el desarrollo científico y tecnológico y ello redunda en posición desventajosa muy difícil de superar;
D) Antes de fortalecerse internamente es suicida, económicamente hablando, lanzarse a competir con los países desarrollados
en el mercado internacional, el pronóstico es no solamente la situación negativa de que no se pueden colocar los productos propios en
el extranjero, sino que, los productos extranjeros desplazan a los
nacionales en el territorio nacional, lo que repercute en el cierre de
las empresas mexicanas;
E) Se requieren facilidades aduaneras para favorecer los intentos de colocación de mercaderías propias en el exterior y, también
eficacia en la transportación, sobre todo si se trata de mercados
alejados como son los europeos. Lamentablemente, hay mucha
precariedad mexicana en estos aspectos;
F) Las plantas industriales de nuestro país trabajan a una capacidad inferior a la instalada y, en ocasiones, se confrontan conflictos obrero patronales, derivados de tendencias demagógicas
inconvenientes;
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CARLOS ARRELLANO GARCÍA
G) La situación de nivel económico en nuestro país reduce el
monto de los salarios y la capacidad adquisitiva mermada en territorio nacional no permite un crecimiento mayor en la producción de
los satisfactores, lo que podría redundar en un abatimiento de sus
costos de producción, lo que sucedería si la producción fuera en
escala mayor;
H) Mientras los países desarrollados son productores de los
insumos que requiere la elaboración de satisfactores terminados,
nuestro país tiene el enorme defecto de que tiene que destinar parte importante de sus divisas a la importación de insumos, en cantidad superior a la deseable;
I) La economía sana de los países desarrollados mantiene una
perenne estabilidad monetaria, mientras nuestro país se encuentra
constantemente en problemas de devaluaciones cíclicas;
J) Una buena producción ha menester, en ocasiones frecuentes, del financiamiento oportuno y a buen precio pero, es el caso
que en nuestro país se exagera peligrosamente el costo del dinero
y los créditos se vuelven de un costo impagable;
K) Errores del pasado han engendrado una situación asfixiante
de endeudamiento externo que, a manera de cáncer, lacera a nuestro país y el servicio de la deuda agobia a los mexicanos y los coloca en una situación de inferioridad económica en lo que hace a
recursos disponibles pues, considerable cantidad de éstos se dedican a pagar los rendimientos de los créditos externos y éstos
siguen vivos, sin cubrirse la deuda principal;
L) Nuestro país ya sufre la falta de talento necesario en nuestros gobernantes, quienes, no han calibrado las cargas a nuestro
país previstas e impuestas en otros tratados internacionales anteriores de presunto libre comercio;
M) Cuando esporádicamente existen disposiciones favorables
a nuestro país, en el Tratado de Libre Comercio de la América del
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CONSIDERACIONES
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Norte, simplemente, Estados Unidos de América incurre en un incumplimiento impune de esas disposiciones, lo que se advirtió a
tiempo y no fue escuchado;
N) La competitividad internacional depende de que los productos a exportar posean calidad y precio para poder ser colocados en
mercados internacionales, sobre todo de países desarrollados y,
lamentablemente, las características de subdesarrollo, entre otras
precariedades, marcan niveles bajos en calidad y precio;
Ñ) En la época moderna, no se puede soslayar la relevancia
que le corresponde a la conservación de un buen entorno ambiental y este requisito sufre carencias propias del mundo del subdesarrollo dado que, la conservación del hábitat requiere tecnología y la
realización de inversiones cuyo costo no pueden cubrir los países
afectados en cuanto a su desarrollo;
O) Los oposicionistas a la globalización tienen razón en cuanto son observadores de lo que ha acaecido en aquellas regiones del
subdesarrollo, cuando se abaten las defensas jurídicas nacionales
y se entroniza un empobrecimiento que se generaliza y que frustra
el deseable desarrollo de los países atrasados, mismos que resienten los efectos nocivos de una globalización errónea;
P) La celebración de tratados anteriores llamados “de libre comercio”, por parte de nuestro país, y que, en realidad, son tratados
de condición jurídica de extranjeros para colocar a éstos en situación favorable, en lugar de mejorar la situación económica nacional,
la han empeorado y se han propiciado grandes desigualdades internas entre las capas sociales de altos y bajos ingresos;
Q) Nuestros representantes gubernamentales quieren abrirse
al mundo antes de fortalecer las posibilidades competitivas de nuestro país, sin tomar en consideración no solamente que carecemos
de planta industrial necesaria sino que, nuestro país atraviesa por
una grave etapa de insuficiencia de agua para atender necesidades
agropecuarias, urbanas e industriales;
UNIVERSIDAD LA SALLE
25
CARLOS ARRELLANO GARCÍA
R) Como es natural, dada la situación de subdesarrollo en la
que se encuentra nuestro país, se presentan muchas de las características negativas que integran el perfil del subdesarrollo y no se
toma en cuenta que la economía de nuestro país está petrolizada,
que se le quiere convertir en país simplemente aportador de materias primas, que un sector de su población importante padece analfabetismo e impreparación respecto de los requerimientos de la
vida moderna pues no se ha fortalecido la formación profesional,
además de que se sufre inflación cíclica y déficit comercial;
S) También representan rémoras la presencia frecuente de capitales especulativos que obtienen utilidades sin pagar impuestos.
Igualmente se sufre fuga de cerebros, fuga de capitales, necesidad
de subsidios, así como problemas graves en sectores productivos
como en el azúcar y el maíz;
T) Ya ha aparecido en la economía nacional el estrujante drama
del desempleo creciente, lo que ha repercutido en una lamentable
caída de los niveles de vida que eran mejores en épocas anteriores
a la celebración de los mal denominados “tratados de libre comercio”, cuyas características principales han consistido en regular
internacionalmente la condición jurídica de los extranjeros, para
favorecer a éstos y colocar a los mexicanos en situación de inferioridad, a cambio de nada.
De una cosa estamos ciertos, de que en el Acuerdo no se trata
de integración económica pues no se presentan las características
propias de ese sistema de agrupamiento de países que consolidan
su asociación en forma sumamente ventajosa.
Cabe que nosotros citemos, por venir al caso, otro precepto de
nuestra Carta Magna, como es el artículo 73 constitucional, fracción
XVI. Conforme a este precepto, se determina que el Congreso de
la Unión tiene facultad:
Para dictar leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, emigración e inmigración y salubridad general en la República.
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CONSIDERACIONES
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El Acuerdo a que nos referimos permite que los extranjeros
procedentes de países desarrollados ejerzan derechos permitidos
por el Acuerdo internacional y se priva al Congreso de la Unión de
la facultad de determinar la condición jurídica de extranjeros. En
este aspecto bien puede concluirse que hay inconstitucionalidad
pues, se menguan las facultades del Congreso, el que no interviene
en los acuerdos internacionales, respecto de la condición jurídica
de extranjeros.
Es pertinente que invoquemos el pensamiento muy acertado
que hacía valer Jean Paul Niboyet, cuando en los años veintes del
siglo pasado, con gran sabiduría, aseveraba:
A cada país le corresponde determinar la condición jurídica de los
extranjeros. Si no fuera así, se afectaría la soberanía en lo que tiene
de más sagrado.
Si los habitantes de los quince países europeos, son, como se
dice, trescientos cincuenta millones de seres humanos, a ellos les
concedemos derechos en el mercado interno mexicano como si
fueran nacionales y, de esa manera, se posterga a los ciento un millones de mexicanos que hay en nuestro país, según datos recientemente mencionados por el Consejo Nacional de Población.
VI. Movimientos de capital
Se indica en el artículo 8 del Acuerdo que el objetivo del título cuarto es establecer un marco para fomentar la liberalización progresiva y recíproca de los movimientos de capital y pagos entre México
y la Comunidad y en el artículo 9 se indica que para lograr ese objetivo, el Consejo Conjunto adoptará las medidas y el calendario para
la supresión progresiva y recíproca de restricciones respecto a movimientos de capital y pagos entre las Partes, sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Acuerdo y de otras obligaciones en
virtud de otros acuerdos internacionales que sean aplicables entre
las partes.
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CARLOS ARRELLANO GARCÍA
De nada serviría para los países en ventajosa situación de
competitividad y que son los países desarrollados que, obtuvieran
rendimientos pecuniarios si no los pudieran llevar a sus propios territorios, de ahí que se incluyan esos compromisos de permitir la
salida de capitales hacia el exterior. Lo anterior, sin duda, que representa una obligación mexicana, misma que cercena la posibilidad
de establecer restricciones a la salida de divisas.
Sobre el particular, queda como letra muerta la previsión constitucional contenida en el artículo 28 de nuestra Carta Magna y que
le dan injerencia al banco central para la defensa de las divisas
que se encuentran en el país. Nos permitimos transcribir, a ese
respecto la parte relativa del séptimo párrafo del artículo 28 constitucional en donde se indica:
... El banco central, en los términos que establezcan las leyes y con la
intervención que corresponda a las autoridades competentes, regulará los cambios, así como la intermediación y los servicios
financieros, contando con las atribuciones de autoridad necesarias
para llevar a cabo dicha regulación y proveer a su observancia ...
Nuestro país no podrá defender las divisas que se generen en
su territorio mediante determinaciones unilaterales y aunque se
requieran divisas para adquirir alimentos y medicinas, por ejemplo,
tendrán que salir cuantiosos caudales hacia el exterior y, por supuesto, habrá disminución de sus divisas lo que influirá en la balanza de pagos que se tornará deficitaria.
Recordamos que Santo Tomás de Aquino en su obra Opúsculo
de los Príncipes indicaba que la avaricia es un pecado mortal pero,
ello no funciona para los reyes que requieren de su tesoro, en lo
interno, para satisfacer las necesidades colectivas de sus súbditos
y, en lo internacional, para defenderse de sus enemigos.
No podemos ver con simpatía que un Acuerdo, como el que
comentamos, favorezca la salida de divisas sin restricciones pues,
puede producirse un resultado de reiterada descapitalización.
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FACULTAD
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DERECHO
CONSIDERACIONES
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VII. Comercio de servicios
En la Decisión número 1 del Consejo Conjunto, se hace referencia,
en los artículos del 2 al 35, integrantes del título II, denominado:
“Comercio de Servicios” a una serie de reglas aseguradoras de la
confrontación competitiva, como su nombre lo indica, en materia de
servicios.
La serie de disposiciones favorables a los otros países y, no a
México, dada su situación de subdesarrollo, son muy preocupantes
para nosotros pues, bien sabido es que los países desarrollados
hacen depender dos terceras partes de su fortaleza económica en
el sector de los servicios.
Dado que nosotros no pretendemos la exhaustividad, respecto
del título mencionado sólo comentaremos algunas disposiciones
que nos preocupan:
En el parágrafo 1 de la Decisión número 1 del Consejo Consultivo, en el artículo 6, relativo a trato nacional, se indica:
Cada Parte, de conformidad con el artículo 7, otorgará los servicios y
a los proveedores de servicios de la otra parte, con respecto a todas
las medidas que afecten el suministro de servicios, un trato no menos
favorable que el que otorgue a sus propios servicios similares o
proveedores de servicios similares.
Igualmente, en el artículo 14, del mencionado título, respecto
de servicios financieros, se vuelve a invocar el trato nacional, en
los siguientes términos:
1. Cada parte otorgará a los proveedores de servicios financieros de
la otra Parte, incluidos aquéllos que ya se encuentren establecidos en
su territorio en la fecha de entrada en vigor de esta Decisión, trato no
menos favorable del que otorga a sus propios proveedores de servicios financieros similares respecto del establecimiento, adquisición,
expansión, administración, conducción, operación y ventas u otra disposición de operaciones comerciales de proveedores de servicios
financieros en su territorio.
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CARLOS ARRELLANO GARCÍA
Pudiera resultar muy moderno, conferir a los extranjeros ese
denominado trato nacional pero, no podemos menos que medir
las consecuencias de ese inadecuado acto de desprendimiento,
mismo que no tiene necesaria reciprocidad o compensación pues,
los mexicanos no están en condiciones de prestar, en situación de
competitividad, los servicios genéricos o los servicios financieros,
mientras que los extranjeros pueden campear ampliamente en los
mercados mexicanos pues, al proceder de países desarrollados
son muy numerosas sus ventajas y ello repercutirá en la constante,
paulatina e inacabada merma de la producción de servicios generales y financieros por nuestros connacionales y ellos desaparecerán
del propio mercado mexicano y no podrán colocarse favorablemente en los mercados extranjeros.
Si son trescientos cincuenta millones de europeos, frente a
ciento un millones de mexicanos, la reflexión inmediata que se suscita es que, los mexicanos no podrán colocar sus servicios generales y los financieros con la intensidad necesaria en el mercado
europeo y, en cambio, los europeos caerán en grande en el mercado mexicano y, no podemos menos que pensar que nuestro territorio es de México y, por lo menos, los mexicanos deben sobrevivir en
su territorio que no está hecho para que los extranjeros reciban un
trato nacional como si fueran mexicanos, siendo que no lo son.
VIII. Creación del consejo conjunto
En el Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y
Cooperación entre México, por una parte y, por la otra la Comunidad Europea y sus Estados miembros, los artículos del 45 al 48
se refieren al Consejo Conjunto, con las características siguientes:
A) Se crea el Consejo Conjunto para supervisar la aplicación del
Acuerdo y se reunirá a intervalos regulares y cada vez que lo
exijan las circunstancias;
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CONSIDERACIONES
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B) El Consejo Conjunto estará formado por miembros del gobierno de México, por una parte y los miembros del Consejo de
la Unión Europea y miembros de la Comisión Europea, por otra
parte;
C) El Consejo Conjunto establecerá su propio reglamento interno;
D) La presidencia del Consejo la ejercerá, alternativamente, un
miembro del gobierno de México y un miembro del Consejo de
la Unión Europea;
E) El Consejo Conjunto está facultado para tomar decisiones en
los casos que previene el Acuerdo y sus decisiones tendrán
carácter vinculante para las Partes, que tomarán las medidas
necesarias para ejecutarlas;
F) Las decisiones y recomendaciones del Consejo Conjunto se
adoptarán previo acuerdo entre las dos Partes;
G) El Consejo Conjunto estará asistido en la realización de sus
tareas, por un Comité Conjunto, compuesto, por una parte, por
representantes del gobierno de México normalmente a nivel de
altos funcionarios y, por otra parte los representantes de los
miembros del Consejo de la Unión Europea y miembros de la
Comisión Europea. En su reglamento interno el Consejo Conjunto fijará las obligaciones del Comité Conjunto que comprenderán, entre otras cosas, la preparación de reuniones del
Consejo Conjunto y el funcionamiento del propio Comité.
No podemos menos que mostrar desacuerdo con la creación
de un órgano que a través de decisiones futuras, estará estableciendo decisiones, cuyo contenido complicará y abundará las reglas
reguladoras de la relación entre México, por una parte y, por otra, la
Comunidad Europea y sus Estados miembros. Un ejemplo de lo
que puede ocurrir lo tenemos en la Decisión número 1 del Consejo
Conjunto y que está integrada por detallados artículos que abarca
del 1 al 46.
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La Decisión número 2 del 2000 del Consejo Conjunto contiene
artículos 1 al 50, además sus anexos correspondientes.
Tantas disposiciones complican normativamente una relación
económica que debiera ser sencilla y clara.
En la Decisión número 2, en el artículo 26, respecto de compras gubernamentales se vuelve a establecer el trato nacional y a
ese respecto, damos por reproducidas las argumentaciones que
previamente han mostrado nuestras inquietudes sobre el particular.
Prácticamente, ese artículo 26 produce como resultado un reforzamiento de privilegios extranjeros y para constatar esto nos permitimos reproducir dicho precepto:
ARTÍCULO 26.- Trato nacional y no discriminación.
1. En lo que respecta a todas las leyes, reglamentos, procedimientos
y prácticas relativas a compras gubernamentales cubiertas por este
título, cada Parte concederá de forma inmediata e incondicional a los
productos, servicios y proveedores de la otra parte, un trato no menos favorable que el otorgado a sus productos, servicios y proveedores nacionales.
2. En lo que respecta a todas las leyes, reglamentos, procedimientos
y prácticas relativas a compras gubernamentales cubiertas por este
título, cada parte se asegurará de que:
a) sus entidades no den a un proveedor establecido localmente un
trato menos favorable que el otorgado a otro proveedor establecido
localmente, en razón del grado de afiliación extranjera o propiedad de
una persona de la otra Parte; y
b) sus entidades no discriminen en contra de proveedores establecidos localmente en razón del país de producción del producto o servicio a suministrarse, siempre que el país de producción sea la otra
Parte.
3. Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 no aplicarán a los aranceles
aduaneros u otros cargos de cualquier tipo, impuestos o en conexión
con la importación, al método de percepción de tales derechos y cargos, a los demás reglamentos y formalidades de importación, ni a las
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JURÍDICAS ALREDEDOR DEL ACUERDO DE ASOCIACIÓN...
medidas que afectan al comercio de servicios, aparte de las leyes,
reglamentos, procedimientos y prácticas relativas a las compras
gubernamentales cubiertas en este título.
Estuviera bien este “trato nacional” particularmente referido con
antelación, así como los “tratos nacionales” a que hemos aludido
previamente, si no fuera porque los mexicanos, personas físicas y
morales, en una situación de asimetría real y de subdesarrollo, no
tienen la más mínima posibilidad de actuar competitivamente en los
países europeos y, en cambio, la economía de nuestro país quedará progresivamente más inmersa en el dominio de los extranjeros.
IX. Duración del Acuerdo
Se previene en el artículo 57 del Acuerdo a estudio lo siguiente:
Duración
1. El presente Acuerdo tendrá una duración indefinida.
2. Cualquiera de las Partes podrá denunciar el Acuerdo mediante notificación a la otra Parte. El presente Acuerdo dejará de aplicarse seis
meses después de la fecha de tal notificación.”
Hemos transcrito el precepto anterior, mismo que establece la
denuncia del Acuerdo, que es la salida unilateral de cualquiera de
las Partes porque, pensamos que el Acuerdo, es altamente desventajoso para nuestro país y se contravienen disposiciones constitucionales, además de que, se colocará a nuestro país en posición
económica precaria, misma que se agudizará con el paso del tiempo. No es sano que un país subdesarrollado, en situación asimétrica inferior, se relacione con países desarrollados que, además ya
tienen una estructura conjunta fortalecedora como es la integración
económica.
En opinión nuestra, antes que los daños sean mayores, nuestro país debe denunciar unilateralmente el Acuerdo al que nos
hemos referido.
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NADER:La Salle 20/07/2011 03:43 p.m. Página 312
LAS
DECISIONES JUDICIALES: ENTRE
LA MOTIVACIÓN Y LA ARGUMENTACIÓN
CARLOS BÁEZ SILVA*
Resumen
La argumentación jurídica en el ámbito judicial reviste una importancia
mayúscula; en primer lugar es un requisito constitucional que completa el principio de legalidad del que derivará la seguridad necesaria
para el desarrollo libre y democrático de una sociedad; pero también
rinde un espléndido servicio a la legitimidad del poder político, ese que
también los jueces ejercen, y a la validez del ordenamiento jurídico. En
el trabajo se parte del análisis de los criterios jurisprudenciales para
aclarar el término “motivación” en las sentencias judiciales y se ofrecen, posteriormente, razones para resaltar la albor argumentativa de
los jueces mexicanos.
Introducción
¿Cómo vincular directamente las teorías de la argumentación jurídica con el requisito constitucional que debe cubrir cualquier acto de
autoridad —en particular las sentencias judiciales—, de estar fundado y motivado? La explicación de las teorías de la argumentación
jurídica puede llegar a no ser sencilla, sobre todo cuando se pretende aplicar concretamente a casos específicos. De manera constante se afirma que la complejidad de la argumentación jurídica se
manifiesta en forma clara en el tratamiento de “casos difíciles”. Existe una alta probabilidad de que así sea; sin embargo, en la labor
* Profesor de las Universidades La Salle e Iberoamericana [email protected].
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CARLOS BÁEZ SILVA
cotidiana de las oficinas judiciales los “garbanzos de libra” pueden
llegar a ser, más bien escasos. ¿Qué sucede entonces con todos
esos expedientes que, sin poder ser considerados precisamente
como “difíciles”, se convierten en una enorme carga de trabajo?
Me parece evidente que, normalmente, los operadores jurídicos judiciales (juzgadores y auxiliares de éstos) desarrollan una
labor argumentativa de, digamos, “bajo perfil”. De lo que se trata, en
no pocas ocasiones, es de cubrir solamente con el requisito constitucional de fundamentación y motivación de las sentencias judiciales. Tal vez en circunstancias históricas diferentes a las nuestras, con
eso bastaría. En momentos en que se replantean las cuestiones de
la legitimidad del poder y la validez del derecho, es necesario revisar la utilidad que la argumentación jurídica puede revestir, no sólo
como herramienta para la redacción de sentencias, sino sobre todo,
por las consecuencias, tanto políticas como normativas, que puede
acarrear. Así, en este trabajo se pretende presentar, a partir de los
criterios emitidos por los propios tribunales federales, una visión
distinta de la motivación que debe respaldar cualquier decisión judicial y, por otra parte, resaltar los efectos, más allá de los dictados
constitucionales, que reviste la emisión de una sentencia judicial.
El trabajo está dividido en tres partes sustanciales; la primera,
elaborada a partir del análisis de los diversos criterios emitidos por
los tribunales federales, pretende sentar las bases de lo que intentaría ser un ensayo de teoría del Estado de Derecho; se parte en
este caso, de la construcciones dogmáticas y se transita a las interpretaciones judiciales para definir conceptos como el mismo de
Estado de Derecho, seguridad jurídica y principio de legalidad. Siguiendo este mismo esquema se analiza uno de los aspectos del
principio de legalidad constitucionalmente consagrado en nuestro
país: el requisito de fundamentación y motivación de los actos de
autoridad, y en concreto de los actos de los juzgadores, particularmente de las sentencias que dictan. Los criterios judiciales son contrastados con los criterios de algunos de los principales teóricos de
la argumentación jurídica.
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FACULTAD
DE
DERECHO
LAS
DECISIONES JUDICIALES: ENTRE LA MOTIVACIÓN Y LA ARGUMENTACIÓN
Posteriormente se abordan las implicaciones políticas de la
motivación de las decisiones judiciales, a la luz del estudio del concepto de legitimidad del poder político, partiendo del hecho de que
los jueces, al ejercer su función, una función del Estado, ejercen
poder político. La decisión judicial, como cualquier decisión del poder, requiere ser legítima. ¿Qué servicio le presta la argumentación
jurídica a la legitimidad de las decisiones judiciales, en tanto decisiones del Estado? A esta pregunta se intenta responder en la
segunda parte de este trabajo. Finalmente, en el tercer apartado se
pretende analizar el importante papel del juez en el proceso de validación de las normas jurídicas en lo individual y del ordenamiento
jurídico en conjunto, mediante su labor argumentativa.
I. El Estado de Derecho
En el contexto de la modernidad, “Estado de Derecho” es una expresión asociada comúnmente con otras expresiones, como son
“constitución” y “constitucionalismo”. Las tres significan cosas distintas, tanto desde el punto de vista político como jurídico, e inclusive histórico. Cronológicamente, la primera expresión que surge es
la de “constitución”, luego la de “constitucionalismo” y finalmente la
de “Estado de Derecho”. Sin embargo, los tres conceptos comparten un elemento fundamental: la pretensión de salvaguardar la
libertad del individuo. Esto lo intentan, primariamente, de dos formas: estableciendo un catálogo de derechos fundamentales de los
individuos, por una parte, y, por la otra, limitando el ejercicio del
poder político mediante la técnica conocida como “división de poderes”. De esta forma, en el artículo 16 de la Declaración Universal de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano se señala que “toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos ni
determinada la separación de los poderes, carece de Constitución”.
“La finalidad del movimiento que históricamente se llamó constitucionalismo no era, obviamente, introducir en los ordenamientos
una norma denominada Constitución, sino asegurar la garantía de
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CARLOS BÁEZ SILVA
la libertad frente al poder público...”.1 Se buscó garantizar la libertad
individual a través de las declaraciones de derechos y la división de
poderes, las que se convirtieron en las partes básicas de esos textos llamados constituciones, hasta el punto en que, aún hoy, se
hace la distinción entre parte dogmática y parte orgánica de las mismas. Sin embargo, el que un régimen político cuente con una constitución no dice mucho respecto de la finalidad buscada, es decir, la
garantía de la libertad individual. La constitución debe funcionar
esencialmente como base de cierto diseño institucional, para poder
alcanzar el objetivo perseguido.
No todo Estado con constitución llega a ser un régimen político donde la libertad individual esté garantizada. Para ello se requiere
que el poder esté limitado y controlado. La técnica de división de
poderes es un mecanismo muy eficaz en este sentido, pero no suficiente, pues debe ser completado con otros principios y mecanismos. Para garantizar la libertad de los individuos se requiere
instaurar un Estado de Derecho.
Como Estado de Derecho2 no puede ser denominada una
organización política que se constituya, únicamente, en creadora y
guardiana de un ordenamiento jurídico. Para que la expresión Estado de Derecho sea correctamente aplicada, debe tratarse de una
organización política que cree, garantice y, al mismo tiempo, sea fiel
observante de ese ordenamiento jurídico que crea y garantiza.3
Para que un Estado que crea y aplica la ley sea calificado de Derecho es preciso que también obedezca esa ley que crea y aplica,
1
De Otto, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, Barcelona, Ariel, 1997, p. 12.
“No todo Estado es Estado de Derecho. Por supuesto, es cierto que todo Estado crea y utiliza un Derecho, que todo Estado funciona con un sistema normativo jurídico. Difícilmente cabría pensar hoy un Estado sin Derecho, un Estado sin un sistema de legalidad. Y sin embargo...la existencia
de un orden jurídico, de un sistema de legalidad, no autoriza a hablar sin más de Estado de
Derecho...” . Díaz, Elías, Estado de derecho y sociedad democrática, Madrid, Cuadernos para el
Diálogo, 1975, p. 13.
3 “El Estado de Derecho es el Estado sometido al Derecho, o mejor, el Estado cuyo poder y
actividad vienen regulados y controlados por la ley. El Estado de Derecho consiste así fundamentalmente en el imperio de la ley: Derecho y ley entendidos en este contexto como expresión de la ‘voluntad general’”. Ibídem.
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FACULTAD
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LAS
DECISIONES JUDICIALES: ENTRE LA MOTIVACIÓN Y LA ARGUMENTACIÓN
sobre todo considerando que la ley, desde el enfoque de la teoría
contractualista, es producto de la voluntad popular, la gran legisladora, y ello es, al final, lo que dota de obligatoriedad al orden
jurídico.
El de Derecho es el Estado que está limitado en su poder; pero
no todo límite al poder puede constituir un Estado de Derecho. Para
hablar de Estado de Derecho es necesario referirse al Estado acotado, limitado en su poder por el Derecho positivo, en cuanto institucionalización de los límites. Sólo cuando el poder del Estado se
limita por el Derecho positivo4 se está en presencia del Estado de
Derecho.
Y el gran límite que el Derecho positivo impone al poder del Estado es, precisamente, la obligatoriedad del mismo, aun para el
Estado, uno de cuyos órganos es su principal creador. El Estado se
limita en su poder al tener que ejercerlo conforme a la ley, la cual,
si bien es dada por el poder legislativo, uno de los conformadores
del Estado, es entendida como la expresión de la voluntad popular,
mediante la idea de la representación política.5
Así, se pueden localizar los rasgos esenciales de un Estado de
Derecho:
a) La existencia de derechos fundamentales del individuo;
b) División de poderes;
4 Al respecto, en este trabajo se identifica derecho positivo y ley; y “...por ley debe entenderse
la formalmente creada por el órgano popular representativo (...) como expresión de la voluntad popular...”, Díaz, op. cit., p. 30.
5 Aquí es importante señalar que, en verdad, no hay contradicción entre un Estado creador de
Derecho, o Estado legislativo (Schmitt), y un Estado limitado por ese mismo derecho (Habermas); es
posible hablar de Estado de Derecho, Estado limitado por el Derecho positivo, creado por órganos
constitutivos del mismo Estado, siempre y cuando se tenga presente el principio de la soberanía popular y la representación política. Si bien es cierto que el Estado está limitado por un derecho que él
mismo crea, recuérdese que el órgano encargado de dotar de obligatoriedad a la ley es el que representa directamente al pueblo, y es, por tanto, el que expresará la voluntad popular, creadora, por
principio, de la ley; por eso es que es posible concebir un Estado legislativo de Derecho, “...no todo
‘imperio de la ley’ es ya, por ello, Estado de Derecho:... no hay tal si la ley proviene de una voluntad
individual absoluta y no de una asamblea de representación popular libremente elegida...”. Díaz, op.
cit., p. 31.
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CARLOS BÁEZ SILVA
c) Ejercicio de las funciones estatales conforme a la ley, o principio de legalidad;
d) El imperio de la ley.
El Estado de Derecho puede ser definido como aquél en el cual
el poder político está limitado por el derecho, cuyas características
consisten en que su constitución consagra la división de poderes,
reconoce y garantiza un catálogo de derechos fundamentales y el
ejercicio de sus atribuciones está sometido a lo que expresamente
señala la ley, la que es expresión mediata de la voluntad popular, a
través de los mecanismos de representación política.
A partir de las decisiones judiciales federales se puede apreciar
qué entienden por Estado de Derecho sus principales guardianes;
así, en la base de la concepción judicial mexicana del Estado de
Derecho se encuentra la prohibición de “...realizar actos de acción
directa para hacerse justicia por propia mano...”;6 tras esta prohibición que sirve de base para institución del Estado moderno, los juzgadores federales precisan que el principio que “...debe regir en
todo Estado de Derecho es el de la seguridad jurídica...”.7
Podemos convenir en que el gran problema que viene a solucionar el Estado moderno es el de falta de seguridad y la necesidad
de una paz propicia para el intercambio mercantil, para lo cual fue
necesario constituir un poderoso aparato de coerción; el Estado
pretende reducir la incertidumbre, la falta de certeza en las relaciones entre los individuos. Sin embargo, tal aparato se convirtió pronto en la principal amenaza a la seguridad y la paz buscadas. Los
individuos buscan la paz y la seguridad en la constitución del Esta6 Cfr. Semanario Judicial de la Federación, quinta época, tomo LVIII, p. 533. Es evidente que
el Estado moderno surge como respuesta a la necesidad de evitar las venganzas privadas, que, en
conjunto, de alguna manera se pueden identificar como ese estado de guerra de todos contra todos
del que nos habla Hobbes. Así, más que un requisito o principio del Estado de Derecho, la prohibición de venganza privada es un elemento indispensable en la construcción de cualquier Estado
moderno.
7 Cfr. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XIV, octubre de
2001, p. 1109, tesis XV.1o.25 P; Cfr. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época,
tomo XIII, marzo de 2001, p. 1769, tesis I.3o.C.220 C.
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DECISIONES JUDICIALES: ENTRE LA MOTIVACIÓN Y LA ARGUMENTACIÓN
do, pero éste deviene luego en la principal amenaza a esa paz y a
esa seguridad, sin las cuales los individuos no pueden aspirar a la
libertad. “Y para que exista la libertad es necesario que el Gobierno
sea tal que ningún ciudadano pueda temer nada de otro...”;8 y para
lograr esto se requiere, también, que no se abuse del poder.
En ese sentido, los juzgadores federales han sostenido que
“...en el estado de derecho, el principio de distribución consiste en
que las Constituciones establezcan las facultades limitadas y expresas para la autoridad, que únicamente le permite hacer lo que la ley
le autoriza de un modo expreso, mientras que el particular disfruta
de un derecho de libertad que le permite hacer lo que quiera,
menos lo que la ley le prohibe también de un modo expreso...”.9 Así
se viene a concluir que el Estado de Derecho consiste básicamente
en “...obligar a las autoridades a que actúen únicamente dentro del
estricto marco legal de sus atribuciones...”.10 Esta obligación constituye el principio de seguridad jurídica.11
Este principio también recibe el nombre de legalidad; aunque
para ser más precisos cabe indicar que el principio de legalidad
pretende ofrecer seguridad a los gobernados, de forma tal que el
estricto apego a la ley en la actuación de la autoridad reduzca la
incertidumbre en la que vivimos los individuos. Este principio del
Estado de Derecho se encuentra consagrado, según la interpreta8 Cfr. Montesquieu, Carlos María de Secondat, Barón de, Del Espíritu de las Leyes, Madrid,
Tecnos, 1987, p. 114.
9 Cfr. Semanario Judicial de la Federación, quinta época, tomo CXIX, p. 627.
10 Cfr. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XIII, enero de
2001, pág. 1803, tesis VI.3o.A.1 A.
11 “[L]os principios de legalidad y seguridad jurídica...son respetados por las autoridades legislativas cuando las disposiciones de observancia general que crean, por una parte, generan certidumbre en los gobernados sobre las consecuencias jurídicas de su conducta y, por otra, tratándose
de normas que confieren alguna facultad a una autoridad, acotan en la medida necesaria y razonable
esa atribución, en forma tal que se impida a la respectiva autoridad actuar de manera arbitraria o
caprichosa en atención a las normas que deben sujetarse al ejercer dicha potestad...”, cfr. Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XIV, septiembre de 2001, p. 714, tesis
2a.CLXXIX/2001. “El legislador no puede facultar a cualquier autoridad para emitir todo tipo de actos
de molestia, sino que está obligado a hacerlo dentro de las facultades y límites que impone el marco
jurídico al que debe sujetarse cada autoridad, en función de las obligaciones que correlativamente
tienen los gobernados...”, cfr. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo
XII, septiembre de 2000, p. 25, tesis P. CLV/2000.
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CARLOS BÁEZ SILVA
ción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, específicamente
en los artículos 8, 14, 16 y 17 de la Constitución Federal. Estas disposiciones se complementan con el dictado del artículo 128 constitucional.12
Este principio de legalidad, que se concreta en la obligación de
las autoridades de que actúen únicamente dentro del estricto marco
legal de sus atribuciones, rige para todos los órganos del Estado.
Sin embargo, la propia Suprema Corte ha establecido diferencias
en torno de la manera en que esta obligación es cumplida por los
diferentes órganos estatales, al sostener que “la garantía de legalidad”, en particular la que se contiene en el artículo 16 constitucional
(fundamentación y motivación del acto de autoridad), “...se verifica
de manera distinta tratándose de actos administrativos y de resoluciones jurisdiccionales...”;13 y de igual forma sucede en el caso del
órgano legislativo.14
12 “En el referido precepto constitucional [128] el Constituyente no consagró garantía individual
alguna, sino que, considerando que la aspiración del Estado de Derecho consiste en lograr la vigencia real de sus ordenamientos jurídicos cuyo fundamento es la propia Constitución, plasmó la conveniencia de que ésta obligara a los depositarios del poder público a comprometerse formalmente a
cumplir su contenido, así como el de las leyes que de ella emanaran; siendo necesario, para la aplicación de tal exigencia, que los funcionarios públicos se encuentren investidos del cargo respecto del
cual otorgan la protesta, toda vez que ésta da valor legal al nombramiento para que pueda ejercitarse
la función, pues equivale a la aceptación del mismo...”, cfr. Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, novena época, tomo XIII, marzo de 2001, p. 111, tesis: 1a. XIV/2001.
13 “...porque en el acto administrativo que afecta de manera unilateral los intereses del gobernado, se debe cumplir con la formalidad de invocar de manera precisa los fundamentos del mismo, a
efecto de que esté en posibilidad de conocer el sustento jurídico del acto que le afecta, mientras que
la resolución jurisdiccional presupone el debido proceso legal en que se plantea un conflicto o una
litis entre las partes, en el cual el actor establece sus pretensiones apoyándose en un derecho y el
demandado lo objeta mediante defensas y excepciones, constituyendo la fundamentación de la resolución el análisis exhaustivo de los puntos que integran la litis, es decir, el estudio de las acciones
y excepciones del debate, sin que se requiera de la formalidad que debe prevalecer en los actos
administrativos, toda vez que dentro del citado análisis se dan razonamientos que involucran las disposiciones en que se funda la resolución, aun sin citarlas de forma expresa. En consecuencia, aun
cuando por regla general la autoridad emisora de una resolución jurisdiccional está obligada a fundar
tal acto citando los preceptos con los que se cumpla esa exigencia, excepcionalmente, si los razonamientos de la resolución conducen a la norma aplicada, la falta de formalidad puede dispensarse, de
ahí que las resoluciones jurisdiccionales cumplen con la garantía constitucional de referencia sin
necesidad de invocar de manera expresa el o los preceptos que las fundan, cuando de la resolución
se advierte con claridad el artículo en que se basa...”, cfr. Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, novena época, tomo XII, agosto de 2000, p. 143, tesis P. CXVI/2000.
14 “Ni en la iniciativa de una ley ni en el texto de la misma, es indispensable expresar su fundamentación y motivación, como si se tratara de una resolución administrativa, ya que estos requisitos,
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FACULTAD
DE
DERECHO
LAS
DECISIONES JUDICIALES: ENTRE LA MOTIVACIÓN Y LA ARGUMENTACIÓN
II. El fundamento y la motivación de la sentencia
judicial
Alcalá-Zamora define a la jurisdicción como la “...función desenvuelta por el Estado para a) conocer, b) en su día decidir y c) ejecutar la sentencia firme emitida con carácter imperativo por un
tercero imparcial, instituido por aquél y situado ‘supra partes’, acerca de una o más pretensiones litigiosas deducidas por los contendientes y canalizadas ante el juzgador a través del correspondiente
proceso, en el que podrían haber mediado también actuaciones
preliminares o asegurativas...”.15
Los juzgadores federales, como titulares de órganos del Estado,
están obligados a observar cabalmente el principio de legalidad, del
cual son, como ya se dijo, sus principales guardianes. Por tanto, en
el ejercicio de la función jurisdiccional los juzgadores deben, entre
otros requisitos, fundar y motivar sus decisiones.
Los tribunales de la Federación han definido el concepto de
“fundamentación” como la “...expresión precisa del precepto legal
aplicable al caso...”.16 Fundamentar una decisión de autoridad consiste en la obligación a cargo de ésta de citar los preceptos legales,
sustantivos y adjetivos en que se apoye la determinación adoptada.17 De esta forma, se ha establecido que la garantía de legalidad
se cumple, por lo que hace a la fundamentación del acto de autoridad “...con la existencia de una norma legal que atribuya a favor de
tratándose de leyes, quedan satisfechos cuando éstas son elaboradas por los órganos constitucionalmente facultados, y cumpliéndose con los requisitos relativos a cada una de las fases del proceso
legislativo que para tal efecto se señalan en la Ley Fundamental...”, Semanario Judicial de la Federación, séptima época, tomo 193-198 primera parte, p. 100, véase: Apéndice al Semanario Judicial
de la Federación 1917-1985, Primera Parte, Pleno, tesis 36, página 73, bajo el rubro “FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS DE AUTORIDAD LEGISLATIVA”. Nota: en el Informe de
1985, la tesis aparece bajo el rubro “MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTACIÓN. FORMA DE ENTENDER
ESTA GARANTÍA, CON RESPECTO A LAS LEYES”.
15 Alcalá-Zamora Castillo, Niceto, “Notas relativas al concepto de jurisdicción” en Estudios de
teoría general e historia del proceso (1945-1972), tomo I, México, UNAM, 1992, pp. 57 y 58.
16 FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN, Tesis V.2o.J/32, Gaceta número 54, p. 49.
17 Cfr. Semanario Judicial de la Federación, octava época, tomo XIV, noviembre de 1994,
p. 450, tesis I.4o.P.56P.
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43
CARLOS BÁEZ SILVA
la autoridad, de manera nítida, la facultad de actuar en determinado sentido y, asimismo, mediante el despliegue de la actuación de
esa misma autoridad en la forma precisa y exacta en que lo disponga la ley, es decir, ajustándose escrupulosa y cuidadosamente a la
norma legal en la cual encuentra su fundamento la conducta desarrollada...”.18
Esta definición de fundamentación encaja perfectamente con el
principio del Estado de Derecho, que postula que la autoridad sólo
puede hacer aquello para lo cual está exactamente facultada por la
ley.19 Sin embargo, el juez del proceso no justifica sus actos por
la mera cita de preceptos en sus resoluciones;20 la fundamentación
debe ser completada con la motivación de la decisión, es decir, con
la expresión precisa de las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto.21
Motivar un acto de autoridad, según los precedentes judiciales,
consiste en la “...obligación de precisar las razones por las cuales
se ordena, se concede o se niega algo, a fin de que los interesados
estén en posibilidad de hacer valer sus derechos como legalmente
proceda...”.22 En este sentido, precisar las razones por las cuales la
18
Cfr. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XI, abril de 2000,
p. 813, tesis P./J. 50/2000.
19 Cfr. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XIII, enero de
2001, p. 1803, tesis VI.3o.A.1 A. Esto es lo que Díaz identifica como el principio de legalidad de la
Administración que quiere decir que “...la Administración en su actuación deberá siempre respetar esa
primacía de la ley, ajustando a ella su modo de proceder...”. Este principio se manifiesta “...a través
de un sistema de control y responsabilidad de la Administración, sistema que asegure su comportamiento conforme a Derecho y que sirva de garantía para la seguridad jurídica de los particulares.
Se trata, pues, del establecimiento de un control jurisdiccional contra las posibles infracciones legales
llevadas a cabo por los órganos de aquélla...”. Op. cit., p. 49. En este sentido el Poder Judicial de la
Federación ha sostenido que el Estado de Derecho se fortalece cuando “...frente a los actos de autoridades administrativas, los particulares afectados cuenten con verdaderos órganos jurisdiccionales
intermedios, con autonomía, independencia y patrimonio propios que sean garantes de la legalidad
administrativa, dando así oportunidad a las autoridades de que corrijan su actuación ajustándola a la
ley, lo que no se lograría con rigorismos formales a ultranza que, en casos particulares, deben ceder
ante la prioridad de la justicia...”, cfr. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época,
tomo XI, abril de 2000, p. 960, tesis IV.2o.A.T.49 A.
20 Cfr. Semanario Judicial de la Federación, quinta época, tomo C, p. 894.
21 Cfr. FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN, Tesis V.2o.J/32, Gaceta número 54, p. 49.
22 Cfr. Semanario Judicial de la Federación, quinta época, tomo CCVII, p. 821.
44
FACULTAD
DE
DERECHO
LAS
DECISIONES JUDICIALES: ENTRE LA MOTIVACIÓN Y LA ARGUMENTACIÓN
autoridad actúa como lo hace no consiste únicamente en la expresión de las circunstancias o causas de la actuación, en la mera
manifestación de las cuestiones fácticas que explican la acción de
la autoridad. Así, el requisito de motivación de los actos de autoridad no se cumple sólo con la reseña de los hechos de los que
conoce una autoridad, en particular el juzgador. Además de lo anterior, es necesario que las causas o hechos que el juzgador tomó en
cuenta para dictar su resolución se adecuen a la hipótesis de la
norma en que pretende apoyarse.23
En este sentido, se ha sostenido que para dar cumplimiento al
artículo 16 constitucional, por lo que toca a la obligación a cargo de
la autoridad de fundar y motivar sus actos, es necesario que en el
mandamiento escrito se expresen:24
a) Las disposiciones legales que se consideren aplicables al caso
concreto;
b) Las causas que provoquen la actividad de la autoridad, las
cuales deben ser reales y ciertas, y
c) La adecuación entre las causas aducidas y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se configuren las hipótesis normativas.25
De lo anterior se deduce que se tiene la percepción, derivada
de la tradición, de que la decisión judicial reviste la forma de silogismo,26 en el cual la primera premisa es la norma jurídica aplicable a
la situación concreta, la segunda se construye a partir de los hechos
reales y ciertos de los que tiene conocimiento el juez y la conclusión
es el resultado de la subsunción de los hechos en la hipótesis nor-
23 Cfr. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo IX, enero de
1999, p. 660, tesis VI.2o.J/123.
24 Cfr. Semanario Judicial de la Federación, quinta época, tomo CXXV, p. 1755.
25 Cfr. FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN, Tesis V.2o.J/32, Gaceta número 54, p. 49.
26 “Argumento que consta de tres proposiciones, la última de las cuales se deduce necesariamente de las otras dos”, cfr. Diccionario de la Lengua Española, Madrid, 1992, p.1880.
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CARLOS BÁEZ SILVA
mativa. De aquí se sigue que, como lo han establecido los tribunales federales, cuando el acto de autoridad carece de la expresión
precisa del precepto legal aplicable al caso (fundamentación) el
silogismo no se puede completar y, por lo tanto, el acto carece de
justificación formal.27
Las decisiones jurídicas se deben justificar porque no son:28
a) Evidentes: pues carecen de una certeza clara, manifiesta y tan
perceptible que nadie pueda racionalmente dudar de ellas, ni
tampoco son
b) Arbitrarias: pues, en virtud del principio de legalidad, deben
tener su fundamento en lo que expresamente está autorizada
a hacer la autoridad.
Las decisiones jurídicas se toman, básicamente, en tres ámbitos distintos: el de la creación, el de la interpretación y el de la
aplicación de normas de derecho.29 Si bien es cierto que la función
jurisdiccional puede llegar a abarcar estos tres ámbitos de la decisión jurídica, el presente trabajo se ocupa particularmente de la
interpretación y la aplicación judicial de normas jurídicas. Incluso
sostengo que la aplicación de normas jurídicas presupone la interpretación de las mismas, por lo que me refiero directamente a la
labor de aplicación judicial del derecho.
27
“[M]ientras no se cumplan los requisitos formales [consistentes en la expresión de los
motivos o causas y las disposiciones legales que se consideren aplicables] no se está en aptitud lógica de cerciorarse sobre si la autoridad actuó conforme a la realidad de los hechos y conforme a la
ley aplicable. Por esa prioridad dialéctica que guardan los requisitos formales sobre los de fondo [consistentes en la realidad y certeza de las causas que provocan el acto de autoridad], es por lo que no
hay materia para el estudio de los segundos, si faltan los primeros...”, cfr. Semanario Judicial de la
Federación, quinta época, tomo CXXV, p. 1755. En este mismo sentido se ha sostenido que motivar
un acto “...es adecuar los hechos que ocurren en el caso concreto al supuesto que prevé la ley, y al
no citar la autoridad administrativa norma legal alguna en apoyo del proveído impugnado, no es posible que pueda establecerse la adecuación aludida; por tanto, es inadmisible la existencia de una adecuada motivación sin la correspondiente fundamentación”, cfr. Semanario Judicial de la Federación,
séptima época, tomo 109-14, sexta parte, p. 136.
28 Wróblewski, Jerzy, Sentido y hecho en el Derecho, México, Fontamara, 2001, p.45.
29 Idem.
46
FACULTAD
DE
DERECHO
LAS
DECISIONES JUDICIALES: ENTRE LA MOTIVACIÓN Y LA ARGUMENTACIÓN
La justificación de la aplicación de los preceptos del derecho es
de tipo silogístico.30 Así, la premisa primera o mayor está constituida por la norma jurídica genérica; la premisa segunda o menor consiste en el juicio que declara realizado el supuesto de aquélla; a la
primera se le puede denominar premisa normativa, en tanto que a
la segunda premisa fáctica. Finalmente, la conclusión implica la
imputación de las consecuencias de derecho a los sujetos implicados en el caso. Así lo reconocen, como ya se anotó, los propios precedentes judiciales.
Es importante señalar que cualquier decisión jurídica, sobre
todo la de aplicación judicial de normas, puede ser, o de hecho es,
escrita en forma de un silogismo, “...con independencia de la forma
en que ha sido alcanzada...”.31 Esto significa que se parte de la distinción entre el acto de decidir y la justificación de la decisión. No
interesa aquí el cómo se toma la decisión, sino el porqué la decisión
tomada debe ser considerada correcta. En esto estriba la justificación de las decisiones judiciales: manifestar las razones por las
cuales se considera que la tomada en el caso concreto, es la mejor
decisión correcta.
Si se sostiene que la justificación de la decisión judicial es de
tipo silogístico, la verificación de la corrección de la misma consistirá, en un primer momento, en el examen formal del silogismo, es
decir, la decisión estará justificada “si se infiere de sus premisas”,
las cuales se presuponen válidas.32 A esta se le denomina justificación interna, y atiende a reglas de lógica formal.33 “Sin embargo,
30
García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, México, Porrúa, 1990, p.321.
Aarnio, Aulis, “La tesis de la única respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurídico”, en Doxa, núm. 8, 1990, p.28.
32 Wróblewski, op. cit., p. 52.
33 “Tenemos una implicación o una inferencia lógica o una argumentación válida (deductivamente), cuando la conclusión necesariamente es verdadera si las premisas son verdaderas...”, cfr.
Atienza, Manuel, Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1991, p. 31. En este sentido es necesario precisar que, por lo regular, las
premisas y las conclusiones con las que se construye en el silogismo judicial no pueden ser calificadas de verdaderas o falsas, en razón de su naturaleza normativa; los elementos del silogismo
judicial sólo pueden ser calificados como eficaces, efectivos, válidos o vigentes, cfr. Capella, Juan
Ramón, Elementos de análisis jurídico, Madrid, Trotta, 1999.
31
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CARLOS BÁEZ SILVA
especialmente en los casos difíciles, siempre se puede poner en
cuestión las premisas de la inferencias. Por ejemplo: ¿por qué se
optó por la premisa normativa Na en lugar de Nb? En tal situación,
la premisa misma debe ser objeto de argumentación. Esta es tarea
de la justificación externa....34 Se dice que una decisión jurídica está
justificada externamente “...cuando sus premisas están calificadas
como buenas según los estándares utilizados por quienes hacen la
calificación...”.35 Esto lleva a sostener que, propiamente, el problema
de la justificación de la decisión judicial no radica en el paso lógico de
una premisa a otra y de ahí a la conclusión, sino en la justificación
de las premisas con las que se construye el silogismo final.
Esto puede ser clarificado a través del siguiente esquema:
Texto normativo
+
Justificación externa
Interpretación
Argumentos, razones,
justificaciones
Premisa Normativa
Argumentos, razones,
justificaciones
Justificación Interna
Premisa Fáctica
Conclusión
Ahora bien, esos argumentos dan fundamento a las premisas
del silogismo que sirve para justificar externamente la decisión,
también pueden ser presentados a su vez, en forma de silogismo,
34
35
48
Aarnio, op. cit., p. 28.
Wróblewski, op. cit., p. 52.
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DERECHO
LAS
DECISIONES JUDICIALES: ENTRE LA MOTIVACIÓN Y LA ARGUMENTACIÓN
de modo tal, que se van construyendo cadenas o “árboles” de razonamientos que se van sustentando unos en otros, por lo que el
“...factor decisivo es la totalidad de los argumentos...”.36 Por
supuesto que existen premisas últimas o fundamentos finales de la
decisión, pero cuando se indaga en torno de éstos se ingresa en el
campo de la moral, puesto que serán los valores los que se conviertan en el factor final (y en muchas ocasiones determinante) de la
decisión y de su justificación.37
Dependerá del interés y función de quien revise la corrección
de la decisión judicial si el análisis se lleva hasta los confines del
derecho y la moral. En la labor jurisdiccional, por lo regular, la revisión se limita a la corrección del factor decisivo: la coherencia y consistencia de la argumentación toda, tratando de dejar de lado las
cuestiones morales que subyacen a toda decisión.
Todo lo anterior parece haber sido ya percibido por nuestros
juzgadores, como bien ejemplifica la siguiente jurisprudencia:
FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. VIOLACIÓN FORMAL Y MATERIAL. Cuando el artículo 16 constitucional establece la obligación
para las autoridades de fundar y motivar sus actos, dicha obligación se
satisface, desde el punto de vista formal, cuando se expresan las normas legales aplicables, y los hechos que hacen que el caso encaje en
las hipótesis normativas. Pero para ello basta que quede claro el razonamiento sustancial al respecto, sin que pueda exigirse formalmente
mayor amplitud o abundancia que la expresión de lo estrictamente necesario para que sustancialmente se comprenda el argumento expresado. Sólo la omisión total de motivación, o la que sea tan imprecisa
que no dé elementos al afectado para defender sus derechos o impugnar el razonamiento aducido por las autoridades, podrá motivar la concesión del amparo por falta formal de motivación y fundamentación.
Pero satisfechos estos requisitos en forma tal que el afectado conozca la esencia de los argumentos legales y de hecho en que se apoyó
la autoridad, de manera que quede plenamente capacitado para rendir
prueba en contrario de los hechos aducidos por la autoridad, y para
36
Aarnio op. cit., p. 29.
Wróblewski, op. cit., pp. 19-44, y Wróblewski, Jerzy (1988), Constitución y teoría general de
la interpretación jurídica, Madrid, Cívitas, p. 63.
37
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CARLOS BÁEZ SILVA
alegar en contra de su argumentación jurídica, podrá concederse, o
no, el amparo, por incorrecta fundamentación y motivación desde el
punto de vista material o de contenido pero no por violación formal de
la garantía de que se trata, ya que ésta comprende ambos aspectos.38
Del texto anterior se puede desprender que la obligación de
fundar y motivar los actos de autoridad, en particular los jurisdiccionales, consiste:
a) Desde el punto de vista formal, en la expresión de.
ˆ
ˆ
Las normas legales aplicables, y
Los hechos que hacen que el caso encaje en la hipótesis
normativa; como tales hechos deben ser reales y ciertos,
como complementa otra tesis citada, aquí se introduce la
problemática de la prueba.
b) Desde el punto de vista material o sustancial, en la
manifestación clara del razonamiento sustancial al respecto, lo que bien puede ser interpretado en forma amplia: el
establecimiento de las premisas (lo que conduce a la justificación externa del silogismo), la subsunción de la fáctica
en la normativa y la derivación de consecuencias.
De esta forma es como la garantía de legalidad, consagrada en
el artículo 16 constitucional, en su vertiente de obligada fundamentación y motivación de los mandamientos escritos de la autoridad
competente se corresponde con las teorías de la argumentación
jurídica. De esta forma, la motivación de la actuación de la autoridad deja de ser percibida como la mera adecuación o ajuste del
hecho concreto a la hipótesis normativa y adquiere una dimensión
mucho más amplia, que exige del juzgador no sólo un cabal conocimiento normativo, sino una metodología jurídica poderosa que le
permita justificar por qué la que ha tomado es la mejor decisión correcta en el caso concreto.
38
50
Cfr. Semanario Judicial de la Federación, séptima época, tomo 72, sexta parte, p. 158.
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DECISIONES JUDICIALES: ENTRE LA MOTIVACIÓN Y LA ARGUMENTACIÓN
III. Los jueces, el poder y el Derecho
Una norma jurídica39 es, entre otras cosas, una expresión lingüística prescriptiva dada por quien es reconocido para ello: “...el contenido de la ley es el resultado de la expresión dada a la voluntad
de una persona o grupo de personas que tienen poder para producir algún tipo de daño a la persona o personas a quienes de esta
manera se exige el acatamiento a la voluntad así expresada...”.40
Aquí es importante destacar que no es suficiente, ya no es sólo suficiente, que la norma tenga tras de sí la amenaza de emplear la violencia; no basta con la coercibilidad, se precisa la racionalidad de la
norma, de la decisión.
Se pueden distinguir dos elementos de la norma jurídica:41
1. La voluntad proveída de fuerza, y
2. La disposición racional emanada de una autoridad legítima
De esta forma, se sigue que la norma jurídica, en tanto que decisión, requiere del respaldo de la fuerza para alcanzar lo que se
denomina vigencia; ésta es un requisito necesario, pero no suficiente para la eficacia de la norma (capacidad de la norma para funcionar como determinante causal de un fenómeno empírico dado42);
esta capacidad de la norma o de la decisión para funcionar como
determinante causal de una conducta (cierto fenómeno empírico),
se incrementa —casi hasta lo óptimo—, si y sólo si la norma o
decisión es considerada válida por quienes a ellas están sometidos.
“Suele distinguirse entre la validez y la eficacia del derecho: el dere-
39 Y no hay que olvidar que una sentencia judicial es una norma jurídica individual, cfr. Kelsen,
Hans, Teoría Pura del Derecho, México, UNAM, 1986, p. 251. Este mismo autor precisa que una
norma, en general, es “...el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y, en especial, se autoriza, un comportamiento...”, Kelsen, ibídem, p. 19.
40 Bentham, Jeremy, Nomografía o el arte de redactar leyes, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2000, p. 4.
41 Cerroni, Umberto, Política. Métodos, teorías, procesos, sujetos, instituciones y categorías,
México, Siglo XXI Editores, 1992, p. 134.
42 Capella, op. cit., p. 85.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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CARLOS BÁEZ SILVA
cho ‘vale’ en virtud de su obligatoriedad, su fuerza obligante interiormente aceptada; y es eficaz en la medida en que es posible
comprobar empíricamente que es obedecido o impuesto. Quien
viola una ley no niega necesariamente su validez; sólo que en ese
caso la validez no se ha hecho efectiva. La proposición ‘La soberanía se basa en la legitimidad’ puede clarificarse en un primer paso
por medio de la proposición ‘La eficacia del derecho se basa en su
validez...”.43
¿Cuál es, pues, la fuente de la validez de la norma, de esa
fuerza obligante interiormente aceptada de la decisión prescriptiva?
Precisamente, la racionalidad de la misma y su origen legítimo. Ya
en este punto, conviene hacer una distinción importante en torno
del servicio que presta la argumentación práctica racional a dos
fines distintos: por una lado a la legitimidad del poder político y, por
el otro, a la validez del derecho.
a) La legitimidad del poder político
La legitimidad es un atributo del poder político que consiste en la
“...existencia en una parte relevante de la población de un grado de
consenso tal que asegure la obediencia sin que sea necesario,
salvo en casos marginales, recurrir a la fuerza...”.44 En otras palabras, se puede sostener que la legitimidad es un principio de la
razón práctica45 que hace de una relación de mando-obediencia una
relación de derecho46 sustentada en una convención47 entre quien
manda y quien obedece. Así pues, el fundamento de la legitimidad
es la convención, el acuerdo. Según Weber, este acuerdo, esta convención puede tener varias fuentes: el carisma de un líder, la fuerza
de la tradición o la costumbre y, final o modernamente, la razón.
43
Kriele, Martin, Introducción a la teoría del Estado, Buenos Aires, Depalma, 1980, p. 17.
Pasquino, Gianfranco, et al., Diccionario de Ciencia Política, México, Siglo XXI Editores,
1988, p. 866.
45 Kant, Immanuel, La metafísica de las costumbres, Madrid, Tecnos, 1999, p. 150.
46 Weber, Max, Economía y sociedad, México, Fondo de Cultura Económica, 1944, p. 54.
47 Rousseau, Juan Jacobo, El contrato social, Madrid, Tecnos, 1994, p. 8.
44
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LAS
DECISIONES JUDICIALES: ENTRE LA MOTIVACIÓN Y LA ARGUMENTACIÓN
“La legitimidad racional la encuentra Max Weber en la legalidad
de los órdenes positivos y en el derecho de mandar de quienes
están autorizados por ellos. La racionalidad del derecho significa,
en Weber, tres cosas: la generalidad de las normas jurídicas, la
construcción jurídica de relaciones e instituciones jurídicas y la sistematización de las normas jurídicas...”.48 No obstante es preciso
distinguir entre legitimidad y legalidad, pues ambos son conceptos
vecinos pero diferentes: “La legitimidad se refiere al título del poder,
la legalidad al ejercicio. Cuando se exige que el poder sea legítimo
se pide que quien lo detenta tenga el derecho de tenerlo (no sea
un usurpador). Cuando se hace referencia a la legalidad del poder
se pide que quien lo detenta lo ejerza no con base en el propio
capricho, sino de conformidad con reglas establecidas (no sea un
tirano)...”.49
Entre legitimidad y legalidad es preciso establecer un puente
conceptual construido a partir de los términos representación política y democracia, en virtud de que no es “la forma jurídica como tal
la que legitima el ejercicio de la dominación política, sino sólo la
vinculación al derecho legítimamente establecido. Y... sólo puede
tenerse por legítimo el derecho que pudiese ser racionalmente
aceptado por todos los miembros de la comunidad jurídica en una
formación discursiva de la opinión y la voluntad comunes...”.50 Así
vista, la cuestión se puede reducir señalando que el poder político
sólo es legítimo cuando se adquiere y ejerce según un determinado
orden social (entendido como “un sistema de normas”51) producto
del acuerdo o de la convención entre los individuos que se alcanza
mediante un discurso práctico racional.52
48
Kriele, op. cit., p. 36.
Bobbio, Norberto, “El poder y el Derecho” en Bobbio, Norberto y Bovero, Michelangelo,
Orígen y fundamento del poder político, México, Grijalbo, 1984, p. 45.
50 Habermas, Jürgen, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998, p. 202.
51 Heller, Herman, La soberanía, México, Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 112.
52 “El modelo más simple de un discurso práctico consiste en una discusión entre dos personas
sobre si a debe ser hecho o sobre si a es bueno. Hay dos posibilidades para que éstas puedan llegar a un acuerdo. La primera consiste en que el uno demuestre, justifique, fundamente, etcétera, ante
el otro que su afirmación es verdadera. La segunda consiste en conseguir el acuerdo del otro de alguna otra manera. Los medios para ello son grandes; así, se puede utilizar cualquier método de persuasión, de influencia psíquica o de propaganda. En el primer caso se trata de la justificación de una
49
UNIVERSIDAD LA SALLE
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CARLOS BÁEZ SILVA
“No la legalidad, sino la justificabilidad es lo esencial de la legitimidad racional”, pues se dice que algo es racional cuando ese
algo puede ser justificado con razones que pueden ser discutidas.53
Así, el poder político sólo es legítimo cuando se adquiere y se
ejerce ofreciendo y discutiendo, en un marco de libertad e igualdad,
las razones de tal adquisición y tal ejercicio.
El Estado puede ser definido como un conjunto de instituciones
y organizaciones dentro y desde las que se ejerce el poder político
en una comunidad. Como se expuso al inicio de este trabajo, las funciones que desempeña el Estado en conjunto son repartidas entre
los diferentes órganos que lo conforman, de forma tal que el ejercicio del poder político del Estado se divide, con el objetivo de que el
propio poder detenga al poder mediante el establecimiento de un
sistema de pesos y contrapesos que sirvan de límite y control a la
acción estatal y se garantice de esta forma la libertad del individuo.
Los órganos del Estado, entonces, ejercen el poder político.
Entre los órganos del Estado se encuentra el judicial, encargado preponderantemente de la función jurisdiccional. El órgano
judicial, al ejercer su función jurisdiccional, está ejerciendo poder
político. En tanto que el judicial ejerce poder político, debe justificar
tal ejercicio. Y la justificación del ejercicio del poder político no
reside sólo en su legalidad, sino principalmente en su racionalidad,
es decir, en la oferta de razones que pretendan convencer de la corrección del ejercicio.
Los jueces, por lo tanto, al dar cabal cumplimiento al principio
de legalidad establecido en el artículo 16 constitucional, en el sentido dado arriba a los términos fundamentación y motivación de sus
actos, no sólo están encuadrando su actuación al concepto de
convicción moral. En el segundo caso ésta puede, en el mejor de los casos, ser explicada psicológicamente”, Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 52.
53 Kriele, op. cit., p. 37. “El término ‘racional’ significa que una proposición, una norma o una
valoración es justificable mediante una argumentación apropiada...”, Wróblewski, op. cit., nota 28,
p. 46.
54
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DERECHO
LAS
DECISIONES JUDICIALES: ENTRE LA MOTIVACIÓN Y LA ARGUMENTACIÓN
Estado de Derecho, sino que se convierten en verdaderos regeneradores de la legitimidad del poder del Estado, en particular del
poder político que ejercen mediante sus actos jurisdiccionales, así
como en factores fundamentales de la validez del derecho.
Esto, en forma alguna, es un servicio menor; según datos publicados recientemente en el trabajo Ciudadanos y cultura de la democracia. Reglas, instituciones y valores de la democracia, “44.3% de
los encuestados cree que el pueblo debe obedecer siempre las
leyes y el 28.6% manifestó que el pueblo puede cambiar las leyes
si no le parecen, mientras que el 24.4% piensa que el pueblo puede
desobedecer las leyes si le parecen injustas...”.54 Estos datos bien
pueden ser extrapolados a la percepción de la obligatoriedad del
cumplimiento de las sentencias judiciales, puesto que éstas están
respaldadas por la fuerza de las leyes, en un primer instante. Si un
porcentaje significativo (casi una cuarta parte) de los encuestados
considera que las leyes injustas no deben ser obedecidas, con igual
razón esa parte del universo de la muestra consideraría que una
sentencia injusta no debería ser obedecida tampoco.
La situación se torna preocupante al descubrir que, según la
Encuesta Nacional de Cultura Política y Prácticas Ciudadanas,
“71% (de los encuestados) piensa que el pueblo no debe obedecer
las leyes cuando éstas sean consideradas como injustas. Cuando
se pregunta quién respeta menos la ley, la respuesta es contundente: 7% los ciudadanos, 31% los gobernantes, y 42% dice que
simplemente ninguno la respeta...”.55
54 Cfr. Flores Dávila, Julia y Meyenberg, Yolanda, Ciudadanos y cultura de la democracia.
Reglas, instituciones y valores de la democracia, México, Instituto Federal Electoral, 2000, p. 53.
55 Citada por Zuckerman, León, “Súbditos o ciudadanos”, en Nexos, núm. 298, octubre de
2002, p.42.
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CARLOS BÁEZ SILVA
FUENTE: Juárez González, Leticia, “Ni la ley ni la justicia”, en Nexos, núm. 298, 2002, p. 45.
Esta percepción mina no sólo la eficacia de las decisiones
vinculantes (leyes o sentencias), sino que repercute en la legitimidad de la actuación de los órganos estatales, puesto que “[e]n el
plano de las normas, la legitimidad se asienta en las convenciones
definidas por el Derecho...[por lo que] la condición inicial de la legitimidad es su vínculo con la legalidad...”;56 al cuestionarse ésta, la
primera termina siendo puesta en duda también.
Al argumentar sus decisiones, los juzgadores cumplen con una
necesidad política: justificar el ejercicio del poder que se les ha conferido. De esta forma los juzgadores funcionan como legitimadores
del poder político y sientan las bases para el mantenimiento de una
relación de gobernabilidad entre sociedad y Estado. Pero no es
ésta la única función que desempeñan los juzgadores al fundar y
motivar sus decisiones jurisdiccionales. Al argumentar los juzgadores también recrean las bases o fuentes de la validez del orden
jurídico.
56
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Ibídem.
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DERECHO
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FUENTE: Juárez González, Leticia, “Ni la ley ni la justicia”, en Nexos, núm. 298, 2002, p. 46.
b) La validez del derecho
“La condición del funcionamiento de un Estado es la obligatoriedad
de sus decisiones...”;57 el Estado actúa mediante sus órganos, cuya
titularidad recae en personas determinadas; los juzgadores son titulares de órganos del Estado, por lo que los juzgadores ejercen el
poder del Estado, pues forman parte de él. Es evidente que una
sentencia judicial es una decisión que el juez toma para resolver un
conflicto que se le ha planteado. De esta forma, se puede sostener
que una condición indispensable para el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales es la obligatoriedad de sus decisiones. Una
sentencia judicial contiene una decisión que obliga a quienes intervinieron en el proceso y aún a quienes no lo hayan hecho. Se dice
que una sentencia obliga en virtud de que tiene que ser obedecida.
¿Por qué tiene que ser obedecida una sentencia judicial?
Porque, debido a su naturaleza de decisión estatal, la sentencia presupone la existencia de un monopolio de la violencia legítima; el juzgador tiene tras de sí todo el aparato coercitivo del Estado
para obligar a que sus decisiones se acaten. La decisiones judiciales, por tanto, pueden hacerse acatar por la fuerza, pero no cual57
Kriele, op. cit., p. 14.
UNIVERSIDAD LA SALLE
57
CARLOS BÁEZ SILVA
quier fuerza, sino sólo la fuerza legítima. La legitimidad de la fuerza
de la que puede disponer el juzgador para hacer obedecer sus decisiones deriva, como señaló arriba, en primer lugar, de la legalidad
de la misma, y en segunda instancia de las razones que justifican
la existencia de tal fuerza; pero esto no es suficiente para tornar
obligatoria una decisión judicial, pues es preciso que se particularice la legitimidad de la decisión concreta que se ha tomado en un
caso específico. No es suficiente con la legitimidad ab origen de la
facultad de tomar decisiones, sino que se requiere legitimar la decisión en concreto. La legitimidad de la decisión judicial es un asunto de justificación del ejercicio del poder en el caso concreto.
Si se afirma que las sentencias judiciales se obedecen normalmente debido a la posibilidad de coacción, se sigue que la validez
de la decisión judicial descansa en el temor a la coacción y a la
posible sanción. Por validez de la norma jurídica (y la sentencia
judicial es una norma jurídica) entiendo la aceptación interna por
parte del individuo de la obligatoriedad de la norma jurídica; según
Hart,58 una cosa es verse obligado (expresión que hace referencia
a la apreciación común de un daño comparativo y de un cálculo
razonable de probabilidad de verificación de ese daño) y otra distinta es sentirse obligado o tener la obligación de (expresión referida
a la creencia y motivos que en torno a lo correcto de una conducta
o una acción).
Si la validez de la sentencia descansa en el temor a la coacción y sanción, se puede afirmar, entonces, que la sentencia vale
porque los afectados por la misma se ven obligados (forzados
podría decirse) a acatarla, aunque no se sientan obligados a ello.
Así, la sentencia sería valiosa por el temor que infundiera su inobservancia.
Si la validez de las normas jurídicas estuviera basada únicamente en el miedo a la sanción, “...entonces en situaciones en
58
58
Hart, H. L. A., El concepto de Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 103.
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DE
DERECHO
LAS
DECISIONES JUDICIALES: ENTRE LA MOTIVACIÓN Y LA ARGUMENTACIÓN
que está excluido el peligro de la sanción, nadie obedecería...”59 las
normas jurídicas que considerara poco provechosas. Según nos
muestra la metodología económica, el ser humano es un sujeto que
maximiza racionalmente sus satisfacciones y como tal se comporta.60 La exportación de este presupuesto metodológico al análisis
normativo puede ser ejemplificado para su mejor entendimiento:
“...debido a que las personas son maximizadoras racionales respecto a la decisión de cometer un delito o de vender un caballo, el
problema del control de la delincuencia radica en establecer un conjunto de ‘precios’ por cada delito, manipulando las dos variables
que determinan el costo de la sanción impuesta al delincuente (en
potencia): la severidad del castigo y la probabilidad de que sea
infligido...”.61
Un individuo racional calculará el beneficio que potencialmente
obtendrá por la comisión del delito en razón de lo severo de la pena
y, sobre todo, la probabilidad de que lo pesquen con las manos en
la masa y sea procesado. Si esta última probabilidad es demasiado
baja, lo severo de la pena no servirá como disuasivo para la comisión del delito, de forma tal que éste se cometerá seguramente. La
“teoría del bandido”, si bien puede aplicarse para la explicación del
comportamiento de los individuos frente a las normas jurídicas, no
responde a la pregunta de por qué los servidores públicos, en particular los jueces, aplican o hacen observar tales normas jurídicas,
y además se convierten en creadores de las mismas.
La “...obediencia y aplicación de la ley no pueden ser explicadas satisfactoriamente mediante la suma de cálculos utilitarios
subjetivos...”,62 debido a que los individuos y los agentes del poder
se comportan como sujetos que llevan al límite máximo racional de
sus satisfacciones frente a las normas jurídicas cuando éstas dejan
59
Kriele, op. cit., p.15.
Posner, Richard, “Usos y abusos de la teoría económica en el Derecho”, en Roemer, Andrés
(comp.), Derecho y economía: una revisión de la literatura, México, Fondo de Cultura Económica,
2000, p. 67.
61 Idem.
62 Kriele, op. cit., p. 16.
60
UNIVERSIDAD LA SALLE
59
CARLOS BÁEZ SILVA
de ser reconocidas internamente por estos individuos y agentes del
poder como “valiosas” y pasan a ser percibidas como meros incentivos o disuasivos externos para generar ciertas conductas. En otras
palabras, puede decirse que en una situación en la que el reconocimiento interno del orden jurídico o de alguna de sus normas
está ausente, los sujetos llegan al límite máximo de sus recursos,
pues su comportamiento dejará de atender a cuestiones morales (lo
que está bien y lo que está mal) y se regirá por el cálculo comparativo de las ventajas y desventajas que le acarrearía la observancia
de tal o cual conducta, independientemente del juicio de valor que
de la misma se pudiese hacer.
Para Hart,63 una de las características básicas que de las normas jurídicas consiste en que “son reputadas importantes porque
se las cree necesarias para la preservación de la vida social o de
algún aspecto de ella al que se atribuye gran valor; sólo cuando
esta característica se pierde, las normas jurídicas son objeto de un
cálculo racional maximizado por parte de los individuos, pues son
percibidas como meras expresiones de puro poder, de pura fuerza,
desnudas de cualquier valor que no sea estrictamente económico.
El concepto de validez del derecho es un poco más que problemático; decir que una norma jurídica es válida puede significar
que:64
a) pertenece a un determinado sistema jurídico;
b) debe ser obedecida;
c) ha sido legalmente creada;
d) está en vigor;
e) existe de un modo específico.
63
Op. cit., p. 108.
Navarro, Pablo E. “Validez y eficacia de las normas jurídicas” en Garzón Valdéz, Ernesto y
Laporta, Francisco J. (eds.), Madrid, Trotta, 2000, p. 212.
64
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DERECHO
LAS
DECISIONES JUDICIALES: ENTRE LA MOTIVACIÓN Y LA ARGUMENTACIÓN
De los anteriores, sólo un sentido de validez del derecho es normativo, el resto son descriptivos. Sólo el sentido ético65 de validez
(una norma jurídica es válida porque debe ser obedecida) puede
generar en el ámbito interno de los destinatarios de la misma, ese
sentimiento de obligatoriedad de la norma. Sólo de esta forma es
posible sostener que “...el derecho ‘vale’ en virtud de su obligatoriedad, su fuerza obligante interiormente aceptada...”.66 Esta concepción de la validez de las normas jurídicas difiere de las de
existencia, eficacia o vigencia de las mismas. Antes bien, la eficacia de la norma está condicionada por la validez de la misma. En
otros términos: una norma jurídica individualizada, tal como una
sentencia, es eficaz, es decir, acatada, debido a que se considera
válida, es decir, obligatoria, independientemente de la amenaza de
coacción que le subyace.
Se ha sostenido que “...el cumplimiento de los fallos protectores es el hito hacia donde debemos dirigir la mirada, es la estrella polar que debe orientar uno de los deberes más importantes de
los titulares de los órganos del Poder Judicial de la Federación,
como lo es el de velar por el cumplimiento de las ejecutorias de la
Justicia Federal...”.67 En este sentido, el “...eficaz cumplimiento de
las sentencias de amparo...”,68 y de cualquier sentencia judicial en
general, estará en buena medida condicionado por su validez, es
decir, por su obligatoriedad internamente reconocida por los destinatarios de la sentencia.
La validez de la sentencia judicial, en tanto norma jurídica individualizada, descansa en la racionalidad de la misma, que convence por sí misma y conduce, idealmente, al reconocimiento universal
de la corrección de la decisión. Y recordemos que “...una acción es
racional cuando puede ser justificada con razones que pueden ser
discutidas...”,69 de forma tal que la validez de la decisión judicial, es
65
Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 88.
Kriele, op. cit., p. 17.
67 Góngora, Genaro, “Presentación” en Prontuario en materia de cumplimiento de sentencias
de amparo, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2000, p. 24.
68 Idem.
69 Kriele, op. cit., p. 37.
66
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61
CARLOS BÁEZ SILVA
decir, su obligatoriedad internamente reconocida por los destinatarios de la misma, tiene su origen en las razones que justifiquen tal
decisión; de aquí se puede desprender que no es la legalidad, sino
la justificabilidad lo que es esencial para la validez de las decisiones
judiciales en particular, y del resto de normas jurídicas en general.
Conclusiones
ˆ
La motivación de una sentencia judicial reviste dos aspectos:
a) uno formal, en el que se incluyen las normas legales aplicables al caso concreto y los hechos debidamente probados,
que hacen que el caso encaje en alguna hipótesis normativa prevista en las normas legales citadas;
b) uno material o sustancial, en el que se deben manifestar las
razones por las que el juzgador ha decidido:
1. Aplicar determinadas normas jurídicas;
2. El sentido o significado de los textos normativos para el
establecimiento de la hipótesis normativa;
3. El sentido o significado de los hechos de los que ha conocido mediante el expediente;
4. Las premisas del silogismo judicial;
5. La subsunción de la premisa fáctica en la normativa;
6. La derivación de determinadas consecuencias.
ˆ
62
Los jueces, a través de la actividad argumentativa a que la constitución los obliga, llevan a cabo un servicio a dos elementos
fundamentales del poder político y del derecho: la legitimidad y
la validez del orden.
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LAS
ˆ
DECISIONES JUDICIALES: ENTRE LA MOTIVACIÓN Y LA ARGUMENTACIÓN
Mediante la labor argumentativa, por tanto, los juzgadores se
convierten no sólo en los guardianes del Estado de Derecho,
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México.
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UNIVERSIDAD LA SALLE
65
NADER:La Salle 20/07/2011 03:43 p.m. Página 312
ÉTICA
Y ATENCIÓN AL PÚBLICO
LIC. ÁNGEL BUENDÍA BUENDÍA*
Resulta relevante analizar lo que se entiende por ética pública,
sobretodo en estos tiempos en los que la sociedad exige al Estado
servidores públicos alejados de la corrupción, dignos de confianza.
La formación ética y profesional reviste vital importancia en el logro eficiente de los objetivos de la administración pública, ya que está afecta directamente la vida de la ciudadanía, por ello se han impulsado
reformas y creación de leyes que establezcan las obligaciones y la
responsabilidad de los servidores públicos, pero a esto debe sumarse
una serie de acciones paralelas.
I. Introducción
Cuando se habla de ética, regularmente lo hacemos en un sentido
coloquial, sin embargo, abordar este concepto en temas de procuración de justicia, de seguridad pública o de cualquier función
pública por sencilla que ésta sea, implica precisar con meridiana
exactitud su connotación.
Cuando calificamos algo como ético, inmediatamente lo identificamos como moralmente positivo, pues para la colectividad, este
concepto parece haberse convertido en sinónimo de bueno.
En el ánimo de hablar y argumentar con cierta solidez sobre el
marco teórico conceptual en torno a la ética es importante tomar en
cuenta a algunos especialistas en la materia.
* Visitador General de la Procuraduría General de la República.
UNIVERSIDAD LA SALLE
67
ÁNGEL BUENDÍA BUENDÍA
Para Raúl Gutiérrez Sáenz,
la ética es una guía para la conducta humana que nos proporciona un
criterio para orientar nuestros actos en una línea valiosa. A la ética le
incumbe, en cuanto a ciencia, proporcionar los argumentos racionales
que justifican una determinada línea de acción. La palabra ética
proviene del griego ethos, que significa costumbre. La ética estudia las
buenas costumbres, las conductas valiosas, los criterios para orientar
la conducta humana en el campo de los valores.1
Para J. L. Aranguren,
la ética era la reflexión sobre la moral vivida.2
Fernando Savater hace una diferenciación de otros seres, vivos o inanimados, resaltando que
los humanos podemos inventar y elegir en parte nuestra forma de
vida, para optar por lo que nos parece bueno, es decir, conveniente
para nosotros, frente a lo que parece malo e inconveniente. Y como
podemos inventar y elegir, podemos equivocarnos. De modo que
parece prudente fijarnos bien en lo que hacemos y procurar adquirir
un cierto saber vivir, que nos permita acertar. A ese saber vivir, o arte
de vivir si se prefiere, lo llamamos ética.3
Erich Fromm señala que la vida de las personas no puede
ser vivida repitiendo los patrones de su especie; es él mismo (cada
uno) quien debe vivir. El ser humano es el único animal que puede
estar fastidiado, disgustado, sentirse expulsado del paraíso.4
En esta medida, entendemos entonces que la ética o el concepto que de ella se tenga no es igual de ningún modo al de otros
individuos y mucho menos al de un grupo.
1
Gutiérrez Sáenz Raúl, Introducción a la ética, edit. Esfinge S.A. C.V., Naucalpan, Edo. Méx.,
2002, p. 14.
2 Aranguren, J. L, “Ética”, segunda revista de Occidente. Madrid, en Bautista Oscar Diego, La
ética en los servidores públicos, México 2001, p. 19.
3 Savater, Fernando, “Ética para Amador”, Ariel 1980, en Bautista Oscar Diego, La ética en los
servidores públicos, México 2001, p. 19.
4 Erich Fromm, “Ética y psicoanálisis”, 1998 en Bautista Oscar Diego, La ética en los servidores
públicos, México 2001, p. 19.
68
FACULTAD
DE
DERECHO
ÉTICA Y ATENCIÓN AL PÚBLICO
Desde otro enfoque, para Vargas Machuca,
la ética o la moral es el conjunto de intuiciones y concepciones de las
que se valen los distintos grupos humanos e individuos para identificar
lo que está bien y lo que está mal, lo que se debe hacer y lo que se
debe evitar”.5
Con base en los conceptos antes citados, podemos destacar
que el ser humano interactúa en torno a una conciencia decisoria y
bajo patrones referenciales en su conducta, es por ello que podemos decir que la ética consta de ciertos fines, de valores y de prescripciones cuyo contenido concreto y distinto peso configuran los
diversos sistemas morales generados por el ser humano.
II. Ética pública
Cuando se añade el sustantivo ética al adjetivo pública o privada,
un ámbito en el que cada cual define objetivos, metas, prioriza valores y marca reglas de conducta de acuerdo con su propia concepción del bien, ocurren fenómenos diferenciados de interpretación
incluso de aplicación, pues la ética individual de algunos suele oponerse a la de otros o a la del grupo en el que se participa, así suele
ocurrir que la ética de uno se pueda enfrentar o contradecir a la de
otros.
La ética pública trata de definir lo que está bien y mal para la
colectividad, aquello que podría constituir un patrón moral básico de
carácter universal y generalizable, dado lo racional y razonable
de sus fines, valores y prescripciones de conducta, patrón compatible con la propia búsqueda razonable del bien. Esta visión integral
ética afecta a los individuos y a la sociedad.
Hablar de ética pública, es reconocer que el personal que está
inmerso en las instituciones públicas son seres sociales. El hecho
5 Vargas, Machuca, “Voz y ética”, en Bautista Oscar Diego, La ética en los servidores públicos,
México, 2001, p. 20.
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ÁNGEL BUENDÍA BUENDÍA
de ser seres sociales los obliga a vivir juntos. A intentar superar el
inevitable conflicto que toda convivencia genera; de ahí que se busquen reglas de conducta que permitan una mejor convivencia. Es
así que se interactúa con normas que pueden frustrar nuestros
deseos e incluso, nuestra propia concepción del bien.
La ética pública es un hacer colectivo, en un proceso en el que
la colectividad y los individuos van generando aquellas pautas de
conducta que debieran permitir un mejor desarrollo de la convivencia, mayor autonomía y libertad en el ser humano, en ese camino
están implicados los ciudadanos individualmente, las organizaciones y asociaciones cívicas, profesionales y la opinión pública.
La ética en la administración pública, es aquella dirigida a los
servidores públicos en cualquier esfera del servicio público ya sea
municipal, estatal o federal; es una ética aplicada, en concreto, una
ética profesional que debe alcanzar bienes específicos generales
internos y externos.
En los últimos años y particularmente en estos momentos, la
sociedad reclama del Estado la aplicación efectiva de una ética pública, demanda que los servicios que brinde estén libres de errores,
alejados de la corrupción y de los abusos administrativos, con servidores públicos dignos de confianza por el arraigo en los valores y
por la objetividad en el desarrollo de sus funciones.
Para satisfacer las demandas de la comunidad, el gobierno
debe generar fuentes de trabajo, ofrecer vivienda digna, garantizar
la alimentación, establecer eficiencia y calidad en la prestación de
los servicios públicos, generar mayor expectativa del nivel de vida,
implantar medidas para garantizar un medio ambiente sano, así
como ofrecer tranquilidad social a los ciudadanos.
A pesar de que el Estado se esfuerce en ello, no ha sido capaz
aún de atender estas demandas de manera satisfactoria por la serie
de vicios arraigados en la administración pública desde décadas, lo
que ha provocado ineficiencia en el funcionamiento y operación de
los servicios públicos, esta situación ha generado que se perciba
70
FACULTAD
DE
DERECHO
ÉTICA Y ATENCIÓN AL PÚBLICO
que las demandas sociales han rebasado la capacidad de respuesta del gobierno, al no ser atendidas de manera ágil y oportuna, sino
por el contrario mediante un servicio lento, ineficaz e ineficiente.
Mejorar la operación en la administración pública requiere no
sólo buenas intenciones, sino de acciones que incluyan, desde
luego, elevar la moral de los servidores públicos a través de una
adecuada formación ética y de resultados tangibles, adecuados al
espíritu de la norma fundamental de los mexicanos que en su
artículo 113 recoge la esencia de los principios que deben regir el
servicio público.
La formación ética y profesional del personal en cualquier
organismo del poder público, es de vital importancia, por el carácter eminentemente activo que tienen los servidores públicos en la
marcha y el desarrollo de sus organismos. Es por ello, que resulta
importante que las organizaciones públicas fomenten que los individuos que prestan sus servicios desarrollen hacia el interior una
cultura de valores éticos, para contar con servidores públicos que
tengan una formación íntegra, con sentido de responsabilidad, lealtad, honradez, profesionalismo, legalidad, e identidad por lo menos
con la institución a la que pertenecen asumiendo compromisos
reales con los objetivos de la misma.
Algunos de los motivos que han generado que los servidores
públicos no cumplan con sus funciones de manera eficiente, se debe
principalmente a la inadecuada selección y formación de los servidores públicos, así como a la carencia de principios y valores éticos;
por otro lado, el incremento de vicios o actitudes antiéticas tales
como la corrupción, el soborno, abuso de autoridad, trafico de influencias, la extorsión, el cohecho, la indolencia o la apatía, entre otras.
El aprecio por una cultura de legalidad, el irrestricto respeto de
la norma jurídica y la importancia de elevar la conducta ética del
servidor público, independientemente de la esfera gubernamental
en la que opere rescatando los valores de los servidores públicos,
sin duda, generará un cambio de actitud en ellos, mejorando la calidad de los servicios que presta el Estado.
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ÁNGEL BUENDÍA BUENDÍA
Indudablemente una tarea de tal magnitud no es fácil, ni de
pronto resultado, pero en la medida que existe convicción y un marco jurídico que le dé viabilidad, será posible por supuesto.
¿Por qué es importante la ética?
Los funcionarios ejercen de diversas formas un poder discrecional
en su trabajo diario, en la administración de los recursos públicos, en
la interrelación con los ciudadanos y en el ámbito de la función de
elaboración de las políticas. “La ética es un importante mecanismo
de control de la arbitrariedad en el uso del poder público, un factor
vital para la creación y mantenimiento de la confianza en la administración y sus instituciones.
Proporciona la base para contrastar las prácticas, costumbres
y conductas de forma general, para garantizar a la ciudadanía que
se están respetando sus intereses y cumpliéndose los procedimientos. En consecuencia, la ética es un factor clave de la calidad de la
administración.
La ética del sector público es una actividad, no un ente abstracto. El fomento del comportamiento ético no consiste en el simple
establecimiento de una lista de reglas a observar o en la definición
de una situación a alcanzar, sino en un proceso de gestión permanente que sostiene la tarea de gobierno y resulta crucial para su
funcionamiento y evolución”.6
La combinación ética-política es importante porque si bien la
política delibera sobre lo que es mejor o es nocivo para el Estado,
la ética modera los deseos individuales y se preocupa por el bien
general.
“A través de la ética, los gobernantes pueden orientar el comportamiento de los individuos, con ella se determina la justicia o ine6 Ministerio de Administraciones Públicas OCDE. La ética en el servicio público, Madrid, 1997,
pp. 35-36.
72
FACULTAD
DE
DERECHO
ÉTICA Y ATENCIÓN AL PÚBLICO
quidad de los hombres y se eleva la cultura política de un pueblo.
Por ella los hombres están bien consigo mismos y, si ello es así, lo
están con respecto de los demás. De esta manera, aquel individuo
que quiera ser estimado por su carácter moral debe guardar moderación y templanza en cada uno de sus sentimientos o afectos.
La ética, no puede dejarse a un lado por los servidores públicos,
pues está orientada hacia lo que es bueno y justo, encuentra soluciones; con ella se ejercita la mente, se modela el alma, da paz al
espíritu, ordena la vida, rige las acciones, indica qué es lo que debe
hacerse y omitirse, resuelve dudas, aconseja, presenta principios;
con ella el ser humano actúa de manera correcta. A quienes realizan
funciones de carácter público, la ética da sabiduría, entendimiento,
prudencia y capacidad de juicio en la toma de decisiones”.7
La ética personal son la moral, los valores, y las creencias del
individuo. La ética del servidor público es la que fija, en primer lugar,
la línea de conducta que ha de seguir en una situación específica.
La experiencia, la educación y la formación pueden influir positiva y
negativamente en la ética personal. Las presiones del entorno social también pueden influir en la formación de la ética personal del
servidor público. Es importante comprender que no basta con que
un funcionario sepa que sus acciones han de ser lícitas, su ética
personal (la consideración personal de lo que está bien o mal, de lo
que es correcto o incorrecto) tiene que estar en concordancia con
las disposiciones legales para que la conducta seguida sea la correcta. La orientación, la vigilancia y el control del desempeño de las
funciones son elementos importantes para lograrlo.
La aplicación de los conocimientos éticos y políticos da por
resultado un servidor público íntegro con principios, responsable en
el trabajo y con respeto por el cargo.
La sociedad mexicana ha evolucionado de manera importante
en los últimos años, caracterizándose por una mayor exigencia en
la calidad y oportunidad de los servicios públicos que requiere la
7
Bautista Oscar, Diego, La ética en los servidores públicos, México 2001, pp. 31-32.
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ÁNGEL BUENDÍA BUENDÍA
búsqueda de mejores condiciones para que la sociedad pueda alcanzar un mejor nivel de vida con dignidad, con ética y, en libertad.
Es aquí donde precisamente la sociedad busca que la aplicación de la norma jurídica se oriente a la justicia, al respeto de los
derechos, al bienestar, al impulso de la cultura, a la paz, al progreso, a la honradez y a que prevalezcan los valores morales sobre la
perversión y las prácticas deshonestas.
Los deberes éticos exigen un conjunto de cualidades intelectuales y morales que no son fáciles de adquirir, pero que son susceptibles de irse atesorando y aumentando a través de la práctica,
de la experiencia, por ello la aplicación de la ética en el servicio
público, no es una aspiración irrealizable, antes por el contrario, es
factible e indispensable.
III. Servicio público
El servicio público juega un papel moral de primera importancia
dentro de la vida de los ciudadanos, pues su dignidad y su bienestar depende del primero y éste expresa la calidad institucional del
gobierno, en esa medida, no sólo adquiere autoridad moral sino una
autoridad legítima y legal, propia de su naturaleza, pues no debe
olvidarse que todo cuanto tiene que ver con el gobierno, pero
además, todo cuanto éste hace es de orden público.
“Es así, como los procesos públicos crean consenso o consentimiento en el contexto social del momento, o bien ponen al descubierto la falta de ese consenso. En todos los casos, los principales
papeles de los ciudadanos, especialmente los responsables, que
figuran como funcionarios son:
ü Poner en el debido enfoque (resolver e integrar) esas necesidades sentidas por el pueblo;
ü Dar forma específica a las respuestas del gobierno destinadas
a atender las necesidades;
74
FACULTAD
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DERECHO
ÉTICA Y ATENCIÓN AL PÚBLICO
ü Inyectar previsión y preocupación por los factores que no resultan fácilmente visibles para los ciudadanos en general, e
ü Intentar hacerlo de modo que se organicen las respuestas del
gobierno para asegurar, cundo menos, el consenso o consentimiento de la mayoría”.8
Los servicios públicos como actividad legalmente organizada
son proporcionados a los ciudadanos bajo la administración pública
ya sea de manera directa o indirecta. Se llama directa cuando el
Estado se hace cargo por medio de sus órganos administrativos
de organizar el desempeño de determinados servicios públicos, es
decir, se encarga de la operación de los mismos; mientras que es
indirecta cuando el Estado cede o concesiona a particulares la facultad de prestar determinados servicios, sobre las bases establecidas
por él. En cualquier caso, el responsable del buen desempeño es el
gobierno.
Con base en lo anterior podemos considerar que en el servicio
público son dos los ingredientes principales que deben existir, la virtud y el conocimiento, ya que sin la virtud sería difícil el establecimiento de la responsabilidad y sin el conocimiento es imposible
obtener responsabilidad.
Estos elementos que en nuestra apreciación debieran ser incorporados a un código de ética público, vinculatorio y exigible a
todo funcionario público, en el que conjuguen los principios de la
ideología deben al menos enunciativamente contener los siguientes
principios:
1. La honestidad intelectual, que obliga a capacitarse continuamente y a tratar de convencer con pruebas y argumentos, rechazando la falsedad y el engaño.
2. El coraje intelectual que se deriva de esa honestidad, esto es
la decisión de defender la verdad y reconocer el error.
8 Revista de la Administración Pública, vol. 38, núm.1, Instituto Nacional de la Administración
Pública, México, 2003, en Aguilar Fernández, Felipe, “Ética y servicio público”, México, 2003, p. 37.
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3. El amor por los derechos humanos, que conlleva desprecio por
todo acto de poder injusto.
4. El sentido de la justicia, que implica tomar en cuenta las facultades y las obligaciones de los individuos y de los grupos.
Estas cuatro virtudes sólo pueden surgir de una ética individual
auto impuesta, que no depende de una sanción exterior, y no pueden ejercitarse cabalmente cuando la actividad profesional se pone
al servicio de intereses destructivos o privilegiados.
El servicio público en consecuencia no es una ocupación profesional, un empleo o la aplicación de modelos de solución a problemas
que ocurren en intervalos periódicos. Se trata del arte de entender
la misión, el espíritu de esa función, así como las circunstancias
específicas de un problema a resolver, donde los servidores públicos deben ser capaces de discernir entre los incontables matices
del gris y no simplemente limitarse a distinguir entre lo blanco y lo
negro; el bien o el mal. Han de desempeñar su tarea en el pleno
respeto de la ley utilizando correcta y razonablemente los poderes
o facultades que le son conferidos.
En el servicio público, la ley confiere a quienes participan en su
ejercicio los poderes, facultades o imperativos necesarios para el
desempeño de su cargo, empleo o comisión de acuerdo a sus responsabilidades, sin embargo, estas bases legales son en sí mismas,
insuficientes para garantizar una práctica legal, eficiente, eficaz y
honesta, pues sirven únicamente de marco y crean posibilidades.
A contrario sensu este marco de posibilidades establece el régimen de sanciones, para aquellos que incumplen su obligación de
conducirse éticamente en el servicio público, así el ejercicio ético
de la función pública no se ve reducido a una simple aspiración
social, puede y debe en caso necesario sancionar rigurosamente a
quien se aparte de su observancia.
Como todo acto de responsabilidad personal, social o colectivo
que deriva de o se ejerce, para ello, el servicio público requiere
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ÉTICA Y ATENCIÓN AL PÚBLICO
lineamientos normativos, intelectuales, culturales o simplemente
operativos que pueden advertirse en principios generales.
“La responsabilidad de la administración pública en la prestación de los servicios que le son implícitos, le significa cumplir y
hacer cumplir los siguientes principios:
ü Continuidad. Los servicios públicos deben mantenerse constantes, de manera uniforme y permanente.
ü Suficiencia. Consiste en que debe existir la capacidad o cantidad suficiente para la prestación del servicio.
ü Rapidez. Es la dinámica con que se presta un servicio, con el
propósito de evitar pérdida de tiempo.
ü Seguridad. Consiste en generar confianza y credibilidad al
brindar de manera regular el servicio deseado.
ü Economía. Los servicios públicos no están destinados necesariamente a ser objeto de lucro para obtener utilidades como
en la iniciativa privada, pero es necesario recuperar lo erogado
para mantener la continuidad en el servicio.
ü Calidad. Consiste en desarrollar las actividades con exactitud,
precisión, amabilidad y esmero, logrando que el usuario del servicio quede satisfecho.
ü Eficiencia. Consiste en alcanzar el máximo resultado con el
mínimo de esfuerzos y recursos, es hacer más con menos.
Frente a la escasez de recursos es necesaria una mayor preparación, buscando siempre mejores alternativas.
ü Innovación. Son las iniciativas para brindar de la mejor manera posible los servicios. Consiste en incorporar los nuevos
métodos, técnicas e innovaciones tecnológicas, dejando atrás
elementos obsoletos.
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ÁNGEL BUENDÍA BUENDÍA
Estas cualidades combinadas permiten hacer de los servicios
públicos instrumentos satisfactores de la sociedad. Si todo servicio
y servidor público cumplieran éticamente su encomienda con cada
uno de estos principios, la ciudadanía otorgaría un reconocimiento
a sus autoridades, con lo que se recobraría la credibilidad que han
venido perdiendo”.9
IV. Importancia de los valores y la ética
en los servidores públicos
Los valores son ideas que comparten y aceptan los integrantes de
un sistema cultural que influyen en su comportamiento. Se refieren
a pautas deseables de conducta individual o colectiva, proporcionan los parámetros que determinan qué conductas son apropiadas.
Éstos se integran por un conjunto de creencias sobre lo justo o lo
injusto, sobre lo bueno y lo malo, constituyen la base de las actitudes, las conductas externas de los hombres; son los cimientos de
una educación encaminada a lograr un desarrollo humano integral
que busca formar al individuo de manera correcta.
La ética y el comportamiento no son simplemente actos de
control o de reconducción del comportamiento, sino que pretenden
promover la integridad, la buena conducta de los individuos, buscan
orientar el comportamiento sobre la manera en que se debe actuar,
tomar decisiones o formular juicios.
Ethos, valores, ética y conducta
En el ámbito de la ética del servicio público debemos tomar en consideración las siguientes definiciones:
ü Ética: del griego ethos, que significa costumbre.
9
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Bautista, Oscar Diego, La ética en los servidores públicos, México, 2001, pp. 50-51.
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ÉTICA Y ATENCIÓN AL PÚBLICO
ü Valores: son los principios o normas individuales que guían el
curso sobre lo que es bueno y correcto.
ü Conducta: son los actos y comportamientos externos de los
individuos.
La ética del servicio público es una ética aplicada, por lo que
inevitablemente afecta a valores considerados propios de las distintas culturas, por ejemplo, lo que en algunos países se considera
nepotismo, en otros se considera ayudar a los tuyos. En un determinado ámbito, dar y aceptar regalos es una forma habitual de
hacer negocios, mientras que en otro resulta altamente conflictivo.
En este sentido el individuo, que actúa según su ética personal,
puede verse confrontado con una “ética de grupo” establecida y
quizás opuesta, y con la consiguiente presión para que acepte o la
rechace. Ha de quedar claro que la calidad moral de la ética de grupo no es necesariamente mejor que la ética personal, o viceversa.
Es importante destacar que así como existen valores en una
cultura también es posible identificar contravalores, antivalores o
valores negativos, que son la antítesis de los mismos; esto es, la
maldad se opone a la bondad, la injusticia a la justicia, la mentira a
la verdad, la pereza al trabajo, etcétera.
En general, estos contravalores se oponen al desarrollo pleno
de las personas y por ende de la comunidad. En el mundo, los antivalores se han expandido de manera indiscriminada, han invadido
ámbitos sociales, económicos, culturales, deportivos, laborales y
políticos. Al ser esto así han invadido la esfera de lo público, desarrollándose como virus al interior de las instituciones públicas, causando graves y en algunos casos, irreversibles daños.
“Estos contravalores que enferman a las instituciones públicas
suelen manifestarse a través de las siguientes conductas o actividades:
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ü
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La ambición
La adulación
La avaricia
La codicia
La complicidad
El compadrazgo
El desorden
La desconfianza
El desenfreno
El dedazo
La deslealtad
La estafa
ü
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El egoísmo
El fraude
La hipocresía
La injusticia
La ineptitud
La irresponsabilidad
La insolencia
La incompetencia
La improvisación
La impunidad
El libertinaje
La mentira
ü La malversación de
ü
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ü
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recursos
El nepotismo
La negligencia
La prevaricación
La rapiña
El soborno
El tráfico de influencias
El temor
La traición
Por sí mismo, cada vicio puede ser objeto de un análisis
exhaustivo, sin embargo, comúnmente nos referimos a ellos utilizando la palabra corrupción.”10
Hablar de corrupción es entrar en un tema complejo por su
diversidad de causas y orígenes.
Actualmente la corrupción se escapa del planteamiento moralista que de ella se había venido manejando, para ser concebida
como un problema de desarrollo social, económico y político incluso, por lo que adquiere cada día mayor trascendencia como un
asunto de orden público.
Resulta difícil aceptarlo pero no ha existido ni existe una forma
de organización o sociedad que pueda considerarse libre de corrupción, habida cuenta de que en nuestra apreciación, no se trata de
un fenómeno cultural o educativo sino de un efecto ligado a la compleja naturaleza humana no obstante, no se puede dejar de lado
que sí es posible inhibir los actos de corrupción, mediante la instauración de mecanismos para controlarla y sancionarla, ello depende,
desde nuestra óptica, del fortalecimiento de la educación de los va-
10
80
Bautista, Oscar Diego, La ética en los servidores públicos, México, 2001, p. 59.
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ÉTICA Y ATENCIÓN AL PÚBLICO
lores morales, personales y de las formas de organización de la
sociedad.
Las medidas asumidas para el combate de la corrupción, hasta
ahora y de acuerdo a la percepción social no han sido suficientes,
para erradicarla, pues ello requiere de un cambio de actitud total y
de acciones que sólo a partir de una responsabilidad compartida
entre gobierno y sociedad, podrá alcanzarse.
A nivel nacional se ha insistido en atacar a la corrupción desde
un punto de vista integral, esto es, fortaleciendo los valores éticos y
la integridad personal de quienes desempeñan una función pública.
Las reformas en las instituciones gubernamentales en las áreas de
atención al público, sumadas a un esfuerzo de reeducación en valores permitirán elevar las medidas en contra de la corrupción, involucrando activamente a la sociedad civil en cada uno de los procesos
públicos, pues es de todos sabido que los países no son menos
corruptos por ser desarrollados, sino que logran un mayor desarrollo por ser menos corruptos.
La corrupción representa un fenómeno pernicioso, injusto y
que lastima tanto la moral pública como la privada, a partir de que
impide una adecuada y armónica convivencia.
Afortunadamente, la corrupción es combatible siempre que se
tenga conciencia pero sobre todo, voluntad, convicción, valores y
principios éticos. Su combate requiere que se realice un gran esfuerzo mediante el establecimiento de medidas preventivas, evaluatorias y de control para frenarla. Entre los medios básicos están: en
lo general, lograr que las sociedades fomenten sus valores y, en lo
particular, lograr un cambio de actitudes en los servidores públicos
a través de la ética como principio de un conjunto de acciones que
permitan formar una conducta integral, capacitada, leal, eficiente y
profesional, pero sobre todo honesta.
Con el conocimiento de la ética, los gobernantes pueden orientar y educar a su pueblo. Con la posesión de las virtudes morales,
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ÁNGEL BUENDÍA BUENDÍA
los individuos que laboran en el servicio público podrán ser más eficientes y eficaces y ser reconocidos por su mérito al haber actuado
con honestidad.
En el ámbito público, todo gobierno lleva a cabo sus determinaciones de acuerdo con la naturaleza de cada pueblo, conforme a
la historia, cultura y tradiciones, que le son intrínsecos.
El individuo por sí mismo, también posee principios que le conducen en su actuar. Cuando éstos son sólidos y positivos existe la
posibilidad de que las actitudes de aquél sean honestas, pero cuando los principios son negativos son ilimitadas las ideas perversas
que puede llegar a generar el hombre.
Ahora bien, dadas las características culturales de cada país,
no existe una fórmula universal a partir de los valores éticos para
ser aplicada a todos los países, como mecanismo de combate a la
corrupción, sin embargo, existen valores que deberían ser comunes
entre las administraciones públicas y de aplicarse conjuntamente
con otras herramientas, estimamos que podrían arrojar excelentes
resultados, entre ellos podemos señalar los siguientes:
ð Innovación, es tener siempre iniciativa para trabajar resolviendo conflictos y cumpliendo las metas encomendadas.
ð Amistad, implica mantener una relación sana con los compañeros de trabajo.
ð Equidad, se refiere al trabajo en equipo en el que todos participen realizando tareas de manera proporcional.
ð Bien común, significa que la suma del esfuerzo colectivo
servirá para coadyuvar a la satisfacción de las demandas de la
población.
ð Capacidad, implica a las personas que ocupen un cargo deben ser competentes.
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ÉTICA Y ATENCIÓN AL PÚBLICO
ð Lealtad, es tener la seguridad de que las personas con las que
se laboran no fallarán en sus tareas.
ð Comunicación, consiste en establecer los canales adecuados
a fin de que siempre fluya la información.
ð Calidad, es realizar las tareas de forma adecuada y en la oportunidad requerida, cuidando el más mínimo detalle.
ð Compromiso social, es importante recordar que los servidores públicos existen para servir a la sociedad; el pago por sus
funciones proviene de ella, por lo que es importante cumplirle.
ð Disciplina, es cumplir con su deber ajustándose a las políticas
y normas de la institución.
ð Eficiencia, es comprometerse a alcanzar los resultados esperados utilizando el mínimo de esfuerzos y recursos.
ð Espíritu de servicio, es tener vocación para servir a la comunidad y no a la inversa; es vivir para el servicio y no del
servicio.
ð Franqueza, es ser sincero con los demás y consigo mismo;
una de las herramientas más eficaces para combatir la corrupción es ser intolerante ante la mentira.
ð Fiabilidad, es poder tener confianza y credibilidad en las personas.
ð Honradez / honestidad, es la cualidad de obrar con rectitud e
integridad.
ð Imparcialidad, es servir por igual a toda persona sin inclinarse
a favor o en contra, manteniéndose neutral.
ð Integridad, es tener probidad y gozar de mérito.
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ð Liderazgo, es la capacidad que posee un individuo para influir
en las conductas de otros.
ð Mérito, son las acciones que realizan los hombres dignos de
estima; consiste en esmerarse dando pruebas de aptitud, buscando a su vez ser reconocidas.
ð Mejora continua, consiste en buscar de manera permanente
métodos más eficaces para implementarlos en el trabajo, buscando siempre estar a la vanguardia o por lo menos en permanente dinamismo.
ð Objetividad, consiste en ser imparcial o desapasionado en su
juicio.
ð Presentación, se refiere al aspecto físico, un buen servidor público debe estar siempre impecable.
ð Profesionalización, se refiere a que toda tarea por realizar
dentro de la administración pública debe ser ejecutada por personal experto en su área; individuos con profesión, para no
caer en la improvisación.
ð Rectitud, es la cualidad de actuar de manera íntegra con sentido de justicia.
ð Respeto, es tratar con educación a las personas mostrando
manifestaciones de cortesía y urbanidad.
ð Respeto de género, consiste en tratar en el trabajo con cortesía y equidad a las personas del sexo opuesto, evitando el
acoso sexual.
ð Responsabilidad, consiste en asumir el compromiso de cumplir con las tareas encomendadas.
ð Sencillez, es actuar con humildad, respeto y amabilidad sin
prepotencia o altanería.
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ÉTICA Y ATENCIÓN AL PÚBLICO
ð Sensibilidad, es la capacidad de sentir física y moralmente la
problemática de la gente, resolviendo las demandas con trato
humano.
ð Tolerancia, es respetar las opiniones y prácticas de los demás
aunque sean contrarias a las nuestras, soportando con paciencia los actos de otros siempre que éstos sean correctos.
ð Transparencia, consiste en mostrar con claridad, sin miedo,
las operaciones realizadas.
ð Uso correcto del poder, es usar la autoridad pública por el bien
de la comunidad, resolviendo las necesidades de la población.
Convertir estos valores en principios de vida en cada servidor
público, debería ser una de las metas de quienes tienen la responsabilidad de su formación, sin embargo, no cabe duda, que es una
de las tareas más difíciles y complejas de lograr, aunque no imposible por supuesto.
El cumplimiento de los intereses colectivos exige una notoria
ejemplaridad por parte de los servidores públicos. Si queremos
adecuar los actos de los servidores a los parámetros de eficiencia
y calidad que requiere la sociedad es conveniente que éstos cuenten con principios éticos en su actuar.
El arraigo de valores éticos sólidos e inquebrantables en los
servidores públicos sería un obstáculo para la expansión de la corrupción y de las conductas desleales, al mismo tiempo que permitiría la adecuada operación de las instituciones, porque las personas
que poseen valores y ética no ofenden, no roban, no matan, no
mienten, antes por el contrario, ayudan, enseñan y cumplen. Si logramos que todo servidor público posea ética, sin duda el rostro de
México comenzara a cambiar hacia su engrandecimiento.
Mientras existan dentro del sector público seres con actitudes
negativas, la corrupción y el malestar seguirán reinando en el país.
Si se continúa manteniendo en el olvido los valores y la ética, de
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ÁNGEL BUENDÍA BUENDÍA
nada sirve que tengamos un crecimiento de la economía porque el
pueblo continuará en la pobreza y la ignorancia, y los gobernantes
continuarán siendo injustos, ambiciosos y corruptos. Un cambio
hacia una mentalidad positiva además de necesario nos hará bien.
Mejorando la moral de los funcionarios se incrementará el nivel de
vida de los ciudadanos, pues una de las normas morales exige la
realización de la justicia social, que pese a ello es un imperativo
incumplido.
La ética en los servidores públicos no se reduce a una lista
de buenos principios, implica un cambio esencial en las actitudes de
cada individuo. Se debe traducir en actos concretos orientados hacia el interés público, en otras palabras, implica el ejercicio de la virtud por parte de los servidores públicos.
V. El gobierno frente a la ética
La corrupción es uno de los grandes problemas que México ha
enfrentado a lo largo de su historia, debido a conductas irregulares
directamente desplegadas por los servidores públicos, aun cuando
también son propiciadas en muchos casos por particulares. Este
fenómeno es producto, en gran medida, de un marco normativo
muy extenso y complejo, con espacios de discrecionalidad y subjetividad importantes, generados por un importante rezago en la actualización de las instituciones jurídicas nacionales tanto adjetivas
como sustantivas que ha creado auténticas redes que detienen a la
creatividad, reduciendo la productividad de las instituciones y de las
personas. La corrupción ha sido el resultado de inercias y costumbres poco saludables en la operación cotidiana del desempeño
público; son factores que se han combinado de manera negativa y
causan enormes daños al país. Desde luego, no son los únicos factores que propician la corrupción, pero no por ello menos importantes que requieren atención inmediata.
Adicionalmente, las debilidades del funcionamiento de la Administración Pública Federal y de las Entidades Federativas favorecen
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ÉTICA Y ATENCIÓN AL PÚBLICO
en muchos casos el surgimiento de este fenómeno, particularmente
por las siguientes causas:
Sobre regulación en la mayor parte de los temas relacionados
con la administración, operación de las dependencias y entidades,
lo que hace difícil su funcionamiento, deteriora la calidad de sus
programas, servicios y afecta sensiblemente a los particulares.
Estrategias dispersas que no favorecen la creación de instancias de liderazgo, conducción e integración de esfuerzos que se
traduzcan en más y mejores resultados.
Escasa coordinación Institucional para el desarrollo de programas en los que convergen atribuciones de distintos órdenes de
gobierno.
Políticas de desarrollo de recursos humanos limitadas por
la carencia de un sistema de carrera que facilite su profesionalización, que contribuya de manera significativa a mejorar las competencias laborales y, en consecuencia apoye, premie y motive el
desempeño de los servidores públicos.
Insuficiente arraigo en el quehacer cotidiano de las instituciones públicas y de los que trabajan en ellas de una cultura ética,
de servicio público a partir de la sociedad y para beneficio de ésta.
Uno de los retos de mayor importancia para lograr un gobierno
eficaz, eficiente, transparente e innovador, tiene que ver con la confianza en las Instituciones.
Por lo tanto, la actuación cotidiana de los servidores públicos
debe tener como constante los principios y valores éticos que más
allá de conceptos e intenciones, tienen que transformarse en práctica cotidiana de cada oficina pública. La sociedad espera acciones
y resultados que todos los días den respuesta a sus expectativas.
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El Gobierno no puede ni debe actuar con irresponsabilidad, su
convicción y propósito central debe ser, servir a la sociedad, la confianza ciudadana sólo podrá obtenerse con esfuerzo, eficacia, eficiencia y probidad; entre las Instituciones, ésto se logrará con el
trabajo en equipo dirigido a objetivos comunes.
La sociedad requiere servidores públicos debidamente capacitados, con un sólido código de ética, orientados a lograr objetivos,
conseguir metas y ubicarlas en el tiempo y en el espacio para
prestar servicios públicos de calidad, pertinentes de acuerdo a las
necesidades de la sociedad.
La sociedad reclama una moral pública que permita reestablecer la confianza en sus servidores, quienes deberán actuar siempre
bajo los principios de honestidad, legalidad, transparencia, eficiencia, profesionalismo, eficacia y compromiso.
Indudablemente no podremos construir un buen Gobierno y
una sana sociedad si antes no contamos con trabajadores al servicio del Estado debidamente formados, motivados y absolutamente
convencidos de la dignidad e importancia de su tarea.
VI. La ética en la procuración de justicia
Para hablar sobre los valores que deben regir la actuación de los
servidores públicos vinculados con la procuración de justicia, es de
vital importancia recordar que uno de los grandes dilemas que ha
enfrentado el mundo de hoy así como la humanidad en sus periodos de revoluciones, es la confrontación entre los valores y principios, y algunos hechos sociales concretos.
Entre las manifestaciones sociales más destacadas, que expresan la confrontación entre los valores, principios y las necesidades de la humanidad, se encuentra la corrupción, la pérdida de
valores cívicos y la deslegitimación del Estado, así como de sus
autoridades.
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ÉTICA Y ATENCIÓN AL PÚBLICO
A lo largo de la historia ha existido una constante preocupación
por proteger al hombre contra ciertos abusos cometidos en su contra por un tercero. El hombre tiene ciertos derechos que imprescindiblemente, deben ser respetados, ya que son derechos inherentes
a la naturaleza humana como la dignidad, libertad, igualdad y seguridad derechos que son obligación del Estado defender, proteger y
hacer respetar.
La dignidad, libertad e igualdad, son principios inalienables del
hombre, inherentes a su naturaleza, por los cuales a partir de la Primera Declaración Europea de los Derechos del Hombre y del Ciudadano expuesta en 1789, existe una preocupación incesante, que
exige que los derechos del hombre no sólo sean defendidos a nivel
mundial, sino que deben ser protegidos y respetados por las autoridades y los individuos mismos, para la convivencia pacífica, digna
y cordial entre los individuos de cualquier sociedad.
Estos valores fundamentales son certeramente recogidos en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917,
la ley suprema que regula dos aspectos: los Derechos del hombre
y la Organización del Estado, que es el proyecto rector de la vida
política, social y económica del país, en la que se sintetizan las
luchas y anhelos de la nación mexicana en busca de su independencia, soberanía, libertad, justicia e igualdad estableciendo como
objetivo principal la obtención del bien común.
El Estado, una vez establecido, crea cargos públicos, los cuales
tienen funciones específicas, por lo que los individuos que aspiren
a ocupar la supremacía de cargos públicos que integra el gobierno,
deben poseer cuatro cualidades fundamentales, que son la lealtad
para con la Constitución, capacidad para las responsabilidades del
cargo, virtud y justicia.
Los gobiernos son necesarios, pues sin gobernantes un Estado no puede existir, porque al no preocuparse nadie de los intereses del Estado, éste muere, por lo tanto, es necesario que haya
hombres que sean aptos para gobernar.
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Si el gobierno no encuentra el equilibrio entre las partes y al
gobernar no lo hace para todos, sino para unos cuantos a quienes
privilegia, se convierte en un gobierno injusto o corrupto, por lo que
es evidente que todo gobierno justo debe ejercerse o funcionar
siempre para el bien de la sociedad, nunca para el interés personal
o el de alguna de las partes, he aquí el precio de poseer autoridad,
ganando legitimidad, no obstante que se trate de un gobierno legalmente instituido: gobernar para las partes aunque se sacrifique el
gobernante.
Cuando hablamos del ejercicio de la autoridad, nos referimos a
la facultad que otorgamos a algunos de imponerse sobre otros,
asimismo, podemos utilizar el concepto autoridad para referirnos al
Estado, más propiamente dicho, al poder público con que éste está
investido conforme a la voluntad del pueblo (art. 39 CPEUM), de
igual forma hablamos de autoridad cuando señalamos a una instancia o a un servidor público que desempeñe una función especifica
tendiente a lograr el bien común.
En estas vertientes, al preguntarnos sobre qué es la procuración de justicia, podemos señalar que es el conjunto de actividades que se desempeña para el cumplimiento de las funciones de
los derechos y obligaciones de las personas; el aseguramiento por
igual de los derechos del hombre; la legalidad en las relaciones
entre funcionarios, individuos o agrupaciones sociales, en pocas
palabras podemos decir que procuración de justicia es el acto propiciatorio de la justicia completa o histórica a cargo del Estado.
Actualmente el ministerio público como agente de la procuración de justicia enfrenta una gran problemática en el aspecto cultural, en virtud de que la conciencia de acatamiento del Derecho ha
sido gravemente infiltrada por corrupciones que contaminan a estratos sociales y políticos, situación que ha venido generando una
sutil y perversa afectación de valores en la ética del Derecho y de
los servidores públicos.
En tal virtud al hablar sobre el ejercicio de la competencia de
los servidores públicos, debemos señalar que sólo pueden llevar a
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ÉTICA Y ATENCIÓN AL PÚBLICO
cabo aquello que expresamente les está permitido hacer por la ley,
por lo que los servidores públicos no pueden actuar caprichosamente. Quienes ejercen la autoridad pública están sujetos a actuar
con responsabilidad y conforme a la ley, deben hacerlo en todo
momento con apego a principios y valores, como la honradez, legalidad, lealtad, imparcialidad y eficiencia, entre otros.
A partir del artículo 109 constitucional vemos cómo las responsabilidades de los servidores públicos pueden ser de orden político,
penal o administrativo.
Cuando se producen irregularidades en el ejercicio de la autoridad se dice que hay una desviación de la autoridad, porque sólo se
dan cuando un funcionario utiliza su cargo y autoridad con un fin
distinto de aquel por el cual le fue confiado el puesto y conferida la
autoridad. Dándose también, cuando el servidor público actúa
movido por otros intereses que no sea el bien social.
Las desviaciones administrativas tienen lugar cuando los actos
de un servidor público carecen de legalidad, cuando incumplen con
sus deberes, actúan sin la lealtad debida a su cargo o sus acciones
se llevan a cabo sin la eficiencia y la imparcialidad a la que está
obligado.
Al hablar de desviaciones de la autoridad hablamos de una
acción ilegítima, es decir, entre otros casos, cuando el funcionario
actúa impulsado por deseos personales (lucro, deseo de venganza,
partidismo) o cuando busca beneficiar a terceros (por ejemplo, al
tratar de adjudicar indebidamente un concurso a un amigo). Nuestro país, evidentemente tiene interés en prevenir y combatir la corrupción, pues aun cuando tal vez resulte insuficiente a la luz de lo
que se observa cotidianamente, la legislación mexicana cuenta con
mecanismos para el control de estos problemas.
En el artículo 113 constitucional se señala:
Las leyes sobre responsabilidades administrativas de los servidores
públicos, determinarán sus obligaciones a fin de salvaguardar la legaUNIVERSIDAD LA SALLE
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ÁNGEL BUENDÍA BUENDÍA
lidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en el desempeño de sus funciones, empleos, cargos y comisiones; las sanciones
aplicables por los actos u omisiones en que incurran, así como los procedimientos administrativos y las autoridades para aplicarlas. Dichas
sanciones, además de las que señalan las leyes, consistirán en suspensión, destitución e inhabilitación, así como en sanciones económicas, y deberán establecerse de acuerdo con los beneficios económicos
obtenidos por el responsable y con los daños y perjuicios patrimoniales causados por sus actos u omisiones a que se refiere la fracción III
del artículo 119, pero que no podrán exceder de tres tantos de los beneficios obtenidos o de los daños y perjuicios causados.
El 31 de diciembre de 1982, se publicó en el Diario Oficial de
la Federación, la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, que indica las obligaciones de los funcionarios públicos, respecto a la legalidad de su proceder, la honradez, la lealtad
e imparcialidad y eficiencia con que deben trabajar, señalando de
igual modo las desviaciones y abusos en los que éstos pueden
incurrir, la cual se genera como consecuencia del deterioro de la
imagen del servidor público ante la sociedad, destacándose en
dicha iniciativa la importancia que tiene el servidor público ante el
Estado así como la necesidad de transformar el concepto de funcionario público por el de servidor público.
Esta reforma tuvo como propósito fortalecer el inicio formal de
la obligación del Estado para prevenir y sancionar las conductas
antiéticas, desterrando la inmoralidad social sobre todo cuando se
afectan los intereses de los ciudadanos, pretendiendo con ello
establecer en el sistema jurídico mexicano las bases para que la
arbitrariedad, incongruencia, confusión, inmunidad, inequidad,
impunidad e ineficiencia por parte de los servidores públicos fueran
eliminadas para no corromper los valores del servicio público.
Es por ello que todos los servidores públicos deben observar
las funciones y las responsabilidades contempladas en la ley; la
legalidad exige que toda actuación de los servidores públicos esté
apoyada en una disposición legislativa, por ello, los funcionarios y
encargados de gobierno no pueden llevar a cabo actividades que
no estén contempladas legalmente en el cumplimiento de su cargo,
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ÉTICA Y ATENCIÓN AL PÚBLICO
tal como lo establece actualmente la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos en el título tercero que se refiere
a las Responsabilidades Administrativas en su capítulo primero,
respecto de las obligaciones del servidor público (publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1982).
ARTÍCULO 47.- Todo servidor público tendrá las siguientes obligaciones,
salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deben ser observadas en el desempeño de su empleo,
cargo o comisión…
Desprendiéndose también de la actual Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos en el Título
Segundo Responsabilidades Administrativas Capítulo Primero (Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de marzo de
2002), los principios que fortalecen y rigen la función pública.
ARTÍCULO 7o. Será responsabilidad de los sujetos de la Ley ajustarse,
en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones, a las obligaciones previstas en ésta, a fin de salvaguardar los principios de
legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que rigen
en el servicio público.
La honradez es un principio que debe observarse en el cumplimiento del deber, de una manera recta, honesta, sin realizarse
contra la ley ni la ética.
La lealtad es un aspecto muy importante en la ética de los servidores públicos en virtud de que las instituciones para las que se
trabaja, no son más que organismos dedicados al bien de la población, a la cual deben su legalidad, sin que esto implique que la lealtad deba guardarse a las personas que dirigen las instituciones, ya
que en ocasiones esta forma de lealtad puede conducir a que las
actividades de las instituciones no se relacionen con imparcialidad
y eficiencia.
La imparcialidad en las funciones de la administración pública
tiene que ver con la actuación de las autoridades las cuales deben
actuar siempre sin favoritismos particulares.
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ÁNGEL BUENDÍA BUENDÍA
La eficiencia en el servicio público implica claridad y transparencia en los programas gubernamentales en los tiempos y recursos necesarios para cumplir con cada acción, en la planificación y
evaluación de las actitudes realizadas, en la información a la ciudadanía y en la evasión de la dilación, el desperdicio, la improvisación
y la falta de verificación de resultados.
Es por tanto exigencia y propósito de gobierno-sociedad e instituciones públicas o privadas privilegiar la defensa de las garantías
e intereses de la sociedad para evitar los abusos y las desviaciones
de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones.
Es importante resaltar, que no se puede pensar, que las instituciones cuentan con un control verdaderamente eficiente, con el
que puedan anular cualquier acto de corrupción, si sus servidores
públicos no anticipan a su actuación una verdadera cultura de valores éticos.
En la administración pública estatal o federal, existe desde hace
décadas la preocupación de que los principios y valores sean la
base del buen comportamiento de los servidores públicos, lo que se
manifiesta a través de las Constituciones Políticas de los Estados
de la Unión que apoyadas en la Carta Magna salvaguardan lo relativo a la aplicación de principios y valores en la actuación de los
servidores públicos, como lo podemos observar en las Constituciones que se citan.
La Constitución Política del Estado de Sinaloa, aborda el tema
de los principios y valores, al referir en su artículo 138, relativo al
título sexto de las Responsabilidades de los Servidores Públicos,
capítulo cuarto de las Responsabilidades Administrativas, que la
Ley de Responsabilidad de los Servidores Públicos del Estado
establecerá los obligaciones de éstos para que en ejercicio de sus
funciones, cargos o comisiones garanticen la honradez, lealtad,
legalidad, imparcialidad y eficiencia.
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FACULTAD
DE
DERECHO
ÉTICA Y ATENCIÓN AL PÚBLICO
A la vez, el Estado de Baja California incluye en el título octavo
en su capítulo único de las Responsabilidades de los Servidores
Públicos, el tema de los principios y valores al mencionar en el
artículo 92 fracción III, que se aplicarán las sanciones administrativas a los servidores públicos por los actos u omisiones que afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia
que deban observar en el desempeño de sus empleos, cargos o
comisiones.
La Constitución Política del Estado de Sonora en su título sexto
Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado y de los
Municipios, hace referencia en su artículo 144 a la Responsabilidad
Administrativa exigible a los Servidores Públicos cuando éstos
incurran en actos u omisiones que afecten la legalidad, honradez,
lealtad, imparcialidad, y eficiencia que deban observar en el
desempeño de sus empleos, cargos o comisiones.
En la Constitución Política del Estado libre y soberano de Zacatecas se establece en el capítulo segundo del Poder Ejecutivo, en
la sección cuarta del Ministerio Público en su artículo 88, que son
funciones del ministerio público la persecución de los delitos del
orden común ante los tribunales, solicitar las órdenes de aprehensión contra los inculpados; allegarse y requerir las pruebas que
acrediten su responsabilidad; procurar que los procesos se sigan
con toda regularidad para que la justicia sea eficaz, imparcial, y
expedita; pedir la aplicación de las penas y reparación de los daños
causados a las víctimas del delito, e intervenir en todos los demás
asuntos que las leyes determinen.
En materia federal la Procuraduría General de la República, en
cumplimiento a lo estipulado en el artículo 113 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el artículo 1º de su
Ley Orgánica publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27
de Diciembre de 2003 y en un proceso vanguardista, para fortalecer la legalidad, el combate a la corrupción e impulsar una mejora
en la procuración de justicia federal, establece que en el ejercicio
de las funciones y acciones en materia de procuración de justicia,
UNIVERSIDAD LA SALLE
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ÁNGEL BUENDÍA BUENDÍA
deberán observarse los principios rectores de certeza, legalidad, objetividad, imparcialidad y profesionalismo.
En su artículo 30 fracción IV, este ordenamiento al referirse al
Servicio de Carrera de Procuración de Justicia Federal del personal
sustantivo señala que éste deberá regirse por los principios de
legalidad, eficiencia, profesionalismo, honradez, lealtad e imparcialidad y de respeto a los derechos humanos.
En su artículo 47, prevé que todos los servidores públicos sean
evaluados para comprobar que en el cumplimiento de sus funciones se ajustarán a los principios antes mencionados y en su artículo 54, al hablar de las causas de responsabilidad de los Agentes del
Ministerio Público de la Federación, Agentes de la Policía Federal
Investigadora y Peritos, señala la obligación que tienen de salvaguardar la legalidad, eficiencia, profesionalismo, honradez,
lealtad e imparcialidad y respetar los derechos humanos, en el
desempeño de sus funciones.
Con base en lo anterior, resulta oportuno señalar que la actuación de los servidores públicos vinculados con la procuración de
justicia, debe revisarse a fondo a fin de acreditar su apego a la legalidad, preservando la calidad de su actuación bajo la observancia
de principios éticos, de acuerdo con sus deberes jurídicos, para satisfacer las expectativas de justicia que exige la sociedad.
Para lograr que la sociedad pueda obtener soluciones apegadas a la justicia, se requiere que el Estado cultive actitudes y conductas positivas en el servicio público, generando con ello, lo
necesario para contar con herramientas suficientes para estimular
la adecuada selección y desarrollo de sus recursos humanos, promoviendo un cambio estructural basado en la dignificación, profesionalización y ética del servidor público, a fin de estimular la
honestidad, el esfuerzo y la creatividad del potencial humano de
sus servidores públicos.
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FACULTAD
DE
DERECHO
ÉTICA Y ATENCIÓN AL PÚBLICO
VII. Propuestas para fomentar la ética
en los servidores públicos
Con el propósito de elevar la calidad moral de los servidores públicos en las instituciones mexicanas, a fin de generar una administración gubernamental competitiva y eficiente, que cumpla con sus
objetivos y al mismo tiempo frene la corrupción en sus distintas vertientes, así como cualquier acto indebido por parte del personal, a
continuación se presentan algunas propuestas.
ð Reformar e innovar los sistemas, normas e instrumentos de
control interno y externo de la gestión pública, así como la
actualización del marco jurídico, para la prevención, control y
sanción de los actos de corrupción, combatiendo todo acto de
impunidad.
ð Revisión del marco jurídico para actualizar el régimen de responsabilidades de los servidores públicos, adecuar la función
de las entidades de fiscalización y establecer procedimientos
más eficientes de sanción.
ð Propiciar mayor acercamiento entre el gobierno y la sociedad,
así como una mayor participación ciudadana en las acciones
de prevención y control de la gestión pública.
ð Perfeccionar los mecanismos de rendición de cuentas por parte de los servidores públicos e instituciones a efecto de hacer
más clara y transparente la gestión pública.
ð Mejorar el seguimiento de quejas y denuncias, mediante una
ágil y moderna comunicación de las instancias que las captan
con los órganos de control interno.
ð Promover la ampliación de los mecanismos de supervisión y
vigilancia en el desarrollo de programas y proyectos de obra
pública financiados con recursos federales o estatales.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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ÁNGEL BUENDÍA BUENDÍA
ð Medir el eficaz, eficiente y honesto desempeño de los servidores públicos mediante la apertura de canales y medios para
conocer la opinión pública ciudadana.
ð Promover incentivos, para el desempeño eficaz, honesto, eficiente y responsable de los servidores públicos para fortalecer
el sentido de pertenencia e identidad de los individuos con las
instituciones.
Estas propuestas adquieren actualidad en la medida que corresponde al Estado reforzar y cultivar las actitudes, conductas positivas en el servicio público, estimular la adecuada selección en el
desarrollo de recursos humanos, promover su profesionalización,
estimular la honestidad, el esfuerzo y la creatividad de sus trabajadores, pero es importante reconocer que ello no será posible si la
sociedad no se manifiesta impulsando toda mejora en la gestión
pública para fortalecer la ética y erradicar la corrupción.
No puede pensarse en un control verdaderamente eficiente
que anule los actos de corrupción sin actuar sobre los valores éticos y los códigos de conducta de la sociedad, por ello, la estrategia
debe comprender también la edificación de una cultura que refuerce,
desde edades tempranas, la ética en la función pública y rechace la
corrupción e impunidad.
Todo individuo que ingrese al servicio público independientemente de la profesión que tenga, debe pasar por un proceso de
inducción a dicho servicio; es importante que cualquier servidor público conozca y maneje los conocimientos básicos siguientes: ética
del individuo, ética pública, definición e importancia del servicio
público, ámbito de acción de los servidores públicos, los principios
y valores de los servidores públicos, la forma de organización de la
administración pública, sus fines, los objetivos de la institución en
que se incorporará, las metas del área en que se desempeñará, la
relación del servicio público y el gobierno, los derechos que amparan al servidor público, sus responsabilidades, sus obligaciones, el
trato humano que está obligado a brindar y, el marco jurídico que
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FACULTAD
DE
DERECHO
ÉTICA Y ATENCIÓN AL PÚBLICO
precisa las sanciones a las que se verá obligado a enfrentar en
caso de desviaciones irregulares, entre otros.
Con el conocimiento de la ética, los gobernantes pueden orientar y educar a su pueblo. Con la posesión de las virtudes morales,
los individuos que laboran en el servicio público podrán ser más eficaces y eficientes en sus labores, de lo contrario, si los servidores
públicos carecen de valores y principios de moral pública podrán
ser fácilmente inducidos a realizar actos indebidos o a ceder a propuestas reprobables.
En este ánimo, la Procuraduría General de la República conciente de la realidad que enfrentamos y de la necesidad de participar activamente en los retos que la nación exige día con día, en
diciembre de 2000, llevó a cabo un diagnóstico para conocer la
situación que guardaba la Institución en su conjunto, tanto en las
funciones sustantivas como en las complementarias y administrativas, detectándose, que éstas no satisfacían las demandas sociales
de seguridad y justicia, lo que motivó que se iniciaran diversas
acciones para garantizar a la ciudadanía una procuración de justicia pronta, expedita, apegada a Derecho y de respeto a los derechos humanos, en la que predomine la transparencia, la rendición
de cuentas y una verdadera cultura de principios y valores.
Las acciones que inició la Procuraduría General de la República, son resultado de una reforma integral en materia de procuración de justicia, así como de la implementación del Programa
Operativo para la Transparencia y Combate a la Corrupción, puestas en marcha por el Lic. Rafael Macedo de la Concha, Procurador
General de la República, durante la presente administración, para
contar con servidores públicos comprometidos con la justicia, equidad, transparencia, honradez y eficacia jurídica, que permita proporcionar a la ciudadanía una elevada calidad en la prestación del
servicio.
A continuación, enunciativamente, citaré, algunas de las acciones, que han permitido desterrar ciertos vicios arraigados en la
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ÁNGEL BUENDÍA BUENDÍA
Procuraduría General de la República, así como en la actuación
de sus servidores públicos, las cuales han contribuido de manera
relevante en la consolidación de la eficiencia y honradez en el
desempeño de las responsabilidades de los servidores públicos de
la Procuraduría Federal, acciones que sin duda estimamos pueden
ser y están siendo aplicadas con éxito en otras Instituciones de procuración de justicia:
ð Revisión y consolidación de la estructura orgánico-funcional de
la Institución.
ð Capacitación y profesionalización del personal.
ð Fortalecimiento de la estabilidad en el empleo y estímulo al
desempeño. (Servicio de Carrera de Procuración de Justicia
Federal).
ð Fortalecimiento de los mecanismos de control interno para prevenir y combatir integralmente la corrupción e impunidad.
ð Procurar el pleno respeto a los derechos humanos.
ð Generar las condiciones para vincular la procuración de justicia
con la sociedad, para obtener la confianza ciudadana en la
Institución.
ð Mejora y certificación de los procesos internos de la Institución.
ð Abatimiento de la discrecionalidad en la toma de decisiones.
ð Implementación de sistemas de prevención, seguimiento, evaluación, supervisión y control.
ð Instrumentación e implementación de mecanismos de control
para prevenir y evitar conductas irregulares.
ð Transparencia en el uso de recursos públicos.
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FACULTAD
DE
DERECHO
ÉTICA Y ATENCIÓN AL PÚBLICO
ð Capacitación del personal en valores.
ð Implementación de mecanismos rigurosos de selección.
ð Difusión y promoción de códigos de conducta.
Es importante hacer énfasis en la necesidad de que todas las
Instituciones de procuración de justicia deben contar con un servicio de carrera real, asequible y verificable que garantice la adecuada selección, el desarrollo profesional, así como un retiro digno
para sus servidores públicos, que contribuya a que los relevos de
los titulares de las dependencias y entidades no sean óbice, para
aprovechar la experiencia de sus servidores públicos, a fin de dar
continuidad al funcionamiento administrativo.
Se debe impulsar en los servidores públicos una nueva cultura
que favorezca los valores éticos, la honestidad, eficacia y dignidad
en la prestación del servicio público, fortaleciendo a su vez los principios de probidad y responsabilidad.
Para lograrlo se requiere la inducción de conocimientos jurídicos, teóricos y prácticos de la administración pública, reforzando los
valores éticos en los individuos seleccionados; el establecimiento
de mecanismos que garanticen la actualización permanente de los
conocimientos o habilidades necesarias, para el desarrollo de las
funciones, todo ello vinculado con la remuneración y estímulos al
desempeño, sin dejar a un lado la evaluación del servidor público
para determinar su permanencia, crecimiento, promoción e incluso
hasta el reconocimiento a su labor y desempeño.
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MARCO
LEGAL INTERNACIONAL Y NACIONAL
EXPLOTACIÓN SEXUAL
COMERCIAL INFANTIL
DE LA
ELVA L. CÁRDENAS MIRANDA*
Resumen
El artículo aborda el tema de la explotación sexual comercial infantil,
como un problema de alcance internacional que desafortunadamente
se ha incrementado en las últimas décadas pese a los esfuerzos para
erradicarlo.
De ahí que dentro de las medidas tendientes a combatirla, la comunidad internacional ha promovido la aprobación de una serie de tratados que conforman el marco legal internacional que se describe en el
presente trabajo.
Por lo que corresponde al ámbito nacional, se destacan los avances
legislativos de nuestro país para tipificar como delitos la pornografía y
el turismo sexual infantil, e inclusive las recientes propuestas de reformas y adiciones a diferentes ordenamientos, con la finalidad de sancionar con mayor rigor a quienes atentan contra la integridad física y
mental de la niñez.
I. Introducción
El interés y preocupación de la comunidad internacional por combatir eficazmente la existencia de la explotación sexual y actos
semejantes, tales como el tráfico ilegal y ciertos aspectos de la esclavitud, tanto en términos generales como en referencia específica
a la infancia, ha motivado la aprobación de una serie de tratados.
* Catedrática de la Facultad de Derecho y la Dirección de Postgrado de la Universidad La Salle.
UNIVERSIDAD LA SALLE
103
ELVA L. CÁRDENAS MIRANDA
Dichos instrumentos internacionales han sido elaborados en
diversos contextos: derechos humanos, legislación humanitaria, estatuto de refugiados, normas laborales.
El enfoque de los primeros instrumentos internacionales se
centra en la protección contra la explotación de la prostitución, más
que contra la explotación de la pornografía; sin embargo en los últimos años y específicamente a partir del Congreso de Estocolmo
(1996), se avanza ante este reto de contar con ordenamientos que
sienten las bases del consenso y cooperación para la atención de
la explotación sexual comercial infantil, que puede presentarse a
través de cualquiera de sus formas: prostitución infantil, pornografía
infantil, venta o tráfico de niños y turismo sexual.
II. Marco Legal Internacional
En general, el grado de adhesión de estos tratados internacionales
es variable, no obstante, el instrumento más significativo es la
Convención sobre los Derechos del Niño, en virtud de que ha logrado una ratificación de alcance casi universal.
Es también digno de hacer notar que ningún Estado Parte ha
notificado reserva alguna sobre el artículo 34, disposición aplicable
al tema de explotación y abusos sexuales en contra los niños y que
inclusive propicia en el año 2000, la aprobación en la ONU del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño,
relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de
niños en la pornografía.
A continuación se citan los principales tratados adoptados con
anterioridad a la fundación de las Naciones Unidas.1
1 Marco legal internacional, legislación internacional y medidas para el cumplimiento de la ley.
Documento de Trabajo, Congreso Mundial contra la Explotación Sexual de los Niños. Estocolmo,
Suecia, 1996.
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FACULTAD
DE
DERECHO
MARCO
LEGAL INTERNACIONAL Y NACIONAL DE LA
EXPLOTACIÓN SEXUAL...
9 Acuerdo Internacional para la Eliminación de la Trata de Blancas (enmendado por el Protocolo del 3 de diciembre de 1948).
9 1910 Convención Internacional para la Eliminación de la Trata
de Blancas (enmendada por el Protocolo del 3 de diciembre de
1948).
9 1919 Convención de Saint-Germain-en Laye (para garantizar
la eliminación total de la esclavitud en todas sus formas y el
comercio de esclavos por tierra y mar).
9 1921 Convención Internacional para la Eliminación del Tráfico
de Mujeres y Niños (enmendada por el Protocolo del 20 de
octubre de 1947).
9 1923 Convención para la Eliminación de la Distribución y Comercialización de Publicaciones Obscenas (enmendada por el
Protocolo del 12 de noviembre de 1947).
9 1926 Convención contra la Esclavitud (enmendada por el Protocolo del 23 de octubre de 1953).
9 1933 Convención Internacional para la Eliminación del Tráfico
de Mujeres Mayores de Edad (enmendada por el Protocolo del
20 de octubre de 1947).
Estos instrumentos fueron enmendados mediante protocolos y
fueron adoptados por las Naciones Unidas. La Convención de 1919
ha dejado de estar en vigor.
1. Tratados vigentes de las Naciones Unidas
1923. Convención para la Eliminación de la Distribución y Comercialización de Publicaciones Obscenas (enmendada por el Protocolo
del 12 de noviembre de 1947).
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ELVA L. CÁRDENAS MIRANDA
El tratado abarca todo tipo de pornografía remarcando su carácter de delito en los Estados Parte “con el propósito de o por medio
del comercio, o la distribución o la exhibición pública para hacer o
producir o tener posesión material escrito, dibujos, grabados, pinturas, impresos, cuadros, carteles, emblemas, fotografías, filmes o
cualquier otro objeto obsceno”. Asimismo, se consideran sancionables la exportación, importación, transporte, publicidad y participación en negocios relativos con “asuntos u objetos obscenos”.
Los delincuentes deben en principio ser juzgados en el Estado
Parte “en cuyo territorio se ha cometido el delito, o cualesquiera de
sus elementos constitutivos” pero, cuando las leyes del país lo permitan, éstos pueden ser procesados alternativamente (no adicionalmente) en el Estado Parte del que son nacionales si son detenidos
en su territorio, incluso cuando los elementos constitutivos del delito fueron cometidos fuera de éste. México es Estado Parte de esta
Convención y el decreto promulgatorio se publicó en el Diario Oficial de la Federación de fecha 11 de marzo de 1948.
1949. Convención para la Eliminación del Tráfico de Personas y la
Explotación de la Prostitución de Otros
Esencialmente este tratado obliga a los Estados Parte a castigar a
toda persona que para satisfacer las pasiones de otros consigue,
induce o conduce a otra persona con fines de prostitución o “explota
la prostitución de otra persona” incluso con consentimiento. También es punible la gestión de un burdel y el alquiler y el alojamiento
para la prostitución de otras personas. Según este ordenamiento,
tales delitos deben considerarse como extraditables o, en los estados donde la extradición no está autorizada, los nacionales que han
vuelto a su propio Estado tras haber cometido tales delitos en el
extranjero deben ser procesados y castigados por los tribunales de
su propio Estado.
La Convención establece, por tanto, procedimientos legales
para combatir el tráfico internacional de personas (especialmente
mujeres y niños) con fines de prostitución.
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FACULTAD
DE
DERECHO
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LEGAL INTERNACIONAL Y NACIONAL DE LA
EXPLOTACIÓN SEXUAL...
1956. Convención Complementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata y las Instituciones y Prácticas Similares a la Esclavitud
En el artículo 1º de la Convención se obliga a los Estados Parte a
tomar todas las medidas legislativas necesarias y practicables y de
cualquier otro tipo para conseguir progresivamente y lo antes posible la abolición total o el abandono de cualquier institución o práctica mediante la cual toda persona menor de 18 años puede ser
entregada por cualquiera o ambos de sus progenitores naturales o
por sus custodios a otra persona, ya sea mediante compensación
o no, con vistas a su explotación de dicha persona menor de edad o
de los frutos de su trabajo.
1979. Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)
Esta Convención, vigente desde 1981, ha sido ratificada por 170
países, el nuestro entre ellos.
En su artículo 6, insta a los Estados Parte a
tomar todas las medidas pertinentes, comprendidas las legislativas,
para eliminar todas las formas del tráfico de mujeres y la explotación
de la prostitución de las mujeres.
El 6 de octubre de 1999, la Asamblea de la ONU adoptó el Protocolo Facultativo de esta Convención y en nuestro país dicho Protocolo fue aprobado por el Senado de la República, publicándose su
decreto promulgatorio en el Diario Oficial de la Federación el 3 de
mayo de 2002.
1989. Convención sobre los Derechos del Niño
Es la Convención internacional que más ratificaciones ha recibido,
a la fecha suma 191 (sólo Estados Unidos y Somalia no la han ratificado) y es sin duda la base de referencia para examinar y suUNIVERSIDAD LA SALLE
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ELVA L. CÁRDENAS MIRANDA
pervisar las disposiciones legislativas aplicables a la explotación
sexual comercial de la infancia.
En su artículo 34 establece que
los Estados Parte se comprometen a proteger al niño contra todas las
formas de explotación y abusos sexuales” y a tomar todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias
para impedir: a) la incitación o la coacción para que un niño se dedique
a cualquier actividad sexual ilegal; b) la explotación del niño en la
prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) la explotación del
niño en espectáculos o materiales pornográficos.
Así también, el artículo 35 obliga a los Estados Parte a tomar
todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que
sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños
para cualquier fin o en cualquier forma.
Por su parte el artículo 39 exige a los Estados Parte
tomar todas las medidas apropiadas para promover la recuperación
física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de
cualesquier forma de abandono, explotación, abuso, tortura u otra
forma de tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevará a cabo en un
ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad
del niño.
En el año 2000 la Asamblea General de la ONU adoptó el
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del niño
relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de
niños en la pornografía, considerando que para facilitar el logro
de los objetivos de la Convención sobre los Derechos del Niño,
especialmente de los artículos 1º, 11, 21, 32, 33, 34, 35 y 36, sería
conveniente ampliar las medidas que deben adoptar los Estados
Partes a fin de garantizar la protección de los menores contra la
venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en
la pornografía, y estimando que será más fácil erradicar la venta de
niños, la prostitución infantil, y la utilización de niños en la porno108
FACULTAD
DE
DERECHO
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LEGAL INTERNACIONAL Y NACIONAL DE LA
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grafía si se adopta un enfoque global que permita hacer frente a
todos los factores que contribuyan a ello, en particular el subdesarrollo, la pobreza, las disparidades económicas, las estructuras socioeconómicas no equitativas, la disfunción de las familias, la falta
de educación, la migración del campo a la ciudad, la discriminación
por motivos de sexo, el comportamiento sexual irresponsable de los
adultos, las prácticas tradicionales nocivas, los conflictos armados
y la trata de niños.
Este Protocolo fue ratificado por el Estado Mexicano, según
decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 22 de abril
de 2002.
Al 14 de noviembre de 2003, 67 países habían ratificado o
adherido este Protocolo. Entre los nuevos Estados miembros figuran: Sudáfrica, Argentina, Armenia, Bolivia, Estonia, Kirguizistán,
Mongolia, Paraguay, Tímor Oriental y Ucrania.2
III. Instrumentos de la OIT
Si bien es cierto que los tratados de la OIT no fueron elaborados
teniendo en cuenta el fenómeno de la explotación sexual comercial,
ciertas normas pueden ser consideradas significativas al respecto,
entre éstas tenemos:
Convenio 29 (Trabajo Forzado, 1930) y Convenio 105 (Abolición del
Trabajo Forzado, 1957) de la OIT
Ambos convenios no parecen tener un efecto significativo como norma legal para combatir la explotación sexual comercial de los niños,
sin embargo el Convenio 29 refuerza la tesis de que cualquier
forma de trabajo forzado u obligatorio desempeñado por niños ha
sido objeto de prohibición desde hace mucho tiempo.
2
Boletín de Información del CIR/SSI No. 63. Ginebra, Suiza, enero, 2004, p. 2.
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ELVA L. CÁRDENAS MIRANDA
El Convenio establece un número de condiciones en las cuales
el trabajo obligatorio o forzado puede ser exigido —como el servicio
militar obligatorio y determinadas obligaciones cívicas como consecuencia del cumplimiento de una condena judicial o de necesidades
en situaciones de emergencia— pero en estos casos, el trabajo
está restringido a “los hombres físicamente capaces de una edad
aparente entre los 18 y los 45 años”.
Convenio 138 (Edad Mínima, 1973) y Recomendación 146 (Edad
Mínima, 1973) de la OIT
Este Convenio está reflejado e implícitamente mencionado, en el
artículo 32 de la Convención sobre los Derechos del Niño; no obstante es una Convención que no ha sido ratificada por un número
significativo de países, México entre éstos.
El tratado exige que una persona de 16 años no pueda acceder a un empleo reservado a una persona de 18 años.
Esta norma no tiene aplicación en el campo de la explotación
sexual comercial, pero puede servir como una actitud más de la
comunidad internacional hacia aquellas actividades que socavan
la salud y el desarrollo de los niños.
La Recomendación 146 de 1973 sobre Edad Mínima, complementa el Convenio 138 estableciendo las directrices políticas más
precisas para la aplicación óptima del tratado a nivel nacional.
Convenio 182 “Sobre las peores formas de trabajo infantil”. (1999)
y la Recomendación No. 190
Mediante la adopción del Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil. (Núm. 182), en 1999, la OIT concreta la aspiración de
la comunidad internacional de afirmar en términos claros e inequívocos que determinadas formas de trabajo infantil deben ser eliminadas con carácter de urgencia.
110
FACULTAD
DE
DERECHO
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LEGAL INTERNACIONAL Y NACIONAL DE LA
EXPLOTACIÓN SEXUAL...
Para los efectos del Convenio 182, las peores formas de trabajo infantil abarcan entre otras: todas las formas de esclavitud o las
prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y trata de niños,
la servidumbre por deudas y la condición de siervo y el trabajo forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados; la
utilización y el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución,
la producción de pornografía o actuaciones pornográficas.
Este Convenio ha sido ratificado por México y entró en vigor el
30 de junio de 2000.
Por su parte la Recomendación 190, señala que:
Los objetivos de los programas nacionales deberían ser: a) impedir la
ocupación de niños en las peores formas de trabajo infantil o rescatarlos de ellas; b) protegerlos contra las represalias, garantizar su rehabilitación e inserción social; c) identificar las comunidades en que haya
niños particularmente expuestos a riesgos; d) sensibilizar a la opinión
pública.
A finales de 2000, la Asamblea General de la ONU adoptó la
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar
la trata de Personas, especialmente mujeres y niños y el Protocolo
contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire.
Esta Convención y los dos Protocolos que la complementan,
se aprobaron por el Senado de la República el 22 de octubre de
2002.
El Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de
Personas, especialmente mujeres y niñas, tiene como finalidad:
a) Prevenir y combatir la trata de personas prestando especial
atención a las mujeres y las niñas;
b) Proteger y ayudar a las víctimas de dicha tata respetando plenamente sus derechos humanos; y
UNIVERSIDAD LA SALLE
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ELVA L. CÁRDENAS MIRANDA
c) Promover la cooperación entre los Estados Parte para lograr
esos fines.
De acuerdo con el artículo 3º del Protocolo, para Prevenir,
Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente mujeres
y niñas, por “trata de personas” se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción,
al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación
de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras
formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la
esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre
o la extracción de órganos.
En su artículo 5º el Protocolo en cita, establece que cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que
sean necesarias para tipificar como delito en su derecho interno las
conductas enunciadas en el artículo 3º.
IV. Primer Congreso Mundial contra la Explotación
Sexual Comercial de Niños
Celebrado en 1996 en Estocolmo, Suecia, este Primer Congreso
Mundial tuvo como finalidad elaborar estrategias para combatir esta
violación fundamental de los derechos de los niños.
El Congreso fue organizado por la Organización no Gubernamental International End Child Prostitution in Asia Tourism (ECPAT),
el Gobierno de Suecia y el Fondo de las Naciones Unidas para la
Infancia (UNICEF).
A este encuentro asistieron representantes de 122 países de
todas las regiones del mundo. Asimismo, participaron varias organi112
FACULTAD
DE
DERECHO
MARCO
LEGAL INTERNACIONAL Y NACIONAL DE LA
EXPLOTACIÓN SEXUAL...
zaciones de Naciones Unidas, como la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la Oficina
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados,
la WTO, el Centro de Derechos Humanos, la OIT, la UNESCO, el
ONUSIDA, el ACNUR y la INTERPOL.
El Congreso se inició con un llamamiento en pro de medidas
drásticas para combatir el turismo sexual y la pornografía infantil.
Por primera vez, se habló en voz alta de este comercio espeluznante, que sólo en Asia somete a vejaciones sexuales a 12 millones de niños.3
En el Congreso, se suscribió una Declaración y se exhortó a
los países a elaborar un Plan de Acción para adoptar medidas para
luchar contra la explotación sexual comercial de menores.
En seguimiento a lo anterior, países como Francia, Alemania,
India, Tailandia, Nueva Zelanda, Nepal, México y Camboya han
instrumentado sus respectivos planes.
En materia legislativa destacan los esfuerzos de Filipinas, que
aprobó su acta No. 7610 que establece las bases de una protección
especial contra el abuso, explotación y discriminación contra los
menores.
Alemania expidió en 1997 una ley que determina acciones en
contra de la pornografía por Internet y su Código Penal sanciona
con una pena de prisión de entre tres meses a cinco años la difusión en todas sus formas de escenas violentas en las que participen
los niños en relaciones con hombres y animales.
Así también Austria, Bélgica, Canadá, Dinamarca, China, España, Estados Unidos, Francia, Finlandia, Costa Rica, Gran Bretaña,
3
Audusseau-Pouchard, Martine, Adoptar un hijo hoy, Barcelo, España, Edit. Planeta, 1997,
p. 200.
UNIVERSIDAD LA SALLE
113
ELVA L. CÁRDENAS MIRANDA
Holanda, Irlanda, Islandia, Japón, Nueva Zelanda, México, Noruega,
Portugal, Suecia, Suiza y Taiwán han modificado su legislación
incorporando como delito la pornografía infantil.
Por otra parte, algunos países han adoptado medidas para tipificar como delito no sólo la producción y distribución de pornografía
infantil, sino también su posesión, entre éstos tenemos: Alemania,
Austria, Bélgica, Canadá, Dinamarca, Estados Unidos, Finlandia,
Francia, Noruega, Países Bajos, Reino Unido, Suecia, España, Islandia, Italia y Japón.
V. Segundo Congreso en contra de la Explotación
Sexual Comercial de Menores
(17-20 de diciembre de 2001)
Cinco años después del Primer Congreso, se realizó en diciembre
de 2001 el Congreso de Yokohama, Japón, en el que se revisaron
los avances y se dio seguimiento a los compromisos derivados de
Estocolmo.
En éste, nuevamente se reiteró a los países la importancia de
realizar una efectiva implementación de la Convención sobre los
Derechos del Niño, especialmente en aquellos derechos concernientes a la protección en contra de la explotación sexual comercial.
Así también se les conminó a ratificar los instrumentos internacionales, relacionados con la materia, como el Convenio 182 de la
OIT relativo a la Erradicación de las Peores Formas de Trabajo
Infantil, así como el Protocolo Facultativo de la Convención sobre
los Derechos del Niño, relativo a la Venta de Niños, la Prostitución
Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía.
Otra de las recomendaciones se relacionan con la necesidad
de asumir la Declaración y Plan de Acción de Estocolmo con el propósito de elaborar agendas, estrategias y planes nacionales contra
el fenómeno.
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A la fecha 150 países han adoptado la Agenda de Acción ratificada durante el Congreso de Estocolmo. Sin embargo a finales de
2002, únicamente 23% de los países habían desarrollado planes
nacionales específicos.
De acuerdo con datos proporcionados por ECPAT (2003) existe
un incremento de prostitución de niños en el sur de Asia, especialmente en India, en Sri Lanka se han detectado pedófilos que tienen
relaciones sexuales con niños menores de 7 años. En Paquistán los
estudios revelan que la mayoría de víctimas de prostitución sexual
son también niños, que reciben un pago por tener relaciones sexuales con adultos.4
La incidencia de explotación sexual comercial está creciendo
en enormes proporciones, cifras conservadoras estiman que la prostitución genera 20 billones de dólares alrededor del mundo, más de
5 billones anuales corresponden a prostitución infantil. Se considera que un 1.5 millones de niños son victimizados en esta industria cada año.
VI. Legislación Nacional
Las reformas y adiciones al artículo 4º, último párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en el año 2000 permitieron elevar a rango constitucional los derechos de la infancia.
Así, la Carta Magna estableció:
Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su
desarrollo integral. Los ascendientes, tutores y custodios tienen el
derecho de preservar estos derechos. El Estado proveerá lo necesario
para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno
de su derecho. El Estado otorgará facilidades a los particulares para
que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez.
4
Boys Prostitution Escalating, in Asia. ECPAT Internacional, January 2003 http://www.ecpat.net
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ELVA L. CÁRDENAS MIRANDA
En el mes de mayo del mismo año se promulgó la Ley para la
Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, que se
fundamenta en la reforma al artículo 4º antes mencionado.
Esta ley que se estructura en cinco títulos, denomina al Capítulo Quinto del Título Segundo, “Del Derecho de ser Protegido en
su integridad, en su libertad, y en contra del maltrato y el abuso sexual” y señala en su artículo 21:
Niñas, niños y adolescentes tienen el derecho a ser protegidos contra
actos u omisiones que puedan afectar su salud física o mental, su normal desarrollo o su derecho a la educación en los términos establecidos en el artículo 3º Constitucional.
Las normas establecen las formas de prevenir y evitar estas
conductas. Enunciativamente se les protegerá cuando se vean afectados por:
A. El descuido, la negligencia, el abandono, el abuso emocional,
físico o sexual;
B. La explotación, el uso de drogas y enervantes, el secuestro y
la trata;
C. Conflictos armados, desastres naturales, situaciones de refugio o desplazamiento y acciones de reclutamiento para que
participen en conflictos armados.
El 4 de enero de 2000, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el decreto por el que se reformaron y adicionaron diversas disposiciones del Código Penal Federal y el Código Federal de
Procedimientos Penales. De acuerdo con estas reformas, se tipifican los delitos de pornografía infantil y turismo sexual infantil, se
impone una sanción más severa a quien cometa el delito de corrupción de menores.
No obstante este avance legislativo en el año 2001, la Cámara
de Diputados, LVIII Legislatura del Congreso de la Unión consideró
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LEGAL INTERNACIONAL Y NACIONAL DE LA
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procedente impulsar reformas y adiciones al Código Penal Federal,
Código de Procedimientos Penales y la Ley Federal contra la
Delincuencia Organizada con la finalidad de incorporar conductas
igualmente condenables como la transmisión de materiales pornográficos a través de medios informáticos, estableciendo como delitos graves los delitos de prostitución de menores e incapaces,
pornografía de menores y turismo sexual infantil, considerándolos
como delincuencia organizada cuando participen en ellos tres o
más personas. La iniciativa fue aprobada por la H. Cámara de Diputados, el 12 de diciembre de 2002 y turnada a la H. Cámara de Senadores para sus efectos constitucionales, en donde se encuentra
pendiente de dictaminar.
Por su parte la H. Cámara de Senadores aprobó el 9 de diciembre de 2003 y turnó a la H. Cámara de Diputados la Minuta con el
proyecto de Decreto que reforma la Ley para la Protección de los
Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes; el Código Penal Federal;
el Código Federal de Procedimientos Penales; la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada y la Ley que establece las Normas
Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados.
A continuación se enuncian modificaciones propuestas a los
diversos ordenamientos federales:
A) Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes:
Reformar el segundo párrafo del artículo 7, a fin de que las acciones para garantizar la seguridad personal de las niñas, niños y
adolescentes tengan una consideración primordial, en el marco del
Programa Nacional para la Atención de los Derechos de la Infancia
y la Adolescencia.
Adicionar un inciso H al artículo 32, con el objeto de que se
integren programas de prevención de actos que pongan en riesgo
la seguridad de niñas, niños y adolescentes, que pudiere llegar a
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ELVA L. CÁRDENAS MIRANDA
cometerse dentro de los centros escolares o en la zona cercana
a los mismos, así como establecer la integración de Comités de
Vigilancia, con la participación de los sectores social y privado.
Adicionar dos incisos al artículo 43, a fin de que las autoridades
federales, en el ámbito de sus respectivas competencias, verifiquen
que los medios de comunicación masiva difundan información de
las leyes y programas destinados a la prevención de los delitos que
violan los derechos de las niñas, niños y adolescentes, así como
sobre los efectos perjudiciales de los mismos.
B) Código Penal Federal:
Reformar el artículo 85, para agregar los delitos de corrupción infantil o de incapaces, previsto en el artículo 201; pornografía infantil
o de incapaces, previsto en el artículo 201 bis; promoción de prostitución sexual infantil o de incapaces previsto en el artículo 201 bis
3; tráfico de indocumentados, previsto en el artículo 138 de la Ley
General de Población; terrorismo, previsto en el artículo 139, asalto,
previsto en el artículo 286 segundo párrafo; robo, previsto en el
artículo 377; tala de árboles, previsto en el artículo 418 fracción II,
y el delito en contra de la biodiversidad previsto en el artículo 419,
al catálogo de delitos por los que no se concede la libertad preparatoria a los sentenciados.
Elevar las penas de prisión y las multas actualmente previstas
para los delitos de terrorismo, previsto en el artículo 139, evasión
de presos, previsto en el artículo 150; ataques a las vías de comunicación, previsto en el artículo 167; uso ilícito de instalaciones destinadas al tránsito aéreo, previsto en el artículo 172 bis; delitos
cometidos contra funcionarios públicos, previstos en el artículo 189;
producción, tenencia y tráfico de narcóticos, previsto en el artículo
194, abuso de autoridad, previsto en el artículo 215, violación, previsto en los artículos 262, 265 y 266; allanamiento de morada,
previsto en el artículo 286; homicidio simple intencional, previsto en
el artículo 307; privación ilegal de la libertad, previsto en los artícu118
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los 364, 365, 366, 366 bis, 366 ter y 366 quáter; robo previsto en los
artículos 368 bis, 368 quáter, 376 bis y 377; extorsión, previsto en
el artículo 390, delitos ambientales previstos en los artículos 414,
415, 416, 417, 418, 419, 420, 420 bis, 420 ter.
Adicionar un artículo 278 bis, en el que se sancione al que gestione para que una persona que ejerza la patria potestad o la tutela
sobre un menor de dieciocho años de edad o persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho, preste su
consentimiento para la adopción del menor o incapaz, sin que se
cumplan las disposiciones legales o los tratados internacionales
de los que México sea parte, así como a quien consienta dar en
adopción y a quien acepte la adopción hecha en los términos antes
indicados.
En materia de explotación sexual y comercial de menores de
edad e incapaces, se proponen diversas reformas a los artículos
201, 201 bis, 201 bis 1, 201 bis 3, 202, 204, 205 y 208, que tienen
como principal objeto perfeccionar la descripción de los tipos penales relativos a los delitos de corrupción, pornografía y promoción de
prostitución infantil o de incapaces; así como elevar las penas y
multas actualmente previstas para los mismos. También se propone
sancionar el delito de pornografía infantil o de incapaces, cuanto
éste se cometa mediante la transmisión de archivos de datos en red
pública o privada de telecomunicaciones, sistemas de cómputo o
electrónicos.
C) Código Federal de Procedimientos Penales:
Incorporar al catálogo de delitos graves contenido en el artículo
194, los de pornografía infantil o de incapaces, previsto en el artículo 201 bis; y promoción de prostitución infantil o de incapaces, previsto en el artículo 201 bis 3, ambos del Código Penal Federal.
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D) Ley Federal contra la Delincuencia Organizada:
Reformar la fracción V del artículo 2, a fin de incluir los tipos de corrupción infantil o de incapaces, previsto en el artículo 201; pornografía infantil o de incapaces, previsto en el artículo 201 bis;
promoción de la prostitución sexual infantil o de incapaces, previsto en el artículo 201 bis 3; asalto, previsto en los artículos 286 y 287;
secuestro previsto en el artículo 366; tráfico de menores, previsto
en el artículo 366 ter; y robo de vehículos, previsto en el artículo 381
bis, del Código Penal Federal, al listado de delitos considerados
como de delincuencia organizada.
E) Ley que establece las Normas Mínimas sobre Readaptación de
Sentenciados:
Reformar el artículo 16, a fin de establecer que la remisión parcial
de la pena no será procedente en el caso de sanciones impuestas
a los responsables de la comisión de los delitos graves así calificados por la ley.
La minuta fue recibida por la Cámara de Diputados en sesión
del 11 de diciembre de 2003 y turnada a las Comisiones de Justicia
y Derechos Humanos y Desarrollo Social, Comisiones Unidas que
tendrán a su cargo el dictamen correspondiente.
En el ámbito local cabe mencionar que los Estados de Guerrero, Quintana Roo, Puebla, Chihuahua, Coahuila, Campeche,
Oaxaca, Baja California Sur, Jalisco, Durango y el Distrito Federal,
han realizado reformas a sus Códigos Penales, tipificando como
delito la pornografía infantil y en algunos el turismo sexual infantil.
Sin embargo, la mayoría de las Entidades Federativas no han
realizado las adecuaciones legales correspondientes.
Además de las medidas legislativas es imprescindible, atendiendo al espíritu del artículo 42 de la Convención sobre los Derechos del Niño, organizar campañas de información y sensibilización
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LEGAL INTERNACIONAL Y NACIONAL DE LA
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para el público en general, así como en medios de comunicación,
agencias de viajes y de turismo; promover programas educativos
en el sistema escolar a fin de informar a los niños acerca de sus
derechos fundamentales y de los riesgos que pueden correr cuando participan en esas prácticas sexuales.
En el ámbito Federal, la Procuraduría General de la República,
el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, el
Instituto Nacional de las Mujeres y el Fondo de las Naciones Unidas
para la Infancia (UNICEF) difunden la campaña “Abre los ojos, no
cierres la boca” con la finalidad de fomentar la cultura de la denuncia sobre la explotación sexual comercial.
En el estado de Quintana Roo, desde el año 2000, el DIF
Estatal, trabaja en la Campaña “Con los niños y las niñas no se
vale”, buscando sensibilizar a la población sobre las graves consecuencias de la utilización de los niños en estas prácticas, tan
deleznables.
VII. Conclusiones
Es mucho lo que falta por hacer para erradicar la explotación sexual
comercial en el mundo y en nuestro país, se trata de un fenómeno
cuyas causas son numerosas y complejas, ya que abarcan desde
la expansión de las fuerzas del mercado mundial y un creciente materialismo, hasta la rápida transformación social y la erosión de los
valores familiares.
En el marco legal internacional y nacional encontramos avances significativos ante el desafío de colmar los vacíos legales para
prevenir y sancionar la explotación sexual comercial de los niños.
Tanto en los países industrializados como en los países en desarrollo, la preocupación por la creciente incidencia de la explotación
sexual infantil ha promovido una copiosa legislación, sobre todo a
partir de 1990.
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ELVA L. CÁRDENAS MIRANDA
La adopción de medidas de carácter legislativo son trascendentes, pero no son las únicas que deban tomarse ante la gravedad
del fenómeno. Se requiere también tomar medidas administrativas,
sociales y educativas apropiadas para proteger al niño y estrechar
la cooperación internacional, en aras de combatir eficazmente esta
flagrante violación de los derechos de los niños.
Por ello, es menester continuar sumando esfuerzos, la responsabilidad no sólo atañe al gobierno y organizaciones internacionales,
también las organizaciones no gubernamentales, las instituciones
educativas y la ciudadanía en general, tiene mucho que aportar en
esta batalla para liberar a la infancia de uno de los abusos más crueles de la humanidad: la explotación sexual comercial.
Bibliografía
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España, Planeta, 1997
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Federación del 25 de enero de 1991.
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Marco Legal Internacional, Legislación internacional y medidas
para el Cumplimiento de la Ley. Resumen Ejecutivo. Congreso
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FACULTAD
DE
DERECHO
MARCO
LEGAL INTERNACIONAL Y NACIONAL DE LA
EXPLOTACIÓN SEXUAL...
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Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Diario Oficial de la Federación
del 22 de abril de 2002.
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123
NADER:La Salle 20/07/2011 03:43 p.m. Página 312
REFORMA
POLÍTICO ELECTORAL PARA EL
FORTALECIMIENTO DE LA POLÍTICA PÚBLICA
ELECTORAL EN LAS INSTITUCIONES
ELECTORALES DE
MÉXICO
BERNARDINO ESPARZA MARTÍNEZ*
Sumario
El desarrollo del trabajo que aquí presento, es uno de los contenidos
como parte de la composición de una obra colectiva con otros autores,
en la que se aborden diversos temas actuales del derecho. La parte
que me corresponde reflexionar en esta obra es respecto al tema del
derecho electoral desde la perspectiva de su origen, organización y
aportación al fortalecimiento de la democracia en el sistema político
mexicano mediante dos de las instituciones electorales en nuestro
país, el Instituto Federal Electoral como un organismo público autónomo y el Tribunal Electoral como órgano especializado del Poder
Judicial de la Federación. Asimismo, mi estudio implica cumplir con el
propósito de resaltar los aspectos más relevantes de la funcionalidad
de las mencionadas instituciones electorales en México.
Introducción
El proceso de construcción democrática en México, ha presentado
varias etapas en diversos espacios institucionales, dado el caso en
el derecho electoral. Las autoridades electorales son las instituciones fundamentales en la composición de un Estado social y demo* Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Investigador del Sistema
Nacional de Investigadores en México, Miembro de la Asociación de Constitucionalistas de España.
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BERNARDINO ESPARZA MARTÍNEZ
crático de derecho, por el cual se propugna para mantener los valores democráticos con base al respeto de los derechos políticos
electorales en los ordenamientos jurídicos, instituyendo principios
tales como: libertad, justicia, igualdad y pluralismo político.
El Instituto Federal Electoral y Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, son las autoridades electorales encargadas
del desarrollo electoral que al final de la década de los ochenta
fueron constituidas, y a través de diversas reformas político electorales en el funcionamiento de su organización y atribuciones, han
llevado a una mejor formación democrática en México, y por ende,
a una mejor representación del sistema electoral, sustentado por el
derecho electoral.
Tanto el Instituto Federal Electoral como el Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federación, por el proceso de reformas
político-electorales en el marco de la Constitución de los Estados
Unidos Mexicanos y de su reglamentación en el Código Federal de
Instituciones y Procedimientos Electorales, han contribuido de forma
constante al fortalecimiento de los valores democráticos, como bien
ha sucedido con las reformas en materia electoral que en algunos
aspectos se han quedado en el tintero como ofrecimientos pronunciados por diversos sectores de la sociedad mexicana, por lo que el
presente estudio se desarrolla bajo el entendido y con la probabilidad de que puedan llevarse a cabo en una próxima reforma. También
se llega a la propuesta de incluir al Poder Judicial de la Federación
y al Instituto Federal Electoral en la elaboración de políticas públicas en materia electoral, con el objeto de que éstas instituciones las
presenten al Poder Ejecutivo para que éste las incluya en el Plan
Nacional de Desarrollo. Según estimo es uno de los aspectos políticos electorales de participación que aún no se tienen considerados
en la agenda política, ni mucho menos, previamente regulados en
los ordenamientos jurídicos, ni tampoco organizados en la estructura de las secretarias de Estado, en lo específico la Secretaría de
Gobernación, como institución esencial de la política interior en
México. Es adecuado instituir dicha figura, porque en el contexto de
las función electoral de las autoridades electorales se encuentra
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REFORMA POLÍTICO
ELECTORAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA POLÍTICA...
formada la institucionalidad de salvaguardar los derechos políticos
electorales en el que abarcan diversos procesos de integración
político-electoral, por lo que sobreviene la necesaria interrelación
de colaboración entre los poderes públicos, tales como el Poder Judicial, el Poder Ejecutivo y los órganos autónomos constitucionales.
I. Autoridad administrativa electoral (IFE)1
El Instituto Federal Electoral mediante las reformas constitucionales
aprobadas en 1989, inició sus actividades en 1990, esto es por la
regulación establecida en la ley electoral del mismo año de 1990,
conocida como Código Federal de Instituciones y Procedimientos
Electorales (COFIPE). Posteriormente surgen otras reformas en
1993, 1994 y 1996 estableciendo la integración y atributos de la
citada institución.2 En 1993 la reforma facultó a los órganos del Instituto Federal Electoral para conceder la declaración de validez y la
expedición de constancias para la elección de diputados y senadores, así como la de instituir los topes de gastos de campaña de
las elecciones. La reforma de 1994 incrementó la autoridad de los
consejeros ciudadanos en la composición y procesos de la toma de
decisiones de los órganos de dirección en el ámbito estatal y distrital. Y, la reforma de 1996 fortaleció la autonomía e independencia del
Instituto Federal Electoral al desasir, totalmente, al Poder Ejecutivo
de su integración y, asimismo reservar el voto dentro de los órganos de dirección, exclusivamente a los consejeros ciudadanos.3
El Instituto Federal Electoral como autoridad administrativa y
organismo público autónomo, tiene la función estatal de la organización de las elecciones federales, tales como: la elección del Pre1 Respecto a la panorámica de la organización electoral puede consultarse a Patiño Camarena, Antonio, Nuevo Derecho Electoral, ed. 5ª, Editorial Constitucionalista, Instituto Federal Electoral,
México, 1999, pp. 409-478.
2 Respecto al contenido de la reforma al sistema electoral en México, puede consultarse a
Morales Paulin, Carlos Axel, Reforma al Sistema Electoral Mexicano, Plaza y Valdés, México, 1997.
3 Respecto a la reforma electoral de 1996 puede consultarse a Woldenberg José y et al, La
reforma electoral de 1996. Una descripción general, Fondo de Cultura Económica, México, 1977,
pp. 23-57.
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BERNARDINO ESPARZA MARTÍNEZ
sidente de los Estados Unidos Mexicanos, diputados y senadores. Y,
para concederle el cabal cumplimiento a su función estatal dispone
como principios rectores el de la certeza, legalidad, independencia,
imparcialidad y objetividad.
Dentro de estos principios se establecen el ejercicio de los
actos mediante la autenticidad y certidumbre, íntegramente sujetos
a los hechos (certeza); asimismo sus acciones están sujetas al
cumplimiento del marco constitucional y legal. Esto es el respeto a
las normas establecidas en la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos y al Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. No obstante, para el ejercicio de su función
electoral también se refiere a otras características de vital importancia, tales como: las garantías de que disponen los órganos y las
mismas autoridades para el desarrollo de sus funciones, otorgándoles, en consecuencia plena libertad conforme al marco de la ley;
del mismo modo al resultado de sus actos, que deben ser totalmente apegados al interés de la sociedad en función del desarrollo
democrático, y, por último, el quehacer institucional y personal
como un valor fundamental de la realidad en que se encuentra el
desarrollo funcional electoral, lo cual implica no alterar la función
institucional, es decir que las mismas autoridades no pueden interponer por encima de la institución opiniones parciales o unilaterales
de los hechos.
El Instituto Federal Electoral es autoridad en materia electoral,
que tiene como característica ser independiente en sus decisiones,
en su funcionamiento, así como profesional en su desempeño. Por
ende, está organizado con una estructura clasificada por órganos,
cuya denominación son: dirección, ejecutivos, técnicos y de vigilancia.
Así tenemos, que el Instituto Federal Electoral, dispone para el
desarrollo de sus funciones con un Consejo General, como órgano
superior de dirección y se integrará por un Consejero Presidente y
ocho consejeros electorales (en total son nueve consejeros), los
consejeros del Poder Legislativo (designados por cada grupo parlamentario con afiliación de partido en cualesquiera de las dos cámaras del Congreso teniendo derecho a designar uno por igual), los
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REFORMA POLÍTICO
ELECTORAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA POLÍTICA...
representantes de los partidos políticos nacionales, y un Secretario
Ejecutivo que es nombrado por las dos terceras partes del Consejo
General a propuesta de su Presidente.
Por su parte los órganos ejecutivos y técnicos dispondrán de
un personal calificado para prestar el servicio profesional electoral,
todos ellos formados dentro de este servicio. En cuanto a los órganos de vigilancia están integrados por representantes de los partidos políticos nacionales, como también las mesas directivas de las
casillas están integradas por ciudadanos.
Respecto a la Junta General Ejecutiva está integrada por quien
la preside, esto es el Presidente del Consejo General. También está
integrada por el Secretario Ejecutivo y por los Directores Ejecutivos
siguientes: el del Registro Federal de Electores, el de Prerrogativas
y Partidos Políticos; el de Organización Electoral; el de Servicio
Profesional Electoral; el de Capacitación Electoral y Educación
Cívica y, el de Administración.
Las funciones del Secretario Ejecutivo son por ejemplo, la de
coordinar la Junta Ejecutiva y la de conducir la administración y
supervisión del adecuado desarrollo de las actividades de los demás órganos ejecutivos y técnicos.
Por lo que se refiere a las atribuciones de la Junta General Ejecutiva son las relacionadas con: proponer al Consejo General las
políticas y programas generales del Instituto Federal Electoral; fijar los procedimientos administrativos; supervisar el cumplimiento
de los programas relativos al Registro Federal de Electores; supervisar el cumplimiento de las normas aplicables a los partidos políticos nacionales y a las agrupaciones políticas, además de la
supervisión de las prerrogativas de estas instituciones políticas;
evaluar el desempeño del Servicio Profesional Electoral y, la supervisión del cumplimento de los Programas de Capacitación Electoral
y Educación Cívica.
Por lo que se refiere a los órganos ejecutivos el mismo Instituto
Electoral se encuentran organizados, además de la Junta General
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BERNARDINO ESPARZA MARTÍNEZ
Ejecutiva, por las Juntas Locales Ejecutivas como órganos permanentes de ejecución y soporte técnico del Instituto Federal establecidos en cada Entidad Federativa, cuya integración es por cinco
miembros: quien la preside es el Vocal Ejecutivo (cargo asumido
por el Consejero Presidente del Consejo Local, designado por el
Consejo General); también la integra el Vocal Secretario; el Vocal
de Organización Electoral; el Vocal del Registro Federal de Electores; y, por el Vocal de Capacitación Electoral y Educación Cívica.
Las Juntas Locales Ejecutivas para el desarrollo de sus actividades sesionan una vez al mes al igual que la Junta General
Ejecutiva, cumpliendo con sus atribuciones entre las cuales se
encuentran: la de supervisar y evaluar el cumplimiento de los programas y acciones de sus Vocalías y de los órganos distritales, así
como el de sus programas relacionados con el Registro Federal de
Electores y, la Organización Electoral, Servicio Profesional Electoral
y Capacitación Electoral y Educación Cívica.
Las Juntas Distritales Ejecutivas también son órganos permanentes de ejecución y soporte técnico del Instituto Federal Electoral
en cada uno de los 300 distritos electorales uninominales, cuya
integración es por cinco miembros: quien la preside es el Vocal
Ejecutivo (cargo asumido por el Consejero Presidente del Consejo
Distrital, designado por el Consejo General); también la integra el
Vocal Secretario; el Vocal de Organización Electoral; el Vocal del
Registro Federal de Electores y, por el Vocal de Capacitación Electoral y Educación Cívica. Las Juntas Distritales Ejecutivas para el
desarrollo de sus actividades sesionan una vez al mes al igual que
la Junta General Ejecutiva y las Juntas Locales Ejecutivas, cumpliendo con sus atribuciones entre las cuales se encuentran la de
evaluar el cumplimento de los programas relacionados al desarrollo de la organización electoral, registro federal de electores y
capacitación electoral y educación cívica. Asimismo, la de formular
propuestas al Consejo Distrital que corresponda, el número y ubicación de las casillas que se instalarán en cada una de las secciones
comprendidas en su Distrito, como también capacitar a los ciudadanos que integrarán las mesas directivas de casilla.
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REFORMA POLÍTICO
ELECTORAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA POLÍTICA...
Por último, en el ámbito de los órganos, están los de vigilancia,
como órganos colegiados y exclusivos del Registro Federal de Electores, que cumplen con la función de coadyuvar y supervisar los trabajos relacionados a la integración, depuración y actualización del
Padrón Electoral, que bien se les conocen con el nombre de Comisiones de Vigilancia.
La Comisión Nacional de Vigilancia es la instancia superior de
los órganos con representación en el ámbito nacional, pero no
constituye un órgano central del Instituto Federal Electoral, ya que
cumple con funciones de carácter auxiliar que vienen a ser delimitadas.
Ahora bien, la estructura del Instituto Federal Electoral, de forma desconcentrada dispone de una Comisión Local de Vigilancia
en cada una de las 32 entidades federativas, y de una Comisión
Distrital en cada uno de los 300 distritos uninominales del país.
La integración de las comisiones en los distintos ámbitos de su
participación son de la siguiente forma: la Comisión Nacional de
Vigilancia está integrada por un Director Ejecutivo del Registro Federal de Electores, quien la preside; un representante del Instituto
Nacional de Estadística, Geografía e Informática; un representante
propietario y un suplente por cada uno de los partidos políticos
nacionales; un secretario designado por el presidente de la Comisión, entre los miembros del Servicio Profesional Electoral, con funciones en el área registral.
Las Comisiones Locales y Distritales se conforman de manera
semejante a la anterior mediante: los vocales del Registro Federal
de Electores de las respectivas Juntas Ejecutivas, quienes fungen
como presidentes; un representante propietario y un suplente por
cada uno de los partidos políticos nacionales; un secretario designado por el presidente de la Comisión, entre los miembros del Servicio Profesional Electoral, con funciones en el área registral.
Por ultimo, en el ámbito territorial de su competencia, tienen
como atribuciones las de vigilar que la inscripción de los ciudadanos
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BERNARDINO ESPARZA MARTÍNEZ
en el Padrón Electoral y en las listas nominales de electores, así
como su actualización, se lleven a cabo en los términos señalados
por la ley; vigilar que se entregue oportunamente a su destinatario;
recibir de los partidos políticos nacionales las observaciones que
formulen a las listas nominales de electores; y la de coadyuvar en
la campaña anual de actualización del Padrón Electoral.
En relación al sistema de elección de los miembros del Consejo del Instituto Federal, es decir al Consejero Presidente y a los
consejeros electorales del Consejo General. La elección es sucesiva, por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Diputados (compuesta por 500 diputados;
300 de mayoría relativa y 200 de representación proporcional), o en
sus recesos por la Comisión Permanente, a propuesta de los grupos parlamentarios representados en el parlamento. El mismo
procedimiento es utilizado para la designación de otros ochos consejeros electorales suplentes, en orden de prelación.
Los consejeros electorales, por ende durarán en su cargo siete
años, por lo cual no pueden tener ningún otro empleo cargo o
comisión, exepto aquellos que actúen en representación del Consejo General y de los que desempeñen en asociaciones docentes,
científicas, culturales, de investigación o de beneficencia, no remunerados. Mientras que el Secretario Ejecutivo será nombrado por
las dos terceras partes del Consejo General a propuesta de su
Presidente.
Los consejeros del Poder Legislativo son propuestos por los
grupos parlamentarios con afiliación de partido en alguna de las
Cámaras. No obstante, únicamente habrá un Consejero por cada
grupo parlamentario, cuyo reconocimiento es en cada una de las
Cámaras del Congreso de la Unión.
Además de las actividades del Instituto Federal Electoral, mencionadas con anterioridad, también tiene como otras actividades los
derechos y prerrogativas de las agrupaciones políticas y de los partidos políticos, las de geografía electoral, preparación de la jornada
electoral, impresión de materiales electorales (por ejemplo las bo132
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letas electorales), el padrón y lista de electores, las encuestas o
sondeos de opinión con fines electorales. Los cómputos, por ejemplo el cómputo de la elección de Presidente de los Estados Unidos
Mexicanos en cada uno de los distritos electorales uninominales,
declaración de validez y otorgamiento de constancias en las elecciones de diputados y senadores, así como la regulación de la
observación electoral. Además, como cumplimento cabal de sus
funciones se encuentran las del ámbito de sus sesiones, siendo
públicas de acuerdo a lo establecido por la ley.
Finalmente, podemos observar que en el marco del Código
Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales dentro del
cumplimento de la misma estructura y organización el Instituto Federal Electoral debe efectuar los siguientes fines: integrar el Registro Federal de Electores; preservar el fortalecimiento del régimen de
partidos políticos; contribuir al desarrollo de la vida democrática;
asegurar a los ciudadanos el ejercicio de sus derechos políticos
electorales y vigilar el cumplimiento de sus obligaciones; llevar a
cabo la promoción del voto y coadyuvar a la difusión de la cultura
democrática; garantizar la celebración periódica y pacífica de las
elecciones para renovar a los integrantes de los poderes Legislativo
y Ejecutivo de la Unión y, velar por la autenticidad y efectividad del
sufragio.
II. Autoridad jurisdiccional electoral (TEPJF)4
Otro de los órganos electorales importantes en el desarrollo del sistema jurídico mexicano es el Tribunal Electoral del Poder Judicial de
la Federación, como la máxima autoridad jurisdiccional en la materia electoral, con la excepción de lo dispuesto en la fracción II del
artículo 105 constitucional, encargándose de resolver los conflictos
electorales.
4 Respecto al antecedente de la evolución de la justicia electoral puede consultarse a
Woldenberg, José, op. cit., pp. 125-141. Franco González Salas, J. Fernando, “Evolución de lo contencioso electoral federal mexicano 1916-1996”, en Justicia Electoral, Revista del Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federación, núm. 8, México, 1996.
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133
BERNARDINO ESPARZA MARTÍNEZ
La creación del Tribunal Electoral proviene con la reforma política de 1986 bajo el nombre de Tribunal de lo Contencioso Electoral, como un órgano autónomo administrativo, para luego en 1990
mediante las reformas al ordenamiento constitucional y legal se dé
la creación del Tribunal Federal Electoral, para suplir al Tribunal
de lo Contencioso Electoral, y con ello conformarse como un órgano jurisdiccional autónomo en materia electoral, encargado de
garantizar que los actos y resoluciones se sujetarán al principio
de legalidad.
En 1993 nuevamente las fuerzas políticas representadas en el
Congreso de la Unión sostienen la necesidad de llevar a cabo reformas constitucionales en materia político-electoral, quedando por
ejemplo, aprobadas las siguientes: la desaparición de los colegios
electorales de las cámaras de diputados y de senadores del Congreso de la Unión, suplantando el sistema de autocalificación por el
de heterocalificación, para que este tipo de sistema fuera uno de los
atributos de los órganos del Instituto Federal Electoral, cediendo
espacio en lo jurisdiccional para el caso de la resolución de las de
controversias electorales, al Tribunal Electoral. Dentro de sus funciones también estuvieron la de otorgar la resolución final respecto
a las elecciones de diputados, senadores y asambleístas. Además,
las reformas traen consigo, la creación de la Sala de Segunda Instancia del Tribunal, y al mismo tiempo acrecentó las causales de nulidad de votación recibida en casilla, de elección de diputados y
senadores.
De las elecciones federales de 1994, tienen como resultado
diferentes consultas públicas en 1995 y 1996 a fin de dar un paso
más a las reformas electorales para que los grupos parlamentarios
de representación en el Congreso de la Unión, aprobaran reformas
y adiciones constitucionales por Decreto en el Diario Oficial de la
Federación el 22 de agosto de 1996.5 Una de las reformas fue sustituir al Tribunal Federal Electoral por el Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federación, así como sus funciones entre las cuales
5
Respecto a la justicia electoral y reforma electoral de 1996 puede consultarse a Woldenberg,
José, op. cit., pp. 142-187.
134
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destacan: el reforzamiento del sistema de medios de impugnación,
con el objetivo de garantizar los principios de constitucionalidad y
legalidad de los actos y resoluciones electorales; un nuevo mecanismo por el cual se lleva a cabo la calificación de la elección de
Presidente de la República, para que el Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federación, pudiese realizar el cómputo, calificar y
hacer la declaración de Presidente Electo; el Tribunal Electoral se
incorpora al Poder Judicial de la Federación y con ello se fortalece
la estructura orgánica del Tribunal Electoral mediante la creación de
la Sala Superior, integrándose por siete Magistrados Electorales.
También se crearon cinco Salas Regionales que corresponden a
la ubicación de las cinco circunscripciones plurinominales en que
se divide el país. Con lo anterior desaparece la Sala Central y de
Segunda Instancia.
Con la reforma, además, se trae consigo el reconocimiento del
Tribunal Electoral como la máxima autoridad jurisdiccional en la materia electoral y órgano especializado del Poder Judicial de la Federación; la ratificación de la competencia del Tribunal Electoral, a fin
de resolver en forma definitiva e inatacable, las impugnaciones que
se presenten en materia electoral federal, así como la de resolver
los conflictos laborales que se presenten entre el Instituto Federal
Electoral y sus servidores y aquellos que ocurran entre el Tribunal
Electoral y sus trabajadores; la competencia en su jurisdicción para
resolver los juicios de revisión constitucional electoral, por actos o
resoluciones definitivas y firmes de las autoridades competentes
para organizar, calificar o resolver las impugnaciones en los procesos electorales de las entidades federativas, que violen un precepto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; así
como para conocer de los juicios para la protección de los derechos
político-electorales del ciudadano, que se promuevan por violación
a los derechos de votar y ser votado en las elecciones populares, y
de asociarse individual y libremente para tomar parte en forma pacífica en los asuntos políticos del país; el cambio en el sistema de
elección de los Magistrados Electorales de las Salas Superior y
Regionales, al establecer que la Suprema Corte de Justicia de la
Nación llevara a cabo la propuesta ante la Cámara de Senadores
(anteriormente el Poder Ejecutivo estaba encargado de formular as
UNIVERSIDAD LA SALLE
135
BERNARDINO ESPARZA MARTÍNEZ
propuestas ante la Cámara de Diputados); y, por último, se le otorga a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la competencia
para conocer de acciones de inconstitucionalidad que tengan por
objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia electoral.
Por su parte la reforma constitucional contribuyó para realizar
otras reformas a diversos ordenamientos jurídicos, con el propósito
de su adecuación al marco constitucional, siendo publicadas por
Decreto en el Diario Oficial de la Federación, el 22 de noviembre de
1996, como fueron al: Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales; a la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II
del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos; a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y
Código Penal para el Distrito Federal en materia de fuero común
y para toda la República en materia de fuero federal; y, la expedición de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en
Materia Electoral. Por consiguiente, el Tribunal Electoral es la máxima autoridad en la materia y órgano especializado del Poder Judicial
de la Federación.6
6 Para conocer el fundamento constitucional y legal, y al conocimiento procesal en sus disposiciones generales y reglas comunes del Sistema de Medios, puede consultarse el artículo 41, fracción
IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Sista, México, 1996. Ley General del
Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación, México, 1997. El apéndice I del libro octavo, vigente sobre la elección de diputados a
la Asamblea Legislativa y jefe de Gobierno del Distrito Federal para los comicios de 1997, siendo por
única vez su vigencia, ya que consumado el proceso electoral antes enunciado, quedará derogado
dicho libro octavo que se refiere a la “Elección e integración de la Asamblea de Representantes del
Distrito Federal” en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, Tribunal Electoral del Poder judicial de la Federación, México, 1997. Instructivo de Medios de Impugnación Jurisdiccionales, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 1997. Musi Edmundo, Elías
(coord.), Estudio teórico práctico del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral,
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 1997. Artículos 232 al 235 de Ley
Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Criterios de Jurisprudencia, Aplicables en el Proceso
Electoral Federal de 1994, Tribunal Federal Electoral, México, 1994. Ponce de León, Armenta, Derecho político electoral. Doctrina guía de consulta y compilación de la nueva legislación, Porrúa, México,
1997, pp. 423 y ss. Ponce de León, Armenta, Compendio de legislación comentada del Poder Judicial
Federal, Porrúa, México, 1997. Galván Rivera, Flavio, Derecho Procesal Electoral Mexicano, Mc
Graw-Hill, México, 1997. Por su parte, Ortiz Martínez manifiesta que mucha de la doctrina de carácter procesal considera que el proceso jurisdiccional es posible subdividirse en la instrucción y el juicio
electoral. Cfr. Ortiz Martínez, Carlos, “La instrucción contenciosa electoral. Con referencia al recurso
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A pesar que aún quedan diversos temas por discutir en el ejercicio de las funciones de las autoridades electorales, desde su
creación han contribuido de forma constante y permanente al fortalecimiento del Estado de Derecho, y como ya había apuntado anteriormente al establecimiento del Estado Democrático, donde los
partidos políticos participan más en la vida política, donde nuevas
asociaciones políticas solicitan su registro ante la autoridad electoral para participar en los procesos electorales y en la política como
partidos políticos nacionales, donde los inconformes pueden acudir
a la instancia correspondiente por sentir que no fueron respetados
sus derechos políticos o bien, sus derechos electorales. Esto es el
Instituto Federal Electoral como instancia administrativa electoral y
el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación como instancia jurisdiccional electoral, que según bajo mi apreciación son
una de las principales autoridades del país que cobran fuerza para
fomentar y sostener el Estado social y democrático de Derecho.
Con el objeto de incluir al Plan Nacional de Desarrollo las propuestas que en materia electoral formulen el Instituto Federal Electoral y el Tribunal Electoral se desea promover una mejor calidad de
la justicia electoral. La referencia es con el sentido de aportar e introducir a los textos legales, nuevas figuras jurídicas que se vinculen al sistema procesal judicial electoral, desde el contexto de las
funciones administrativas y jurisdiccionales de las referidas instituciones electorales. Pero además, la pretensión infiere en el mismo
sentido, y por la misma importancia del tema, a que es necesaria la
configuración de un programa para el establecimiento de políticas
públicas en donde los poderes Ejecutivo, Judicial y el órgano autónomo (IFE) participen en colaboración para realizar propuestas de
políticas públicas en materia electoral en las que se exprese de forma permanente la adecuación de la política electoral, por la misma
exigencia de la modernización que demanda la realidad social por
medio de una instrumentación y aplicación más eficaz y eficiente de
la política electoral. Por lo que implica concurrir de forma permanente en varios sentidos de la participación entre los poderes, de tal
de inconformidad”, en Justicia Electoral, Revista del Tribunal Federal Electoral, vol. IV., núm. 5, México,
1995, p. 151.
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BERNARDINO ESPARZA MARTÍNEZ
modo con la colaboración, en este sentido, avivan la formación
de mecanismos institucionales que solamente los especialistas en
la materia podrán aportar.
En otras palabras para la creación de las políticas públicas
electorales mediante la propuesta de su formación por medio de las
instituciones vinculadas de acuerdo a sus funciones al derecho electoral, no solamente es suficiente que se convengan reformas en los
diversos ordenamientos jurídicos a fin de revisar la actual función
electoral, menos aun con formular o aprobar reformas parciales en
tales ordenamientos, que bien pueden ser hasta inconsistentes al
instante de su cumplimiento. La pretensión en contra de este sentido, es que efectivamente cuando se haga una propuesta de política pública electoral no sea necesario reformar o modificar los
ordenamientos jurídicos de la materia, más bien que sea con la fijación de tomar en cuenta las actividades y programas más elementales de su ejecución, que aporten las instituciones electorales de
acuerdo a sus funciones y necesidades. Para que las instituciones
electorales y los poderes públicos colaboren en su ejecución, sin la
penuria que dichas propuestas pasen, muchas de las veces, por
la aprobación del legislativo, si acaso son aprobabas de forma
inmediata. Es decir, por lo que no se pretende evitar con esta propuesta, que otras reformas en cuanto a fondo no se lleven a cabo
por el Poder Legislativo, pero suele darse que la falta rápida de consensos y acuerdos del legislativo obstaculice la aprobación de las
reformas.
Ahora bien, para el ámbito de la administración de justicia respecto a las políticas públicas es importante destacar lo que abarca
la política judicial, como así lo apunta Fix-Fierro, cuando menciona
que por política judicial, en sentido amplio, podemos comprender al
conjunto de planes, programas, estrategias, propuestas y acciones
que elaboran e implementan los órganos e instituciones, tanto públicas como privadas, respecto de los tribunales y de las funciones
que desempeñan. Por ende, la institución judicial, indiscutiblemente, es capaz de elaborar y llevar a cabo sus propias políticas, lo que
también implica que lleve políticas jurídicas, bajo el entendido de
que la política judicial es al mismo tiempo una forma de política
138
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jurídica, y ésta es al mismo tiempo una forma de política judicial. En
consecuencia, ambas formas de política van unidas, ya que los tribunales constituyen el centro del sistema jurídico, esto es, su última
instancia de control y decisión.7
Asistir al fortalecimiento de la política pública del sistema jurídico involucra al sistema judicial electoral bajo la perspectiva de
expresar la necesidad de llevar a cabo cambios jurídicos que son
básicos y apremiantes en el mismo fortalecimiento de la administración de justicia. No obstante, es importante denotar que la política pública es por el ejercicio de las autoridades públicas en el que
se desenvuelven las tareas de mando y toma de decisiones del
interés público. En las autoridades se deposita la convicción como
representantes del pueblo y gobierno en turno para que implementen la política a seguir durante su mandato. Lo que también
compromete a sostener relaciones con las instituciones sociales y
políticas para interactuar en conjunto con responsabilidad mediante
el cumplimiento de las tareas administrativas y de gestión que ofertaron con sus pactos antes de formar gobierno y durante el mismo.
Los programas de gobierno al mostrarlos, son medulares en la organización y función gubernamental, pero sobre todo, ya que por los
mismos elementos formados en el ejercicio de su ejecución, es necesario que estén vinculados con otros actores de la política y con
los poderes públicos, cuya razón estriba en que propician e interactúan entre si.
El concepto de gobierno para el Estado moderno significa que
es el conjunto de órganos a los que institucionalmente les está confiado el ejercicio del poder. Bajo tal valoración debemos considerar
que el Poder Judicial y el Instituto Federal Electoral también son
parte del ejercicio del poder político y ese conjunto de órganos que
ejercen el poder. Aunque por el contrario se podría pensar que como
órgano del gobierno solamente compete a los que están incorporados en el Poder Ejecutivo y que gobierno refiere a las directrices po7 Cfr. Fix-Fierro, “Política y administración del Derecho y de la justicia en México. Notas sobre
las funciones presentes de una institución ausente”. (Compilador Omar Guerreo). El papel de los ministerios de justicia en la reforma del Estado. México, 1998, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas (Serie C: Estudios Históricos, núm. 77), p. 151.
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BERNARDINO ESPARZA MARTÍNEZ
líticas que ejerce su función ejecutiva, sin embargo, no difiere con
señalar que el Poder Judicial y el Instituto Federal Electoral sean
una parte inherente del propio gobierno.8
III. ¿Qué es una política pública?
Ahora bien, una política pública es un programa de acción gubernamental en que no solamente se encuentra involucrado el Poder Ejecutivo, pues desde un sentido amplio se comprende que el gobierno
abarca a los tres poderes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), y que
cada uno cuenta con facultades para su ejercicio, determinadas por
las disposiciones jurídicas, con el fin de que al no quedar establecidas en la norma jurídica sean introducidas en ellas, lo que permitirá
con claridad jurídica la plena interactuación entre ellos. Por lo tanto,
es importante la colaboración del Poder Ejecutivo como parte de
la administración pública, encargada de establecer las tareas administrativas a realizar en el periodo de su gestión, a través de los
programas de gobierno, pero siempre vinculados mediante las propuestas, en el caso que nos ocupa, de las instituciones electorales
mencionadas que contribuyan a la eficacia de la instrumentación de
la política pública electoral. El desarrollo de una política pública requiere de un sistema de planeación en el que por disposición jurídica el gobierno planee la política que efectuará durante el tiempo
que dure su encargo.
IV. Sistema de planeación democrática en el
ordenamiento constitucional y legal
El artículo 26 de la Constitución Política sustenta que el Estado
organizará un sistema de planeación democrática del desarrollo
nacional. La disposición reside que el crecimiento de la economía
8 Respecto al mismo concepto de gobierno véase, Veti, Lucio, “Gobierno”, en Norberto Bobbio,
Nicola Meteucci y Gianfranco Pasquino, Diccionario de Política, Editorial Siglo Veintiuno editores,
México, décima edición, 1997, tomo a-j, pp. 710-711.
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del país sea de una forma sólida, dinámica, permanente y equitativa, que conlleva a la independencia y democratización política,
social y cultural de la Nación. El sentido que otorga el concepto de
Estado alude respecto al logro de sus fines en el que las comunidades humanas se organizan políticamente. Esto es que el tipo de
organización política que hoy día conocemos como regla de los
pueblos civilizados se denomina Estado. Así, la acción del Estado
es visible en otros modos, verbigracia: la ejecución concreta de las
medidas pertinentes para satisfacer las necesidades que plantea la
vida en común; el establecimiento por vía general de las normas a
que deben ajustarse las conductas de los miembros de la comunidad política; y, la decisión concreta de los conflictos intersubjetivos de intereses que se planteen entre los individuos o entre
éstos y la comunidad. En sí, cualquier acción estatal, conforme a su
núcleo o contenido, puede reconducirle a una u otra de estas tres
formas esenciales de actuación. Por ende, las funciones estatales
mencionadas se conocen, con el nombre de ejecución, legislación,
jurisdicción.9
V. ¿Qué es la planeación?
Por otra parte es necesario preguntarnos ¿qué es la planeación? El
artículo 3 de la Ley de Planeación del 5 de enero de 1983 establece:
Para los efectos de esta Ley se entiende por planeación nacional de
desarrollo la ordenación racional y sistemática de acciones que en
base al ejercicio de las atribuciones del Ejecutivo Federal en materia
de regulación y promoción de la actividad económica, social, política,
cultural, de protección al ambiente y al aprovechamiento racional de
los recursos naturales, tiene como propósito la transformación de la
realidad del país, de conformidad con las normas y principios y objetivos que la propia Constitución y la ley establecen.
Mediante la planeación se fijarán objetivos, metas, estrategias y prioridades; se asignarán recursos, responsabilidades y tiempos de ejecución, se coordinarán acciones y se evaluarán resultados.
9 Cfr. Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Tecnos, Madrid,
11a. ed., 1989, volumen I, Parte General, p. 33.
UNIVERSIDAD LA SALLE
141
BERNARDINO ESPARZA MARTÍNEZ
En la exposición de motivos de esta ley se menciona que la
planeación no es sólo un proceso técnico de toma de decisiones,
elección de alternativas y asignaciones de recursos: constituye,
fundamentalmente, un proceso de participación social en el que la
consolidación de intereses y la unión de esfuerzos permiten el logro
de objetivos válidos por toda la sociedad. Además, se establece
que la planeación democrática tiene que ser un instrumento para
promover una política de desarrollo que refuerce las bases sociales
del Estado y la viabilidad de nuestras instituciones, que satisfagan
las necesidades de la sociedad.10
En el sistema de planeación se incorporan la participación de
los demás sectores de la sociedad como así lo refiere el texto constitucional, para que formulen sus aspiraciones y demandas y éstas
sean incorporadas al plan y programas de desarrollo. Además el
ordenamiento constitucional precisa la existencia de un plan nacional de desarrollo al que se sujetarán forzosamente los programas
de la Administración Pública Federal.
La participación de los poderes públicos es esencialmente
entre el ejecutivo y el legislativo, en principio porque el Congreso de
Unión interviene con la revisión y formulación de las observaciones
que le realice al Plan Nacional que le envía el Poder Ejecutivo.
Además, por su parte el legislativo participa aprobando las leyes de
ingresos y presupuestos de egresos de la Federación que conforman al Plan Nacional.
La eficacia de la misma cooperación entre los dos poderes públicos, donde el Poder Judicial y el organismo denominado Instituto
Federal Electoral, no forman parte de esa cooperación directa como
según se aprecia con los poderes ejecutivo y legislativo, es porque
así ha quedado fundamentado en el texto constitucional, pero también porque se hallan varias razones que se oponen a la cooperación de los tres poderes públicos, donde el Poder Judicial e Instituto
10 Véase, Compila VII. Legislación Federal y del Distrito Federal, “Cámara de Origen:
Diputados. Exposición de Motivos, de la Iniciativa de Ley de Planeación, publicada en el Diario de la
Federación el 5 de enero de 1983”, Poder Judicial de la Federación, México, 2003.
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Federal Electoral, son excluidos para participar como gobierno en el
Plan Nacional de Desarrollo en política electoral. Por el contrario, si
al Poder Judicial e Instituto Federal Electoral se les reconociera su
participación, entonces contribuirían de forma permanente con la
elaboración de propuestas para la planeación judicial de la administración de la justicia electoral y administración electoral, apoyando, en este sentido y cada uno de sus órganos jurisdiccionales y
administrativos, con la aportación de programas de reformas judiciales y administrativas electorales, ya que ellos son los únicos que
por su misma experiencia conocen de las deficiencias de la administración de justicia y administración electoral.
La administración de justicia es el sentido amplio de las funciones de los tribunales, ya sea lo administrativo y jurisdiccional. En
el ámbito de los tribunales los autores Héctor Fix-Zamudio y José
Ramón Cossío establecen que uno de los temas olvidados del Poder Judicial, es el de las relaciones de la función jurisdiccional en la
administración. Por tal motivo determinan que esta circunstancia se
le conoce como la administración de justicia en sentido estricto, ya
que se refiere a las tareas que deben realizar los tribunales para preparar, seleccionar y designar a sus integrantes, como también todo
lo relacionado a la administración de gobierno de los tribunales.11
El Tribunal Electoral es el órgano especializado del Poder Judicial de la Federación, quien estuviese encargado de efectuar la plataforma de la política pública electoral ya que ha fomentado con su
participación mediante sus resoluciones (sentencias, tesis relevantes o de jurisprudencia), la formación del Derecho electoral, siendo
éste el conjunto de disposiciones o normas electorales que dan
seguridad jurídica a la aplicación del sistema electoral. No obstante,
por su parte el Instituto Federal Electoral se une al esfuerzo de la
construcción del Derecho electoral con sus propias resoluciones
administrativas.
11 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor y José Ramón Cossío Díaz, El Poder Judicial en el ordenamiento
mexicano. Editorial Fondo de Cultura Económica, México, 1996, p. 46. Pero para el tema que nos
ocupa cabe destacar, que por su parte el Instituto Federal Electoral se le faculta para la organización
de las elecciones, como parte de su facultad administrativa, a la que debemos identificar como administración electoral.
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BERNARDINO ESPARZA MARTÍNEZ
VI. Autoridades electorales en la planeación
democrática
En la aplicación del sistema electoral las instituciones electorales
han tenido una participación relevante, y más con la reciente instauración del sistema político electoral, fomentado con la evolución y
conformación del Tribunal Electoral e Instituto Federal Electoral,
y que ambos promueven la participación y fortalecimiento de la
democracia.
José Woldenberg, señala respecto a la actividad judicial del
Tribunal Electoral mediante las resoluciones y los criterios jurídicos
acordados por el Tribunal Electoral se han convertido en un marco
de referencia obligado para el Instituto Federal Electoral, ya que se
ha conseguido la vigencia de un sistema jurídico de precedentes
cimentado en las sentencias del Tribunal Electoral. Afirmando que
los temas aportados en sus resoluciones van desde la organización
electoral, la integración de las mesas directivas de casilla, la elegibilidad y registro de candidatos, el ejercicio del voto secreto, la presión y coacción a los electores, el registro de partidos políticos, el
financiamiento, la fiscalización, el escrutinio y cómputo, las causales de nulidad, el escrito de protesta, la procedencia y la tramitación
de medios de impugnación, los efectos y la ejecución de sentencias, entre otros. Además la actividad del Tribunal Electoral ha sido
también por el establecimiento de criterios relevantes así como de
jurisprudencia que el mismo Instituto Federal Electoral ha hecho suyos al momento de aplicar la ley. Por último, concluye Woldenberg
que por el talante de la actividad del Tribunal Electoral se busca
preservar la vigencia del principio de legalidad con base en lo que
ha determinado el máximo juzgador de la Constitución y de las
leyes en la materia electoral. La ley podría ser sensible y recoger lo
que ya forma parte de la jurisprudencia o de los criterios relevantes
del Tribunal, y que se viene adoptando sistemáticamente por la
autoridad electoral administrativa.12 Por consiguiente, las autorida12 Woldenberg, José, “Por una reforma electoral mínima”, Estrategias y propuestas para la
reforma del Estado, México, 2a. ed., 2002, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas (Serie:
Estudios Jurídicos, núm. 3), pp. 251-252.
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des electorales han promovido y defendido con plenitud el Estado
democrático y de Derecho. De tal forma que han cumplido con la
vigencia del derecho electoral en el que todos los actores involucrados están sujetos a respetar cabalmente su integridad jurídica.
VII. Planeación democrática en la formación de la
voluntad nacional
La norma fundamental, instituye el sistema del Plan Nacional de
Desarrollo en la Administración Pública Federal, sin embargo, debería abarcar la participación de las instituciones electorales. Según
considero, por la función jurisdiccional del Tribunal Electoral y por la
administración de la organización pública electoral del Instituto
Federal Electoral, —desarrollo de los procesos electorales, ya que
los comicios son un proceso primario—, y por el Estado representativo, pues en él se otorga la asignación y distribución del poder
político.
Por lo tanto al ignorar la contribución de ambas instituciones
electorales en la elaboración de propuestas en el Plan Nacional de
Desarrollo e incorporarse a los programas de la Administración Pública Federal en cada cambio del Poder Ejecutivo, se ha excluido la
participación de forma directa en la planeación democrática, desde
la vigencia de la Ley de Planeación de 1983, con la formalidad que
se ha deducido del primer párrafo del artículo 26 constitucional al
determinar que:
El Estado organizará un sistema de planeación democrática del desarrollo nacional que imprima solidez, dinamismo, permanencia y
equidad al crecimiento de la economía para la independencia y la
democratización política, social y cultural de la nación.
En el Estado democrático es trascendente la división de poderes, lo que sobresale es la misma distribución y ejercicio del poder
público, sometido al principio constitucional de la división de poderes. Por ende, lo anterior, no intercede con el principio constitucional, pues solamente implica participar con la Administración
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BERNARDINO ESPARZA MARTÍNEZ
Pública Federal mediante la colaboración entre poderes, con propuestas e integración de programas en materia electoral al Plan
Nacional de Desarrollo que promuevan la planeación del sistema
político en su conjunto.13
En la exposición de motivos del artículo 26 constitucional, además de que ya establecía explícitamente las facultades del Estado
para planear el desarrollo nacional, y para el fortalecimiento de la
democracia integral, se facultó al Poder Ejecutivo para establecer
los procedimientos de participación de los diversos sectores sociales en el proceso de planeación de desarrollo, ampliándose la participación del ámbito político electoral que canalizaron los partidos
y asociaciones políticas a formas de participación social y comunitaria que inciden directamente en la administración de los servicios
públicos y en los programas de desarrollo. Por ende, para evitar el
incumplimiento de los planes, su dispersión, entre otros aspectos,
así como su falta de oportunidad y las contradicciones entre los
diversos programas, se estableció el sistema nacional de planeación democrática a partir de un plan nacional de desarrollo en el
cual tenían que derivar los programas sectoriales de la Administración Pública Federal, por lo que quedó también establecido la
obligatoriedad en el cumplimiento de esos programas para el sector público.
Es así que en dicho artículo queda establecido que el Estado
tiene la obligación de organizar un sistema de planeación democrática para el desarrollo nacional que impulse el crecimiento económico
para que se pueda otorgar la independencia y la democratización
política, social y cultural de la nación, donde precisamente concurren y colaboran entre sí los poderes públicos.
En consecuencia, con mi propuesta, las facultades del Poder
Ejecutivo no se invaden con el simple hecho de formular propues13
Véase, Historia Legislativa y Parlamentaria de la Constitución. “Cámara de Origen: Diputados. Exposición de Motivos. Decreto Núm. 24, publicado en el Diario de la Federación el 3 de
febrero de 1983”. Poder Judicial de la Federación. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dirección
General de Documentación y Análisis. Dirección de Compilación de Leyes. Dirección de Investigación y Automatización Legislativa.
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tas en el ámbito de la administración judicial electoral y de la administración electoral, ya que el ejecutivo se obligara a ejecutar el
Plan Nacional una vez que por medio de él lo presente al Congreso
de la Unión y éste se lo apruebe, pero sobre todo porque es importante la colaboración entre los poderes públicos, como integrantes
del poder político.
De lo anterior se desglosa que la planeación democrática es un
proceso de formación de la voluntad nacional que se ocupa de laborar los mecanismos tradicionales de gobierno, y asimismo de los
partidos políticos. Además, la planeación democrática es un mecanismo de auto limitación y autorregulación del mismo Poder Ejecutivo, y por consiguiente de los otros poderes constituidos, que a su
vez democratiza los procesos políticos y gubernamentales.14
En el Plan Nacional de Desarrollo para el periodo 2001-2006,
ha incorporado en su apartado de “Gobierno Federal 2001-2006”.
“Las Políticas Del Poder Ejecutivo Federal”, cuyo tema refiere a las
políticas públicas, considerando que un buen gobierno es aquel que
opera a partir de políticas públicas sólidas y esto implica la capacidad de renovar sus alcances, sentido y contenido en razón de
varios contextos, como bien pueden darse por los cambios en las
necesidades de la población y en las prioridades expresadas por
ésta, por la evolución del entorno y de las circunstancias particulares que rodean a los fenómenos o situaciones específicas objeto
de las políticas públicas, por los ajustes decretados por las instancias de decisión legítima establecidas en la Constitución y en las
leyes, como son el cuerpo electoral, los mecanismos de democracia directa, los poderes y los órganos constitucionales autónomos.
En definitiva el gobierno está obligado a asegurar el logro de objetivos sociales por medio del acuerdo del contenido de las políticas
públicas.15
14 Madrid Hurtado, Miguel de la, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Comentada y concordada. (Coordinador Miguel Carbonell), Editorial Porrúa-UNAM-Instituto de
Investigaciones Jurídicas, México, 17. ed., 2003, tomo I, p. 403.
15 Cfr. htpp://pnd.presidencia.gob.mx. Plan Nacional de Desarrollo para el periodo 2001-2006.
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147
BERNARDINO ESPARZA MARTÍNEZ
En este mismo contexto del Plan Nacional en el apartado de
“Gobierno Federal 2001-2006”. “Los Principios que sustenta el Poder Ejecutivo Federal”, bajo el tema “Normas básicas de acción
gubernamental; Apego a la legalidad”, menciona que el gobierno
deberá facilitar el acceso expedito y práctico de las individuos a las
vías administrativas y judiciales de que formalmente disponen para
cuestionar actos de las autoridades de las dependencias de la administración pública federal. Asimismo, establece que la consolidación del Estado de Derecho traerá beneficios evidentes al Estado,
a la sociedad y a los individuos que la componen, predominando el
pleno goce de los derechos humanos, la certidumbre, el fortalecimiento de las instituciones y el respeto y confianza de los ciudadanos en las autoridades.16
En el texto del Plan Nacional de Desarrollo, no se determina
qué poder público interviene en la elaboración de las políticas públicas electorales. No obstante, el Plan Nacional es el instrumento
esencial del Poder Ejecutivo para confinar sus políticas públicas y
prioridades, siendo fundamental que en él contribuyan el Poder
Judicial y el Instituto Federal Electoral.
Para llevar a acabo el sustento concurrido de las políticas
públicas entre las instituciones electorales es necesario establecer
como propuesta a incluir en el Plan Nacional de Desarrollo dos tipos
de sistemas, el de indicadores y estándares, los cuales serían los
mecanismos que dieran paso a la información sobre los resultados
de las acciones de las instituciones electorales, con el interés de
establecer un factor de medida para las nuevas formas de administración y toma de decisiones.
Los indicadores tendrían en cuenta la forma de cómo se aplica
y cómo pueden resultar más eficazmente los procedimientos públicos, la seguridad y acceso de la comunidad a la justicia, participación efectiva de los votantes, sensibilidad, respeto y cortesía de los
funcionarios electorales, entre otros. Los indicadores contribuirían
16
148
Loc. cit.
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a cumplir eficientemente con el acceso al derecho que le asiste a
quien lo solicita.
Del mismo modo, el cumplimiento oportuno de todos los medios procesales e inclusive la igualdad, imparcialidad y congruencia
de los procesos judiciales y administrativos en los que se encuentre involucrados el individuo, y sobre todo, también la independencia y responsabilidad de los órganos implicados en la materia
electoral.
Por su parte los estándares son aquéllos que a través de un
programa de planeación, estarán encargados del cumplimiento de
los objetivos, cuyo objetivo es el de facilitar e identificar con claridad
el problema, corregirle y tomar otras medidas de eficacia en función
de cumplir de forma puntual con los planes.
En consecuencia, para llevar a cabo la implementación de nuevas facultades a través de las instituciones electorales se requiere
de la instrumentación de un sistema eficaz de planeación en la toma de medidas políticas públicas electorales, que contribuyan a un
mejor resultado de la función electoral.
Es muy probable que por la misma función judicial que efectúa
el Poder Judicial en la materia electoral, y sobre todo, porque es la
última instancia en la resolución de los conflictos, reste una cierta
importancia de representación en mi propuesta al Instituto Federal
Electoral en el sistema político. Por ende, es menester destacar,
que la eficiencia de la justicia es fundamental para el propio crecimiento de los poderes judiciales. Para el caso mexicano es fundamental tomar en cuenta las políticas que deberán sustentar este
crecimiento en la eficiencia de la justicia. El crecimiento de los poderes judiciales en los últimos años está ligado a un paulatino
aumento de los litigios en nuestro país. Así es como lo mencionan
Hugo Concha y José Antonio Caballero en un estudio que realizan
respecto al diagnóstico de la administración de justicia en las entidades federativas. En él sustentan que los poderes judiciales no
pueden crecer sin ninguna planeación. En este sentido, es nece-
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BERNARDINO ESPARZA MARTÍNEZ
sario establecer políticas que orienten el crecimiento de las instituciones judiciales.17
Las reformas políticas electorales de 1996 han fortalecido el
Estado de Derecho, han contribuido a fortalecer el derecho electoral. Con el decreto de reformas constitucionales publicado en el
Diario Oficial de la Federación el 22 de agosto de 1996 se establece
por completo el reconocimiento de la administración de justicia electoral, cuyo objeto es que todas las leyes, actos y resoluciones en
materia electoral se sometan a la Constitución Política del Estado.
La reforma en materia electoral, aún no ha concluido con su
etapa de constitución, en el quehacer político de la Reforma del
Estado, se propone la modernización del sistema electoral. Como
ejemplo, en este sentido están las reformas constitucionales a los
artículos 41, 71, 72 y 73 para incorporar al texto constitucional las
figuras de iniciativa ciudadana y referéndum. Además, durante el
segundo periodo del sexenio 2000-2006, el Poder Ejecutivo y Legislativo dieron a conocer varias iniciativas de ley en materia electoral,
entre las cuales se encuentran, reglamentar campañas, reducción
de financiamiento a los partidos políticos y campañas, compactar
calendarios electorales, abstención de las autoridades de hacer
publicidad y propaganda, materia de gestión y obra en un periodo
considerable antes del día de los comicios (por ejemplo, el ejecutivo
propone que sea 30 días antes del día de la jornada electoral),
reglamentación de las precampañas, propaganda impresa de las
campañas con material reciclable, reducción de días en las campañas, entre otras. Esto implica una constante evolución el derecho y
sistema político sujeto a una exigencia de modernización política.
En el actual Plan Nacional de Desarrollo 2001-2006, se establece una promoción entre la población de la observancia de la ley,
para mejorar la calidad y el acceso a la administración de justicia
17
Cfr. Concha Cantú, Hugo Alejandro y José Antonio Caballero Juárez, Diagnóstico sobre la
administración de justicia en las entidades federativas. Un estudio institucional sobre la justicia local
en México, Nacional Center for State Courts, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México,
2001, p. 317.
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a través de una cultura de la legalidad tanto en ciudadanos como
en autoridades. Con ello, se pretende conseguir la plenitud del
Estado de Derecho en la sociedad, a su vez y fortalecer los beneficios en el pleno goce de los derechos humanos, la certidumbre, a
las instituciones y el respeto y confianza de los ciudadanos en las
autoridades.
Entonces, para fomentar las políticas públicas electorales, es
necesario adjudicar su inclusión en los siguientes escenarios: podrían ser incluidas en la Reforma del Estado; o por conducto de iniciativas no incluidas en ella, que pueden presentarse en la LXIX
legislatura; o bien en el caso de que no sea factible su inclusión,
bajo estos escenarios, entonces se deberían circunscribir directamente por parte del ejecutivo, un rubro denominado “políticas públicas electorales” en el Plan Nacional de Desarrollo para el periodo
2006-2012.
No obstante, primero es fundamental la reforma constitucional
al artículo 26 para que el Poder Judicial y el Instituto Federal Electoral tengan la autoridad de participar como gobierno en el Plan
Nacional de Desarrollo mediante la enunciación de propuestas de
planeación de políticas públicas electorales, que bien pueden ser
conferidas en ámbito judicial a la Suprema Corte, integrándose a
ellas las demás propuestas elaboradas por los otros órganos jurisdiccionales del Poder Judicial. Por su parte las políticas públicas
electorales, en el ámbito administrativo estarían a cargo de los órganos que se congregan en torno al Instituto Federal Electoral para
que éste las transfiera al ejecutivo. Y, finalmente sean en su conjunto entregadas a la Administración Pública Federal en turno, quien
estará encargada de elaborar el Plan Nacional de Desarrollo.
Corolario
Definitivamente, para proceder a la estructura de la planeación de
las políticas públicas electorales en el Plan Nacional de Desarrollo,
se requiere de reformar el párrafo último del artículo 26 de la Constitución Política y el artículo 5 de la Ley de Planeación, para que
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BERNARDINO ESPARZA MARTÍNEZ
sean otorgadas las atribuciones constitucionales y legales al Poder
Judicial de la Federación e Instituto Federal Electoral a fin de que
intervengan en la instrumentación de propuestas de políticas públicas electorales. Cabe destacar, en este sentido también a la Procuraduría General de la República a través de su Fiscalía de Delitos
Electorales.
La política pública es un programa de acción gubernamental
orientado a la sociedad. La definición de la naturaleza y límites de
aplicación de la política pública no pueden quedar reducidos a un
solo sector de la sociedad ni tampoco deben planearlas exclusivamente la Administración Pública Federal, debido a que no son actos
concretos o aislados, pues la política pública tiene que dirigirse a la
situación social de los administrados. Los demás poderes públicos
tienen que intervenir en la instrumentación de las políticas públicas,
porque conocen la administración de sus atribuciones de forma tal,
que identifican cuáles son las deficiencias que deterioran la eficacia
institucional.
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OPINIÓN
INTRODUCCIÓN A LOS DELITOS
EN MÉXICO
LABORALES
LIC. NICANDRA CASTRO ESCARPULLI* Y
LIC. RAFAEL SANTOYO VELASCO
Introducción
Seguramente no serán pocos los lectores que se sorprendan con el
título de este estudio o que piensen que se hará referencia únicamente a los artículos finales de la Ley Federal del Trabajo, particularmente 1004, 1005 y 1006, que contienen penas de multa y de
prisión a quienes incurran en determinadas conductas contrarias a
las disposiciones relativas al pago del salario mínimo, a la correcta
defensa de los trabajadores en juicio, o a la honesta presentación
de documentos o testigos.
Así, cabría plantear algunos cuestionamientos: ¿Es válido
hablar de delitos laborales? De ser así, ¿están solamente en la legislación del trabajo y, en consecuencia, se trata de delitos especiales? ¿Puede encontrarse en los códigos penales alguna disposición
que permita considerar la existencia de algún delito que se pueda
considerar como laboral? ¿Los delitos laborales serían considerados delitos federales? ¿Podrían considerarse como un obstáculo
en el proceso de flexibilización laboral y, en esa medida, como contrarios a la denominada nueva cultura laboral?
* Directora General de Inspección Interna de la Procuraduría General de la República.
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157
NICANDRA CASTRO ESCARPULLI / RAFAEL SANTOYO VELASCO
Para tratar de responder adecuadamente las anteriores preguntas, se estima conveniente analizar los posibles puntos de contacto que puedan darse entre el Derecho penal y el Derecho del
trabajo. En este sentido, cabe mencionar que el concepto del trabajo es tomado en consideración de diversas formas por la legislación
penal. Una primera connotación es la del trabajo como pena. El
artículo 5 de la Constitución General de la República establece
que nadie puede ser obligado a prestar trabajos personales sin su
pleno consentimiento y la justa retribución, salvo el caso del trabajo impuesto como pena el que, en todo caso, debe realizarse con
una jornada máxima, de ocho horas si es diurna y de siete si es
nocturna.
Una figura aberrante en la historia de la humanidad es la de los
trabajos forzados: evoquemos la imagen de un grupo de condenados por la comisión de delitos picando piedra, girando una rueda sin
más propósito que el castigo, o remando en las galeras de una embarcación con un trato de esclavos.
Modernamente esta pena se ha canalizado de otra manera y
en los códigos penales se encuentra el trabajo a favor de la comunidad. Esta pena consiste en la prestación de servicios no remunerados en instituciones públicas de educación, asistencia o servicio
social, o de instituciones privadas asistenciales, no lucrativas, preferentemente en la comunidad del sentenciado.
Por su parte, el nuevo Código Penal para el Distrito Federal
incluye como novedad el trabajo en beneficio de la víctima, encontrando que las nuevas tendencias en materia de política criminal,
contemplan las penas sustitutivas como la solución a los conflictos
penales, por lo que las penas de los delitos laborales deberán seguir esta misma tendencia.
También se plantea en diversos códigos penales la posibilidad
de sustituir días de prisión por jornadas de trabajo, bajo las reglas
y en las circunstancias que en cada caso concreto se consideran.
158
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DERECHO
INTRODUCCIÓN A LOS
DELITOS LABORALES EN
MÉXICO
Lo interesante es percibir cómo el trabajo constituye un punto
de apoyo determinante en la aplicación de sanciones penales, de
manera directa o en sustitución de la pena de prisión.
El artículo 18 de la Constitución Federal contempla la readaptación social del delincuente sobre la base del trabajo y la capacitación para el propio trabajo. Es decir, ahora el trabajo ya no se
maneja como castigo, sino como medio para reincorporar, de manera adecuada a la comunidad, a quien delinquió.
Otra manera como se enfoca el trabajo en las disposiciones
normativas penales la encontramos en el caso de los servidores
públicos, cuando se prevé como sanción por determinadas conductas violatorias de la legislación, la destitución o la inhabilitación. Al
contrario de las penas a que ya se hizo referencia anteriormente en
que el trabajo resulta obligatorio, en este supuesto se castiga con
la privación del trabajo y la imposibilidad de seguir desarrollándolo:
se trata del no trabajo como pena.
También existe punto de conexión entre el Derecho penal y el
Derecho del trabajo en el caso de la reparación del daño. El Código
Penal para el Distrito Federal señala que dicha reparación comprende entre otras cuestiones el pago de los salarios o percepciones correspondientes, cuando por lesiones se cause incapacidad
para trabajar en oficio arte o profesión (Art. 42 Fr. V). El código
citado incluye entre los obligados a reparar el daño a los dueños,
empresas o encargados de negociaciones o establecimientos mercantiles de cualquier especie, por los delitos que cometan sus obreros, jornaleros, empleados, domésticos y artesanos, con motivo y
en desempeño de sus servicios (Art. 46 Fr. II). Finalmente, conforme al artículo 47 el monto de la reparación del daño no podrá ser
menor del que resulte de aplicar las disposiciones relativas de la
Ley Federal del Trabajo, cuando se trate de delitos que afecten
la vida o la integridad corporal.
En cuanto a la vinculación entre el Derecho penal y los trabajadores, es interesante verificar cómo históricamente cuando los
UNIVERSIDAD LA SALLE
159
NICANDRA CASTRO ESCARPULLI / RAFAEL SANTOYO VELASCO
códigos penales tomaron en cuenta en su regulación a los trabajadores como tales, lo hicieron colocándolos como sujetos activos
de los delitos de asociación y de huelga, que originalmente estuvieron prohibidos. Así, en sus orígenes, el Derecho del trabajo, para
surgir en plenitud, tuvo que franquear el severo y rígido obstáculo
de las normas penales. Cuando las referidas instituciones laborales
fueron motivo de prohibición, el poder público se apoyó en la legislación penal. Un largo camino tuvo que recorrer el movimiento obrero
para lograr el reconocimiento como derechos el de formar sindicatos y la huelga. Como consecuencia, la supresión de las figuras
delictivas que sancionaban a los trabajadores con este motivo para
pasar, tardíamente, a ser considerados en algunos casos como
objeto de protección de las normas penales.
Desde otro punto de vista, se pueden encontrar cuestiones adicionales en que se vinculan la Ley Federal del Trabajo y la legislación penal en asuntos específicos. Así, una de las instituciones
fundamentales del Derecho del trabajo, como es la huelga, cuando
se califica de ilícita puede implicar el ejercicio indebido del propio
derecho. De igual manera, como la notificación del emplazamiento
tiene como efecto constituir al patrón como depositario de los bienes de la empresa o establecimiento y si el depositario incumple
con su deber de cuidado, incurre en un acto equiparado al abuso de
confianza.
Otros puntos de conexión se encuentran: en el arraigo laboral
o los medios de apremio y la desobediencia a un mandato de autoridad; en la desaparición de expedientes y el robo calificado; en los
casos de aplicación de correcciones disciplinarias y la vista que se
prevé que se dé al Ministerio Público si se considera que dichos
actos pudieran implicar la comisión de un delito; en las prohibiciones y faltas especiales del personal jurídico de las juntas y los delitos contra la administración de justicia; y la posibilidad de que el
trabajador reclame en juicio prestaciones que no le corresponden,
que resulten excesivas y que el patrón acredite en juicio que otorgaba prestaciones menores o distintas a las pretendidas por el trabajador, resulte absuelto y se configure una tentativa de fraude.
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FACULTAD
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DERECHO
INTRODUCCIÓN A LOS
DELITOS LABORALES EN
MÉXICO
De manera adicional se pueden citar algunos delitos genéricos
que involucran a uno de los sujetos de la relación laboral, pero no
cabe calificarlos como delitos laborales. Es el caso de los delitos
cometidos por servidores públicos que, no obstante ser trabajadores, tienen una situación jurídica específica regulada a partir del
artículo 108 de la Constitución General de la República y los títulos
Décimo y Undécimo del Código Penal Federal. Entre estos delitos
se encuentran el tráfico de influencia, el cohecho, el peculado o el
enriquecimiento ilícito. Un denominador común es que se trata de
conductas ilícitas realizadas con motivo del desempeño de un empleo, cargo o comisión en el servicio público. Otro caso es el de los
delitos cometidos contra la administración de justicia que pueden
darse en el ámbito laboral, pero no por ello pueden considerarse
como delitos laborales. En el mismo sentido podemos referir los delitos de abogados, patronos y litigantes y los delitos de falsedad en
declaraciones judiciales y en informes dados a una autoridad, así
como el de falsificación de documentos.
Con lo anteriormente expuesto se han sustentado dos premisas fundamentales: hay una relación estrecha entre las normas
laborales y las penales que hasta la fecha había pasado desapercibida; pueden producirse regulaciones simultáneas de carácter
penal y laboral a una misma conducta y hay delitos que no obstante
incluir en su regulación a uno de los sujetos de una relación de trabajo, no son delitos laborales.
En este sentido, se retoma el planteamiento inicial: ¿Es jurídicamente correcto plantear la existencia de delitos laborales? La
clave está en determinar con la mayor precisión posible cuál debe
ser el bien jurídico que proteja la norma penal para que pueda
hablarse de delitos laborales. A priori se puede aventurar un concepto: Delito laboral es el acto u omisión vinculado con la relación
de trabajo, que se sanciona penalmente por un ordenamiento legal.
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NICANDRA CASTRO ESCARPULLI / RAFAEL SANTOYO VELASCO
Los Delitos Laborales
Se dijo que el bien jurídico protegido es fundamental para determinar la naturaleza laboral de un delito. En este sentido debe decirse
que se puede entender como bien jurídico protegido la tutela de valores o bienes que el Estado, en un tiempo y momento determinados, considera trascendente proteger para una mejor convivencia
social, señalando que en muchos de los supuestos al garantizar el
bien individual, lo hace al bien social.
Claus Roxin1 habla de una protección subsidiaria del Derecho
penal a los bienes jurídicos y parte de que, con la limitación del
Derecho penal a la protección de bienes jurídicos, se define uno de
los dos presupuestos de los que depende el ejercicio del poder
punitivo del Estado, conforme a las ideas actuales:
Para castigar una conducta socialmente dañosa, se ha de exigir,
además, el que no existan otros medios menos gravosos para hacerle frente... ya que la razón radica en que el castigo penal pone en peligro la existencia social del afectado, se le sitúa al margen de la
sociedad y, con ello, se produce también un daño social...El Derecho
penal sirve subsidiariamente a la protección de los bienes jurídicos y
su existencia se justifica exclusivamente cuando la convivencia pacífica de los ciudadanos puede garantizarse tan sólo con el recurso a culminar con una pena la conducta socialmente dañosa.
Así, como mencionan los autores españoles Antonio Baylós y
Juan Terradillos2 los bienes que desde el punto de vista laboral protege la legislación penal, por lo menos en el derecho español, son:
a) Vida y salud en el puesto de trabajo;
b) Intereses económicos derivados de la prestación laboral, particularmente el salario y la estabilidad en el empleo;
1
Roxin, Claus. Derecho Penal, Parte General, tomo I, Editorial Civitas, pp. 22 y ss.
Baylós, Antonio y Terradillos, Juan, Derecho Penal del Trabajo, Editorial Trotta, S.A., Madrid,
España, 1997, 2ª ed., pp. 48 y 49.
2
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INTRODUCCIÓN A LOS
DELITOS LABORALES EN
MÉXICO
c) Beneficios y prestaciones de la seguridad social;
d) Libertad e independencia en el ejercicio de la libertad sindical
en el seno de la empresa;
e) La ordenación del mercado y movilidad laboral, concretados,
por ejemplo, en los sistemas de colocación, migraciones,
etcétera.
En este orden de ideas se destaca la posibilidad de encontrar
entre las figuras delictivas previstas en los códigos penales, por el
bien jurídico tutelado, algunas que pueden ser consideradas como
delitos laborales, con independencia de los que ya contiene la Ley
Federal del Trabajo y que mencionamos al inicio de este artículo.
Sin embargo, se encuentran inmersas en diversos delitos y por ello
pasan desapercibidos.
Así, dentro del fraude genérico encontramos uno específico
que consiste en que una persona, valiéndose de la ignorancia o de
las malas condiciones económicas de un trabajador a su servicio, le
pague cantidades inferiores a las que legalmente le corresponden
por las labores que ejecuta, o le haga otorgar recibos o comprobantes de pago de cualquier clase que amparen sumas de dinero
superior a las que efectivamente entrega. En este caso el bien
jurídico protegido es el debido pago del salario que legalmente le
corresponda al trabajador por las labores que ejecuta.
También dentro del fraude encontramos una figura que se le
equipara y que deriva del valerse del cargo que se ocupe en el gobierno, en una empresa descentralizada o de participación estatal,
o en cualquier agrupación de carácter sindical, o de sus relaciones
con los funcionarios o dirigentes de dichos organismos, para obtener dinero, valores, dádivas, obsequios o cualquier otro beneficio a
cambio de prometer o proporcionar un trabajo, un ascenso o aumento de salario en tales organismos. El bien jurídico protegido sería la
honestidad y seguridad jurídica en las relaciones de trabajo.
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NICANDRA CASTRO ESCARPULLI / RAFAEL SANTOYO VELASCO
Para continuar con la revisión encontramos dentro del robo
genérico tres figuras específicas que igualmente toman en cuenta
una relación de trabajo: El robo de dueño, el robo de dependiente
o doméstico y el robo de obrero o artesano. El primero, que se produce cuando el robo lo cometa el dueño o alguno de su familia en
la casa del primero, contra sus dependientes o domésticos; el bien
jurídico protegido sería la honradez debida para quien se encuentra
al amparo de su casa. El segundo, se da cuando el robo lo cometa
un dependiente o doméstico contra su patrón o alguno de la familia
de éste, en cualquier parte que lo cometa; se protege en este caso
la fidelidad laboral sobre los bienes propiedad del patrón o alguno
de su familia. Sería el mismo bien jurídicamente protegido cuando
el robo se comete por los obreros o artesanos, en la casa o taller en
que habitualmente trabajen o en la habitación, oficina, bodega u
otro lugar al que tengan libre entrada por el carácter indicado.
Con lo anterior, puede verse que sí es posible hablar de delitos
laborales y que no sólo se ubican en la legislación laboral o incluso
en la de la seguridad social como delitos especiales, sino que también se pueden encontrar dispersos en muy diversas figuras delictivas de los códigos penales. Con este propósito se requiere hacer
una revisión cuidadosa y realizar un análisis dogmático de los delitos de que se trata. Metodológicamente se ha considerado procedente aplicar los elementos que establecía el artículo 168 del
Código Federal de Procedimientos Penales, vigente hasta el año de
1994.
A manera de ejemplo se abordará el estudio de las lesiones
cometidas al trabajador con motivo de su trabajo:
DEFINICIÓN. Bajo el nombre de lesión se comprende no solamente las heridas escoriaciones, contusiones, fracturas, dislocaciones,
quemaduras, sino toda alteración en la salud y cualquier otro daño
que deje huella material en el cuerpo humano, si esos efectos son
producidos por una causa externa.
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INTRODUCCIÓN A LOS
DELITOS LABORALES EN
MÉXICO
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: La seguridad en la integridad física
e higiene en el trabajo.
ELEMENTOS DEL TIPO PENAL
Elementos descriptivos:
a) Conducta
Las lesiones pueden ser producidas indistintamente por una conducta de acción como con una de omisión. En materia laboral, la
acción dolosa se puede producir como derivada de la responsabilidad laboral, o en conflictos laborales.
En el delito de lesiones provocado por un accidente de trabajo,
los elementos descriptivos son los siguientes: a) Que el trabajador
sufra una lesión; b) Que le ocasione en forma directa una perturbación permanente o temporal; c) Que dicha lesión se ocasione
durante, o en ejercicio, o con motivo del trabajo (artículo 474 de la
Ley Federal del Trabajo).
Sin embargo, la conducta de omisión dolosa o imprudencia,
que produce lesiones, conocida como siniestralidad laboral, mediante la violación de normas que establecen las medidas de seguridad
y salud en el ámbito laboral, resultan de gran importancia en los
delitos laborales.
b) Afectación del bien jurídico
El bien jurídico protegido que es la vida y salud de los trabajadores,
cuyo objeto de protección gira en torno a la seguridad en el trabajo, se ve afectado cuando las lesiones al trabajador ocurren en un
centro de trabajo y como consecuencia de sus funciones laborales,
por aumentarse los niveles de riesgo permitido por la norma protectora de su actividad.
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NICANDRA CASTRO ESCARPULLI / RAFAEL SANTOYO VELASCO
c) Forma de intervención del sujeto activo
El sujeto activo puede producir el resultado de acuerdo a los supuestos que marcan las fracciones I a VIII del artículo 13 del Código
Penal Federal, debiendo de tomarse en cuenta de manera especial
la condición de garante de la seguridad de la empresa que tiene el
patrón, así como su forma de intervención en el hecho ilícito.
El patrón está obligado a proporcionar los medios necesarios
para que el trabajador desempeñe adecuadamente sus actividades
laborales, así como las medidas de seguridad necesarias.
d) El sujeto pasivo
Requiere la calidad específica de empleado o trabajador.
e) El sujeto activo
Requiere la calidad específica de patrón, responsable de la relación
laboral, o de la actividad que se está desarrollando, o sea, tener la
calidad de garante que la ley establezca en el caso concreto.
f) Resultado material y su atribuibilidad a la conducta
La alteración de la salud que se produce como resultado de la actividad laboral y que le es atribuible al patrón de manera dolosa o
culposa, o derivada de su calidad de garante.
g) Objeto material
La integridad física y salud del trabajador.
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INTRODUCCIÓN A LOS
DELITOS LABORALES EN
MÉXICO
h) Medios utilizados
El tipo penal no requiere medios específicos, así que se producen
con cualquier medio idóneo para causar alteración a la salud.
i) Circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión
El lugar es el centro de trabajo en sentido amplio; el tiempo, durante
la jornada de trabajo, ya sea ordinaria o extraordinaria; modo y
ocasión, derivado de una relación de trabajo y de acuerdo a lo convenido, en su caso, para los efectos de medidas de seguridad.
j) Referencias modificativas
Se prevén referencias modificativas agravantes y atenuantes.
Elementos normativos
Este tipo penal, en su descripción, utiliza diversos elementos normativos de corte médico como son las heridas, escoriaciones, contusiones, fracturas, dislocaciones, quemaduras, cuyo significado es
el siguiente:
¾
Heridas: Ruptura en la piel producida por un golpe o corte
¾
Escoriaciones: Destrucción de epidermis dejando al descubierto la dermis; puede observarse de color rojizo y cubierta de
líquido hemático (reciente) o puede observarse costra hemática sobre ella (no reciente o extemporánea).
¾
Contusiones: Lesiones que se producen por golpe, sin que
haya herida exterior.
¾
Fracturas: Rompimiento de un hueso.
UNIVERSIDAD LA SALLE
167
NICANDRA CASTRO ESCARPULLI / RAFAEL SANTOYO VELASCO
¾
Dislocaciones: Desencajar un hueso o miembro del cuerpo.
¾
Quemaduras: Herida, señal o destrozo producido por el fuego
o por algo caliente que quema.
Elementos subjetivos
Al tratarse de delitos dolosos o culposos, el análisis del elemento
subjetivo dependerá del evento mismo y las circunstancias de la
conducta y de la calidad de garante.
TENTATIVA
El tipo penal la admite.
RESPONSABILIDAD PENAL
Al análisis de la responsabilidad, es necesario establecer si por el
tipo de lesión éste se persigue por querella o de oficio y si, en su
caso, se encuentra satisfecho el requisito de procedibilidad; también es procedente establecer las posibles causas de exclusión del
delito, como es ausencia de voluntad, estado de necesidad, error y
caso fortuito, así como las posibles excusas absolutorias, de no
existir ésta, se procede al análisis del juicio de reproche y la calidad
de garante.
PUNIBILIDAD
Varía de acuerdo a la intensidad de la lesión y a las condiciones
modificativas por agravantes o atenuantes, incluso la excusa absolutoria que deja sin efectos la pena, por lo que para cada caso concreto procede diferente pena.
168
FACULTAD
DE
DERECHO
INTRODUCCIÓN A LOS
DELITOS LABORALES EN
MÉXICO
El ejercicio anterior puede aplicarse para cada delito y de esta
manera poder encontrar los que verdaderamente pueden ser calificados como delitos laborales. Además de los que ya referimos
inmersos en el robo y el fraude, así como el de lesiones antes analizado, se pueden agregar el homicidio cometido al trabajador con
motivo de su trabajo, un supuesto específico de corrupción de menores, la revelación de secretos, el hostigamiento sexual, un caso
concreto de privación ilegal de la libertad y de otras garantías, la
calumnia laboral y, como propuesta, el tráfico ilegal de mano de
obra. Desde luego, hay que agregar los que se contienen en la Ley
Federal del Trabajo y el delito de defraudación a los regímenes del
seguro social, previsto en la Ley del Seguro Social.
Con lo expuesto se da respuesta a las dos primeras preguntas
planteadas: Es válido hablar de delitos laborales y no sólo se encuentran en la legislación del trabajo. En este sentido, se recomendaría hacer los estudios necesarios para que se considere la reforma
a los códigos penales para incluir un capítulo específico que se
ocupe de los delitos laborales y se reubiquen las correspondientes
disposiciones. Es importante destacar que en ningún momento se
ha sugerido incorporar nuevos tipos delictivos a la legislación penal,
todos los mencionados ya existen y sólo se propone su reubicación
para una aplicación mas precisa y adecuada acorde con el bien
jurídico que se protege.
Ahora bien, en cuanto a la naturaleza federal o local de estos
delitos, toda vez que lo que está en su esencia es la existencia de
una relación de trabajo, la respuesta la proporciona la fracción XXXI
del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos que establece que la aplicación de las leyes del trabajo
corresponde a las autoridades de los Estados en sus respectivas
jurisdicciones, salvo los casos de excepción que el propio precepto
establece, lo que es plenamente congruente con lo que dispone el
artículo 124 de la misma Constitución, en el sentido de que las facultades que no están expresamente concedidas por ésta a los funcionarios federales se entienden reservadas a los Estados. Por esta
razón el tipo de relación de trabajo, conforme a la legislación laboUNIVERSIDAD LA SALLE
169
NICANDRA CASTRO ESCARPULLI / RAFAEL SANTOYO VELASCO
ral, habrá de determinar si el delito respectivo es local o federal: no
es lo mismo el robo de dependiente que comete un empleado de
una tienda de ropa, que el que realiza un trabajador de Petróleos
Mexicanos.
Pueden darse dos objeciones al planteamiento de hablar de
delitos laborales. Una, que se pudiera considerar un elemento perturbador de la buena marcha de las relaciones laborales, que propiciara un desaliento a la inversión en fuentes de empleo. Dos, que
no es adecuado pretender resolver los problemas laborales a través
del Derecho penal.
Respecto del primer punto, se reitera que no se propone incorporar alguna figura que no exista, sino dar claridad y certidumbre
jurídica en materia penal a los protagonistas de la relación laboral.
Lejos de contravenir los principios de la llamada nueva cultura laboral, los consolida. Lo que debe preocupar, con justificada razón, a
los inversionistas, nacionales y extranjeros, son otro tipo de cuestiones: trámites administrativos engorrosos, complicados y lentos;
actitudes deshonestas de autoridades administrativas, jurisdiccionales o de dirigentes sindicales; inseguridad; reglas fiscales poco
claras, etcétera.
En cuanto a la segunda cuestión, se ha planteado actualmente
la necesidad de considerar al Derecho penal como un derecho mínimo, que sólo ha de ser aplicado cuando han fallado los demás
principios normativos. En el caso del Derecho penal del trabajo este
principio de intervención mínima debe cobrar relevancia especial.
La regulación de las relaciones de trabajo y la protección de los trabajadores corresponde a la Ley Federal del Trabajo y a la legislación sobre seguridad social; la verificación de su cumplimiento a
las autoridades en esta materia. No obstante, hay un núcleo esencial de derechos mínimos, incluso consagrados constitucionalmente, que merecen la mayor protección y tutela por parte del Estado y
por ello deben ser entendidos como bienes jurídicamente tutelados
desde el punto de vista penal.
170
FACULTAD
DE
DERECHO
INTRODUCCIÓN A LOS
DELITOS LABORALES EN
MÉXICO
Derivado de lo anterior, es entendible que pueda haber concurrencia de sanciones en el caso de incumplimiento o violación a las
disposiciones laborales, por una parte, las que se aplican desde el
punto de vista administrativo y, por la otra, las que por su trascendencia y gravedad se sancionan desde el punto de vista penal.
Un ejemplo ilustrativo se encuentra en el Título Doce de la Ley
Federal del Trabajo, que se refiere al personal jurídico de las Juntas
de Conciliación y Arbitraje y establece que el incumplimiento de las
obligaciones de este personal podrá ser sancionado con amonestación, con suspensión del cargo hasta por 3 meses y con destitución, sin perjuicio de la responsabilidad penal que proceda.
Sin embargo, debe darse una gran congruencia entre las disposiciones administrativas del trabajo y las normas penales laborales. De aquí la importancia de tener perfectamente definidos los
bienes jurídicos tutelados en los delitos laborales y de concentrarlos en un título específico, cuyas disposiciones sigan lineamientos
comunes desde el punto de vista laboral, para resguardar debidamente el núcleo de los intereses esenciales del trabajo.
No se trataría, por otra parte, de pretender conducir hacia la
prisión a un número importante de patrones incumplidos o de trabajadores deshonestos; esto debe ser motivo de una consideración
razonada y al mismo tiempo de un enfoque que busque más el
equilibrio en las relaciones de trabajo, que una amenaza constante
en el ámbito laboral. En este sentido, para los delitos laborales, en
su gran mayoría, cabría proponer penas alternativas a la prisión.
Los casos de excepción serían los delitos contra la integridad física
de los trabajadores, la venta de plazas, la defraudación a los regímenes del Seguro Social y el tráfico ilegal de mano de obra.
También pudiera pensarse en instituir un Fondo para el Fomento del Empleo, que se integraría con los excedentes de las sanciones económicas impuestas, que resulten al haberse cubierto la
reparación del daño a las víctimas de los delitos laborales. Desde
luego, esta propuesta, como algunas otras que quedaron planteaUNIVERSIDAD LA SALLE
171
NICANDRA CASTRO ESCARPULLI / RAFAEL SANTOYO VELASCO
das, requiere un estudio riguroso y la participación de especialistas
en la materia.
Ciertamente, los delitos laborales es un tema poco explorado en
nuestro país. Esperamos que el análisis que aquí se presenta sea
una invitación para el debate y, sobre todo, para despertar el interés
de penalistas y laboralistas y que se produzcan opiniones, comentarios y aportaciones que afinen y enriquezcan esta propuesta.
172
FACULTAD
DE
DERECHO
KAFKA: EL DERECHO
COMO AMENAZA
GERMÁN MARTÍNEZ CÁZARES*
“Voy a despedazarte como a un pez”, fue una de las muchas amenazas inflingidas al pequeño Franz Kafka por su padre. Del temor
ocasionado por ese y otros tormentos, de su lucha contra ellos convertida en proyección psicológica, surgió su brillante literatura. Volcó
vida y soledad a las letras y dentro de ellas, Franz Kafka, doctor en
Derecho, arrojó —quizá sin quererlo— un concepto de la ley. Precisamente por ese sentimiento de desamparo, fragilidad y postración
frente al amago del futuro o del poderoso, resulta interesante hurgar la idea kafkiana del Derecho, sin pretender llegar a conclusiones. Es fácil y ocioso averiguar la utilidad de las normas legales
entre los panegiristas del Derecho. Los aterciopelados escenarios
nublan la vista y terminan dictando partituras de loas a las leyes, sin
importar que éstas entreguen al cadalso a sus ciudadanos. Un ojo
escéptico, menesteroso y enfermo como el de Franz Kafka, sin empeñarse en crear todo un sistema ontológico o un análisis racional
sistemático de las normas, puede ser útil para guiarnos, con sus
emociones y sentimientos, en el camino de una crítica al Derecho.
De la dominación y el “aplastamiento” que Kafka siempre sintió
de su padre déspota surgió, para decirlo con Sören Kierkegaard
—también hijo de padre dominante— su “pensamiento subjetivo”
con el que nutrió toda su obra. Y ese pensamiento subjetivo fortaleció el sentimiento trágico de la existencia en Kafka. En la angustia
y en la desesperación de esa patológica relación familiar encontró
* El autor es licenciado en Derecho por la Universidad La Salle. Diputado Federal, Coordinador
Adjunto del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional.
UNIVERSIDAD LA SALLE
173
GERMÁN MARTÍNEZ CÁZARES
el “ser para sí”, el aislamiento y la respuesta del “yo” frente al pavor
de la vida en familia. Con esa huella en el alma redacta su famosa
“Carta al Padre”, donde confiesa vivir en estado de “debilidad, falta
de confianza en mí mismo y sentimiento de culpa”. Al mismo tiempo, en esa misiva que nunca leyó su padre niega vocación, oficio o
pasión alguna por el Derecho. Acudió a la Facultad de Leyes de la
Universidad Carolina de Praga sin “verdadera libertad para elegir
oficio”, sin entusiasmo, “eso significaba —sigue Kafka su lamento—
que durante los meses anteriores a los exámenes finales aparte de
maltratar poderosamente mis nervios, me alimenté espiritualmente
de serrín, masticado además previamente por miles de bocas”.
A la enorme amenaza de la sombra de su padre que lo hacía
sentir “réprobo, condenado, vencido”, opuso el ensimismamiento.
Ese aislamiento que condujo a Kierkegaard a construir alrededor de
la tiranía de su padre una justificación filosófico-religiosa de encuentro con Dios más allá de la ética, recreada en la actitud del profeta
Abraham dispuesto a sacrificar a su hijo Isaac por obediencia divina. Pero mientras Kierkegaard se eleva para colocar al individuo
delante de Dios, Kafka se sumerge en su madriguera. Cree en el
espacio personal y en la ausencia de contacto social. La prueba: su
cuento La guarida —también traducido como La madriguera—,
donde, “duerma dulcemente y en paz”, donde los “sueños reflejen
el fin de la ansiedad, la tranquilidad del objeto logrado: la posesión
de una casa”.
Ese solipsismo de Kafka no podía hacerlo devoto del Derecho.
El aprecio a la ley viene también del ambiente que ésta crea. Y la
“circunstancia” —para usar la expresión de Ortega y Gasset— en
que vivió Kafka, fue una Praga en la que convivían precariamente
checos, judíos y alemanes. La crisis le estalló a Kafka, en el rostro.
La situación política entre los checos y alemanes se desbordó por la
exaltación de las reivindicaciones nacionalistas. Trabajadores los
primeros y burgueses la mayoría de los segundos. La sangre llegó
al río Moldava que divide al Casco viejo y su barrio judío con el otro
extremo de la capital checa, el del barrio de Malá Strana, donde fue
edificado el imponente Castillo de Praga, sede de todos los gobier174
FACULTAD
DE
DERECHO
KAFKA: EL DERECHO
COMO AMENAZA
nos de la ciudad. En 1918 el filósofo y presidente Tomás Masaryk
encabezó la proclamación de la República de Checoslovaquia, con
Praga como capital. Kafka vio en esos tensos días una ciudad sin
leyes para la reconciliación, con ideas políticas excluyentes y con
un pueblo dividido por un status económico abismalmente distinto.
El comienzo del siglo para Praga —y para Europa— era como el inicio de El buitre, un cuento en el que el animal carroñero empieza
“picando los pies” al protagonista.
El Derecho, pues, no sólo no funcionaba como instrumento de
cohesión social, de vertebración territorial, sino que era ineficaz
como herramienta para impartir justicia. Era sólo maquinaria de
sometimiento. La ley atrincheró a la clase acomodada en sus castillos o palacetes; solidificó una burocracia gubernamental, aceitó la
industrialización de la guerra y aumentó las grietas humanas. No
había contacto entre distintos, elemento esencial para generar una
ley eficaz aceptada por todos. Lo único que unía a los moradores
de Praga era el legendario y bellísimo Puente Carlos. Sin embargo,
a pesar del temor personal por el ambiente de familia que genera el
padre y el mal augurio del siglo XX, el joven doctor en Derecho se
dedica a su profesión, sin descuidar, claro está, su verdadera pasión: la a literatura.
La mayor parte de su vida trabajó en el Instituto de Seguros de
Accidentes de Trabajo del Reino de Bohemia. Curiosamente, Kafka
busca evitar riesgos y amenazas al obrero. Tenía a su cargo la gestión de las indemnizaciones por accidentes laborales, el estudio de
los recursos jurídicos de las empresas por imposición de sanciones
y la adopción de medidas para incrementar la seguridad, así como
el asesoramiento sobre medidas de prevención. Publicó en prensa
medidas de seguridad, laboral y practicó visitas de inspección en
fábricas, sin embargo, Kafka llegó a tener una terrible duda moral
por su divorcio entre el verdadero cariño por la literatura y el detestable trabajo de funcionario público. Así lo explicaría a sus Diarios:
“En la oficina cumplo aparentemente mis deberes, pero no mis
deberes interiores, y cada falta a mis deberes interiores se convierte en una desdicha que ya nunca podré sacudirme”. Muchas
UNIVERSIDAD LA SALLE
175
GERMÁN MARTÍNEZ CÁZARES
veces se planteó otras rutas de vida, el periodismo, Viena, huir a
Berlín, etcétera. El temor lo gobernó una vez más, nunca logró cristalizar su salida del Instituto. Se lamentaría con el tiempo y dejaría
constancia en los Diarios, “sólo a lo insensato he tenido acceso, la
carrera de Derecho y la oficina...”.
Un día —escribe en sus Diarios—, un hombre lo aborda en
plena calle y le pregunta: “Usted es jurista, ¿no es cierto? ¿Abogado? Por favor, ¿podría darme un consejo? Tengo un asunto para
el que necesito un abogado”. Kafka remata: “Por precaución, por
suspicacia y por temor a quedar en ridículo, niego ser jurista,
aunque le digo que estoy dispuesto a darle un consejo”. En el trabajo de jurista dice, “no hay maravillas, sino sólo instrucciones de
uso, formularios, normativas”. A pesar de esa aversión, Kafka fue
un buen abogado y, curiosamente, en más de una ocasión intervino de forma subrepticia en contra de los intereses del poderoso
Instituto de Seguros, a fin de apoyar a algunos obreros para que
pudieran ganar los juicios y cobrar las sumas indemnizatorias.
Pero Kafka no mató al Derecho como Nietzsche hizo con Dios.
En el texto Sobre la cuestión de las leyes, se plantea la lucha de un
pueblo por acceder al Estado de Derecho, y por conocer unas leyes
que paradójicamente permanecen en secreto. En cambio, en El fiscal suplente —parte de la compilación Fragmentos de cuadernos y
hojas sueltas— el órgano de autoridad es el ausente, es un lamento del “ínfimo” cargo del fiscal suplente, incompetente para “poder
acusar de un modo efectivo a toda esa estupidez que tiene a la
vista”. En El Fogonero, por su parte, realiza un simulacro de juicio
para conocer la identidad del protagonista. Pero es en El Proceso
donde el mundo kafkiano se agolpa en un tribunal, según Elías
Canetti, por la culpa que Kafka sentía del rompimiento con su novia
Felice Bauer. La escena se llena de jueces, abogados y fiscales,
siendo él el acusado. Para Kafka, el Derecho es aquí el doloroso,
enmarañado y fatal retorno a la soledad no deseada, a la soledad
sufrida en la infancia. Donde la ley además de ser sentencia inapelable, representa también dilación del penoso desenlace final. El
Derecho es guía al irremediable abandono. Kafka relata esa humillación, ya no paternal, sino del Estado que se apoya en un orden
176
FACULTAD
DE
DERECHO
KAFKA: EL DERECHO
COMO AMENAZA
social incontrovertible, absurdo y arbitrario. Para todos el Derecho
es irrefutable, excepto para el acusado Josef K., precisamente
porque sólo él tiene o, mejor dicho, soporta la condición de oprimido por la ley.
El Proceso no sólo es una crítica a la sociedad burocrática de
la época y a las instituciones encargadas de impartir justicia. Esa
es la lectura superficial de que el Derecho, muchas veces, es un terrorífico medio para hacer emerger la profunda soledad y sumisión
en que se desenvuelve la condición del ser humano. Por eso Josef
K., después de despedir a su abogado, exclamaría que en un sistema así, “un solo verdugo podría sustituir al tribunal entero”.
El Derecho es una ciencia encargada de recordarle al ser
humano su cualidad gregaria o social. Y al enfatizar esa cualidad,
Kafka parece decir, desde la debilidad, que el derecho también
cumple la misión de aislar en la más profunda orfandad a un hombre o de desterrarlo permanentemente, como lo recrea en la fantasía penal En la colonia penitenciaria, donde el fondo es el mismo
de El proceso, pero el dramatismo es mayor, por la automatización
del poder al infringir la pena y ceguera del Derecho que permite la
operación de la máquina. Todo podría resumirse así: “La culpa
siempre es indudable”. Tan indubitable es que En la colonia penitenciaria se confunde con la justicia y el propio invento de tortura
termina derrotando al victimario, para cerrar y, por tanto, perfeccionar el círculo del terror. Sin embargo, para Kafka sólo hay una
manera de “salvarse” de ese orden legal vejatorio: someterse. “Lo
único que se puede hacer es adaptarse a las condiciones existentes”. Y el protagonista de su novela El Proceso, Josef K., siempre
se negará a ello, por eso termina sus días con un “cuchillo en el
corazón... como un perro... como si la vergüenza hubiese de sobrevivirle”.
La rendición frente a la amenaza es el núcleo central de la obra
de Kafka. Sus emblemáticas novelas El Proceso, La Metamorfosis
y El Castillo giran en torno a la capitulación de sus protagonistas.
Josef K., Gregorio Samsa y sobre todo el agrimensor K., son presa
UNIVERSIDAD LA SALLE
177
GERMÁN MARTÍNEZ CÁZARES
de la indiferencia del Derecho y del poder. Lo mismo sucede en
donde la autoridad se ejerce y se dicta una sentencia, en su novela
La Condena, donde Georg Bendemann acepta el castigo de su padre y se suicida.
La presencia de un derecho que vive aislado de la sociedad,
engendrado en el poder y ajeno a la realidad, conduce a la rutinidad
y al absurdo. Kafka narra la condena social que pesa sobre un
pueblo, donde sus normas son válidas sólo porque las sancionaron
los órganos del Estado, sin importar la aquiescencia de sus destinatarios o la finalidad que pretendan. Escribe episodios donde los
ciudadanos han olvidado quién gobierna y, en correspondencia, el
gobierno tiene desmemoria de sus súbditos. Una comunidad o
Huésped en la casa de los muertos son, en la opinión de José
Rafael Hernández Arias —traductor de Kafka al castellano—, leyendas de sociedades en las que se recrean “fantasías políticas (que)
muestran que han perdido el acceso a sus propias leyes, esto es, a
su origen, y que vegetan sin experimentar transformaciones, sometidas a un voluntarismo político, sin que el soberano, caracterizado
como “ley viviente”, apenas realice actos externos de poder”.
Ante la amenaza real o ficticia, Kafka decreta la resignación y
se entrega al “abandono” existencialista de Heidegger y Sartre, para
llegar a la “absurdidad” que enarboló magistralmente Albert Camus.
La sentencia de Kafka al derecho tiránico es oponer a las demandas de racionalidad y justicia toda la “indiferencia del universo”.
El derecho que renuncia a la realidad provoca que el hombre
huya a reclamar el entendimiento de Dios, del orden natural o, en
el extremo de su cobardía, a exigir el golpe final del verdugo. Kafka
reclama esa política absurda. Delata la ruptura del vínculo entre la
realidad con la ley en el relato La construcción de la muralla china
—expresión mayúscula del absurdo kafkiano—, que denuncia las
tareas del Sísifo, como Camus, llevadas con imperturbable hastío.
Desnuda pues la inautenticidad del derecho y lo sitúa como una vulgar fuente de oprobio y espanto. Trágico colofón que la pluma de
Kafka no deja escapar en el pequeño escrito El escudo de la ciudad
178
FACULTAD
DE
DERECHO
KAFKA: EL DERECHO
COMO AMENAZA
(de la ciudad de Praga), donde comenta con mayor claridad el
absurdo atesoramiento de la fría técnica y los engranes de la sinrazón de la violencia como únicos argumentos frente a la vida.
La leyenda Ante la ley, incluida en la novela El proceso, pero
también publicada por separado, es el resumen de ese concepto
del derecho kafkiano. Es el dilema del hombre frente a ley, que
puede ver cumplida la amenaza o, veturosamente entra por la puerta a la justicia. Pero el dilema no está resuelto. La disyuntiva entre
la generalidad y la particularidad de la norma, pintada en Ante la ley,
llama al ser humano a terminar incomunicado o convocado. Frente
a la ley, el hombre puede acabar en el castillo, en su casa, en la madriguera o en prisión. En una de las tantas Cartas a Milena, Kafka
lo dice claramente: “el mundo está lleno de posibilidades, pero yo
no las conozco”. En cada puerta de ese encuentro con la ley hay
una “posibilidad” de justicia, pero el hombre amenazado se rinde
frente al centinela, al guardián del derecho, encargado de individualizar el contenido general de la ley. Kafka puso de manifiesto
esa debilidad del ser humano, su impotencia y el horror con el que
se enfrenta al descubrirse, sin protección legal, en la absurdidad,
viendo venir a su encuentro la mirada fija de la Gorgona del poder,
contra la que no merece la pena luchar ni rebelarse como sugiere
Camus. El fracaso en “individualizar la ley” en todo su esplendor es
la La Metamorfosis, donde el ser humano se convierte en insecto
frente al mundo y nada puede aliviar esa afligida condición.
Kafka deja sentir que el derecho irreal, el derecho ajeno a la
condición humana, el derecho que no se encarna, el derecho que
teorizó Hans Kelsen —también nacido en Praga— es sólo intimidación y crueldad que peligrosamente seduce a la resignación.
Nota bibliográfica
FRANZ KAFKA, Obras Completas, Galaxia Gutemberg/Círculo de
Lectores, 1999. FRANZ KAFKA, Biblioteca Kafka, Alianza Editorial,
1999.
UNIVERSIDAD LA SALLE
179
GERMÁN MARTÍNEZ CÁZARES
______, Cuentos completos. Textos originales. Valdemar/
Clásicos, 2001.
KLAUS WAGENBACH, La Praga de Kafka, Ediciones Península,
1998.
ELÍAS CANETTI, El otro proceso de Kafka, Alianza, 1983.
GUSTAV JANOUCH, Conversaciones con Kafka, Destino, 1999.
180
FACULTAD
DE
DERECHO
CRÉDITO
REFORMAS
Y GARANTÍAS
PARA SU OPERACIÓN
CARLOS SANTILLANA MENESES*
Crédito. Cantidad de dinero, o cosa equivalente, que alguien
debe a una persona o entidad y, que el acreedor tiene derecho de
exigir y cobrar.1
Estado de Derecho. (“Rule of Law”, para los juristas angloamericanos). Se entiende aquel Estado cuyos diversos órganos o individuos miembros se encuentran regidos por el derecho y sometidos
al mismo; esto es, Estado de Derecho alude a aquel Estado cuyo
poder y actividad están regulados y controlados por el Derecho. 2
Palabras y definiciones, ambas, comunes para todos nosotros.
Sin embargo, en los últimos 8 años, palabras difíciles de implementar. El camino para que México encauce su actividad económica
sobre estas bases ha sido complicado.
El propósito principal de este documento es el presentar un
resumen y análisis de las recientes modificaciones a leyes que contemplan la actividad crediticia en México.
No es ajeno para las personas de que alguna u otra forma
están en contacto o familiarizadas con la vida económica de Mé* Socio del despacho Lex Corp Abogados, S.C. Licenciado en Derecho por la Universidad La
Salle.
1
Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española. 22a.ed., Edición 2001.
Diccionario Jurídico Mexicano. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, Editorial Porrúa, S.A.
2
UNIVERSIDAD LA SALLE
181
CARLOS SANTILLANA MENESES
xico, la muy profunda crisis económica, sufrida por México en 1995.
Dicha situación provocó una crisis bancaria que derivó en un
rescate bancario implementado por el Gobierno Federal Mexicano
a fin de evitar la quiebra del sistema financiero. Lo anterior motivado por la falta de pago de los deudores a la Banca. Importante
destacar que dicha crisis económica puso y continúa poniendo a
prueba al sistema legal mexicano en su conjunto, incluyendo a su
estructura de leyes y, por supuesto, al poder judicial.
A la luz de estos antecedentes, es que se hizo necesario la
estructuración de una serie de reformas legislativas tendientes a
proveer de reglas más claras, sistemas más efectivos y, en consecuencia, mejores estructuras jurídicas que permitan que la actividad
económica de nuestro país pueda contar de nuevo con un instrumento que en el mundo global resulta fundamental para el funcionamiento de cualquier economía: el crédito.
Las leyes que fueron modificadas a través de Decreto publicado el 13 de junio del 2003 por la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público, en el Diario Oficial de la Federación, fueron las siguientes:
I. Ley de Títulos y Operaciones de Crédito.
II. Código de Comercio.
III. Ley de Instituciones de Crédito.
IV. Ley del Mercado de Valores.
V. Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de
Seguros.
VI. Ley Federal de Instituciones de Fianzas.
VII. Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de
Crédito.
A continuación presentamos un resumen de las reformas correspondientes a dichos ordenamientos, así como un breve análisis
de las mismas:
182
FACULTAD
DE
DERECHO
CRÉDITO Y GARANTÍAS
REFORMAS PARA SU OPERACIÓN
Ley general de Títulos y Operaciones
de Crédito
I.1 Prenda sin transmisión de posesión
Figura jurídica introducida en nuestra Ley el 23 de mayo del año
2000, a efecto de permitir a un deudor garantizar un adeudo con
sus propios bienes muebles; pero, con la característica de que el
propio deudor puede conservar la posesión. Esta estructura ofrece
una gran flexibilidad para operaciones de crédito garantizando con
bienes muebles el pago correspondiente ya que permite que el deudor conserve dichos bienes facilitando así la operación de su negocio, permitiendo que su actividad comercial o industrial continúe.
La reforma se hizo necesaria para hacer más transparente el
uso de esta figura, así como modificando conceptos que la limitaban. A continuación se analiza su contenido:
a) La definición, establece la posibilidad de que los bienes queden en manos o en posesión del deudor, o, bien de un almacén
general de depósito.
b) La prenda sin transmisión de posesión se rige en lo general por
la prenda lisa y llana.
c) El monto o cantidad a garantizar puede precisarse o no al
momento de constituir la garantía, siempre y cuando se pueda
precisar al momento de ejecutar la garantía.
d) En caso de que no se pacten intereses aplicables al adeudo, la
reforma autoriza a que se apliquen intereses legales. (Nuestra
legislación mercantil prevé 6% de interés anual).
e) Se aclara que todos los bienes muebles pueden afectarse en
este tipo de prenda, salvo los que son de uso o naturaleza personal del deudor.
UNIVERSIDAD LA SALLE
183
CARLOS SANTILLANA MENESES
f) Se elimina la prohibición para gravar bienes ya gravados por
este tipo de garantía. Esto permite que un deudor garantice
varios adeudos con un solo bien, dando así flexibilidad a la
operación comercial.
g) Se establece la posibilidad de que el deudor, contando con autorización del acreedor, transmita la posesión de los bienes.
Con lo anterior, se flexibiliza la operación comercial, permitiendo que los bienes puedan circular.
h) Se considera adquisición de mala fe, aquélla hecha por persona conocedora de la existencia de la prenda sin transmisión
de posesión.
i)
Un cambio fundamental en esta reforma consiste en eliminar la
obligación de las partes a estipular que el valor de la venta de
los bienes garantiza el total del adeudo, y, si el producto de la
venta no es suficiente para pagar el adeudo, el deudor queda
liberado de su obligación. Este requisito legal constituía una
limitante muy importante para la utilización de la prenda sin
transmisión de posesión. En nuestra experiencia profesional,
hemos visto transacciones que no llegaron a culminarse al
encontrar este obstáculo, mismo que revestía una limitante y
riesgo importante para los acreedores, quienes sólo contaban
con el producto de la venta de los bienes para garantizar los
pasivos a su favor. Con la reforma se permite que el deudor
pueda responder con el resto de sus bienes en caso de que los
bienes dados en prenda no alcancen para cubrir el adeudo.
j)
Se establece el pago de daños y perjuicios a favor del acreedor para el caso de que el deudor no obtenga su autorización
por escrito para vender los bienes gravados a personas relacionadas con el deudor (i.e.: accionistas o socios con más del
5% del capital del deudor, miembros del consejo, familiares y
empleados)
184
FACULTAD
DE
DERECHO
CRÉDITO Y GARANTÍAS
REFORMAS PARA SU OPERACIÓN
I.2 Fideicomiso
Dentro de la reforma del año 2000, se incluyó la figura jurídica
conocida como Fideicomiso de Garantía, la cual permite a una persona el transmitir la propiedad de un bien a un Fiduciario, para
garantizar el pago preferente de una obligación. En la práctica, los
bancos mexicanos se negaron a utilizar dicha figura por ofrecer
contingencias importantes en su implementación.
La reforma que se analiza tuvo como principal propósito, en
esta parte, el reestructurar el Capítulo V, Secciones I y II de la Ley
General de Títulos y Operaciones de Crédito, de tal forma que el
Fideicomiso de Garantía tenga cabida en la propia definición del
Contrato de Fideicomiso, previendo su operación.
Dentro de los principales cambios al capítulo del Fideicomiso,
podemos destacar los siguientes:
a) Una nueva definición, la cual da más claridad y precisión a esta
figura:
En virtud del Fideicomiso, el Fideicomitente transmite a una institución
fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos,
según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados,
encomendando la realización de dichos fines a la propia institución
fiduciaria.
Esta definición, independientemente de ofrecer un concepto
mucho más preciso del Contrato de Fideicomiso, al establecer
con exactitud en qué consiste dicho acto jurídico, incluye la
posibilidad de que dicho fideicomiso sea utilizado como medio
para garantizar obligaciones del Fideicomitente.
b) La institución fiduciaria puede ser Fideicomisaria, en caso de
créditos otorgados por la misma, para el desempeño de actividades empresariales.
Esta modificación es de gran trascendencia ya que ahora es
factible que las instituciones bancarias cuenten con los ConUNIVERSIDAD LA SALLE
185
CARLOS SANTILLANA MENESES
tratos de Fideicomiso que les garanticen, en su caso, el pago
de créditos otorgados por las mismas.
c) Se establece la obligación para el Fiduciario a registrar contablemente los bienes o derechos afectos al Fideicomiso y
mantenerlos en forma separada de sus activos de libre disponibilidad.
Importante reforma, al dejar en forma clara la separación del patrimonio de la institución fiduciaria del patrimonio del Fideicomiso.
Con lo anterior se cuenta con la certeza que el Banco no responderá con su patrimonio en caso de ser necesaria la ejecución del Fideicomiso. Por otro lado, se cubren derechos de
acreedores al delimitar la propiedad de los bienes afectos al
Fideicomiso.
d) Los Fiduciarios responderán ante los Fideicomitentes por actos
de mala fe o exceso de facultades, realizados en su perjuicio.
e) – Los Bancos.
– Instituciones de Seguros.
– Instituciones de Fianzas.
– Casas de Bolsa.
– Sociedades Financieras de Objeto Limitado.
– Almacenes generales de Depósito.
Pueden ser Fiduciarios en el caso de Fideicomisos que garanticen a un Fideicomisario, el cumplimiento de una obligación y
su preferencia en el pago. Así mismo, es posible que las instituciones antes citadas sean a su vez Fideicomisarias en dichos
Contratos de Fideicomiso, a efecto de garantizarse el pago de
créditos otorgados por las mismas.
f) Existe la posibilidad de que un Contrato de Fideicomiso garantice lo siguiente:
186
FACULTAD
DE
DERECHO
CRÉDITO Y GARANTÍAS
REFORMAS PARA SU OPERACIÓN
Un
Fideicomiso
Un
Fideicomiso
Diferentes
Obligaciones
Diferentes
Obligaciones
Varios
Acreedores
g) En el caso de Bienes Muebles, es posible:
g.1) El Fideicomitente (Deudor), puede usar los bienes fideicomitidos.
g.2) El Fideicomitente puede percibir y utilizar los frutos y productos provenientes de los bienes gravados.
g.3) Existe la posibilidad de que el Fiduciario, en caso de
incumplimiento, proceda a la venta extrajudicial de los
bienes.
Código de Comercio
Dentro del conjunto de reformas que se analizan está la que se
efectuó al Código de Comercio, dicha reforma consistió en modificaciones en materia procesal que tuvieron como principal objetivo
el facilitar la ejecución de garantías para el caso de incumplimiento
de deudores. Como se mencionó en la introducción de este trabajo,
la situación económica existente en los últimos años, ha provocado
una crisis generalizada de falta de pago a instituciones financieras;
el objeto de la reforma que se analiza, fue tratar de proporcionar
reglas procesales que faciliten la ejecución de garantías en México.
A continuación se analizan los puntos relevantes de la reforma al
Código de Comercio:
ð El Código Federal de Procedimientos Civiles será de aplicación
supletoria al Código de Comercio, dejando de tener aplicaUNIVERSIDAD LA SALLE
187
CARLOS SANTILLANA MENESES
ción supletoria los Códigos de Procedimientos Civiles de los
Estados, dando así uniformidad a la legislación.
ð Se establece como obligación del Juez que conozca de la controversia mercantil, cuando el documento base no establezca
domicilio, el solicitar a la autoridad competente con registro de
domicilios, a que le proporcione el domicilio correspondiente
del demandado.
ð El procedimiento denominado tercería excluyente de dominio,
a través del cual el propietario de un bien se opone a su embargo por no ser el deudor, suspende el procedimiento principal
sólo en el caso de inmuebles, cuando se exhiba la escritura
pública debidamente inscrita en el Registro Público de la Propiedad. Para el caso de muebles, hasta que se exhiba el título
que acredite propiedad. Anteriormente el procedimiento se
suspendía hasta el remate, independientemente que se justificara o no la propiedad. Quien interponga este procedimiento
y no acredite ante el Juez el mismo, deberá pagar los gastos y
costas.
ð Ahora procede juicio ejecutivo en el caso de testimonios notariales o copias certificadas.
ð En caso de embargo sobre inmuebles, el deudor o demandado
deberá exhibir los documentos o contratos que reúnan requisitos legales y administrativos que acrediten la transmisión de
uso o de la posesión a terceros.
ð El demandado no puede celebrar contratos que impliquen el
uso de inmuebles embargados, sin la autorización judicial, en
caso contrario, incurrirán en delito.
ð Se crea un procedimiento especial ejecutivo contenido en la
Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito para el caso
de ejecución de Fideicomisos de Garantía, al que las partes
pueden someterse en forma voluntaria, siempre y cuando se
establezca en el contrato de Fideicomiso correspondiente.
188
FACULTAD
DE
DERECHO
CRÉDITO Y GARANTÍAS
REFORMAS PARA SU OPERACIÓN
ð En caso de venta de bienes en ejecución de Fideicomisos de
Garantía o bien de Prenda sin Transmisión de Posesión, se
crean las siguientes reglas:
ü Si el valor de los bienes es menor al adeudo condenado,
se puede disponer de los bienes, quedando libre la acción
respecto de la diferencia. (Excepción de créditos para vivienda con valor aproximado menor de $33,000.00 U.S.).
ü Si el valor de los bienes es mayor al adeudo sentenciado,
una vez descontado el crédito procede entregar al deudor el
remanente correspondiente.
Conclusión
México requiere de un marco legal que permita a los hombres de
negocios operar con certeza y en un Estado de Derecho. Es necesario impulsar un cambio que permita que el Poder Judicial cumpla
con las expectativas de impartir una justicia de manera pronta, completa e imparcial. En nuestra opinión, la reforma que se analiza es
un paso relevante en dicho proceso. El Fideicomiso de Garantía y
la Prenda sin Transmisión de Posesión son figuras jurídicas útiles
para el otorgamiento de crédito, tan necesario en nuestro país. No
obstante lo anterior, es necesario desarrollar mejores sistemas de
registro y publicidad tanto en bienes muebles como en inmuebles.
Se requiere que exista una cultura de pago por parte de los
diferentes actores de la vida económica.
UNIVERSIDAD LA SALLE
189
LOS
DISTINTOS ENFOQUES DE LOS GRANDES
PROBLEMAS DE LA BIOÉTICA
CLEMENTE VALDÉS S.1
Mi propósito en este artículo es hacer una presentación inicial de
los distintos enfoques con los que se abordan algunos de los problemas más debatidos en el campo de la bioética.
El asunto tiene que ver directamente con los temas más controvertidos sobre la vida y la libertad en las sociedades contemporáneas: el aborto, la muerte asistida, la unión o el registro oficial
de convivencia de personas del mismo sexo, la reproducción asistida, la sexualidad en general y otros temas que dividen las opiniones en las sociedades, acaban con relaciones de amistad y, en
ocasiones, llegan a separar a personas de la misma familia.
Cuando hablo de enfoques no me refiero a las opiniones opuestas sobre los problemas concretos, sino a las distintas posiciones a
partir de las cuales pueden verse tales problemas. Es decir las distintas maneras de acercarse a estos temas. Quizás lo más conveniente para precisar a qué me refiero, es mencionar algunos de
estos enfoques: El enfoque democrático, que podría describirse
como aquel que busca resolver los problemas de la bioética a partir de la opinión de la mayoría. El de la prioridad del bien común, es
decir las cuestiones de la bioética deben resolverse de acuerdo con
lo que sea más conveniente para la sociedad. El enfoque de la prioridad de la vida humana, según el cual, con distintas variantes, la
1
El autor es profesor de la Universidad Nacional Autónoma de México y de la Escuela Libre
de Derecho. Sus últimos libros son La Constitución como instrumento de dominio, El juicio político y
La prescripción de los delitos de los gobernantes.
UNIVERSIDAD LA SALLE
191
CLEMENTE VALDÉS S.
vida de los seres humanos, su preservación y su mantenimiento, es
lo más importante en muchos o en todos los problemas que presenta la bioética, y no puede subordinarse a los deseos o los intereses
de la sociedad, ni al bien común o al bienestar de la sociedad, ni a
la voluntad de la mayoría. El enfoque de la libertad individual, de
acuerdo con el cual los seres humanos pueden hacer lo que quieran con su vida y con su cuerpo en tanto no causen un daño directo a otros seres humanos.
Hay muchos otros enfoques: el de la tradición de los pueblos,
o más bien, el de la tradición de cada pueblo, que es un criterio
necesariamente localista, que se expresaría diciendo que las cuestiones de la bioética deben decidirse de acuerdo con las tradiciones
heredadas en cada sociedad y de acuerdo con las costumbres particulares de las distintas sociedades humanas; los enfoques religiosos, que responden a las creencias y los mandatos contenidos
en los documentos básicos de las distintas religiones y a las interpretaciones obligatorias en cada una de ellas; el de la prioridad del
Estado, de la Nación o de la raza. Algunos de los enfoques resultan
bastante extraños en la actualidad, por ejemplo los que establecen
criterios diferentes, según las creencias, la nacionalidad, o la religión
de los individuos que tengan que ver con un problema concreto o,
más aún, según que los interesados o los afectados pertenezcan al
grupo de los buenos y los escogidos o al grupo de los malos y los
réprobos.
Naturalmente no voy a referirme a todos los enfoques existentes, sino solamente a algunos de los más importantes, por ser
los más invocados en las discusiones sobre los distintos temas de
la bioética.
Casi no es necesario hacer notar que en los argumentos de las
discusiones sobre los problemas de la bioética, con mucha frecuencia se mezclan razones que son o pueden ser parte de varios
enfoques o criterios distintos. Así por ejemplo, el enfoque de la
democracia se usa, en ocasiones, junto con el enfoque del bien
común, el enfoque de la libertad individual se presenta como un
192
FACULTAD
DE
DERECHO
LOS
DISTINTOS ENFOQUES DE LOS GRANDES PROBLEMAS DE LA BIOÉTICA
aspecto de la felicidad social, y el enfoque de la prioridad del Estado con frecuencia se usa mezclándolo con el criterio del bienestar
de la sociedad, como si ésta fuera lo mismo que el Estado imaginario. Pero en otras ocasiones los criterios o los enfoques se desechan unos por los otros y se establecen prioridades con las que se
pretende declarar cuáles criterios deben estar por encima de los
otros, según convenga a los propósitos de quien los expone.
Espero que estas ideas sirvan para disminuir la distancia que
existe entre distintas posiciones pero, si no fuera así, al menos, tal
vez, pueden ayudar a que la discusión de los grandes temas de la
bioética se lleve a cabo de una manera más seria y más informada
sobre el fondo en el que se asientan y a partir del cual se desarrollan los distintos argumentos, lo cual, entre otras cosas puede servir
para revisar la coherencia lógica de las argumentaciones propias.
En las cuestiones que se refieren a la salud, a la muerte, al
aborto, al trasplante de órganos, a la reproducción, al uso de la sangre, y en forma muy importante a la sexualidad, algunas personas
además de vivir de acuerdo con sus ideas (que es algo que generalmente no hace la mayoría), se sienten obligadas a difundir sus
opiniones o sus creencias, a llevar a cabo todo tipo de manifestaciones públicas a favor de ellas, a procurar y a veces a imponer por
la fuerza sus ideas a los demás, a luchar en forma violenta y, a
veces, a acabar con la vida propia o la vida de otros —en ocasiones
la vida de sus propios hijos— para apoyar su punto de vista.
1. El 25 de febrero de 1975, la Corte Constitucional Alemana
dictó su resolución en un juicio promovido por 193 miembros de la
dieta federal y por los gobiernos de cinco Laender, es decir, cinco de
los estados federados. El juicio constitucional había sido iniciado
originalmente por el estado de Baden Württemberg en contra de
una reforma por la cual se establecía que los abortos llevados a
cabo voluntariamente después de doce semanas de embarazo no
se penalizaban siempre y cuando hubiera una certificación médica
suficiente de que existía un peligro para la vida de la madre o un
grave daño a su salud, o un peligro o un daño irreversible para el
no nacido.
UNIVERSIDAD LA SALLE
193
CLEMENTE VALDÉS S.
La resolución final de la Corte Constitucional Alemana nulificó
la sección reformada del código penal diciendo que la reforma que
despenalizaba los abortos voluntarios, en esos casos, era contraria
a la Constitución de la República Federal Alemana.
En su resolución, la Corte citada hace notar primeramente que
el tema del aborto “ha sido discutido públicamente por décadas y
desde varios puntos de vista”. “De hecho, dice, este fenómeno de
la vida social da lugar a diversos problemas de naturaleza biológica, antropológica, médica, sicológica, social y sobre todo de tipo
ético y teológico-moral”.
La Constitución de la que era entonces la República Federal
Alemana en su artículo 2°, párrafo segundo, primera frase, dice:
toda persona tiene el derecho a la vida. Esta afirmación del valor fundamental de la vida humana puede ser explicada, dice la Corte en su
resolución, principalmente como una reacción a la idea del nazismo
que postulaba “La destrucción de la vida sin valor”, y la llamada
“Solución final”, para acabar con los judíos.
A continuación la Corte declara:
la vida, en el sentido del desarrollo de la existencia de un individuo
humano, en cualquier caso comienza, de acuerdo con los descubrimientos biológicos y fisiológicos, el décimo cuarto día después de la
concepción,
y agrega después que, si bien la libertad de la mujer embarazada debe también ser reconocida y protegida,
este derecho no se da sin limitaciones, pues el derecho de otros, el
orden constitucional y la ley moral la limitan.
¿Cuál es esta ley moral? Jean Rivero, el gran profesor de la
Universidad de París, al comentar la resolución del Consejo Constitucional Francés que un mes antes, e1 15 de enero de 1975, se
había negado a revisar la ley francesa recientemente aprobada por
el Parlamento relativa a la interrupción voluntaria del embarazo con
194
FACULTAD
DE
DERECHO
LOS
DISTINTOS ENFOQUES DE LOS GRANDES PROBLEMAS DE LA BIOÉTICA
una serie de limitaciones, por la posible contradicción con el artículo segundo de la Convención Europea de los Derechos Humanos,
dice
le guste o no le guste a alguien, en la base de nuestro sistema jurídico hay una ética judeo-cristiana, nacida del antiguo testamento y de
los evangelios.2
En la resolución de la Corte Constitucional Alemana se hace
una declaración muy seria:
es imposible, dice, conciliar la garantía de la protección de la vida del
nasciturus y conceder a la mujer embarazada la libertad de terminar
su embarazo, porque la terminación del embarazo siempre significa la
destrucción de la vida prenatal
y, poco después, agrega algo igualmente importante:
El Estado —dice— no puede evadir su responsabilidad absteniéndose
de hacer una valuación y dejar la decisión a la responsabilidad propia
de la madre”.
Independientemente de que veamos un poco más adelante los
votos particulares en contra de algunos de los jueces de la Corte
Constitucional Alemana, es conveniente empezar por señalar que
el enfoque en la resolución de dicha Corte se apoya en una premisa: la vida humana del feto. Si bien el texto de la resolución no
dice que el feto sea una persona, sí habla de “la vida en el sentido
del desarrollo de la existencia de un individuo humano”. Es decir, se
refiere a una vida en desarrollo, de lo cual naturalmente podrían
sacarse distintas conclusiones sobre si quiso decir que el feto es o
no es una persona, pero lo que no deja lugar a dudas es que lo que
se intenta proteger en esa resolución es la vida. En esta declaración, que es la premisa mayor de toda la resolución, hay algo
categórico: esa vida, en el sentido del desarrollo de la existencia de
un individuo humano, comienza el décimo cuarto día después de la
2 (1975) A.J.D.A.IIJur.134, nota del profesor J. Rivero de la Universidad de París, en L’Actualité
Juridique du Droit Administratif.
UNIVERSIDAD LA SALLE
195
CLEMENTE VALDÉS S.
concepción, y para apoyar esta última conclusión se invocan “los
descubrimientos biológicos y fisiológicos”, es decir los descubrimientos de la ciencia.
2. La Suprema Corte de los Estados Unidos en su resolución
del caso Roe v. Wade, parte de un enfoque diferente.
En el caso citado la Suprema Corte de los Estados Unidos
empieza por hacer una referencia a las diferentes ideas sobre la
penalización o no penalización del aborto en diferentes lugares, en
distintas épocas, desde el pensamiento griego antes de la era cristiana, mencionando la opinión de Platón en la República,3 que
recomendaba que el gobierno de la ciudad impidiera el nacimiento
del fruto de las uniones ilegítimas por no tener los progenitores la
edad adecuada o por relación de parentesco de ascendencia o
descendencia directa, y la opinión de Pitágoras que sostenía que la
vida se iniciaba desde el momento en que el semen del hombre se
reunía con los fluidos de la mujer, e inmediatamente después hace
una larga reseña histórica de las distintas teorías sobre el comienzo de la vida humana, en la cual destaca la idea de Aristóteles; de
San Agustín,4 de Galeno, que en tres de sus escritos relacionados
con la embriología aceptaba el pensamiento de Aristóteles y sus
seguidores respecto a la afirmación que el feto se animaba, es decir
tenía vida, a los cuarenta días después de la concepción, si el feto
era de varón y a los ochenta días si se trataba de un feto femenino;
la idea de Bracton según la cual “quickening is the critical point”, es
decir el movimiento “dentro de la madre” es el punto crítico con el
que empieza la vida.
La diferencia inicial en el enfoque de la Suprema Corte de los
Estados Unidos respecto de la Resolución de la Corte Constitucional Alemana, es que la primera, después de citar las antiguas
teorías y las diferentes opiniones de biólogos y fisiólogos desde
mediados del siglo XIX y las muchísimas opiniones divergentes que
3
4
196
Platón, La República, Libro V, número 461.
San Agustín, De origine animae 4.4.
FACULTAD
DE
DERECHO
LOS
DISTINTOS ENFOQUES DE LOS GRANDES PROBLEMAS DE LA BIOÉTICA
se presentaron por parte de asociaciones de biólogos, médicos,
químicos, teólogos de diferentes denominaciones y filósofos de distintas escuelas que hicieron llegar a la Corte norteamericana sus
puntos de vista, ésta concluye su planteamiento inicial señalando la
gran discrepancia que existe en las opiniones sobre cuándo empieza la vida, diciendo:
cuando aquellos entrenados en las respectivas disciplinas de medicina, filosofía y teología, son incapaces de llegar a ningún acuerdo, el
órgano judicial, hasta el momento del desarrollo actual del conocimiento humano, no está en posición de hacer especulaciones sobre
cuál es la respuesta.5
Como se ve en las transcripciones ya mencionadas en el punto
1. en su resolución la Corte Constitucional Alemana manifiesta su
respeto por la libertad de la mujer embarazada, pero categóricamente declara que esa libertad está subordinada a la vida en desarrollo del individuo humano.
El enfoque de la Suprema Corte de los Estados Unidos es muy
distinto; pues parte de que no es posible saber con precisión cuándo se inicia la vida del feto, pero reconociendo el legítimo interés de
la legislación estatal en protegerla desde el momento en que el feto
tiene la posibilidad de vivir fuera de la matriz de la madre, dice:
es perfectamente justificado y lógico que un Estado imponga reglas
para proteger la vida fetal a partir de que el feto pueda sobrevivir fuera
del seno materno, ya que en esa etapa únicamente podría ser justificable el aborto cuando es absolutamente necesario para preservar la
vida o la salud de la madre;
pero agrega,
la protección de los derechos personales fundamentales que están
implícitos en el concepto de libertad deben comprender la decisión de
la madre sobre la terminación o no terminación anticipada de su embarazo. Un estado de la unión no puede imponerse en detrimento de
5 Jane Roe et al., Appellants, v. Henry Wade 410-159 Argued December 13, 1971. Reargued
October l l, 1972, Decided January 22, 1973.
UNIVERSIDAD LA SALLE
197
CLEMENTE VALDÉS S.
la mujer embarazada negando su derecho obvio a escoger. La maternidad puede imponer sobre la mujer una vida y un futuro de gran dolor
y sufrimiento. El daño psicológico puede ser inminente. La salud física y mental pueden estar en riesgo por el cuidado de un hijo. Junto
con esto también está el dolor y sufrimiento para todos aquellos relacionados con un hijo no deseado y el problema de traer un niño a
una familia que es incapaz por razones psicológicas o de otro tipo, de
hacerse cargo de él. Además de las dificultades adicionales, en otros
casos, y el estigma de la madre soltera.6
La resolución de la Suprema Corte de los Estados Unidos pone
el énfasis en la libertad de la madre, aunque establece serias limitaciones:
El apelante y algunas de las personas y asociaciones que han rendido su opinión como amigos de la corte alegan que el derecho de la
mujer es absoluto y que ella está facultada para terminar su embarazo en cualquier tiempo, de cualquier manera y por cualquier razón que
ella escoja. No estamos de acuerdo con esto ... las decisiones de la
Corte que reconocen un derecho a la privacidad (como derechos personales fundamentales o implícitos en el concepto de libertad) reconocen también que la regulación de estas áreas protegidas por ese
derecho es necesaria. Un Estado puede con toda propiedad afirmar
intereses importantes en la salvaguarda de la salud y en la protección
de la vida potencial tal como se ha señalado anteriormente.
La parte apelada y otros amigos de la corte, explica la resolución (con
posiciones bien diferentes de los amigos citados en el párrafo precedente), alegan que el feto es una “persona”. Si así fuera, el derecho del
apelante, desde luego, caería de inmediato, porque el derecho del feto
a la vida estaría entonces garantizado específicamente por la Enmienda Catorce. Todo parece indicar que ninguna de las tres referencias a
la “persona” contenidas en la sección primera de dicha enmienda ni
las que aparecen en la cláusula del debido proceso legal y en la
cláusula de la igual protección de las leyes, así como todas la referencias a “persona” usadas en muchas otras partes de la Constitución
ninguna indica que la palabra “persona” incluya al no nacido.
Para concluir provisionalmente con estos primeros enfoques
de los problemas de la bioética, diferentes y opuestos, y a reserva
6
198
VIII 410 US 153 (18).
FACULTAD
DE
DERECHO
LOS
DISTINTOS ENFOQUES DE LOS GRANDES PROBLEMAS DE LA BIOÉTICA
de volver sobre algunos puntos, es conveniente destacar las opiniones de los jueces que, en ambos casos, votaron en contra de la
opinión de la mayoría.
Al dictarse la opinión de la Corte Constitucional Alemana votaron en contra tres de los jueces que integraban dicha corte, aunque
uno de ellos, el juez Haager, no expresó su voto particular. Los jueces Rupp-v. Brünneck y Dr. Simon, que si expresaron su opinión en
contra de la opinión de la mayoría sostenían, igual que los jueces
que integraban la mayoría, que “la vida de cualquier ser humano es,
desde luego, un valor central del orden legal” y no objetaban la afirmación de la mayoría que decía que “la vida, en el sentido del desarrollo de la existencia de un individuo humano, en cualquier caso
comienza... el décimo cuarto día después de la concepción”. Su
opinión es un enfoque que tiene que ver con algo diferente, concretamente con la cuestión de si el propósito de la protección a esa vida
en desarrollo después de los catorce días, sin que exista un peligro
para la vida de la madre o un grave daño a su salud, o un peligro o
un daño irreversible para el no nacido, se logra de la mejor manera
encarcelando a la madre. La parte central de su opinión dice:
la decisión (sobre cómo debe protegerse la vida en su etapa preliminar
antes del nacimiento) es responsabilidad del legislador. Bajo ninguna
circunstancia puede deducirse de la Constitución que el Gobierno está
obligado a someter la terminación voluntaria del embarazo en cualquier etapa, al castigo penal
y agrega en el siguiente párrafo
el legislador alemán —igual que en otros países occidentales civilizados— le ha dado prioridad a las medidas sociales y políticas sobre las
ampliamente inefectivas sanciones penales.
En el desarrollo de su opinión en contra de la mayoría, los dos
jueces disidentes citados señalaban que
para lograr detener la epidemia de abortos que no solamente es un
objetivo socialmente deseable, sino también algo que se requiere
urgentemente con el fin de proteger mejor la vida y restablecer la creUNIVERSIDAD LA SALLE
199
CLEMENTE VALDÉS S.
dibilidad del orden legal... en vista del fracaso de la sanción penal
para lograr esos objetivos está abierto al legislador establecer medios
más adecuados tomando en cuenta que el punto decisivo es hacer
más fácil para la madre llevar a término el embarazo usando medidas
preventivas psicológicas, económicas y sociales, a fin de apoyarla para
fortalecer la disposición de las mujeres a evitar el aborto a través de
una mejor información sobre el uso de métodos anticonceptivos y la
asistencia necesaria que le ofrezca a ella una salida a sus dificultades.
Si esto no se puede hacer, entonces el castigo penal no es sino una
excusa o una disculpa por la falta de una ayuda efectiva; es poner la
carga de la responsabilidad social sobre los miembros más débiles de
la sociedad. ...la Corte Constitucional no puede forzar al legislador a
utilizar el poder de castigar como el medio más poderoso de la presión
gubernamental para compensar con una sanción penal el incumplimiento de la República de sus deberes sociales. Esto no es la función
del Derecho penal en un Estado social orientado hacia la libertad.
La resolución de la Suprema Corte de los Estados Unidos en
el caso Roe v. Wade, tuvo el voto en contra del Juez White, apoyado por el Juez Rehnquist. La parte medular de la opinión del Juez
White en contra de la opinión de la mayoría, es la siguiente:
En el fondo de la controversia en estos casos están esos embarazos
que no presentan ningún peligro para la vida o la salud de la madre,
pero que no son deseados por alguna o varias razones: conveniencia,
planificación familiar, carencias económicas, falta de gusto por los
niños, vergüenza de la ilegitimidad, etcétera. Las demandas que tenemos ante nosotros tienen algo en común, que por cualquiera de esas
razones, o sin ninguna razón, y sin invocar o sostener que exista
ninguna amenaza a la vida o a la salud, cualquier mujer tiene derecho
a que se le practique un aborto si encuentra un consejero médico dispuesto a llevar a cabo el procedimiento. La Corte en su mayor parte
sostiene esta posición... Con el debido respeto, estoy en desacuerdo.
No encuentro nada en el lenguaje ni en la historia de la Constitución
que respalde estas decisiones. La Corte simplemente forma y anuncia
un nuevo derecho para las mujeres embarazadas y, con escasa razón
o autoridad para esto, confiere a ese derecho un peso suficiente para
dejar sin efecto la mayor parte de las leyes sobre el aborto existentes
en los Estados. El resultado final es que el pueblo y las legislaturas de
los cincuenta Estados no tienen facultades para sopesar la importancia relativa de la existencia y el desarrollo del feto, por una parte; en
contra del espectro de los posibles impactos que esto tenga sobre la
madre. ...La Corte aparentemente valúa en más la conveniencia de
200
FACULTAD
DE
DERECHO
LOS
DISTINTOS ENFOQUES DE LOS GRANDES PROBLEMAS DE LA BIOÉTICA
la mujer embarazada que la existencia continuada y el desarrollo de
la vida o de la vida en potencia que lleva en su seno. Esté o no esté
yo de acuerdo con esa manera de ordenar los valores, no puedo de
ninguna manera compartir el juicio de la Corte, porque no encuentro
base constitucional para imponer ese orden de prioridades sobre el
pueblo y las legislaturas de los Estados. No puedo aceptar que la Corte tenga el poder de decidir interponiendo una barrera constitucional a
los esfuerzos estatales de proteger la vida humana e investir a las
mujeres y a los médicos con un derecho constitucionalmente protegido para exterminar esa vida. Esta cuestión, en su mayor parte, debe
ser dejada al pueblo y a los procesos políticos que el pueblo ha inventado para gobernar sus asuntos.7
3. Un tercer enfoque, particularmente interesante, surge de la
idea de la existencia de un orden o un conjunto de reglas que están
por encima de las leyes civiles. De alguna manera este enfoque
está emparentado con la muy conocida y muy equivocada cita de
Sir Edward Coke, como presidente de la corte de common law en
Londres en el caso de Dr. Bonham, resuelto en 1610, en donde éste
expresó que las leyes del Parlamento que fueran contrarias al “derecho común y a la razón serían declaradas nulas por el common
law”, si bien en el mismo periodo y de acuerdo con sus necesidades
políticas el mismo Coke, siendo presidente de dicha corte expresó
frases en las que sostenía lo contrario8 y posteriormente como Miembro del Parlamento sostuvo la supremacía total del Parlamento
sobre cualquier corte o tribunal.9
La idea en síntesis es que las leyes civiles y la Constitución
civil están sujetas a una idea general de lo que es justo o correcto.
Para algunos, estas reglas que están por encima de la Constitución
y las leyes, son simplemente las reglas de la congruencia y de la
equidad, así como sus finalidad o sus objetivos, es decir: la protección o la seguridad de los seres humanos, el aseguramiento de
sus libertades fundamentales y el bienestar general de la población.
7
Énfasis añadido para destacar lo que yo llamo el enfoque democrático.
J. A. Jolowicz, Fundamental guarantees in civil litigation, Milano, Dott. A. Giuffre editore,
Dobbs Ferry, New York, Oceana Publications, Inc. 1973, p 131.
9 Blackstone, Commentaries on the Laws of England, volume 1, p. 156.
8
UNIVERSIDAD LA SALLE
201
CLEMENTE VALDÉS S.
Para otros se trata de la justicia a la cual debe estar sujeto el Derecho. Pero la manifestación más interesante tiene que ver con la
idea de que las leyes y aún las constituciones deben interpretarse
comparándolas con la tradición y las costumbres existentes para
ver si son acordes con éstas y con las reglas contenidas en códigos
o libros sagrados y en la interpretación que de ellas hagan aquellos
encargados de descifrar su significado.
Desde hace cientos de años, en casi todos los países islámicos, como una costumbre tradicional, se practica en las niñas la clitoridectomía, que tiene como propósito impedir el desarrollo del
deseo sexual de las niñas y asegurar así su buen comportamiento.
Según los estudios de organizaciones médicas, en los últimos 20
años se ha incrementado el número de madres que mutilan los
órganos genitales de sus hijas, como una manera de manifestar su
vinculación al Islam. En 1996 el Ministerio de Salud en Egipto prohibió a médicos y enfermeras realizar tales intervenciones aún
cuando fueran solicitadas por los padres; anteriormente la prohibición se les había hecho únicamente a los barberos y a las parteras
sin título profesional, por los riesgos de llevar a cabo una intervención de ese tipo sin las condiciones de higiene necesarias.
Aunque en el código penal vigente en Egipto se prohíbe expresamente la mutilación del cuerpo femenino, salvo por razones médicas, la discusión sobre la orden del ministerio de salud a los
médicos y personal sanitario giró en torno a la existencia de esa
costumbre como una tradición de la sociedad islámica y, finalmente,
sobre si la prohibición de la ley civil, es decir en este caso del código penal, era acorde con los mandatos de la ley suprema, es decir
si esa tradición era acorde o no con las reglas del Corán, a cuyas
reglas deben estar sujetas todas las leyes civiles.
La demanda contra el Ministerio Egipcio de Salud, fue presentada por el Jeque Youssef Al Badry, líder musulmán, ante la Suprema Corte Administrativa en El Cairo. En sus alegatos su abogado
invocó un argumento muy peculiar, que “el profeta no prohibió nunca la ablación (de los genitales femeninos) y, por lo tanto, la ley no
202
FACULTAD
DE
DERECHO
LOS
DISTINTOS ENFOQUES DE LOS GRANDES PROBLEMAS DE LA BIOÉTICA
debe prohibirla”. La Corte también se fundó en los principios del
Corán y finalmente resolvió que las disposiciones del código penal
eran válidas y la orden del Ministerio de Salud era correcta porque
la clitoridectomía no es un dictado que aparezca en los libros del
Islam.10
4. Un enfoque distinto, más profundo que los anteriores, se
refiere a algo que no se limita al punto de vista jurídico, es decir no
se reduce a ver qué es lo que dicen las constituciones y las leyes,
ni se limita al tema del aborto; su alcance llega a todos los temas
de la bioética y tiene relación con el Derecho familiar y con muchos
de los temas del Derecho penal. No se trata simplemente de buscar y aplicar qué es lo que dicen las constituciones y las leyes o de
cómo debe interpretarse lo que dicen, sino de la pregunta ¿hasta
dónde llega y hasta dónde debe llegar el poder del gobierno, respecto de la libertad y la vida de los seres humanos?
Una primera posición es la que sostiene que la comunidad política, eso que llamamos el Estado, debe estar por encima de cualquiera de las libertades de los individuos que forman esa comunidad
y, por lo tanto, el gobierno puede suprimir totalmente cualquiera de
las libertades de los particulares o puede limitar como lo considere
conveniente dichas libertades, en tanto la supresión o la limitación
sean convenientes para la comunidad política organizada, de acuerdo con el criterio de los hombres del gobierno. Esta posición parte
de la concepción de que la comunidad, el llamado Estado; es decir
los intereses generales, comunes del grupo, son, con mucho, más
importantes que la vida y las libertades de los individuos.
En la Politeia, que es el nombre original del libro de Platón que
en español se conoce como la República, y que es la obra que
Platón dedica a la cosa pública, es decir al ente público superior, la
idea se presenta en principio de una manera muy razonable, que
podría calificarse de seductora. Se trata, hasta donde yo sé, de la
10
Énfasis añadido.
UNIVERSIDAD LA SALLE
203
CLEMENTE VALDÉS S.
más antigua de las exposiciones racionales filosóficas de la teoría
totalitaria del Estado. En el estado ideal, dice Platón,
todos sus miembros no constituirán mas que un solo hombre .....
cuando un particular experimente algo bueno o malo, todo el Estado
lo sentirá y lo compartirá, y por lo tanto, según el caso, se regocijará y
se afligirá con él11 .... nuestros ciudadanos participarán, por consiguiente en común, de los intereses de cada particular que mirarán
como suyos personales, y en virtud de esta unión se regocijarán y se
afligirán todos por unas mismas cosas.12
El interés superior es el interés del Estado. En ese Estado los
gobernantes serán los salvadores y los defensores del pueblo,
“guardadores del mismo rebaño”,13 la idea y la proposición se justificarían en que los gobernantes deben ser los más sabios, los filósofos, “de suerte —dice Platón— que la autoridad pública y la
filosofía se encuentren juntas en el mismo sujeto”.14 Este es el Estado perfecto.
“En ese Estado los gobernantes tratarán bondadosamente a
los habitantes como miembros de un rebaño querido, pero para
lograr ese estado hay que tener presente que las libertades de los
individuos no tienen ninguna importancia. El Estado debe primeramente formar guerreros y para que esos guerreros estén totalmente
identificados entre sí hay que evitar los intereses personales, las
posesiones individuales. Los guerreros, como todo el resto de la
población, son hermanos, “no deben tener en propiedad ni casas,
ni tierras, ni posesiones, todos impedirán que se divida el Estado,
lo cual sucedería si cada uno de ellos dijese respecto a los mismos
objetos que eran suyos y cada uno tuviese aparte sus mujeres y
sus hijos, luego pues la comunidad de mujeres y de hijos es la
causa del mayor bien para ese Estado”.15
11 Platón, La República, libro V, 462e. Utilizo la versión en español de la 19 edición de la editorial EDAF, S.A., Madrid, 2001, la cual usa la traducción de Patricio de Azcárate.
12 Op. cit., Libro V, 464 a y b.
13 Ibidem. Libro III, 415 d y 416.
14 Ibidem. Libro V, 473 y Libro VI, 499 b.
15 Ibidem. Libro V, 464 a, b, c y d.
204
FACULTAD
DE
DERECHO
LOS
DISTINTOS ENFOQUES DE LOS GRANDES PROBLEMAS DE LA BIOÉTICA
Dentro de esta concepción la intervención del Estado en las libertades individuales es completa. No es cosa de obstaculizar los
intereses del Estado por minucias como puedan ser los sentimientos, los gustos, las decisiones sobre quién va a cohabitar con quién.
“Las mujeres desde los veinte años darán hijos al estado y los hombres desde que haya pasado el primer fuego de la juventud hasta
los cincuenta y cinco años”. “Habrá, pues que instituir fiestas donde
reuniremos a los esposos futuros... dejaremos a los magistrados el
cuidado de arreglar el número de matrimonios a fin de que haya
siempre el mismo número de ciudadanos para que nuestro estado
no sea ni demasiado grande ni demasiado pequeño. Enseguida se
sacarán a la suerte las parejas, haciéndolo con tal maña que los
súbditos inferiores achaquen a la fortuna y no a los magistrados lo
que les ha correspondido16 ....... los magistrados llevarán al redil
común los hijos de los mejores ciudadanos que habitarán en un
cuartel separado del resto de la ciudad. En cuanto a los hijos de los
súbditos inferiores, lo mismo que respecto de los que nazcan con
alguna deformidad se los ocultará en algún sitio secreto que estará
prohibido revelar. Es el medio de conservar en toda su pureza la
mejor raza. Se conducirá a las madres al redil en la época que asoman la leche y se hará de modo que ninguna de ellas pueda reconocer a su hijo. La duración ordinaria de la virtud generadora es de
20 años para las mujeres y 30 para los hombres si antes o después
del plazo ideal un ciudadano da hijos al Estado, le declararemos
culpable de injusticia y de sacrilegio por haber engendrado un hijo,
cuyo nacimiento es obra de tinieblas y de libertinaje.17 Pero cuando
ambos sexos hayan pasado la edad fijada por las leyes para dar
hijos a la patria permitiremos a los hombres libertad de tener relaciones con las mujeres que les parezca, menos con sus abuelas,
sus madres, sus hijas y sus nietas. Las mujeres tendrán la misma
libertad con relación a los hombres. Pero esto no se les permitirá
sino después de habérseles prevenido que no han de dar a luz a
ningún fruto concebido mediante tal unión, y si a pesar de sus precauciones naciese alguno, deberán abandonarlo a la muerte por-
16
17
Ibidem. Libro V, 460 a.
Ibidem. Libro V, 461 a.
UNIVERSIDAD LA SALLE
205
CLEMENTE VALDÉS S.
que el Estado no se encargará de alimentarle”.18 El mayor bien es
el bien del Estado. El bien de todos es el gran bien y nos aleja de
los grandes males. Así el Estado no incurrirá en el mayor mal que
es la división, lo cual es hacer de una sola comunidad, muchas.19
Este enfoque de la superioridad de los intereses del bien
común, que es el que deben decidir los hombres sabios, los filósofos, o los justos, que gobiernan el Estado, se planteaba en Grecia
alrededor del año 350 antes de Cristo. Muchos años después, en la
Unión Soviética, el Código Civil promulgado en 1922 establecía en
la primera frase del artículo 1°:
Las libertades o los derechos de los individuos están protegidos por la
ley excepto en los casos en que se ejerciten contra sus propósitos
sociales y económicos.
Aunque el aborto en la Unión Soviética era legal desde 1920,
en la década de 1930, al intensificarse la amenaza de guerra en
Europa, Stalin prohibió las medidas anticonceptivas y el aborto con
el propósito explícito de aumentar el ritmo de crecimiento de la población para defender a la Unión Soviética. Adolfo Hitler, que no
tenía ningún respeto ni por la vida ni por la libertad de los seres
humanos, alemanes o extranjeros, estableció como una de las obligaciones de las mujeres alemanas tener hijos, no para su satisfacción maternal o familiar sino para contribuir a la gloria de la nación
y al fortalecimiento de la raza alemana y, como consecuencia, prohibió el uso de anticonceptivos y decretó que casi cualquier aborto
fuera considerado como un crimen grave”,20 pues eran “actos de
sabotaje contra el futuro racial de Alemania”.21 En 1943, el gobierno
del tercer Reich, implantó la pena de muerte para quienes practicaran el aborto “por socavar la vitalidad del pueblo alemán”.22
18
Ibidem. Libro V, 461 c.
Ibidem. Libro V, 462 b.
20 Mauro Cappelletti y William Cohen, Comparative Constitutional Law, cases and materials.
The Michie Company, Charlottesville, Virginia, 1979, p. 611.
21 The New Encyclopaedia Britannica, volume 15, p. 118, Chicago, 1991.
22 Ibidem.
19
206
FACULTAD
DE
DERECHO
LOS
DISTINTOS ENFOQUES DE LOS GRANDES PROBLEMAS DE LA BIOÉTICA
Con el propósito contrario, a finales del siglo XX, en la República Popular China, para disminuir el crecimiento demográfico, se
decretó que, como regla general, las parejas únicamente podían
tener un hijo. Para hacer efectiva la medida se debía recurrir al
aborto o a la esterilización de manera obligatoria. En la misma República Popular China hasta hace todavía veinte años la exhibición
de imágenes o figuras eróticas y aun la simple posesión de esas
imágenes era castigada con largas penas de prisión y con la flagelación pública.
La postergación de las libertades de los seres humanos respecto de los intereses del Estado y la imposición total de las ideas
de los gobernantes sobre cómo deben los individuos manejar su libertad ha tenido, desde siempre, todo tipo de manifestaciones. En
algunos lugares, las leyes, igual que lo proponía Platón, han ordenado el infanticidio para acabar con niños defectuosos. En otros, el
asunto no ha sido únicamente la esterilización obligatoria, el aborto
forzado o la muerte de recién nacidos, sino la prohibición de actos
sexuales de distinto tipo, el castigo por ciertas abstenciones y la
imposición de conductas rituales y obligaciones en la vida diaria,
estrictamente personal, de los seres humanos.
Vuelvo a la gran pregunta: ¿Hasta dónde debe llegar el poder
del Estado en el área de la libertad personal privada de los seres
humanos, en lo que concierne a las cuestiones de su cuerpo, de su
salud, de su sexualidad y de su vida? ¿Existen áreas y conductas
de los individuos que deben estar más allá del alcance del poder del
gobierno y más allá del poder del pueblo o de la sociedad de la cual
decimos que el gobierno es únicamente su representante? El problema no son las cuestiones teóricas sino los problemas reales,
concretos, en una sociedad.
La expresiones que se reducen a señalar que debe distinguirse
entre lo que es bueno y lo que es malo y entre lo que es la libertad
y lo que no debe llamarse libertad, no nos solucionan el problema;
pues la cuestión en todos los casos es ¿qué es lo que debe prohibirse y por qué? y ¿qué es lo que debe permitirse por no ser parte
UNIVERSIDAD LA SALLE
207
CLEMENTE VALDÉS S.
de las funciones del Estado, pues corresponde a la esfera propia
personal de los seres humanos? La expresión que se reduce a
señalar que una cosa es la libertad y otra el libertinaje, no nos lleva
muy lejos, pues de lo que se trata es de saber y decidir hasta dónde
debe llegar la libertad, o bien dónde termina la libertad y dónde empieza el libertinaje. La distinción en los nombres no nos resuelve el
problema, pues simplemente significa: “hay que distinguir entre lo
que se debe y lo que no se debe hacer” pero sin decirnos cómo se
puede hacer tal distinción. El problema central es ¿con base en qué
podemos decidir entre lo que se debe y lo que no se debe hacer en
estas materias?
Voy a tratar de presentar la complejidad del problema y las contradicciones a las cuales nos enfrentamos, con algunos ejemplos:
Frente a la posición que sostiene que el Estado puede legítimamente imponer las limitaciones que juzgue necesarias a las libertades o los derechos individuales, incluyendo la educación de
los hijos, como decía el artículo 1° del Código Civil de la Unión
Soviética de 1922, o frente a la idea de Platón de que las decisiones
sobre el cuidado y la vida de los hijos deben corresponder al Estado, nosotros sostenemos que todas las decisiones sobre la educación, el cuidado, la salud física y la salud espiritual de los hijos,
especialmente en su relación con un ser supremo, corresponden a
los padres, que son quienes tienen el derecho de decidir por sus
hijos, por lo menos en la etapa en que esos hijos lo permitan más o
menos de buena gana, que es precisamente la etapa que determina casi siempre su manera de ser y de pensar en su vida futura.
A diferencia de los grupos religiosos teocráticos, como son la
mayoría de los grupos que se identifican con el Islam y algunos Estados modernos que establecen desde sus textos constitucionales
su identificación con distintas religiones, los Testigos de Jehová
mantienen una completa separación respecto de los gobiernos de
todos los países en los que viven. Las estadísticas indican que
actualmente su afiliación asciende a varios millones en el mundo.
Basándose en muchas de las menciones que se hacen en el antiguo
208
FACULTAD
DE
DERECHO
LOS
DISTINTOS ENFOQUES DE LOS GRANDES PROBLEMAS DE LA BIOÉTICA
testamento de la Biblia sobre la prohibición de derramar la sangre
de los animales y en el nuevo testamento, concretamente en los Hechos de los Apóstoles, capítulo 15, versículo 20, de abstenerse de
la sangre, una de sus creencias más importantes es su oposición a
las transfusiones sanguíneas, aun a costa de la vida propia y la vida
de sus hijos. La Iglesia de la Ciencia Cristiana, que originalmente se
llama en inglés The First Church of Christ Scientist, parte de la idea
de que siendo Dios todopoderoso, omnipresente y omnisapiente
y de que por lo tanto nadie sana, ni nadie muere, si no es porque el
mismo Dios, concretamente Cristo, que es el único que posee la
verdadera ciencia así lo determina en sus designios inescrutables,
rechazan por consecuencia los servicios médicos y dejan que sus
hijos y familiares sanen o mueran sin ninguna asistencia de la ciencia médica humana, sólo con el apoyo de la oración. Para los fieles
que obedecen los mandatos de esa Iglesia, todo auxilio de la ciencia médica humana es una falta de fe en Dios y de confianza en su
providencia divina y debe, por lo tanto, ser rechazado.
¿Deben los gobiernos pasar por encima de las libertades o los
derechos de los fieles de esas iglesias obligando a los miembros
adultos de esas confesiones a aceptar transfusiones sanguíneas y
servicios médicos humanos para ellos y para sus hijos, contra su
voluntad y contra su fe? ¿Debe obligárseles a hacerlo únicamente
respecto de sus hijos que no tengan uso de razón o también respecto de los mismos adultos? ¿Pueden los gobiernos legítimamente obligar a recibir tratamiento médico a una persona que en
uso total de sus facultades mentales no quiere recibirlo? ¿Por qué?
¿Para que esa persona sirva a la patria, para que siga cumpliendo
con su obligación de pagar impuestos, para complacer a la sociedad o para que se vaya al cielo, aunque él crea que con tal acción,
si no lucha con todas sus fuerzas contra ese intento, va a ir sin duda
alguna al infierno?
5. El último enfoque que quiero únicamente presentar, para no
fastidiar a los lectores, es el de la regla democrática o regla de la
mayoría, que se expresaría de una manera general diciendo que
las cuestiones concernientes a cuál debe ser el alcance de la liberUNIVERSIDAD LA SALLE
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CLEMENTE VALDÉS S.
tad de cada persona, en lo que toca a las decisiones sobre su propio cuerpo, su sexualidad, su vida y su salud, deben ser fijadas
democráticamente.
Este enfoque tiene dos manifestaciones: una es que los límites
y las prohibiciones deben establecerlas los representantes que la
mayoría elige precisamente para hacer las leyes. En el caso Roe v.
Wade la Suprema Corte de los Estados Unidos resolvió que la ley
penal del Estado de Texas que penalizaba los abortos, excepto únicamente aquellos que se llevaran a cabo para salvar la vida de la
madre, sin considerar la etapa del embarazo y sin reconocer los
otros intereses involucrados (principalmente los intereses de la
madre) violaba la Cláusula del Debido Proceso de la Enmienda
Catorce, y por lo tanto dicha ley en ese punto era inconstitucional.
Pero en su voto, en contra de la resolución dictada por la mayoría
de sus colegas, el juez White invocaba precisamente la regla democrática: “El resultado final según la resolución —decía el juez
White en su voto— es que el pueblo y las legislaturas de los cincuenta estados no tendrían constitucionalmente facultades para
sopesar la importancia relativa de la existencia y el desarrollo del
feto, en contra del espectro de los posibles impactos que esto tenga
sobre la madre. .... Esta cuestión, en su mayor parte, debe dejarse
al pueblo y a las legislaturas de los estados, como representantes
del pueblo.
Es oportuno hacer notar que la regla o el enfoque democrático
es también contrario a la resolución de la Corte Constitucional Alemana de febrero de 1975, por la cual se dejaron sin efecto reformas
hechas al Código Penal por legisladores federales, representantes
del pueblo alemán, electos democráticamente, en las cuales despenalizaban los abortos voluntarios bajo ciertas condiciones.
Este enfoque tiene otra manifestación aún más interesante: La
regla democrática o regla de la mayoría —se dice— no puede dejarse libremente a la decisión de los legisladores; la decisión sobre
los límites a las libertades de los individuos, en lo que toca a su persona, su salud, su sexualidad, su cuerpo y su vida, debe hacerse
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FACULTAD
DE
DERECHO
LOS
DISTINTOS ENFOQUES DE LOS GRANDES PROBLEMAS DE LA BIOÉTICA
por la mayoría de la sociedad, por el pueblo, por la comunidad, sea
que los legisladores establezcan tales límites basándose puntualmente en las creencias o las opiniones de la mayoría de la sociedad,
o que las leyes en esas materias sean aprobadas por los líderes de
opinión reconocidos, o bien que la población directamente, a través
de plebiscito o referéndum, lo cual es más confiable, apruebe las
reglas en estas materias.
En mi opinión, la gran dificultad es que no existen respuestas
satisfactorias generales para los diferentes temas y, en algunos casos, ni siquiera principios que sirvan bien para una sola de las
áreas. ¿Deben los seres humanos adultos disponer libremente, sin
restricción alguna, de su cuerpo y de todas las partes del mismo?
¿De su sangre, sí; pero de sus órganos, no? ¿De sus órganos, sí;
pero de su vida, no? ¿De esto podemos desprender algún principio
general como sería que el dominio sobre algunas partes, o sobre la
totalidad del cuerpo y la vida propia, no le pertenece al individuo,
sino a la mayoría de la comunidad en la que vive, o bien a los órganos de gobierno que, de acuerdo con la regla democrática, representan a la mayoría?
Y entonces, como en algunas de las tragedias griegas y en el
drama de la vida y la muerte de Sócrates, llegamos al fondo del
viejo conflicto entre los intereses de los individuos y los intereses de
la mayoría, entre los gustos de los individuos y los gustos de la
mayoría, entre las creencias y las opiniones de los individuos y las
creencias y las opiniones de la mayoría. Esto es, llegamos al conflicto inevitable entre la libertad y la democracia.
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NADER:La Salle 20/07/2011 03:43 p.m. Página 312
PONENCIAS
JURISDICCIÓN UNIVERSAL Y JURISDICCIÓN
INTERNA: ¿CÓMO SALVAR ESCOLLOS?
JOSÉ J. BORJÓN NIETO*
1. Introducción
Entre los conceptos jurídico-políticos que han dado más quehacer
a los teóricos y filósofos del Derecho, está sin duda el de jurisdicción universal. No tanto por lo que se refiere a su definición, que
es hasta cierto punto fácil de formular —como se verá después—,
sino por lo que toca a su aceptación, por parte de los Estados, ya
que afecta de forma contundente las fibras de su arquitectura, principalmente la soberanía, independencia, igualdad y territorialidad,
sobre la cual ejerce su ius puniendi y su imperium de manera exclusiva y excluyente, por lo menos como se ha entendido en un modelo de Estado de corte hobbesiano, inspirado en el principio bellum
omnium contra omnes; y en la absoluta libertad de hacer lo que se
desee. Esta es la soberanía que se remonta a la aparición de los
grandes Estados nacionales europeos de los inicios de la modernidad (paz de Westfalia, 1648), que puso fin a la idea de un ordenamiento jurídico universal; aquella que se describe como la suprema
potestas superiorem non recognoscens; la que nace de una construcción de matriz iusnaturalista, que sirvió como base a la concepción positivista del Estado y al paradigma del derecho internacional
moderno. La era de esta soberanía absolutista no ha concluido y se
* Profesor investigador de El Colegio de Veracruz.
UNIVERSIDAD LA SALLE
213
JOSÉ J. BORJÓN NIETO
traduce todavía en una permanente amenaza de guerra y destrucción para el futuro de la humanidad.
A ese concepto radical de soberanía, se opone uno más flexible, que puede coexistir con las modernas cartas constitucionales
internacionales, como la Carta de Naciones Unidas de 1945, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, la Convención
Europea para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (1950) y, por lo que se refiere a nuestro
continente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos conocida como el Pacto de San José de 1969. Éste es el concepto
postmoderno que requiere nuestro tiempo. A esta nueva idea se
refería H. Kelsen cuando, al escribir sobre el problema de la soberanía, en 1920, expresaba que “debe ser resuelto de forma radical. Ésta es la primera revolución de la conciencia cultural que
necesitamos”.
Esta faceta de la soberanía es más flexible porque en lo interno acepta la división de poderes, el principio de legalidad y el respeto a los derechos fundamentales. Es la del Estado constitucional
de Derecho, cuyos poderes públicos, en lugar de ostentarse como
potestades absolutas devienen potestades funcionales. En lo externo, sin embargo, no ha sucedido lo mismo, puesto que la soberanía
externa se refuerza abiertamente, desarrollándose a través de las
dos figuras de la soberanía nacional y de la soberanía popular, que
ambiguamente se aproximan a la de soberanía estatal, y obtienen,
a través de ellas, una legitimación política todavía más fuerte que la
que provenía de las antiguas fuentes teológicas y contractualistas.
Al absolutizarse la soberanía, los nuevos Estados nacionales
se liberan de cualquier vínculo iusnaturalista tanto de vertiente teológica como racionalista, con lo que la soberanía externa alcanza
su expresión más incontrolada e ilimitada, y se manifiesta más que
nunca como el equivalente internacionalista de la libertad salvaje
del estado de naturaleza hobbesiano.
214
FACULTAD
DE
DERECHO
JURISDICCIÓN
UNIVERSAL Y
JURISDICCIÓN
INTERNA:
¿CÓMO
SALVAR ESCOLLOS?
Para controlar esa situación, el nuevo orden establecido con la
Carta de Naciones Unidas (1945) y la Declaración universal de los
Derechos Humanos (1948), prohíbe el ius ad bellum —desde Francisco de Vitoria atributo principal de la soberanía— por una parte y,
por la otra, da carácter de universalidad a los derechos humanos,
los cuales tendrán en adelante como beneficiarios no sólo a los llamados pueblos civilizados, sino a todos los pueblos, no importando
su raza, religión o nacionalidad. El ius ad bellum quedaría reservado sólo para la legítima defensa, en los términos y presupuestos
de la misma Carta.
Esos instrumentos, aunados a otras declaraciones regionales,
así como los Pactos internacionales de 1966, serán la piedra angular, precisamente, de la jurisdicción universal, pues constituyen la
base para que esos derechos, tan ardua y valientemente rescatados, sean no sólo constitucionales, sino también supraestatales,
y se conviertan en límites no sólo internos, sino también externos a
la potestad de los Estados. Los escollos que pudieran encontrarse
en el camino de su protección, tendrán que superarse mediante la
armonización del Derecho interno con el Derecho internacional.
La jurisdicción interna tendrá siempre la preferencia; la internacional o universal entrará en escena cuando un Estado no quiera o
no pueda poner en acción sus sistemas jurídico-penales para sancionar los crímenes de carácter internacional.
2. Antecedentes
El siglo XX dio prueba del poder que tiene el hombre para construir
mediante la ciencia y la tecnología un mundo renovado en todas las
áreas del desarrollo humano —transportes, informática, comunicaciones satelitales, medicina, biotecnología—, pero también de
aniquilar —mediante su maquinaria bélica y su sádico instinto de destrucción—, ciudades y poblaciones enteras, que han sido y siguen
siendo víctimas de guerras crueles, sangrientas, apocalípticas.
UNIVERSIDAD LA SALLE
215
JOSÉ J. BORJÓN NIETO
Fue sin duda uno de los siglos más sangrientos de que se tenga memoria, pues, como señala Juan Carlos E. Velásquez, los medios de destrucción masiva y los desarrollos tecnológicos hicieron
pendular la historia moderna entre conflictos desgarradores y la
búsqueda de justicia, entre el genocidio y la exaltación de los derechos humanos. En esa centuria hubo guerras de baja y alta intensidad, guerras preventivas y no preventivas, guerras calientes,
calientísimas y guerras frías. Y no ayuda decir que siempre ha
habido violencia entre los individuos y entre las naciones, porque
las del siglo pasado han sido totalmente distintas, pues, como señala Lirola Delgado, “la capacidad del hombre para atentar contra
sus semejantes no sólo ha crecido cuantitativa y cualitativamente,
sino que se ha refinado de tal manera que los crímenes internacionales superan todo el horror imaginable”.
Ante este sombrío panorama, el tema de la jurisdicción universal adquiere relevancia de primer orden y la Corte Penal Internacional, pese a ser tan sólo la posible y no la deseable —imperfecta
pero perfectible— constituye un gigantesco cambio en algunos aspectos y consolidación en otros relativos a la subjetividad penal
internacional. Es indudablemente un paso hacia delante, porque,
como señala Lirola, se ha puesto el énfasis en “la responsabilidad
penal pasiva de la persona humana, con frecuencia escondida en
las faldas de una razón de Estado que ella misma falazmente creaba; ahora la persona humana es considerada definitivamente como
susceptible de realizar actos de trascendencia internacional por los
que debe responder”. Generalmente, algunas conductas claramente
criminales, eran avaladas o amparadas por los Estados, entre otras,
los crímenes contra el Derecho internacional, ya que los autores de
estos crímenes se habían refugiado tradicionalmente en la protección del asilo y en la invocación de inmunidad, lo que había permitido crecer un verdadero culto de la impunidad.
A pesar de todo ello, es dable afirmar que el siglo XX logró redimirse, en cierta forma, puesto que en los últimos cincuenta años el
derecho internacional se fue orientando de manera constante hacia
los derechos humanos. El ponerlos en primer plano, sirvió para
combatir la impunidad. Ha habido en algunos momentos retrocesos
216
FACULTAD
DE
DERECHO
JURISDICCIÓN
UNIVERSAL Y
JURISDICCIÓN
INTERNA:
¿CÓMO
SALVAR ESCOLLOS?
dolorosos pero también hubo avances inesperados, como fue el
desarrollo del principio de la jurisdicción universal como una forma
apta para poner punto final a esa impunidad, lo cual propició la
consolidación gradual, pero constante, de los postulados del Derecho penal internacional, al cual se le fueron dando contenidos mucho
más abarcadores de las extradiciones o los delitos transfronterizos,
en un marco más claro y flexible del derecho internacional público
En este entorno, se puede asegurar que, a pesar de las discrepancias existentes en materia de jurisdicción universal, el avance
de la llamada teoría de la extraterritorialidad para el juzgamiento de
los crímenes contra el Derecho internacional es inevitable y, como
bien señala Zuppi, la Corte Penal Internacional podría muy bien
“constituir el foro adecuado para que el desarrollo de este tema en
los años venideros sea en el marco jurídico que corresponde”. Esto
será factible, si se toma cuenta, como opina Ferrajoli, que en el nuevo ordenamiento que ella inaugura, “pasan a ser sujetos de Derecho internacional no sólo los Estados, sino también los individuos y
los pueblos: los primeros, en cuanto titulares frente a sus propios
Estados de los derechos humanos que les confieren la Declaración
de 1948 y los Pactos de 1966; los segundos, en cuanto titulares del
derecho de autodeterminación reconocido por el artículo 1 de esos
mismos Pactos.”
Sin embargo, en la base de esta nueva visión estará, indudablemente, un concepto moderno de soberanía, mucho más flexible
y realista. En esto estamos de acuerdo también con Zuppi, quien
opina que:
Si la soberanía es concebida como absoluta y monolítica, será inadmisible conceder cualquier tipo de ingerencia a un poder foráneo que
pueda resquebrajarla. Si en cambio, se comprueba que la soberanía
a lo largo de la última mitad del siglo se fue erosionando a favor de
una globalización del poder, y si se acepta que algunos aspectos
antes reservados exclusivamente al soberano han pasado al dominio
común, universal, entonces la competencia universal invocada por
una jurisdicción foránea se explicará con nitidez en un mundo profundamente entrelazado como es el actual.
UNIVERSIDAD LA SALLE
217
JOSÉ J. BORJÓN NIETO
3. Un poco de historia
En términos generales, se puede afirmar que el derecho internacional clásico desconocía la responsabilidad penal de los individuos, tesis que hizo suya la escuela positivista clásica, al negar la
responsabilidad de las personas individuales. Sin embargo, hay
antecedentes que prueban la existencia de ciertos delitos calificados por la costumbre internacional como delicta iuris gentium, entre
los que se mencionan la piratería, la esclavitud y otros delitos.
Francisco de Vitoria entrevé ya ese principio cuando habla de
un orden mundial como comunitas orbis, como sociedad de respublicae o de Estados soberanos, igualmente libres e independientes,
sometidos en el exterior a un mismo derecho de gentes y en el interior a las leyes constitucionales que ellos mismos se han dado.
Francisco Suárez retoma esta tesis al señalar que existe “aliquam
unitatem, non solum specificam, sed etiam quasi politicam et moralem”, que congrega al genus humanum. Hugo Grocio, posteriormente, expresará la idea del sometimiento de la humanidad entera
al ius gentium, al destacar que “Los soberanos (…) tienen derecho
de castigar no sólo las injurias cometidas contra ellos o sus súbditos, sino también aquéllas que no les conciernen especialmente
pero que son, para cualquier persona, graves violaciones de la ley
natural o de las naciones”.
E. de Vatel se refiere, por su parte, a este mismo asunto, y destaca que si bien la jurisdicción del Estado se limita generalmente a
castigar los crímenes cometidos en su territorio, debe hacerse una
excepción, pues debe castigar también, donde estén, a los criminales que, por el carácter y gravedad de sus crímenes, son una amenaza a la seguridad pública y a la raza humana en su conjunto.
En el siglo XVIII, sin embargo, nace la tendencia a restringir el
ius puniendi del Estado al ámbito territorial, corriente que favorece
Inglaterra y que recoge el mundo anglosajón, con excepción de la
piratería, delito que, al obstaculizar la navegación marítima, en los
tiempos de la revolución industrial, afectaba los intereses económi218
FACULTAD
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DERECHO
JURISDICCIÓN
UNIVERSAL Y
JURISDICCIÓN
INTERNA:
¿CÓMO
SALVAR ESCOLLOS?
cos y comerciales de los llamados países “civilizados”. Por este motivo, aunque estimulados por algunos Estados, contra sus rivales,
los piratas fueron considerados enemigos del género humano (hostis
humani generis) y la piratería como delictum iuris gentium, cuando
se cometía en alta mar. Dentro de lo que era entonces el mar territorial (tres millas), el ejercicio de la jurisdicción competía al Estado
que fuera el ribereño o el del pabellón. A este respecto, Moore, señalaba que:
En la medida en que la escena de operaciones del pirata es el alta
mar, cuya vigilancia no es derecho ni deber de ninguna nación, aquél
se ve denegar la protección de la bandera que pueda enarbolar, y
es tratado como un proscrito, como el enemigo de toda la humanidad
—hostis humani generis—, a quien cualquier nación puede, en el
interés de todas, capturar y castigar.
Por lo que se refiere a la esclavitud, san Pablo la acepta como
un hecho, pero da las bases de una fraternidad universal, cuando
expresa en su Epístola a los Colosenses (3, 1-11): “En este orden
nuevo no hay distinción entre judíos y gentiles, circuncisos e incircuncisos, bárbaros y escitas, esclavos y libres”. Entre los primeros
intentos de proscripción se encuentra la Encíclica In plurimus
(1888), del papa León XIII, y la de la Santa Alianza (Congreso de
Viena de 1815) y la del Acta General de la Conferencia de Bruselas,
de 1890, en la que se adoptaron disposiciones sobre represión de
la esclavitud. El Convenio de Ginebra de 1926, hace ya una proscripción firme de la esclavitud y la trata de esclavos y obliga a las
partes firmantes a tipificar ese delito para prevenirlo y reprimirlo de
manera progresiva. Este instrumento, firmado en Ginebra, fue modificado en la sede de Naciones Unidas, el 7 de diciembre de 1953
y entró en vigor el 7 de julio de 1955.
Respecto al tema de la abolición en diversos países, habrá que
destacar que en Francia es abolida la esclavitud en 1792; en el Tratado de París de 1814, Inglaterra y Francia “se comprometieron a
invitar a los demás gobiernos a emprender una acción común contra la esclavitud”; en Dinamarca se prohibió en 1902; en los Estados
Unidos, en 1865; y en Brasil, en 1888. El Acta General de Berlín
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JOSÉ J. BORJÓN NIETO
(1885) estableció el deber de las naciones firmantes de cooperar a
la abolición de la esclavitud. Mauritania suprimió la esclavitud el 5
de junio de 1980, pero todavía existían en ese país, para esas fechas, cerca de 100000 esclavos (UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1984/
CRP.1/add.10). Según estimación de Naciones Unidas, en el mundo de hoy —el de inicios de la década de los años 80, del siglo
pasado— existirían todavía varios millones de esclavos (UN Doc.
E/CN.4/Sub.2/1984/23). En México fue proscrita la esclavitud al inicio del movimiento insurgente, pero no fue sino hasta la Constitución de 1917 que se la prohibió definitivamente al establecer, en su
artículo 2, que “(…) Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por ese solo hecho, su libertad y la protección de las leyes”.
Un poco relacionada con la esclavitud, está la trata de blancas, tema que, como destaca Ramella, se toca ya en las Leyes de
Partidas (la Partida III y la IV, título 22, establecen sanciones para
quienes las explotan). En París se firmaron las convenciones de
1904 y 1910, sobre el problema y las medidas para contrarrestarlo.
El Pacto de la Sociedad de las Naciones establecía en su artículo
23, c, la supervisión general de la ejecución de los acuerdos con
referencia a la trata de mujeres y niños. Para dar cumplimiento a
esas disposiciones, se firmaron las convenciones de Ginebra, de
1921 y 1933. Por su parte, la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó el 2 de diciembre de 1949 una Convención tendente a
reprimir la trata de blancas y la prostitución. Entró en vigor el 28 de
julio de 1951. Los Estados parte se comprometen a castigar penalmente a quienes se dedican al lenocinio, se comprometen a adoptar medidas para prevenir la prostitución y para la rehabilitación y
adaptación social de las víctimas.
El genocidio es otro de los delitos que han sido objeto de la
legislación internacional y nacional. Como señala Ramella, “La mentalidad tribal que todavía domina en el mundo no ha acabado con
esa forma de matar en masa, agudizada por la perfección de las
armas empleadas para ese fin”. Nos recuerda, para ilustrar esto, la
destrucción de Cartago en el año 146 a.C.; la destrucción de
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¿CÓMO
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Jerusalén por Tito en el año 72 de nuestra era; las guerras religiosas del Islam y las Cruzadas; las guerras emprendidas por Gengis
Khan y Tamerlán. De fechas más recientes, Baltasar Garzón menciona, entre los mayores genocidios del siglo XX, “los dos millones
300 mil armenios que perdieron la vida en la Primera Guerra Mundial, un millón 500 mil fueron masacrados por los dirigentes del
Imperio Otomano, lo que ahora es Turquía, por el simple hecho de
ser armenios. Como consecuencia del fin de la guerra, en 1920 se
firmó un tratado por el cual se obligó a Turquía aceptar la jurisdicción de un tribunal penal internacional y por primera vez se mencionan los crímenes contra la humanidad”.
El genocidio se puede cometer de diversas formas: a) físicamente, matando o mutilando hombres directamente, o sometiéndolos a condiciones que no les permiten sobrevivir (campos de
concentración, esclavización de trabajadores); b) biológicamente,
impidiendo la reproducción de un grupo humano. La cuestión del
genocidio fue sometida a la Asamblea General de Naciones Unidas
en noviembre de 1946 y en la sesión plenaria del 11 de diciembre
de ese mismo año, se estableció en una resolución que “el genocidio es la negación del derecho de existencia de los grupos humanos, del mismo modo que el homicido es la negación de vivir de los
seres humanos, individuales”, por lo cual “el castigo del crimen de
genocidio es un asunto de interés internacional”. Al mismo tiempo,
se instó a los Estados miembros a “decretar las leyes necesarias
para la prevención y el castigo de ese crimen. La Asamblea General
adoptó otra resolución el 21 de noviembre de 1947, mediante la
cual se ratificó la anterior y se pidió al Consejo Económico y Social
que prosiguiera el estudio del proyecto de convención, teniendo en
cuenta que la Comisión de Derecho Internacional había sido encargada, entre otras cosas, “de preparar un proyecto de código de
crímenes contra la paz y la seguridad”.
La Convención de las Naciones Unidas para la prevención y
la sanción del delito de genocidio, fue aprobado el 9 de diciembre
de 1948 y en ella se incluyen, como actos genocidas, los siguientes: a) matanza de miembros de un grupo; b) lesión grave a la inteUNIVERSIDAD LA SALLE
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JOSÉ J. BORJÓN NIETO
gridad física o mental de los miembros de un grupo; sometimiento
intencional de un grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destrucción física, total o parcial; c) medidas destinadas
a impedir los nacimientos en el seno de un grupo; d) traslado por la
fuerza de niños de un grupo a otro grupo. Según este instrumento,
se trata de un grupo diferenciado por razones de nacionalidad,
etnia, raza o religión y se dice que el sujeto activo tiene que actuar
no sólo con dolo de alguno de los resultados en mención, sino también con la intención específica de destruir, total o parcialmente, al
grupo en cuestión (art. 2) Se establece que son punibles: el genocidio consumado, la tentativa, la instigación directa y pública a cometer genocidio, la complicidad y la asociación para cometer genocidio
(art. 3).
La gravedad atribuída a este crimen, como afirman Bueno Arús
y Zaragoza, se desprende del lenguaje utilizado en la convención,
pues al delito se le denomina “flagelo odioso”; a la conducta prevista en el primer apartado del art. 1, se le califica como “matanza
(en lugar de homicidio o asesinato), “delito de Derecho internacional. Se le excluye de la consideración de delito político a efectos de
extradición (art. 7); y se expresa que tanto los gobernantes como
los funcionarios y los simples particulares, pueden ser responsables de este crimen (art. 3).
La tortura es otro de los crímenes que son objeto de jurisdicción universal. Al respecto, existe una Convención de las Naciones
Unidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes, de 10 de diciembre de 1984. Partiendo del artículo
5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, de
Naciones Unidas, y el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, se considera tortura “todo acto por
el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de
ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por
un acto que haya cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de
discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos
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SALVAR ESCOLLOS?
por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas –se especifica— los dolores o
sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas” (art. 1).
Bueno Arús y Zaragoza nos resumen los elementos de este
delito, con base en el artículo 4, 1, de la Convención: “a) un resultado de dolor o sufrimiento grave, físico o mental; b) realizado por un
funcionario (a título de autor, inductor, autor mediato o auxiliador);
c) con intención y además con alguno de los fines enumerados: obtener una confesión, castigo por un acto de la víctima, intimidación
o coacción a la víctima o a terceros, o discriminación; d) son también punibles la tentativa, la complicidad o la participación en la tortura (art. 4.1)”. A los Estados parte se les exhorta, entre otras cosas,
a: “velar para que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal, castigando esos delitos “con penas
adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad”; (…) “Considerar incluidos esos delitos entre los que dan lugar a extradición
en todo tratado celebrado entre Estados partes (art. 8.1), lo que
implica negar a la tortura la consideración de delito político”; (…) No
proceder a la expulsión, devolución o extradición de una persona a
otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría
en peligro de ser sometida a tortura (art.3.1); (…) “Proceder a la
detención cuando sea necesario de una persona que se encuentre
en su territorio y de la cual se supone que ha cometido delitos de
tortura y abrir una investigación preliminar, a efectos de un procedimiento pena o de extradición, comunicando los resultados al
Estado de la nacionalidad o de la residencia habitual de aquélla
(art.6)”.
En el caso del delito de tortura, se aplica también el principio
aut deder aut iudicare. La persona encausada recibirá garantías de
un juicio justo en todas las fases del procedimiento. No se establecen, pero tampoco se prohíben, otros criterios de “jurisdicción
penal ejercida de conformidad con las leyes nacionales” (art. 5.3),
lo que da pie para que se aplique el principio de jurisdicción penal
universal.
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JOSÉ J. BORJÓN NIETO
Además de los delitos antes mencionados, existen otros que
también han sido objeto de atención en los convenios regionales y
multilaterales, pero no gozaron de suficiente aceptación como para
aplicarles la jurisdicción universal. Entre ellos, están la represión de
la falsificación de moneda, prevista en la Convención de Ginebra
de 20 de abril de 1929 y la Convención para la prevención y represión del terrorismo, de 16 de noviembre de 1937. Además se tratan
de sendos delitos.
Respecto a la falsificación de moneda, los Estados parte de
la convención respectiva se refiere a las obligaciones asumidas y
se acentúa que éstas operan no sólo en el marco nacional sino en
el de cualquier otro Estado parte, añadiéndose una cláusula según
la cual “los extranjeros que hayan cometido en el extranjero” una de
las infracciones previstas en la convención “y que se encuentren en
el territorio de un país cuya legislación interna admita como regla
general el principio de persecución de las infracciones cometidas
en el extranjero deben ser castigados de la misma forma que si el
hecho hubiera sido cometido en el territorio de ese país (art. 5).
Como señala Sánchez Legido, por primera vez aparece contemplada la jurisdicción universal “respecto de infracciones cometidas en
el exterior, incluyendo el territorio de otros Estados”.
Por lo que toca a la prevención y represión del terrorismo, la
inclusión del principio de universalidad no es clara sino implícita,
cuando se habla del Estado de detención del presunto actor de un
acto terrorista; en tal caso, se subordina la obligación de perseguir
o extraditar de acuerdo con el principio aut dedere aut iudicare (entregar o juzgar). Sin embargo, en las últimas convenciones, sobre
todo a raíz del 11 de septiembre de 2001, se percibe un consenso
casi general de incrementar la cooperación internacional en los
ámbitos bilateral, regional y multilateral para prevenir y reprimir el
terrorismo.
Por último, vamos a detenerlos un poco en otros casos en los
cuales se puede ver un arranque más firme de la aplicación de la
jurisdicción universal. Un caso un poco más claro de responsabili224
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INTERNA:
¿CÓMO
SALVAR ESCOLLOS?
dad penal internacional del individuo y aplicación del principio de
universalidad, lo tenemos en el Tratado de Versalles, después
de la Gran Guerra (1914-1918), pues en su artículo 227 preveía la
creación de un tribunal especial integrado por jueces designados
por Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia, Italia y Japón, para
enjuiciar al keiser Guillermo II de Hohenzollern, refugiado en
Holanda. El Tratado en referencia, imponía a Alemania la obligación
de entregar a las potencias aliadas a los responsables de violaciones graves de las leyes y costumbre de guerra, a fin de que fueran juzgados por tribunales militares. Para analizar la cuestión de la
responsabilidad penal de los acusados, se creó en 1919 una comisión especial, pero el juicio no se realizó, debido a que Holanda se
negó a conceder la extradición del keiser.
Ejemplos más contundentes, se tienen con la creación de los
tribunales militares ad hoc, de Nüremberg, Tokio, después de la
Segunda Guerra Mundial, y, al inicio de la década de los 90 del siglo
pasado, los tribunales internacionales para la antigua Yugoslavia
y la República de Ruanda. Estos casos son tan conocidos, y han
sido tan extensamente tratados que sólo me detendré a presentar
algunas observaciones.
Como subraya Sergio García Ramírez, “Nüremberg y Tokio
pusieron en movimiento –lento movimiento, por cierto– la creación
del Derecho penal internacional, que evidentemente debería abarcar –y hoy abarca, bajo el Estatuto de la Corte Penal Internacional–
diversos espacios: orgánico, sustantivo, adjetivo y ejecutivo”.
Fueron creados como tribunales militares ad hoc, por las potencias
vencedoras en la Segunda Guerra Mundial, pero “confirmados por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de diciembre de
1946”, fecha en que se declaró que el genocidio “constituye un
crimen bajo el Derecho de gentes”.
En este entorno, se aprobó la Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, del 10 de
diciembre de 1984, se instituyó el Comité contra la Tortura y se
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JOSÉ J. BORJÓN NIETO
remitió a la Corte Internacional de Justicia las controversias entre
partes acerca de la interpretación o aplicación del tratado.
Los casos de la ex Yugoslavia y Ruanda representan un nuevo
toque de alerta por los delitos gravísimos que han venido a sacudir
la conciencia humana y la impunidad de quienes los cometen. Todo
esto es motivo de que se retome la idea de crear un tribunal internacional que enfrente desatendidos o encubiertos por las autoridades nacionales. Había la esperanza de que “con ello daría pasos
adelante el Derecho de gentes, se alentaría a los Estados a emprender sus propias persecuciones, habría una instancia internacional
neutral para el enjuiciamiento de los delincuentes y se ganaría,
finalmente, en el destierro de la impunidad”. Después de esos tribunales, vinieron los de Timor Oriental y de Sierra Leona, con la tarea
de investigar y castigar los atroces delitos que, por su gravedad,
han consternado a la comunidad internacional.
Todo ello preparó el camino para establecer la Corte Penal Internacional (CPI), lo que tuvo lugar con la aprobación de su Estatuto
el 17 de julio de 1998, en la ciudad de Roma, lo que representa, en
opinión de Kai Ambos, “un paso decisivo en el cumplimiento de la
promesa formulada en Nuremberg”, y también “un importante paso
en los esfuerzos internacionales para que graves violaciones de los
derechos humanos no queden impunes”. Por eso se puede decir a
pesar de todas las legítimas reservas que “el mensaje de Roma es
claro: ¡que ya no haya impunidad para las graves violaciones de los
derechos humanos!”.
Respecto al tema que nos ocupa, y salvo mejor opinión, creo
que el Estatuto o Convención de Roma logró un buen equilibrio
entre el principio de jurisdicción universal (al que Alemania quería
dar prioridad) y el de territorialidad, al que en cierto modo se le dio
preferencia, ante la competencia de la CPI, que quedó como complementaria, para cuando un Estado parte no puede o no quiere juzgar alguno de los casos mencionados en el Estatuto, como son el
genocidio, los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad
y el de agresión, que quedó pendiente. A todas luces, la competencia de la CPI ha quedado limitada. Ese fue el precio que se tuvo que
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¿CÓMO
SALVAR ESCOLLOS?
pagar a fin de que muchos Estados aprobaran el Estatuto. Sin duda
se requerirá tiempo para ver cómo se desempeña la CPI, cuál va
a ser la cooperación de los Estados parte y qué capacidad tendrá
la Corte para juzgar los casos que se le presenten. Siempre habrá
tiempo para que, en los plazos fijados y en los términos del mismo
Estatuto, se hagan las reformas que corresponda hacer para un
mejor desempeño de ese tribunal internacional.
Algunos autores lamentan que entre los crímenes objeto de la
competencia de la CPI no se incluyeran los crímenes cometidos en
guerras civiles y conflictos internos actuales, pues, como subraya
Kai Ambos, “en esos casos el Estado del lugar de los hechos es
siempre idéntico al Estado sospechoso, y éste evitará siempre, en
el caso de un conflicto interno, adherirse al Estatuto”. La CPI, por
ejemplo, no hubiera podido juzgar al dictador camboyano Pol Pot,
por el genocidio de la población, a menos que “Camboya (como
Estado del lugar de los hechos y del sospechosos) hubiera sido Estado Parte o hubiera reconocido ad hoc la competencia de la Corte”.
Otra concesión al principio de territorialidad, es que el sospechoso y los Estados afectados, “pueden impugnar la competencia
de la CPI y la admisión de un determinado proceso y exigir su transferencia a la justicia nacional. Ello puede llevar a una demora del
proceso e incluso a su postergación sine die y –a pesar de las regulaciones en contra– desembocar en una pérdida de las pruebas”.
Entre los logros que se pueden apreciar en otras áreas, se
menciona la inclusión de la “desaparición” entre los crímenes de
guerra, así como las graves violaciones del derecho de guerra en
conflictos internos; por otra parte, se prevé una fiscalía fuerte artículo 15, 42) que puede actuar de oficio sobre la base de informaciones “confiables” de toda fuente “y que debe someterse sólo a la
verificación legal de una “cámara pre-juicio” (pre-trial chamber)”.
Otro buen logro fue no aceptar reservas al Estatuto, lo que evitó
futuros conflictos en materia de admisibilidad de tales reservas en
materia de derecho internacional, lo que haría que muchos Estados
se sustrajeran a sus obligaciones.
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JOSÉ J. BORJÓN NIETO
4. La jurisdicción universal en el
Derecho interno
En materia de jurisdicción penal, el principio de territorialidad ocupa
un rango de tal relevancia respecto al Derecho interno de los Estados, que H. Kelsen llegó a definir el territorio como “el espacio al
que se limita la validez del orden juridico del Estado”. No obstante,
como opina Sánchez Legido, el principio de territorialidad “rara vez
es el único admitido por los códigos penales y las leyes jurisdiccionales internas”, ya que junto a ese principio se aceptan otros,
tanto en los ordenamientos jurídicos internos como en los convenios
internacionales, a saber: a) el principio de personalidad o nacionalidad activa; b) el de nacionalidad o personalidad pasiva; c) el de
protección de intereses; d) el de beligerancia; y e) el de jurisdicción
universal.
El principio de territorialidad, se refiere al espacio físico (se
incluye el espacio aéreo y marítimo) en el cual un Estado ejerce su
jurisdicción o conjunto de competencias (legislativas, administrativas, judiciales, penales, fiscales), sobre personas, hechos, actos,
bienes y servicios.
Siguiendo al mismo Sánchez Legido, describiremos enseguida
los otros principios. El de personalidad o nacionalidad activa es
aquel “en cuya virtud se atribuye jurisdicción a los tribunales de un
Estado para el enjuiciamiento de los hechos realizados por sus
nacionales en el extranjero”, ya que se considera “la nacionalidad
como el más fuerte vínculo de unión entre Estado e individuo”. El de
nacionalidad o personalidad pasiva se refiere a la “protección de
nacionales”, dado que la nacionalidad es un título que confiere por
sí mismo “competencia al Estado para enjuiciamiento, al menos, de
ciertos delitos de especial gravedad, aun cuando hayan sido cometidos fuera de su territorio y por nacionales de terceros Estados”. El
de protección de intereses, “confiere jurisdicción a las autoridades
de un determinado Estado para enjuiciar, independientemente del
lugar de su comisión y de la nacionalidad del autor o autores, determinadas conductas que atentan contra sus intereses esenciales”.
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¿CÓMO
SALVAR ESCOLLOS?
Por el de beligerancia, “el Estado beligerante estaría facultado, en
virtud del Derecho consuetudinario, para enjuiciar a los enemigos
en su poder que fueran considerados responsables de violaciones
graves de las leyes y costumbres de guerra”.
El principio de jurisdicción universal recibe también los nombres de principio de universalidad o de justicia universal. Sánchez
Legido la define básicamente, de dos maneras. Una, “atribuye competencia a las autoridades de un Estado que carece de especiales
vínculos o nexos de unión con los hechos de cuyo enjuiciamiento
se trata, sea desde el punto de vista del lugar de comisión, de la
nacionalidad de los autores y víctimas, o de los intereses o bienes
jurídicos lesionados”. Otra, pone el acento “en la razón de fondo en
la que se justificaría una asignación tan amplia de competencia”, la
cual consiste en “la represión nacional de delitos especialmente
odiosos y, por ello, atentatorios contra intereses esenciales de la
Humanidad o/y de la Comunidad Internacional”. Combinando ambos aspectos, describe el principio de jurisdicción universal como
“aquél en virtud del cual se asigna competencia a las autoridades
de un Estado para la represión de delitos que, independientemente
del lugar de su comisión y de la nacionalidad de los autores o víctimas, atentan contra bienes jurídicos internacionales o supranacionales de especial importancia, y que por ello, trascienden la esfera
de intereses individuales y específicos de uno o varios Estados en
particular”.
Llegados a este punto, vale la pena preguntarse: ¿Cómo hacer
compatibles todos esos principios, sobre todo el de territorialidad y
el de universalidad?
La respuesta para salvar ese escollo, paradoja o como quiera
llamársele, está estrechamente ligada a la concepción que se tenga
respecto a las características de la soberanía estatal, como se dijo
antes. Si la entendemos, rígidamente, como summa potestas, o
poder supremo de dictar la leyes y hacerlas cumplir sobre un determinado territorio, personas, bienes y servicios, habrá poco espacio
para la jurisdicción universal, porque se trata de un concepto de
soberanía absoluto y monolítico. Si por el contrario, se acepta un
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concepto de soberanía más flexible, nacido de la experiencia de los
procesos de integración económica y comercial, y cooperación internacional penal de la última mitad del siglo pasado, sobre todo en la
Unión Europea, se podrá inferir que la jurisdicción territorial puede
ser compatible con el principio de la cooperación jurídica internacional y transnacional en un mundo profundamente entrelazado
como, acosado por redes delictivas organizadas y urgido de mayor
cooperación para prevenir y reprimir ese tipo de delincuencia.
El aspecto de la cooperación, en sus múltiples facetas, parece
estar claro. Sin embargo, lo que es todavía objeto de encendidos
debates, es precisar en qué casos y con qué límites puede un
Estado desplegar su potestad punitiva en el exterior de su territorio.
En la actualidad, como afirma Sánchez Legido, no goza de generalizada aceptación la doctrina de extraterritorialidad en materia de
jurisdicción penal. “Por el contrario, el hecho de que tanto las legislaciones nacionales, como especialmente los convenios internacionales en materia de Derecho penal internacional, acostumbren a
delimitar cuidadosamente los supuestos en los que los Estados
pueden extender extraterritorialmente la jurisdicción de sus tribunales, invita a pensar que su facultad para atribuirse competencia
penal sobre hechos acaecidos en el extranjero no sólo no es ilimitada, sino que sólo existe en virtud del Derecho internacional cuando existen ciertos vínculos de conexión entre el Estado de que se
trate y los hechos a enjuiciar”.
Esos vínculos de conexión serían los principios antes mencionados, como el de personalidad o nacionalidad activa, el de nacionalidad o personalidad pasiva, el de protección de intereses, que,
como vimos, confiere jurisdicción a las autoridades de un Estado
para determinadas conductas que atentan sus intereses esenciales
—jurisdicción que se ejerce independientemente del lugar de la
comisión del delito y de la nacionalidad del autor o autores—; y el
principio de beligerancia, de acuerdo con el cual un Estado puede
enjuiciar a los enemigos en su poder, que fueran considerados
responsables de violaciones graves de las leyes y costumbres de
guerra.
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¿CÓMO
SALVAR ESCOLLOS?
Dejando de lado el concepto de soberanía rígida y soberanía
flexible, nos vamos a referir aquí y ahora al término jurisdicción
como competencia para juzgar y el concepto “jurisdicción universal”, como competencia procesal de cualquier juez para juzgar
crímenes que habiliten dicha competencia y que serán los violatorios del Derecho internacional.
En derecho interno, el Estado fija los principios y normas que
rigen la aplicación espacial de la ley penal (y otras leyes, por supuesto), de acuerdo con el principio locus regit actum commissi
delicti. Como destaca Zippi, “en general, un Estado ejerce jurisdicción penal sobre los hechos cometidos dentro de los límites de su
territorio, o por aplicación del principio de la nacionalidad, determina su competencia por la nacionalidad del autor o de la víctima, que
se suele explicar en la determinación de una dependencia personal
del ciudadano con su Estado”. Agrega este autor, que, además de
los principios de territorialidad y nacionalidad, “el ámbito de validez
espacial de la ley penal se determina también por aplicación del
principio real o de defensa, que generará competencia para un
Estado fuera de sus fronteras cuando se vulnere desde el extranjero uno de sus bienes jurídicos protegidos”. Pero también existe el
de universalidad por el cual la ley penal de cada Estado tiene
validez universal respecto a acciones de extraordinaria inmoralidad,
que afectan por igual la cultura de todas las naciones de la moderna comunidad internacional, cualquiera sea el lugar de comisión de
un delito o la nacionalidad del autor, o el bien jurídico violado. Aquí
entran los delitos que atentan contra intereses esenciales de la
Humanidad y/o de la Comunidad Internacional.
¿Cómo aparecen recogidos estos principios relativos a la jurisdicción universal en el derecho doméstico? El contacto del Derecho
interno con el Derecho internacional y la jurisdicción universal se
produce en dos ámbitos principales: por un lado será en el Derecho
penal de fondo y en su procedimiento, por el otro, en la Constitución
de cada Estado, amen de los convenios de cooperación que tenga
firmados con otros Estados de la región o de otras latitudes, como
lo muestran los instrumentos firmados en el proceso de integración
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europea, si bien los que se refieren al ámbito penal han tenido una
negociación y aplicación muy lenta.
En este aspecto, se puede aducir el ejemplo de Eurojust, que
representa un paso decisivo en la coordinación de la cooperación
judicial penal en la Unión Europea. Como advierte Tirado Robles,
esta es “una de las novedades de mayor trascendencia en el Tratado de Amsterdam”, pues “es la construcción de un espacio de
libertad, seguridad y justicia en beneficio del ciudadano europeo,
espacio que engloba fundamentalmente lo que el Tratado de Maastricht denominaba “ámbitos de la Justicia y de los asuntos de Interior”, además de otras cuestiones como la política de visados,
política comunitaria ya en el Tratado de 1992, la protección de los
derechos humanos o la defensa del Estado de Derecho”.
Otra solución para evitar escollos en la compaginación de la
jurisdicción universal y la interna, sería que cada Estado fuera adaptando su propia legislación a los compromisos adquiridos en Derecho internacional penal. Sánchez Legido nos habla del esfuerzo
que en este sentido están realizando muchos Estados, incluyendo
inclusive el término de jurisdicción universal obligatoria en su legislación penal. Hasta ahora, no pasan de una docena los países que
prevén este tipo de la jurisdicción en sus ordenamientos, lo que
suele realizarse a través de cláusulas generales de remisión contenidas, sea en los códigos penales, en las leyes de enjuiciamiento
penal o en las legislaciones relativas a la organización judicial. Esto
se da, generalmente, cuando los convenios firmados por esos países imponen con carácter obligatorio el ejercicio de la jurisdicción
universal.
Para ilustrar esto, Sánchez Legido nos ofrece la siguiente lista:
el art. 6.9 del Código Penal alemán (StGB), de 1987; el art. 64 del
Código Penal austriaco; el art. 7 del Código Penal brasileño; el art.
14.1 del Código Penal croata de 1997; el art. 8.5 del Código Penal
danés; el art. 23.4, apartado g, de la Ley Orgánica del Poder Judicial española; el art. 5.5 del Código Penal guatemalteco; el art. 5.5.
del Código Penal hondureño; el art. 6 del Código Penal Federal me232
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¿CÓMO
SALVAR ESCOLLOS?
xicano; el art. 2 del Código Penal peruano; el art. 113 del Código
Penal polaco de 1997; el art. 5.2 del Código Penal portugués; el
art. 6 bis del Código Penal suizo y el art. 10.7 del Código Penal
uruguayo.
Otras veces “el reconocimiento nacional de la jurisdicción universal convencional —nos dice este autor— no se limita a aquellos
tratados que la contemplan con carácter obligatorio, sino que se
formula en términos lo suficientemente amplios como para entender
la operativa incluso respecto de aquellos crímenes convencionales
para los cuales sólo está prevista con carácter facultativo”. En este
caso están el art. 6.3 el Código Penal bielorruso; el art. 17.1ª del
Código Penal etíope de 1957; el art. 7 del Capítulo I del Código
Penal finlandés, el art. 10 del Código Penal panameño; el art. 12.3
del Código Penal ruso de 1997; el art. 15.2 del Código Penal de
Tayikistán de 1998.
A veces el reconocimiento de esta jurisdicción respecto de los
crímenes convencionales se realiza de manera individualizada,
como sucede, ejemplifica el autor, en el reconocimiento de la jurisdicción universal en materia de infracciones graves a los Convenios
de Ginebra sobre Derecho internacional humanitario en la ley belga
relativa a la represión de las infracciones graves al Derecho internacional humanitario de 1993, en la International Crimes and International Criminal Court Act neozelandesa de 2000 (sect. 8), así
como en las Geneva Conventions Acts de Boswana de 1970 (sect.
3.2), Canadá de 1965 (sect. 3), India de 1960 (sect. 4), entre otros.
Por lo que toca a la Corte Penal Internacional, sabemos ya,
porque se ha comentado ampliamente, que los crímenes que son
objeto de su jurisdicción y de los Estados parte del Estatuto de
Roma, son el genocidio, los crímenes de guerra y los delitos de lesa
humanidad. El de agresión ha quedado pendiente, a pesar de ser
un tema cuya definición se ha venido trabajando durante 20 años
en Naciones Unidas. Sería deseable que en los próximos siete
años se le incluya.
UNIVERSIDAD LA SALLE
233
JOSÉ J. BORJÓN NIETO
Para concluir este análisis, se podrían retomar las observaciones que tan acertadamente hace Sergio García Ramírez en un
artículo aparecido en la Memoria del Foro Internacional La soberanía de los Estados y la Corte Penal Internacional, que, en resumen,
son las siguientes: la jurisdicción de la CPI no desecha, excluye o
absorbe las obligaciones y facultades originales o naturales del
Estado nacional; hay un espacio de convergencia y conciliación, a
saber, la soberanía nacional, por una parte, y la operación y salvaguardia del orden jurídico internacional.
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236
FACULTAD
DE
DERECHO
RETOS
Y PERSPECTIVAS DE LA EDUCACIÓN
JURÍDICA EN EL SIGLO
XXI
LIC. MARÍA TERESA HERRERA TELLO*
Es grato y honroso ocupar la tribuna de la Universidad La Salle, dado
que ha sido un destacado foro para la discusión y el planteamiento
de soluciones para importantes problemas del país, mismos que
coinciden, en gran medida, con los que aquejan a otras naciones,
porque el hombre —en su identidad universal— se encuentra en la
base de toda organización social y, por tanto, es evidente que la encrucijada de los hombres y la encrucijada de los pueblos, están
impregnadas de ingredientes comunes, porque el homo sapiens, el
homo faber, el homo economicus o el homo videns es sólo uno, sin
importar el atavío que la cultura le imponga o el color con el que la
latitud y la longitud marquen su piel.
La exposición que ahora inicio se da en el marco de la formalización de un Convenio de Colaboración Académica entre la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal y la Universidad La Salle, a
través de su Facultad de Derecho, instrumento que es producto de
la identidad de valores sobre el hombre, la sociedad, la educación
y el derecho, así como de la congruencia con que los integrantes
de esta comunidad universitaria —encabezados por el señor rector
Valadez García—, cumplen el credo institucional de que el individuo
es el centro de interés de todo proyecto y el ardor con que postulan
el axioma de que “una sociedad justa y equilibrada debe girar en
torno al desarrollo y la elevación del hombre”.
* Consejera jurídica del Ejecutivo Federal.
Ponencia presentada en la Universidad La Salle con motivo de la firma del convenio de colaboración académica ULSA-CJEF.
UNIVERSIDAD LA SALLE
237
MARÍA TERESA HERRERA TELLO
La identidad de valores y la búsqueda de horizontes comunes,
unen a los individuos en el proceso del trabajo conjunto. Saint-Exupéry, el célebre autor de El Principito, confirma mi señalamiento, al
escribir en La Citadelle que la hermandad surge cuando se emprenden tareas comunes. En esas condiciones, este evento concreta un
vínculo de fraternidad entre la Consejería Jurídica del Ejecutivo
Federal y la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, el que
—estoy segura— enriquecerá a ambas partes y coadyuvará también al logro de los grandes propósitos nacionales.
Un buen punto de partida para las tareas que habremos de emprender en el marco del precitado Convenio, es la realización de un
examen en perspectiva sobre aquello que la sociedad espera de los
profesionales del derecho para colmar sus demandas de justicia
distributiva y de justicia conmutativa.
Esa fue la razón determinante por la cual elegí el tema de Retos y Perspectivas de la Educación Jurídica en el Siglo XXI para
participar en este evento.
El análisis a que convoco requiere establecer que el rumbo de
toda sociedad, exige la presencia de normas jurídicas que autoricen
las conductas socialmente valiosas y prohíban las socialmente disvaliosas, que concedan al Estado el monopolio del uso lícito de la
fuerza y que excluyan las soluciones autocompositivas como alternativa para dirimir controversias interpersonales.
Sin embargo, tales consideraciones sólo estarán completas si
se ligan a los conceptos de educación y cultura.
Reconozco que cada uno de los conceptos mencionados —sociedad, cultura y derecho— tiene rango y materia para ser objeto de
una conferencia autónoma. Sin embargo, el propósito de mi charla
con ustedes, no quedaría colmado si omitiera reflexionar sobre
alguna de tales cuestiones o si dejara de vincularlos, en virtud de
que sostengo la necesidad de replantear el modelo de la educación
jurídica del país para que el Derecho recobre el papel que le corres238
FACULTAD
DE
DERECHO
RETOS Y PERSPECTIVAS
DE LA EDUCACIÓN JURÍDICA EN EL SIGLO
XXI
ponde como rector de la convivencia social y para que la figura del
jurisperito —en cualquiera de las modalidades que la profesión
acepta—, sea revalorada y deje de equivaler a la de “el sacerdote
que absuelve de todos los crímenes”, según la expresión del maestro Oscar Morineau, en su célebre obra El estudio del Derecho.
Educar es, siguiendo a Aristóteles, “hacer del individuo un ser
humano pleno”; educar es, según Juan Jacobo Rousseau, buscar
que “el individuo conserve su carácter natural aun viviendo en
sociedad”; y educar es, en términos de John Locke, “doblegar los
instintos corporales y las inclinaciones de la pasión a los dictados
de la razón”.
La cultura es, según la definición del antropólogo Ralph Linton:
la suma total de las ideas, las reacciones emotivas condicionadas y las
pautas de conducta habitual que los miembros de la sociedad han
adquirido por instrucción o imitación y que comparten en mayor o
menor grado.
La cultura queda sujeta a la afirmación de Benito de Spinoza,
en el sentido de que “toda cosa en cuanto que es en sí, trata de perseverar en su ser”, lo cual quiere decir que cuenta con mecanismos
de autodefensa para su preservación existencial y funcional.
Lo anterior viene a colación porque la educación que, sin duda
alguna, “es el instrumento que permite al hombre poner un pie
fuera de la Biología”, según la espléndida afirmación del pedagogo
Jerónimo Martínez, tiene como finalidad primaria la de conservar el
conocimiento acumulado por el hombre mediante su transmisión
generacional y, en consecuencia, en muchos casos queda reducida a un mero proceso de aprendizaje para la creación de reflejos
condicionados, en detrimento de la inagotable energía del entendimiento humano, dado que los sistemas sociales se constituyen
sobre las potencialidades del hombre común y corriente y no sobre
los alcances de los creadores o innovadores. ¡Realidad triste, pero
comprensible e insoslayable!
UNIVERSIDAD LA SALLE
239
MARÍA TERESA HERRERA TELLO
A esa limitante del proceso educativo, se debe que muchas
cumbres del pensamiento humano hayan sido autodidactas y que
sus afirmaciones, sus inventos y sus descubrimientos, sólo sean
aceptados por las sociedades cerradas de los eruditos, después de
azarosos y dilatados procesos de divulgación y de integración:
Arquímedes, Galileo, Newton y Sor Juana Inés de la Cruz, por
ejemplo.
Es cierto que en las últimas décadas ese fenómeno tiende a
decrecer. Pero lo ha hecho especialmente en el campo de las ciencias naturales: cambia de la noche a la mañana la cultura de los físicos con la divulgación de la existencia de nuevos elementos en la
integración del átomo; pero no así, los patrones de comportamiento de los individuos dentro del grupo, no obstante la formulación de
nuevas reglas para la conducta. Ejemplifico: el mandamiento constitucional que establece la igualdad de salario por trabajo igual, sin
diferencia de sexo o nacionalidad, es una norma que, a pesar de
sus ochenta y siete años de vigencia, no ha logrado variar la cultura
laboral del país, pues las estadísticas laborales demuestran mundialmente que los salarios de las mujeres, son inferiores en cerca
de un doce por ciento en promedio, frente al salario de los varones,
tratándose de similares puestos de gerencia.
Por la experiencia que me ha brindado la cátedra, la magistratura y ahora la Administración Pública, estimo que la educación
debe preparar al hombre común para que asuma su rol en el tejido
social, sin marginar a los hombres atípicos que inventan y descubren, siendo irreverentes con los paradigmas sobre los que gira
el mundo. Pugno porque se hagan realidad las palabras de Jean
Piaget:
El fin primordial de la educación es formar hombres capaces de hacer
cosas nuevas, y no de repetir simplemente lo que otras generaciones
han hecho; formar individuos que sean creadores, inventores y descubridores.
Sentada la premisa mayor, el análisis particular de cualquier
modelo educativo debe partir de la determinación de los resultados
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FACULTAD
DE
DERECHO
RETOS Y PERSPECTIVAS
DE LA EDUCACIÓN JURÍDICA EN EL SIGLO
XXI
que se desea obtener con la enseñanza. Dicho en otros términos,
¿de qué perfil profesional se pretende dotar al educando? La interrogante no es de fácil respuesta, dado que subyacen en ella los
cuestionamientos sobre el papel de la Universidad contemporánea,
los que el maestro Héctor Fix-Zamudio considera que se agudizan
en las Escuelas y Facultades de Derecho de Latinoamérica, habida
cuenta de que ellas son caja de resonancia en la que “repercuten
los dolorosos cambios sociales que se han experimentado o se
están realizando en las comunidades en vías de desarrollo”.
Resulta innegable que —entre otros factores— la problemática
aludida obedece a que la formación de los abogados, se mueve
entre dos polos que no hemos sabido conciliar: el del humanismo y
el de la técnica, matices del enfrentamiento cotidiano entre la teoría
y la práctica.
El viejo dilema de optar entre la enseñanza teórica y la enseñanza práctica arranca con las diferencias entre la tradición jurídica
continental y la tradición jurídica sajona: una, sosteniendo los principios del Derecho romano con clara tendencia hacia los estudios
lógico-sistemáticos; y la otra, postulando la creación del Derecho
común a través de la decisión del caso concreto.
No obstante lo anterior, estimo que no hay incompatibilidad
entre ambos tipos de enseñanza y que su contraposición no es de
esencia, sino de cultura y metodología formativa. La educación
jurídica debe contar con un equilibrio bien logrado entre la teoría y
la práctica.
El modelo conforme al cual se debe impartir la educación jurídica, tiene que integrar de manera especifica para cada asignatura
del Plan de Estudios, un trinomio conocimiento-comprensión-habilidad, en forma tal que las horas en el aula no se traduzcan en una
simple acumulación de referencias históricas o conceptuales, sino
que constituyan el antecedente de un desempeño pulcro en los escenarios de la vida profesional de los abogados, circunstancia en la
que resulta indispensable que el educando desarrolle habilidades
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241
MARÍA TERESA HERRERA TELLO
básicas de investigación jurídica y de diseño de instrumentos legales que expongan con claridad los hechos que integren la litis, las
pretensiones de su representado, las pruebas inherentes y los razonamientos técnico-jurídicos que valoren el impacto formal de los
hechos y que establezcan la congruencia de lo que se demanda y
la trascendencia de los elementos probatorios que se alleguen al
juzgador.
No es alquimia la exitosa transformación del estudiante en
abogado. Se trata, por el contrario, de un proceso lento y de gran
complejidad que requiere la concurrencia de múltiples situaciones
objetivas y subjetivas, tendientes todas ellas a inculcar en el estudiante el criterio y la visión jurídica de las cosas, enseñándolo a
pensar en todo momento como abogado; es decir, a indagar invariablemente la relevancia jurídica de la conducta, sobre cualquier
otro tinte o connotación que pudiera tener: olfato y criterio, decía el
abogado público regiomontano Guillermo González López.
Para ello los Planes de Estudio deben incluir o enfatizar el peso
—según sea el caso— de materias como Lógica y Argumentación
Jurídica, Técnica de la Investigación Jurídica, Técnica Jurídica de
Formulación y de Aplicación, junto con otras de carácter instrumental como Informática Jurídica y Redacción de Instrumentos Legales,
así como conceder mayor peso específico a los talleres y simulaciones de casos prácticos.
El conocimiento de los Planes de Estudio de importantes Facultades de Derecho, me permite formular una sugerencia general
para las Universidades que imparten la carrera de Derecho, a fin de
que sustituyan la materia de Amparo por una de Derecho Procesal
Constitucional, habida cuenta de que el juicio de amparo no es ya
el único medio de protección constitucional y en la formación de los
abogados no puede quedar fuera el tratamiento de instituciones
como la Controversia Constitucionalidad, la Acción de Inconstitucionalidad o el Juicio de Revisión Constitucional, entre otros. El ajuste
curricular a que me refiero permitiría redondear la formación de los
alumnos en esta importante materia y, al propio tiempo, reconocer
la autonomía del Derecho Procesal Constitucional.
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FACULTAD
DE
DERECHO
RETOS Y PERSPECTIVAS
DE LA EDUCACIÓN JURÍDICA EN EL SIGLO
XXI
Las instituciones formativas de los abogados no deben resistirse al cambio. El ensanchamiento del Derecho tiene que ir de la
mano con el ensanchamiento de las vías a través de las cuales los
individuos se relacionan. Es evidente que la creación de nuevas
disciplinas de estudio, hace más patente la necesidad de la especialización, porque es sabia la sentencia popular que advierte que el
que mucho abarca poco aprieta y con toda razón Kant afirmó que
toda sociedad sin especialización es una sociedad en estado de
barbarie. Sobre este punto y, por información curricular que me allegué, reconozco que la ULSA forma abogados de vanguardia.
Ahora bien, durante las últimas décadas del siglo XX asistimos
a uno de esos intervalos de la Historia en que surgen insospechados cambios de paradigmas, merced al impacto de la expansión de
tecnologías revolucionarias: la del microchip, por mencionar alguna, que ha informatizado prácticamente todas las actividades del
hombre y todas las regiones del mundo. El escenario tecnológico
vivido por nuestra generación, ha escapado al axioma del gradualismo, conforme al cual todo cambio debe ser suave, lento y constante, en función de que las tecnologías aludidas fueron amplia y
fuertemente difundidas y su proceso de integración social fue singularmente intenso.
Los juristas no podemos desoír la advertencia de Manuel Castells en su obra La era de la información, en cuanto que:
La oportunidad diferencial en el acceso al poder de la tecnología para
las gentes, los países y las regiones es una fuente crítica de desigualdad en nuestra sociedad.
El abogado del siglo XXI no puede ser un analfabeta cibernético. Es obligación de la Universidad proveerlo de instrumentos actuales para que compita en condiciones de igualdad con el resto de
sus homólogos y frente a los demás actores de la vida comunitaria;
en la inteligencia de que, será menester encontrar remedios para
que el acceso a grandes volúmenes de información, no erosione su
sensibilidad social, pues la Sociología del Trabajo advierte ya que,
quienes se entrenan para ver el bosque, pierden capacidad para
ver el árbol; dado que, el mundo de la técnica se ha ingeniado
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MARÍA TERESA HERRERA TELLO
para separar con años luz lo macro de lo micro, por más que la Lógica Jurídica clame que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Paralelamente, el maestro de Derecho debe encontrar el antídoto para que la facilidad de acceso a la información de que dispone
el estudiante no implique pérdida de originalidad. El futuro abogado
debe procurar dar a las cosas un matiz personal porque, al fin y al
cabo, el hombre es el estilo.
En ese orden de ideas, el abogado debe aspirar a ser un hombre atípico, para innovar y no simplemente repetir la experiencia de
juicios o casos pasados, habida cuenta de que cada relación jurídica es irrepetible, a pesar de la similitud que ésta pueda guardar con
el resto de las regidas por la misma ley: presumir la igualdad de
efectos jurídicos en supuestos similares, es ir en contra de la Lógica
Jurídica y deslizarse en el tobogán del menor esfuerzo.
De ahí la importancia de inculcar al futuro abogado la disciplina
del estudio de cada caso bajo ópticas exhaustivas e integrales y la
de desentrañar la relevancia jurídica de la conducta de las partes en
conflicto, contrastándola con las interpretaciones judiciales y las
conclusiones de la doctrina. Esto es, aborrecer formato como forma
del litigio.
La confección de un nuevo modelo para la enseñanza del Derecho obligará a abandonar el estereotipo del profesor-conferenciante
y la lamentable figura de los estudiantes pasivos o inertes, pues la
enseñanza verbalista ha probado su ineficacia en la formación de
profesionales de cualquier disciplina. Recordemos que la información aprendida está sujeta a una curva de olvido indirectamente
proporcional al uso que se haga de dicha información.
Ser abogado es un saber del no saber, debido a que no existe
litigante o juez que compendie todo el acervo legislativo, doctrinario
y jurisprudencial propio de cualquier sistema de derecho. El abogado tiene que ser aprendiz de todos los días y saber que la conclusión del ciclo universitario, es apenas el inicio de un nuevo periodo
de aprendizaje que durará lo que dure su vida profesional. Si el
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FACULTAD
DE
DERECHO
RETOS Y PERSPECTIVAS
DE LA EDUCACIÓN JURÍDICA EN EL SIGLO
XXI
estudiante fue bueno, contará con la guía invisible y perenne de sus
maestros, los que, si también fueron buenos, convivirán con el alumno, formando parte de su perfil cultural: ser culto en el sentido exacto del término es “ser hombre universal con la silueta dibujada a
base de rasgos anónimos de todos los hombres”, escribió alguno
de mis colaboradores en la Consejería Jurídica, recogiendo el pensamiento de Jaime Torres Bodet.
En esas condiciones, algunas Facultades y Escuelas de Derecho ya expiden títulos de abogados con preespecialización hacia un
campo de acción jurídica determinado, como, por ejemplo, el Derecho Corporativo o el Comercio Internacional. Esta tendencia no
debe ser desdeñada por las demás instituciones formadoras de
abogados, pues relaciones jurídicas novedosas conducen a la proliferación de contratos que tradicionalmente habían sido calificados
como innominados y que ahora tienen un lugar concreto dentro de
las legislaciones especiales con que el Estado atiende las situaciones derivadas de la globalización y de la expansión y revolución
tecnológica.
Congruente con lo anterior, el gremio de los abogados debe
mantenerse alerta para no quedar rezagado frente al cambio social,
económico, político y cultural del mundo en su conjunto. El abogado del siglo XXI debe ser un profesional preparado para llevar a la
práctica el viejo aforismo latino de que a hechos nuevos, instituciones nuevas, y para luchar porque la norma no se reduzca al reconocimiento oficial del hecho, en términos de Karl Olivecrona y no
pierda su contenido educativo o formativo, elemento que le permite
inducir el sendero de la humanidad hacia metas de altura.
El mundo moderno ha abierto nuevos escenarios que requieren la presencia de los profesionales en Derecho. Lejanos están los
días en que el radio de acción de los abogados se concretaba al
papel de escribano, juez o defensor. Asistimos a la apertura de nuevos escenarios de acción profesional, tales como el especialista
corporativo, el de vías alternas para la solución de conflictos o el del
ciberespacio.
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MARÍA TERESA HERRERA TELLO
No obstante la ampliación de la cobertura ocupacional de los
abogados, no puedo pasar por alto la mención del impacto que la
desorbitada matrícula en la Carrera de Licenciado en Derecho ha
tenido sobre la formación de los abogados:
En este tema las observaciones que Mauro Cappelletti hizo
hace treinta años sobre el panorama de la formación de abogados
en Italia y que tienen que ver con el explosivo y desordenado
aumento de las instituciones que imparten la carrera de Derecho y
el de la población universitaria que la cursa, son aplicables en México. La demanda de asientos en las aulas ha tenido un doble efecto: propiciar, por un lado, la proliferación de escuelas carentes de la
infraestructura y de la ideología necesaria para formar abogados
solventes y, por otro, el relajamiento de los filtros de selección de
estudiantes con que todo sistema educativo debe autoprotegerse.
Reflexionemos sobre el hecho de que en México existen más
de 500 Escuelas y Facultades que imparten estudios profesionales de Derecho a cerca de 200 mil estudiantes inscritos en ellas.
La formación universitaria del abogado se complica porque el
estudiante normalmente no pasa por filtros que determinen su idoneidad y vocación profesional para abrazar la disciplina del Derecho. La ausencia de tales parámetros de selección, se traduce en
el dispendio de los recursos de las instituciones educativas y en la
lastimosa pérdida del tiempo de los alumnos que desertan de la tripulación del buque por desconocer a qué puerto éste arribará.
Sin embargo es más grave el daño que se produce cuando
abogados sin vocación —“teólogos sin fe”, diría Peter Drucker, el
maestro de la gerencia moderna—, se suman al ejercicio de la abogacía, sin tener convicción de servicio y sin estar dotados de los
instrumentos necesarios para asumir el rol que les corresponde en
el subsistema humano del sistema de administración de justicia. El
Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo ha desarrollado un enfoque
sistémico de la administración de justicia en el ensayo “La calidad
en la justicia: corresponsabilidad de jueces, litigantes y partes”,
publicado por la Revista Académica de la Facultad de Derecho de
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RETOS Y PERSPECTIVAS
DE LA EDUCACIÓN JURÍDICA EN EL SIGLO
XXI
esta Universidad. Abro aquí un paréntesis para destacar la acertada actuación del licenciado Jorge Nader Kuri al frente de ese órgano de divulgación e investigación jurídicas.
El rescate del prestigio de la abogacía y el cumplimiento pleno
del papel social que le corresponde, sólo se alcanzará en la medida
en la que egresen de las aulas universitarias abogados verdaderos en esencia y ciencia; razón por la cual, la Universidad debe rechazar la mediocridad y evitar que individuos insuficientemente
preparados y carentes de la verdadera vocación del abogado, se
incorporen al mundo del trabajo jurídico.
Preocupado por ese indeseable hecho, el Ministro Gudiño Pelayo plantea la tesis de que:
Para mejorar la administración de justicia no basta con reformar al
Poder Judicial y exigir responsabilidad a los jueces por su desempeño,
sino que también es indispensable reformar la manera y las condiciones en que se ejerce la abogacía en la actualidad, que se caracterizan, entre otras circunstancias negativas, por el casi nulo sistema de
responsabilidades frente al cliente a que están sujetos los abogados
postulantes.
El Ministro Gudiño Pelayo se pronuncia por la necesidad de
controlar la práctica profesional de los abogados postulantes porque “el litigio es una actividad de interés público, con la cual se ejecuta la función pública de acceso a la justicia”. Al efecto cita las
siguientes afirmaciones de Rafael de Pina:
El Estado no puede desatender el problema de la preparación profesional del abogado; la trascendencia de su función exige una reglamentación por parte del Poder Público, no sólo de su ejercicio, sino de
su formación, ya que, como ha escrito Carnelutti, el rendimiento de esta
profesión depende, en gran parte, de su ordenación, pues el problema
de la organización de la abogacía no es menos grave que el problema de la organización de la Magistratura.
Es evidente que el problema apuntado obstaculiza de manera
importante la administración de justicia pronta y expedita ordenada
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MARÍA TERESA HERRERA TELLO
por nuestra Constitución Política, pues, según cita de Calamandrei
que hace Gudiño Pelayo, “los defectos de los abogados repercuten
sobre los jueces”, en función de que:
Abogacía y Magistratura obedecen a la ley de los vasos comunicantes; no se puede rebajar el nivel de una, sin que descienda el de
la otra.
Para solucionar o atenuar, al menos, los efectos del problema
en comentario, el Ministro propone —previos los ajustes correspondientes al texto constitucional sobre libertad de trabajo—, la colegiación obligatoria para controlar el acceso a la profesión y evaluar
el desempeño de los abogados, la creación de códigos éticos de
conducta del abogado y la de un régimen de responsabilidades
para el postulante cuya impericia, negligencia o dolo pueda causar
daño o perjuicio a los intereses de su representado.
Sobre el particular, menciono que durante el Segundo Periodo
Ordinario de Sesiones de la LIX Legislatura —concluido hace pocos
días—, el señor presidente de la República envió a la Cámara de
Senadores dos Iniciativas de reformas constitucionales y legales en
materia de procuración y administración de justicia. Uno de los puntos propuestos dentro de ellas es la validación de los conocimientos
y habilidades de los abogados postulantes, a través de una certificación con vigencia para cinco años de ejercicio profesional.
En Estados Unidos de América, el haber egresado de una Escuela de Derecho no habilita al individuo para ejercer la profesión
de Licenciado en Derecho, habida cuenta de que la licencia de ejercicio correspondiente —la Cédula Profesional en nuestro caso—,
está condicionada a la aprobación de los exámenes pertinentes
en la Barra de Abogados del Estado en que se pretenda ejercer la
profesión.
A partir de lo propuesto por el autor en comentario y de la sentencia clásica que dispone “educa a tu hijo en la pobreza”, yo señalo a los maestros universitarios que eduquen a sus alumnos en
la dureza de la objetividad y de la imparcialidad. Pensemos que si la
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RETOS Y PERSPECTIVAS
DE LA EDUCACIÓN JURÍDICA EN EL SIGLO
XXI
causa de la causa es causa de lo causado, las instituciones educativas son, por lo menos, moralmente responsables de los daños en
la libertad y en el patrimonio que origine el defectuoso ejercicio profesional de los alumnos que hayan egresado de sus aulas, sin reunir los merecimientos necesarios para desempeñar con solvencia
moral y técnica el papel de abogados.
Drucker enseñaba que mantener a una persona en un puesto
donde no encaja, no es ser bueno, sino que es ser cruel. Yo agrego
que arrojar a la vida profesional de abogados a individuos que no
encajan en ella, además de ser cruel, es ser irresponsable frente a
la Universidad a la que el maestro se debe y a la sociedad en su
conjunto.
En síntesis, no puede haber una auténtica e integral reforma
para el despacho de los asuntos jurídicos en el país y, en particular,
una adecuada procuración y administración de justicia, si no se
cuenta con abogados que sepan conciliar la misión humanista de la
profesión con un manejo diestro de los instrumentos y métodos de
aplicación de la Ley. La norma de mayor perfección se degrada por
el manejo que cotidianamente se hace de ella en las oficinas de
gobierno, la barandilla del Ministerio Público o los estrados de los
tribunales. La ratio legis de la disposición, se distorsiona cuando se
le convierte en un subterfugio para defender intereses que en el
fondo son ilegítimos.
En consecuencia, el perfil del abogado que la sociedad reclama para el siglo XXI, deberá contar con principios éticos firmemente cimentados y llevados a la práctica en forma cotidiana. Al celebrar
50 años de vida profesional, Euquerio Guerrero, jurista que llegó a
presidir la Honorable Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicó un opúsculo sobre la ética profesional de los abogados, partiendo de Los Mandamientos del Abogado que el jurista uruguayo
Eduardo J. Couture legó a la posteridad, mismos de los que, por su
claridad, concisión y vigencia irrefutable, cito los siguientes:
s
“Estudia: el Derecho se transforma constantemente. Si no
sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado”.
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MARÍA TERESA HERRERA TELLO
s
“Piensa: el Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce
pensando”.
s
“Trabaja: la abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de
la justicia”.
s
“Lucha: tu deber es luchar por el Derecho; pero el día que
encuentres en conflicto el Derecho con la justicia, lucha por la
justicia”.
¡El verdadero abogado será descubierto y apreciado por la
fidelidad con la que cumpla las exigencias éticas de su profesión!
Sabiduría, valor y templanza son las tres virtudes que Kant señalaba que deben coexistir para garantizar la paz social. Ustedes podrán
apreciar que los Mandamientos que Couture impone a los abogados, responden a esas tres virtudes, las que deben ser observadas
cualquiera que sea el área en la que el abogado determine actuar:
litigante, juzgador, legislador, maestro o consultor, pues, al fin y al
cabo, el abogado viene siendo el protagonista estelar de la trama
social, porque le corresponde conformar las normas que regulan la
vida social, ponerlas en vigor, interpretarlas y aplicarlas a todos los
individuos que residan en el ámbito espacial de validez de tales normas, el que sirve para definir el territorio de cada Estado en los términos de Hans Kelsen.
El peso de la historia de las instituciones jurídicas y los retos
que el futuro plantea, no deben doblegar al jurista del siglo XXI. La
escuela y los medios de control del ejercicio profesional que sería
deseable instrumentar, deben dotarle de la fortaleza para emprender el cambio que amplíe el horizonte del Derecho, porque según
ha pregonado el jurista argentino Rodolfo Luis Vigo:
La responsabilidad específica del jurista no es mantener dogmáticamente inercias que demuestran sus desventajas, sino que la sociedad
le exige que se valga de su posición privilegiada para dotarla del mejor
Derecho y la mejor cultura jurídica.
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DERECHO
RETOS Y PERSPECTIVAS
DE LA EDUCACIÓN JURÍDICA EN EL SIGLO
XXI
A manera de recapitulación, invito a todos los actores de la vida
universitaria y a quienes se ligan al desempeño de la abogacía para
reflexionar acerca de las siguientes cuestiones:
ü El adecuado encauzamiento de las relaciones sociales, exige
replantear la filosofía educativa conforme a la cual se forma el
abogado;
ü El abogado del Siglo XXI deberá hermanar humanismo y técnica;
ü La aspiración de justicia pronta y expedita y, de una manera
más amplia, el tránsito de la letra de la ley a la plena realización
del Derecho, pasa irremediablemente por la adecuación de Planes de Estudio y por la implantación de filtros de selección de
alumnos y maestros, así como de mecanismos de depuración
de los abogados con base en su desempeño profesional; y
ü La carrera de Derecho brinda insospechadas posibilidades de
desarrollo profesional, las que demandan la especialización del
abogado.
A los futuros abogados de la Universidad La Salle quiero transmitirles el mensaje de que busquen incorporarse a esa legión de
hombres atípicos, acicateados por el afán de crear y mejorar las cosas, y el de que tengan un recto ejercicio de la profesión, sus horas
de estudio e inquietud serán recompensadas con creces cuando
gracias a su conocimiento, habilidad para interpretar la ley y capacidad creativa, se concreten los valores de seguridad y justicia.
Jóvenes estudiantes de Derecho;
Señoras y señores:
“El futuro es demasiado importante para que lo dejemos en manos de la suerte”, escribió Charles Handy en su visionario ensayo
sobre el futuro del trabajo humano. Por eso, hoy invito a todos a
consolidar el concepto de la educación moderna y a reafirmar la fe
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MARÍA TERESA HERRERA TELLO
en el Derecho, así como la determinación de coadyuvar a la formación de abogados que contraigan y cumplan su compromiso con la
sociedad, pues todos somos en alguna proporción maestros que
enseñamos en la cátedra de la vida.
¡Muchas gracias!
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DERECHO
LA
REFORMA AL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL
RAFAEL MACEDO
DE LA
CONCHA*
Muy buenas tardes
Realmente es un honor estar aquí nuevamente, en la Universidad
La Salle, formadora de mexicanos comprometidos con su esfuerzo,
con su trabajo, con este gran país.
Es la segunda ocasión que tengo este gran honor, sobre todo
en un momento que yo le denominaría de “oportunidad”, dado que
se conjugan dos aspectos sumamente importantes en la vida académica de una institución: el ingreso de 190 nuevos jóvenes, mujeres
y hombres que tienen el firme deseo de ser profesionales del Derecho, y dirigirme también a 700 estudiantes que ya han rebasado
estos primeros años y tratar de encontrar el justo equilibrio —de lo
que voy a comentar con ustedes— para que la comprensión de
unos y de otros pueda influir en la medida de que, cada uno acepte
e interprete lo que he venido a comentar con ustedes y, desde luego, buscar en este justo equilibrio que entendamos qué ocurre en
nuestro país en materia de procuración de justicia.
Agradezco al maestro Raúl Valadez García, Rector de la Universidad La Salle; al licenciado Jorge Nader Kuri, Director de la
Facultad de Derecho; a los señores vicerrectores, directores académicos, que me hayan invitado hoy a esta prestigiada universidad
** Ponencia presentada como Cátedra Prima de Leyes, para el ciclo escolar 2004-2005 de la
Facultad de Derecho de la Universidad La Salle.
* Procurador General de la República.
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RAFAEL MACEDO
DE LA
CONCHA
y tener —como lo decía hace un momento— la gran oportunidad de
tener este contacto personal con alumnos de la Facultad de Derecho.
Y realmente para mí, además, lleva un incentivo adicional, he
sido universitario toda mi vida, fui docente y he sido docente más
de 28 de mis 40 años de servicio público; ingresé a los 14 años al
Colegio Militar y me siento realmente muy orgulloso pero, además,
muy motivado por estar hoy aquí con ustedes y, sobre todo, también decirlo, uno de quienes han formado parte de este esfuerzo
que hoy la Procuraduría General de la República ha realizado en
tres años, siete meses, se encuentra hoy bajo la dirección muy digna
de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, el maestro
Nader Kuri ha sido, en su momento, cuando colaboró en la Institución, un firme convencido e impulsor de las políticas de cambio en
la Procuraduría General de la República. Así es que no puedo más
que congratularme de que hoy la dirección de la formación profesional de jóvenes como ustedes, esté en manos de una persona
comprometida con su país, comprometida con lo que hace en donde se encuentra. ¡Felicidades maestro!
Me siento muy honrado y, al mismo tiempo, comprometido y
antes de dar comienzo con la ponencia sobre la reforma a nuestro
Sistema de Seguridad Pública y Justicia Penal que he preparado,
quisiera hablarles un poco sobre mi experiencia personal, sobre las
razones que me llevaron a estudiar Derecho y a la trayectoria que
he seguido entre esta importante responsabilidad social. Lo hago
con la convicción —no lo acostumbro— pero sé que uno de los requisitos de una cátedra prima es hablar un poco de las experiencias
que uno ha tenido en su vida profesional. Sin embargo, antes de ir
ahí, me recuerda un pasaje que aprendí de un maestro hace muchos años en la Universidad y esto va para los alumnos de nuevo
ingreso.
En qué momento hay que aprovechar la oportunidad para ser
mejor y en qué momento debo decidir qué hacer con mi vida para
poder destinarla a lo que me gusta, a lo que quiero, lo que deseo y
me hace recordar un pasaje en donde alguien, muy comprometido
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JUSTICIA PENAL
con lo que hacía llega un momento en que tiene que tomar la firme
decisión de ser algo en su vida y en una familia conservadora, el
padre era médico, obviamente el mejor orgullo que pudiera tener su
padre sería que su hijo fuera médico, pero cuando llega el momento de tomar la decisión, dice este joven: no quiero ser médico, quiero
ser actor.
El gran impacto que sufre el padre es terrible y le exige y lo
obliga a ser médico. El muchacho para conceder lo que su padre
quería lo hace y se convierte en médico, sin embargo, por razón
natural, no era un buen médico, un médico que prefirió empezar a
ganarse la vida vendiendo medicinas, vendiendo seguros y un día,
desesperado, se despoja de lo que él era y dice: ¡Basta! Ahora
quiero ser actor, y decide ser actor.
Pero han pasado los años y, obviamente, el tiempo irreflexivo,
pero al mismo tiempo y en el mismo momento difícil de ir hacia
atrás, va a buscar la mejor oportunidad ante los diferentes lugares
para desenvolverse con lo que él sabía ser: actor.
Llega un momento en que se da cuenta que les cerraban las
puertas, un hombre ya grande, con problemas serios, con una convicción y decisión que ejerce tarde y después de tocar muchas
puertas, al fin se le abren un día y dice: bueno, muy bien, vamos a
darte una oportunidad, es tanta tu insistencia que seguramente vas
a poder ayudar, será algo muy corto pero con ello veremos tus
capacidades.
Y bueno le dan la tarea de aprenderse dos o tres líneas y exponerlas en ese momento, y su trabajo consistía en que en una escena de amor él de repente entraba con una carta y se la entregaba
al que estaba enamorando a una joven y su labor era decirle: aquí
le traigo esta carta, ese era todo su trabajo.
Y le dice el director: usted no entre hasta el momento que yo le
diga, y volvíamos a la oportunidad anterior: no entre hasta el momento que yo le diga. Y pasaba el tiempo y veía que la escena continuaba y decía: ¿Me toca? Le decían: espérese, no.
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Quería ingresar y le insistía al director: le estoy diciendo que
hasta que yo le diga. Y pasaba y pasó una hora, hora y media, y
dice: oiga, ¿a qué hora me toca? En el momento que yo le diga.
En fin, llega el momento y le dice: ¡adelante! Y llega y le entrega y se mete y le dice al señor, al joven que estaba enamorando a
la chica: aquí le traigo esta carta. Se voltea el joven y le dice: demasiado tarde. Se lo estoy diciendo al señor ese que está allá afuera
y no me deja pasar. Echó a perder la escena, echó a perder el
momento.
Esto quiere decir, que ustedes están en el mejor momento, que
si han tomado esta decisión será para bien, para bien de ustedes,
sus familias, de su vida profesional pero, sobre todo, de este país.
Pero, quien sienta que no puede ser una buena abogada, un buen
abogado, mejor busque y entregue la carta a tiempo.
Este mensaje va en razón de muchos, de muchos aspectos
que en mi vida he tenido. Como les decía, yo ingresé a los 14 años
al Colegio Militar, la edad mínima era 16, obtuve una dispensa de
edad porque mi deseo era ser y formar parte del Ejército Mexicano,
del cual estoy orgulloso; sin embargo, también hubo una promesa
a mi familia de que tendría yo que ser un egresado de la Universidad Nacional Autónoma de México.
Inicialmente mi tarea, mi carrera, se fue por el área de administración, economía y finalmente, decidí también hacerme abogado;
egresé en el Colegio Militar en el área de administración, después
ingresé a la Universidad y estudié Economía y estudié Derecho.
Cuando concluí mi carrera de Derecho desee siempre estudiar
finanzas públicas, lo hice, de hecho me desenvolví mis primeros
años como profesor en las universidades y, desde luego, en la carrera profesional, como abogado financiero, lejos estaba yo de pensar que el destino me llevaría a tareas de esta naturaleza. Pero
desde el primer momento en que las asumí, primero como Agente
del Ministerio Público, después como Juez, después como Magis256
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JUSTICIA PENAL
trado, después como Consultor Jurídico de la Defensa Nacional,
como Procurador General de la República, me di cuenta que México
tiene muchas aspiraciones, muchas aspiraciones de ser un país
de progreso, de desarrollo, democrático como lo es en la actualidad, pero que también tenemos problemas serios, de pobreza, de
desempleo, marginación, etcétera.
Pero que uno de los aspectos o el único aspecto que puede
sustentar la vida de una nación, está precisamente en el Derecho.
Ustedes van a oír frecuentemente lo que es un Estado de Derecho y van a oír con frecuencia que lo primero que debemos hacer
hoy, es que este Estado de Derecho esté debidamente garantizado
para hacer prevalecer a las instituciones del Estado pero, fundamentalmente, la debida observancia de la ley, que la ley no hace
distinción, que la ley debe aplicarse a todos, a todas, sin distinción,
apartándola en su aplicación del interés de unos en relación con
otros o intereses que no son de la naturaleza propia del ejercicio y
de la aplicación estricta de la norma.
De tal manera, que estos aspectos breves o sencillos, son
algunas de las razones que me han impulsado a continuar en esta
tarea, considerando que el Derecho es una disciplina fundamental
para el desarrollo del país.
He dicho en múltiples ocasiones, que estudiar nuestras leyes
es una forma de acercarse a nuestra historia, de conocer la evolución que ha expresado nuestro país a lo largo de los años; conocer
su lucha, para hacer realidad los ideales de libertad, de justicia, de
igualdad, de soberanía; estudiar Derecho, es acercarse a nuestro
proyecto nacional y comprender la historia de nuestro país.
En la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle como en
otras facultades en nuestro país, van a encontrar algo que es fundamental, la libertad de cátedra es algo que ejemplifica el esfuerzo
académico de las instituciones, pero esto nos va a enseñar a dos
aspectos: a exigir mucho de quien está enfrente de nosotros siendo ejemplo para traducir su conocimiento y transmitírnoslo, como
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también tendrá que dar mucho en conocer y llegar al fondo de lo
que ahí se expresa.
Nuestro país es una nación de contrastes, hemos transitado
por la lucha y el entendimiento social, por episodios, lamentables y
abierto divisionismo, pero también por otros de sincera reconciliación, por momentos de adversidad, seguido de sólidas etapas, de
oportunidad y de progreso.
Por ello, ustedes van a encontrar que en el primer momento de
su contacto con el estudio del Derecho, es exigible conocer el contexto histórico que ha rodeado a nuestras leyes; es indispensable
para entender los objetivos que éstas perseguían, las razones que
han motivado su creación, la realidad que pretendían modificar o
bien, esa realidad que pretenden preservar.
Por eso la historia es una ventana, es una ventana hacia el
estudio del Derecho. De la misma manera, el Derecho debe ser la
expresión del momento histórico que vive una nación.
Hay autores que dicen que es el reflejo de lo que ocurre dentro de un Estado, por eso, yo diría que es el espejo de la realidad
social, donde, sin duda, los cambios constitucionales y legales, se
encuentran debidamente justificados en la necesidad de acercar la
norma jurídica a la evolución social, aunque en ocasiones no comparto este principio, porque ahora lo cambié —dije— a la evolución
social y normalmente hablan a la realidad social.
Yo creo que el Derecho hoy debe ir mucho más allá, con una
visión diferente y aquí están amigos y maestros míos que me están
oyendo ahora y saben muy bien a qué me refiero y aprovecho,
maestro Moisés Moreno, saludarlo; maestro Luis Manzanera y saludar a todos los maestros que me acompañan, muchas gracias por
estar aquí.
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México en este entorno y en este contexto, en los últimos años
ha tenido cambios acelerados. La lucha por instaurar en nuestro
país un régimen democrático, finalmente, a mi juicio, se cristalizó.
La competencia electoral se da en un marco de equidad con
transparencia y legalidad, pero más importante aún, vivimos —lo he
dicho en otros lugares, en otros foros, pero qué mejor hoy— una
democracia que no se agota en las urnas, sino que se extiende a
todos los ámbitos de la denominada “arena pública”.
Hoy en día —lo decía hace un momento el licenciado Nader
Kuri— presenciamos el renacimiento —bueno, dicen que renacer
es algo que vuelve a crear y yo diría— el nacimiento, aunque en
nuestras normas estuviera ya establecido, el establecimiento de una
verdadera relación entre las autoridades y la ciudadanía.
La participación ciudadana hoy se convierte en un factor central
para la toma de decisiones. Hemos superado esquemas anacrónicos que quizás se entendían dentro de un contexto no necesariamente democrático, pero que pierden toda explicación en la nueva
realidad política en la que vivimos; así observamos y yo lo observo
con inquietud, pero también con motivación, cómo la sociedad ha
dejado atrás la vieja cultura pasiva de dejar en manos del gobierno
exclusivamente el futuro de la nación.
Hoy los mexicanos hemos reemplazado la apatía por la participación activa en los asuntos públicos; así se enmarca la iniciativa
de reformas al Sistema de Seguridad Pública y Justicia Penal que
el Ejecutivo Federal remitió a nuestro Congreso y con la que, se
pretende que nuestra Carta Magna y las leyes que de ella emanen,
estén finalmente en consonancia con esa nueva realidad.
Quizás resulte muy importante para ustedes que yo comente
algo sobre ello y las razones por las que hoy el Ejecutivo Federal
se ha expresado por una reforma integral al Sistema de Justicia Penal, la ubicaría en tres preguntas fundamentales:
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La primera, la más natural: ¿por qué cambiar? La pregunta que
se denominaría de carácter necesario, indispensable en un foro
como el que estamos hoy, ¿qué cambiar? Finalmente, ¿hacia dónde vamos con esta iniciativa de reformas?
Para ello, es exigible voltear al contexto histórico de nuestra
nación, ver la mejor forma de resolver los problemas y pensar en
los objetivos que todos deseamos alcanzar y el futuro, que de no
hacerlo, le depare a la justicia penal.
Por eso, creí conveniente hoy venir con ustedes —además del
inicio de estos cursos— a intercambiar puntos de vista sobre esta
reforma. Antes de ello, comentarles que para poder lograr en tres
años, siete meses, este trabajo que hoy está en el Congreso de la
Unión y que reúne la experiencia de juristas muy importantes en
nuestro país, también la experiencia de jóvenes que, como ustedes,
en diferentes foros universitarios dieron su punto de vista sobre ello
y que también está vinculada con foros que se han abierto en diferentes sectores y también en el Poder Legislativo y en el Poder
Judicial, donde como yo he dicho: qué importante hoy que haya un
trabajo de esta naturaleza, qué importante es que se critique lo que
ahí se dice, que se apoye lo que ahí se señala o que se digan las
razones por las que sí o por las que no, reúne esta iniciativa las mejores condiciones para esta reforma integral.
Yo concluiría nada más comentando, que cualquiera que fuera
el punto de vista de quienes lo han expuesto, nada más he pedido,
he invitado a quienes lo hacen, de que lejos de ofrecer solamente
una crítica, lo hagan con una propuesta y que aquellos que expresan su benevolencia y, desde luego, expresan su aceptación a ella,
nos proporcionen los elementos necesarios para que unos y otros
se conjuguen en enriquecer una exigible necesidad que hoy tiene
nuestro país.
El reclamo de la sociedad es un ¡ya basta! Para ello, necesitamos también lograr que nuestra nación tenga en sus leyes la
fortaleza para responder ante la exigencia interna, pero también
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hacerla congruente con los compromisos internacionales asumidos
por nuestro país.
¿Por qué cambiar?
El Sistema de Justicia Penal vigente ha venido operando y operó en
su oportunidad, yo diría que operó con éxito y ahora este éxito se
ha vuelto relativo en una época diferente que prevalece en nuestro
país. Sin duda y en ello también quiero decir, que en esta reforma
están firmes nuestras tradiciones jurídicas fundamentales; pero sin
duda también, hay que decirlo, fue un sistema eficiente en condiciones políticas no necesariamente democráticas.
Cuando la ciudadanía —decía yo hace unos momentos— no
interpretaba su papel dentro de la sociedad como un agente activo,
que participa, que denuncia, que exige a la autoridad a transparentar su ejercicio, fue un sistema eficiente bajo circunstancias en
las cuales la delincuencia no mostraba ni la reincidencia, ni la violencia, ni la sofisticación que hoy vemos en su comportamiento.
La fisonomía del delito es hoy en nuestros días o acusa en estos días, un alto grado de refinamiento; ha surgido la delincuencia
organizada, que cuenta con recursos inimaginables, con estructura,
que aprovecha todos los espacios legales para obtener impunidad
y realizar sus ilícitas actividades, inclusive, en forma transnacional.
Hablaría y me referiría, en particular, a cuatro problemas que el
sistema actual no tiene, por lo menos como esperamos que hiciera:
lentitud, ineficiencia en la reparación del daño, corrupción e impunidad. Estos cuatro problemas son el centro de la iniciativa de estas
reformas y sintetizan la inconformidad social que hemos observado
en fechas recientes.
Si un sistema es lento y, además, muestra visos de corrupción,
obviamente, no hay confianza en las instituciones, en sus autoridades y por ello, la gente difícilmente denunciará el delito o definitivamente no lo hace.
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De hecho, no podemos ocultarlo, ha habido cifras que se manejan de muchas maneras y bajo diferentes lupas, pero lo que sí
sabemos es que no se denuncian todos los delitos y son muy pocos
los que sí, los que en estos casos ocurren.
Bajo el sistema actual, la sociedad prefiere no denunciar los
actos que se separan de la ley:
1. Porque la víctima no está dispuesta a pasar gran tiempo de su
esfuerzo sujetas a procesos que resultan a veces prolongados,
pero a veces interminables.
2. No se denuncia el delito por temor a eventuales represalias por
parte de los agresores, siendo el sistema poco eficiente. Cabe
la posibilidad de que el delito no termine en la sanción correspondiente y el delincuente obtenga impunidad y con ello, someta y socave a quien lo denunciara y,
3. Hay que decirlo, la víctima no denuncia el delito debido a la
corrupción que subsiste en muchas estructuras y también en
las diferentes etapas del proceso penal.
Como corolario de lo anterior, vemos que la impunidad no se
logra abatir como todos deseamos, como todos quisiéramos. Al no
haber denuncia, el Ministerio Público como responsable de investigar los delitos queda —por así decirlo, en términos coloquiales—
“atado de manos”, sin la oportunidad de perseguir al delincuente y
buscar que la autoridad judicial, asigne o le dé la pena correspondiente y se logre en esta última instancia, la reparación del daño a
la víctima.
No es cuestión de voluntad y decisión, el problema es que tenemos un sistema de justicia penal, de seguridad pública, que ha
sido rebasado en muchos aspectos, debemos cambiar. En suma,
para ajustar a la nueva realidad social, a la realidad democrática y
a la realidad que expresa la delincuencia en nuestros días.
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¿Qué cambiar? Para responder esta pregunta hablaré acerca
del cuerpo de la reforma, acerca de las modificaciones planteadas
a la Constitución y a varias leyes secundarias.
La reforma, como muchos de ustedes saben, plantea hacer
explícito el principio de presunción de inocencia.
Aquí he comentado con algunos juristas, especialistas en el
Derecho Constitucional, que es necesario elevar a la categoría de
garantía la presunción de inocencia en nuestro marco jurídico.
Asimismo, reemplazar este sistema de corte inquisitivo que hoy
predomina por uno de carácter acusatorio, bajo los criterios de oralidad, publicidad e inmediación.
A través de los juicios orales y públicos se da respuesta a dos
problemas fundamentales, el juicio oral introduce agilidad al proceso y el carácter público, vale decir transparente, permite tanto al
inculpado como al demandante conocer con precisión, sin suspicacias el curso del juicio.
Hacer públicos los juicios es la manera de otorgar, de proporcionar garantías para que el ciudadano certifique la legalidad del
proceso, con ello se responde a la necesidad de contar con un sistema penal acorde a los tiempos democráticos del país, donde el
ciudadano es y debe ser la razón última del Derecho.
Otra medida concreta que satisface la búsqueda de una justicia
apegada a Derecho es la transformación de la Procuraduría General de la República en la Fiscalía General de la Nación.
El cambio va más allá del nombre que le damos al Ministerio
Público, esta es una de las partes de las que hemos recibido mucha
resistencia, yo les he dicho en son un poco de broma, a muchos
compañeros míos, universitarios, que estoy proponiendo quedarme
sin chamba, pero que eso no era lo importante, lo importante es responder a las exigencias del Estado, de las exigencias de los mexiUNIVERSIDAD LA SALLE
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canos. Se trata de darle autonomía constitucional, de carácter presupuestario y de gestión a esta Fiscalía.
El Fiscal, hoy Procurador, sería designado por un periodo de
cinco años con posibilidad de ser ratificado por el Senado por un
periodo igual. El propio Senado intervendría en la ratificación de los
nuevos fiscales de circuito que designe el Poder Ejecutivo.
Hacer partícipe al Poder Legislativo en la ratificación de los cargos y dotar a la Fiscalía General de la Federación de autonomía, a
nuestro juicio, es la mejor garantía para que la sociedad, independientemente de personas, tiempos o casos, esté con la certeza de
que la justicia se procurará con absoluta imparcialidad.
Yo quiero que ustedes se imaginen la tarea diaria del Procurador General de la República, que la ven, que la observan, pero
quiero que ojalá pueda obtener de ustedes, por lo menos la comprensión de mis colegas.
Imagínense al Procurador diario sometiéndose a que la Procuraduría actuó así por consigna, a que la Procuraduría actúa así
porque así se lo ordenan, a que la Procuraduría actúa así porque el
Procurador es de un color y no del otro o porque hay intereses de
unos en relación con otros grupos, en fin, y después de la descalificación, también las intimidaciones.
Después, tratar de someter a la Institución y a quienes la integran a un proceso de desgaste diario para buscar que cada quien,
a quien le interesa obtenerlo, realmente su interés quede a salvo,
cuando la Procuraduría General de la República tiene una función
clara, precisa en nuestro mandato constitucional, la investigación y
la persecución de los delitos, velar por la estricta aplicación de la ley
y ser garantes de ese Estado de Derecho al que yo me referí al inicio de mi conversación.
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LA REFORMA AL SISTEMA DE
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Cómo hacer entender, a quien no le interesa hacerlo, que se
acabaron los tiempos en los que había líneas, consignas, en que la
ley pudiera ser empleada para beneficiar a unos en contra de otros.
Yo les pregunto a veces, cuando me hacen preguntas de esa
naturaleza, imagínense cuántos cómplices tendría que tener el Procurador General de la República para que más de 160 mil casos
que se ventilan en todo el país esté yo ordenando de qué manera
debe resolver cada Agente del Ministerio Público, se olvida de que
la autonomía del Ministerio Público es respetada por el Procurador
General de la República, se olvida que cada quien que actúa con
ese carácter es responsable de sus actos, se olvida que los tribunales colegiados y la Corte ha señalado que esa autonomía técnica
debe ser observada por el Procurador General de la República y,
por ende, serán los Ministerios Públicos los responsables de sus
actuaciones en todo lo que a su mandato concierne.
Pero tal pareciera que la Institución es movida por un Procurador perverso, que solamente le importa el interés de unos, someter
a los otros y acabar de una buena vez con un Estado de Derecho
que es lo que hace y sostiene a nuestra nación. Qué equivocados
están aquellos que sugieren siquiera estos aspectos.
Hoy las cosas son muy diferentes, en la Procuraduría General
de la República, por lo menos en estos tres años siete meses el
Procurador, designado por el Ejecutivo Federal, ratificado, es el único miembro del gabinete que es ratificado por el Senado de la República, ha velado por la aplicación de las leyes.
Desafortunadamente no puedo quedar bien con todos y no puedo ser más que amigo de quien es mi responsabilidad velar por ella
y ésta se llama ley y la búsqueda perenne de que haya justicia en
nuestro país, que se acabe de una vez la corrupción, que se acabe
de una buena vez la impunidad, que se acaben los servidores públicos que traicionan la confianza de la sociedad, que se acaben
aquellos que no entienden que nada está por encima de la ley.
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Esa es la misión que tenemos en la Procuraduría General de
la República, pero es la misión que ustedes tendrán en un futuro
próximo, por eso es importante que este esfuerzo que está haciendo el país por salir adelante, en un proceso de transición, complejo, difícil por su naturaleza, responda únicamente al interés de los
mexicanos, al interés de la nación y no a los intereses de unos o a
los intereses de otros por obtener lo que legítimamente se gana
solamente en la voluntad de los mexicanos.
En la búsqueda de la justicia consecuentemente no deben intervenir consignas políticas, colores partidistas o intereses ajenos al
interés de la verdad legal, que es el único que ha de animar la actividad del derecho.
La reparación del daño a la víctima es un aspecto toral de todo
sistema de justicia penal, una vía que se sugiere en la reforma,
tanto para incrementar la celeridad de los juicios, como para asegurar que la víctima reciba la reparación que espera, se traduce
en introducir los mecanismos de justicia alternativa para delitos no
violentos.
A través de la justicia alternativa las partes llegan a un acuerdo que compense el agravio sufrido por la víctima. El acuerdo se
consume exclusivamente cuando ambas partes así lo convienen
y con ello se asegura que la justicia penal llegue de manera pronta y
expedita.
Por ahí los invito a que revisen las legislaciones de algunos
estados de la República, a que revisen por ejemplo la iniciativa y la
reforma aprobada en materia de justicia en el Estado de Nuevo
León, en Puebla, en Coahuila, en Hidalgo, Chihuahua, en otros estados del país, y van a encontrar importantes congruencias con esta
reforma, la venimos impulsando hace varios años hasta que se integró, se presentó por parte del Poder Ejecutivo Federal al Congreso.
Sin embargo, muchos Estados con los que comentamos esta
reforma y con quienes compartimos en la Conferencia Nacional de
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Procuradores estos aspectos e inquietudes académicas jurídicas y
de experiencias, de esfuerzo en el servicio público, las asumieron
como suyas y hoy son ya una realidad en nuestro país en muchos
estados de la República. Por eso es importante que ustedes lo observen y lo aprecien porque ya es una realidad en muchos rincones
de nuestro país.
En esta iniciativa, además, se busca también certificar que la
abogacía se ejerza por profesionales del Derecho, en ocasiones,
ustedes lo saben, hay personas que se dicen abogados pero que
en realidad son auténticos impostores que se aprovechan del dolor
de las personas.
Estas personas ejercen la profesión con descuido, yo diría estos delincuentes ofrecen la profesión con descuido, sin escrúpulos
y terminan por desacreditar una actividad que por su naturaleza es,
entre otras, la de mayor responsabilidad social.
Para responder a esta problemática se ha propuesto establecer en nuestros ordenamientos el derecho a un defensor profesional certificado.
Otro aspecto y para dar respuesta al problema de ineficiencia
en el tema de seguridad pública y justicia penal, una medida que se
plantea es la unificación de los cuerpos policíacos, como son la
Agencia Federal de Investigación y la Policía Federal Preventiva.
Como ustedes saben, la Agencia Federal de Investigación surge en esta administración, es un proyecto que nace del proyecto de
nación del Ejecutivo Federal, una policía, y lo digo sin ambages,
única, por su naturaleza.
Yo les quiero decir que hoy la nutren en todos sus elementos
personal que ha egresado de las universidades del país. Sus últimas generaciones cuentan con licenciatura concluida, con años de
especialización en México y en diversos países de América y Europa, y hasta que no concluyen su proceso de formación en el instituto
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correspondiente y los estudios de especialización en diversos países se integran a esta Agencia Federal.
Hoy gozan, quieran o no los que son firmes detractores de todo
lo que hace la Institución, hoy gozan de confianza social, jóvenes
universitarios que como ustedes han tenido confianza en las instituciones que tienen vocación de servicio, que tienen deseos de
servir a México, que están dispuestos a buscar una oportunidad en
el servicio público para entregarse, para responder a los retos exigibles de una profesión como ésta, pero sobre todo, para servir a
México y a los mexicanos.
Me siento muy orgulloso de la Agencia Federal de Investigación,
vengan a conocerla, los invito a que lo hagan, vengan a saber con
qué cuenta México hoy, no solamente en cuestión de formación de
jóvenes universitarios que hoy son agentes federales, sino también
en su modernización, en instalaciones funcionales, con operación y
tecnología de vanguardia, con jóvenes, en suma, comprometidos
con nuestro país.
Esta suma de policías, lo que busca es eliminar las ventajas
que se tienen los delincuentes en materia de investigación y, desde
luego, eludir y eliminar de una vez el duplicar esfuerzos y gastos en
este tipo de actividades.
Con frecuencia se experimenta el celo laboral, qué daño le ha
hecho a nuestro país el celo laboral, cada quien su coto de esfuerzo, que convirtieron en cotos de poder y de aquí yo para adentro,
pero aquí para afuera nadie, y ni intervengas, ni me invadas mi
competencia o mi jurisdicción, porque conmigo no vas a obtener
nada.
Hoy, es exigible compartir información, trabajar en cooperación
con los diferentes niveles de gobierno, con los municipios, con los
estados, con la Federación, hay que colaborar estrechamente en
ello y por eso, es importante cambiar el esquema en este sentido.
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Cuando no se comparte la información ni se coordinan esfuerzos, cuando estas circunstancias se presentan, ¿qué sucede? Los
cuerpos policíacos desobedecen la misión que determina su puesto: proporcionar a la sociedad un servicio de calidad, confiable y eficiente. Por eso, esta unificación responde al requerimiento de
fortalecer un Sistema de Seguridad Pública con menos dispendio
pero, sobre todo, con más resultados.
En otro rubro, se busca transformar la justicia para menores, a
través de la creación de la Ley General de Justicia Penal para
Adolescentes, se plantea contar con un sistema garantista —como
ocurre en varios países del continente— esto es otorgarle al menor infractor el derecho a un juicio justo, como se sigue para los
adultos.
Los menores aquí, tendrían derecho a un defensor público que
velaría por sus intereses. El fin último de esta ley, es asegurar el
respeto a los derechos humanos de los menores.
Es importante subrayar, que la iniciativa hablar de protección
para jóvenes, a través de una justicia apegada a derecho, pero las
sanciones serían acordes a su edad, incluían por ejemplo, restricciones para asistir a determinados lugares o al internamiento
domiciliario.
Y, finalmente, se ha propuesto una nueva Ley contra la Delincuencia Organizada, que le proporcione a la autoridad mejores elementos para hacer frente a esta modalidad del crimen, que en
últimos años ha expresado un gran crecimiento al amparo de la
transnacionalización del delito, del uso de la tecnología y de los
descomunales ingresos anuales que recibe.
Como pueden ver de una manera muy somera lo que aquí les
he señalado, no se ha propuesto una reforma superficial, orientada
únicamente a corregir aspectos menores o a generar un impacto
mediático de grandes proporciones. Se trata de una reforma profunda, que llega al corazón o a la médula —si quieren ustedes— de
nuestro Sistema de Seguridad Pública y de Justicia Penal, y lo más
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RAFAEL MACEDO
DE LA
CONCHA
importante, que cada uno de los cambios propuestos da respuesta
a problemáticas concretas, que —no está demás repetirlo— han
derivado de la falta de un marco jurídico acorde al cambio social
que vive nuestro país en estos últimos años.
¿Hacía dónde vamos?
Me gustaría hacer una síntesis muy breve sobre el hacia dónde
vamos. Vamos hacia la consolidación de nuestra democracia no
cabe duda, el Estado de Derecho, el imperio de la ley, es el elemento más importante en la consolidación del régimen democrático. Así
lo hemos observado en transiciones de este carácter alrededor del
mundo, aquellas que han contado con un sistema de justicia sólido,
eficiente e imparcial, han sabido perdurar a lo largo de los años.
En contraste, las transiciones que se ha limitado a democratizar los procesos electorales, que sólo han volteado la mirada a la
competencia por el poder y que pasan por alto la construcción de
un Estado de Derecho que dé certidumbre jurídica a los ciudadanos,
lamentablemente —hay que decirlo— han sufrido alguna forma de
regresión a patrones no democráticos. Recuerden que no hay peor
historia que la que se repite.
Es el imperio de la ley, el conocimiento que la norma no se
negocia, sólo se aplica a secas, lo que nos lleva a consolidar las
instituciones del Estado, a darles viabilidad, certidumbre, a protegerlas de eventuales intentos desestabilizadores. Con la reforma
caminamos a paso firme en esta dirección, evitaremos que prosperen las voces que se pronuncian por recurrir a las vías no institucionales para participar en la vida pública.
Además de los cambios jurídicos, las reformas pretenden
fomentar entre la ciudadanía, mayor confianza. Cuando vean que
los cambios en el papel se traducen en cambios en la realidad, no
tengo duda, aumentará la participación ciudadana en la justicia; se
incrementará el número de denuncias y la gente asumirá el papel
270
FACULTAD
DE
DERECHO
LA REFORMA AL SISTEMA DE
JUSTICIA PENAL
de vigilante, de un vigilante visible, como ya ocurre en otros ámbitos de la vida pública.
Estoy seguro que así daremos una gran lucha a la impunidad
y cerraremos este círculo virtuoso, exigible para todos; en esta dirección caminamos.
Sí debo señalar, que no esperamos ver beneficios inmediatos,
esto o éstos suelen ser de aparador, ganan visibilidad en el corto
plazo, pero se pierden con el tiempo; se busca un cambio gradual
en nuestro entorno social.
Sí paulatino, pero consistente, sólido. Buscamos a largo plazo
que se afiance y, desde luego, que tengamos en México un Sistema
de Seguridad Pública y Justicia Penal, que asegure a los ciudadanos el ejercicio pleno de sus libertades, un sistema donde la igualdad ante la ley se viva día con día; no hay personas diferentes a
otras para la observancia de la ley, no hay ciudadanos de primera
y ciudadanos de segunda. Todos somos iguales ante ella. Un sistema que responda a las necesidades y demandas de nuestro tiempo, que herede a las futuras generaciones un auténtico Estado
democrático de Derecho.
Amigos universitarios; amigos docentes, compañeros:
En Procuraduría General de la República, en tres años, siete
meses, hemos hecho un cambio estructural, funcional, de operación. Contamos hoy con una institución moderna, con nuevas generaciones de servidores públicos, con el trabajo diario de mujeres
y hombres que con vocación de servicio y entrega plena, y ante los
riesgos que enfrentan en cada rincón del país, están dispuestos a
dar todo por el México que todos anhelamos, y en eso necesitamos
la unidad de todos los mexicanos.
Tenemos que ver por el hoy, tenemos que tener la solidez que
nos han dejado generaciones que nos precedieron, pero también
tenemos que ver con el futuro de México.
UNIVERSIDAD LA SALLE
271
RAFAEL MACEDO
DE LA
CONCHA
Si no nos unimos, si no trabajamos bajo esa unidad nacional a
la que he convocado para que nuestro Sistema de Procuración de
Justicia, para que nuestro Sistema de Justicia goce, precisamente,
de todos los aspectos y requerimientos exigibles para que pueda
ser un verdadero garante nuestro Estado de Derecho, difícilmente
lograremos lo que inculcamos.
Por eso, aquí traigo lo que los lasallistas han tenido como parte
vertebral de su ejercicio profesional. Se han conducido siempre
bajo la divisa, indivisa, al tener esta convicción, mantener esta convicción de permanecer unidos.
Sin embargo, debe también ser una consigna para el país entero, sólo un México que permanece unido, unido en la justicia, en el
diálogo, en el respeto a la ley, pero un decir “ya basta” a las confrontaciones estériles, en un México que permanezca como todos
lo deseamos, sordo a las voces que proponen la división, que proponen la desestabilización, que proponen hacer a un lado el respeto por la ley, un México que logre precisamente, que cuente con un
verdadero Estado de Derecho, que garantice su viabilidad de nación,
así seremos más fuertes, siempre a la vanguardia.
En México, he dicho, hemos sido fruto de líderes que en su
oportunidad nos han dado un estado de paz, un estado donde se
nos permite actuar con libertad, donde todos somos iguales y donde la ley es respetada y deberá ser respetada por todos, por eso
México debe ser una nación fuerte, siempre a la vanguardia, siempre creciendo en el dinamismo que distingue a un Estado constitucional de Derecho.
Por eso, amigos lasallistas, permanezcamos unidos porque
este país merece lo que anhelamos de él, tranquilidad y progreso.
Muchas gracias.
272
FACULTAD
DE
DERECHO
LA NECESIDAD
DE UN CAMBIO EN LA FORMA
DE ENJUICIAMIENTO PENAL EN
MÉXICO
MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA*
I. Introducción
Mucho se ha discutido en fechas recientes en diversos foros sobre
la necesidad de trasformar el proceso penal en México, así los discursos —en su mayoría políticos— apuntan hacia la conveniencia
de implementar “juicios orales”, esto es, pareciera que existe una
correspondencia directa entre oralidad y celeridad, como si el solo
hecho de manejar juicios escritos dilatara o distendiera en exceso
la forma de enjuiciar. A final de cuentas lo importante en todo caso,
es que no podemos permanecer ajenos a esa inquietud, pues quienes hayan podido ejercer en México la noble tarea de la abogacía
en materia penal, o bien participado en la acusación e inclusive en
la función de juzgar, saben que se trata de un proceso por demás
lento, tortuoso y cargado de inconsistencias.
Ya se ha dicho que son varios los sujetos que se muestran interesados en que el proceso penal se desarrolle de una forma expedita. Por un lado, la víctima, a fin de resarcir lo más rápido posible el
daño sufrido, por otro, el Estado, para demostrar la efectividad de
su ordenamiento jurídico y restablecer la confianza que se ve vulnerada por trasgresión de la norma penal, de igual manera la sociedad, que clama por la justicia, por la lucha contra la impunidad y
finalmente, el mismo inculpado que trata de demostrar su inocencia
* Miembro Supernumerario de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, Profesor de la
Facultad de Derecho de la UNAM, del ITAM y del INACIPE.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA
en un breve tiempo, o bien la certeza jurídica de que su situación
arribe lo más pronto posible. Lo cierto es que nuestro sistema tiene
todo, menos el que se caracterice por ser rápido.
Ante todo lo anterior, nos corresponde ahora formular algunas
ideas que pudieran llegar a coadyuvar con el mejoramiento de la
impartición de justicia en materia penal, y dicho en forma concreta,
buscar la forma de que el proceso penal pueda ser más ágil y al
mismo tiempo brinde la seguridad jurídica indispensable.
II. Panorama actual del Proceso Penal
Federal en México
Lo primero que tenemos que mencionar es el hecho de que derivado de nuestra forma de gobierno, cada uno de los Estados que
conforman la República Mexicana (artículo 40 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, en adelante CPEUM) se
ha ocupado de expedir, un código penal y uno de procedimientos
penales, ello trae como consecuencia que existan 32 códigos estatales (sustantivos y adjetivos) y un código federal (sustantivo y adjetivo, en adelante CPF y CFPP respectivamente) la confusión y los
problemas que esto genera son palpables, pues mientras que en alguna entidad federativa la edad penal comienza a los 16 años, en
otras lo es a los 18, mientras que en el Distrito Federal no existe el
delito de Adulterio, en el ámbito Federal aún se sanciona. Lo mismo
pasa en materia procesal, pues no obstante que en la mayoría de
los Estados se ha seguido el modelo federal, los términos y plazos
para ofrecer pruebas, para formular conclusiones y para intervenir
en el proceso llevan a toda una maraña legislativa que redunda en
contra de la impartición de justicia.
Es por lo apuntado que en el desarrollo de este trabajo cuando
tengamos que ejemplificar alguna situación concreta, sólo utilizaremos como modelo a los Códigos Federales, los que son de aplicación en toda la República cuando se trata de delitos que se
cometen en contra de la federación o los intereses de ésta, repre274
FACULTAD
DE
DERECHO
LA NECESIDAD
DE UN CAMBIO EN LA FORMA DE ENJUICIAMIENTO PENAL EN
MÉXICO
sentados en las leyes especiales (los delitos federales se definen
en el artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Federal)
Una pregunta inicial que debemos responder es ¿qué sistema
procesal tiene nuestro país? Es decir, precisar si se trata de un sistema inquisitivo, o uno acusatorio, el punto es que como la mayoría de
los sistemas jurídicos actuales, en México, desde nuestra forma
de ver las cosas se sigue un sistema mixto, ello, porque tenemos
un órgano de acusación, como en el caso del acusatorio, durante la
investigación se prefiere la escritura como en inquisitivo, tenemos
dividido al acusador del juzgador como en el acusatorio, se tienen
etapas de oralidad expresa como el acusatorio, y algunas pruebas
tasadas y otras de libre apreciación con el inquisitivo y el acusatorio
respectivamente, por esto, nos es dable afirmar que nuestro proceso penal no representa una puridad sistémica. Y si el proceso penal
en México sigue el modelo de muchos otros países, entonces, ¿Donde es que tenemos la falla? ¿Por qué se presentan las dilaciones?
También en relación con nuestro sistema de enjuiciamiento, hay
que precisar que por disposición constitucional, el proceso penal
debe atender en forma obligatoria a diversos principios, así tenemos al de debido proceso legal (artículo 14 segundo párrafo), al
principio de legalidad (artículos 14 párrafos primero y tercero; 16
primer párrafo); principio de Defensa (artículo 20, apartado A, fracción IX,); el de celeridad (artículo 17 párrafo segundo, y 20 apartado A fracción VIII), de contradicción (artículo 20, apartado A, fracción
V), el de publicidad (artículo 20 apartado A, fracción VI) entre otros,
y todos éstos, son recogidos por los códigos procesales.
En la actualidad nuestro proceso penal se desarrolla según el
artículo 1º del CFPP en las siguientes etapas: a) la de Averiguación
Previa, que es dirigida por el Ministerio Público, b) la de preinstrucción que se lleva a cabo ante un juez instructor, c) la de instrucción
que se desarrolla ante el mismo juez, la de primera instancia, que
es realmente la etapa del juicio mismo y que se desarrolla ante el
mismo juzgador, d) la de segunda instancia que consiste en una etapa de revisión de la legalidad del proceso mismo y que se lleva a
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275
MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA
cabo ante un tribunal colegiado compuesto de tres magistrados, el
de ejecución que se tramita ante el Poder Ejecutivo, y finalmente
el relativo a los inimputables.
Sin duda ya desde la simple lectura de esta apretada descripción de secuencias procesales se puede advertir que no puede ser
rápida su tramitación, y que la realidad nos muestra que desde el
inicio hasta la etapa de la primera instancia, en la gran mayoría de
los casos, se llega a conculcar la garantía de celeridad que ordena
dictar sentencia antes de cuatro meses si la pena no excede de dos
años de prisión y antes de un año si se excede.
En resumen, podemos decir que en la actualidad el proceso
penal federal en México es de tipo mixto, se lleva a cabo bajo el
mandato constitucional de observar diversos principios clásicos de
tradición procesal penal, cuenta con diversas etapas y en el desahogo de las mismas se exceden los plazos máximos que prevé
la Constitución Federal.
III. Algunas soluciones planteadas para agilizar
el procedimiento penal en otros países
Recordemos que la idea central de la búsqueda de un cambio en el
modelo de enjuiciamiento penal en México, lo es, combinar tanto
celeridad como seguridad jurídica, estos mismos planteamientos se
los han formulado previamente otros países tal y como veremos a
continuación. Así por ejemplo: en Chile a partir del año 2000 encontramos un nuevo código procesal penal que alcanzará su vigencia
plena en el 2004, en él se han introducido figuras como el acceso a
la acción penal por la víctima, la justicia consensuada, el procedimiento abreviado, prevalecimiento de la sana crítica para la valoración probatoria, cuando el órgano de investigación no concluye
con una investigación, el propio juez puede ordenar su cierre, el
Ministerio Público funciona como órgano autónomo, también se
crea la figura del Juez de Garantía y los Tribunales de Juicio Oral.
276
FACULTAD
DE
DERECHO
LA NECESIDAD
DE UN CAMBIO EN LA FORMA DE ENJUICIAMIENTO PENAL EN
MÉXICO
Por su parte en Paraguay encontramos que se busca dar
basamento a su proceso penal en el sistema acusatorio, y para ello
dividen al órgano de acusación del que enjuicia, dan preferencia al
juicio oral por sobre el escrito, se establece en forma expresa la
presunción de inocencia, plantea una fase llamada fase intermedia,
con una audiencia preliminar, la que equivale en nuestro Derecho a
la Declaración Preparatoria y al término constitucional para resolver
la situación jurídica de un imputado, claro que la diferencia de tal
etapa consiste que en Paraguay los plazos para la presentación de
pruebas, desahogo y resolución son de varios días y no de sólo 72
o en el mejor de los casos 144 horas para todo; además de que el
juez tiene la facultad de llevar a cabo y procurar la conciliación de
las partes.
Un caso distinto es el de Argentina, país que cuenta con un
solo Código Penal Nacional, pero también padece la abundancia de
Códigos Procesales por cada Provincia, constitucionalmente tienen
previsto el juicio por jurados pero en la práctica no se han instaurado más que en algunas provincias; se propugna por una expansión
del principio de oportunidad, da claras muestras de tener un sistema mixto, aunque en ocasiones con una mayor al inquisitivo y en
otras al acusatorio, así, diremos que cuentan con el sistema de sana
crítica para la valoración probatoria, pero también con la iniciación
de oficio para todas las acciones penales, con una inclinación hacia
el juicio oral, pero a la vez con el Juez de Instrucción en ciertas provincias. Quizá algunas de las notas más importantes en la impartición de justicia en Argentina lo vienen a constituir dos institutos, uno
que se da en las llamadas soluciones alternativas que son aterrizadas a través de audiencias de conciliación, y de la mediación penal;
el otro lo constituye la implementación del juicio abreviado.
Por lo que corresponde a Costa Rica diremos que ahí, se estableció un sistema en el que el juez que conoce del procedimiento
preparatorio, el intermedio y el juicio mismo, siempre será distinto;
en este país también se maneja a la conciliación como un instrumento de eficiencia y eficacia procesal, de igual manera se planteó
la necesidad de dar una participación activa a la víctima en el desaUNIVERSIDAD LA SALLE
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MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA
rrollo del proceso penal, finalmente en cuanto a su sistema de enjuiciamiento podemos afirmar que se sigue el modelo de sistema
mixto. Debemos destacar que en Costa Rica también tenemos una
llamada fase intermedia que tiene por objeto el decidir si hay los
medios de prueba suficientes para llegar a un juicio, y ésta se desarrolla en no menos de 10 días ni en más de 20, la misma se desarrolla en forma oral y pública y además admite la discusión del
principio de oportunidad, el juzgador puede inclusive resolver sobre
el sobreseimiento definitivo.
A fin de no concentrar nuestra atención sólo en América daremos algunas notas sobre España, así, en el proceso penal español
podemos encontrar como relevante la reforma que realizaron en el
2002 a la Ley de Enjuiciamiento Criminal Sobre Procedimiento para
el Enjuiciamiento Rápido e Inmediato de Determinados Delitos y
Faltas y de Modificación al Procedimiento Abreviado, a partir de ella
se comenzó a trabajar con el principio de consenso, que no es otra
cosa que la eventual posibilidad de dar por terminado un proceso
penal mediante la convención de las partes; una forma más de
reducción del tiempo para juzgar es el consistente en que una vez
concluido el juicio oral pero previo al dictado de la sentencia se proceda a la “negociación” entre acusadores y acusado en relación con
el quantum de la pena contra la falta de actividad por parte de la
defensa, lo que de conformidad con los artículos 791.3 y 793.3 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en esencia establecen en el
caso del primero, que abierto el juicio oral, se emplaza a los acusados con la entrega del escrito de acusación para que una vez nombrado su abogado, en el plazo de cinco días presenten sus escritos
de defensa y en dicho escrito la defensa puede manifestar su conformidad con el escrito de acusación, o inclusive presentar el escrito
en forma conjunta el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Y
Respecto del segundo de los artículos citados refiere que antes de
iniciar la práctica de prueba, la acusación y la defensa con la conformidad del acusado presente podrán pedir al Juez o Tribunal que
proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación, sin que pueda referirse a hecho distinto ni tampoco siendo
necesario que la pena no exceda de 6 años.
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FACULTAD
DE
DERECHO
LA NECESIDAD
DE UN CAMBIO EN LA FORMA DE ENJUICIAMIENTO PENAL EN
MÉXICO
En el proceso español predomina la libertad de criterio para llevar a cabo la actividad de valoración probatoria, lo que no implica
necesariamente una forma arbitraria de valorar, puesto que dicha
libertad se encuentra acotada por los principios constitucionales
como lo es el de presunción de inocencia, por la negativa de admisión de “pruebas prohibidas”, por la exigencia de que las pruebas
cumplan con los requisitos de contradicción, publicidad e inmediación entre otros.
En España también se prefiere a la oralidad sobre la escritura,
y decimos que la prefiere, dado al igual que hemos visto en otros
países, no es factible encontrar un proceso estrictamente oral o
absolutamente escrito.
Un dato relevante a considerar es el hecho de que en el proceso penal español cuentan con un órgano oficial de acusación, pero
también con otros acusadores, un denominado acusador popular
quien puede ser todo ciudadano español, este acusador ejercita lo
que se denomina como acción popular, se presenta su efectividad
prácticamente en relación con que afectan intereses colectivos,
bienes jurídicos supraindividuales. El otro acusador es el acusador
particular, quien básicamente sería en nuestro Derecho la víctima,
el ofendido por la conducta delictiva, por supuesto que en este caso
ya no se restringe la procedencia de su actuación a los sólo ciudadanos españoles; finalmente se cuenta con el acusador privado el
que actúa en todos los casos de los delitos perseguibles de querella necesaria.
Finalmente diremos que en el año 2002 se realizaron reformas
al proceso penal español que dieron lugar al enjuiciamiento rápido
e inmediato de determinados delitos y faltas y la modificación del
procedimiento abreviado. Pensado en agilizar la respuesta penal se
estableció este procedimiento acelerado (esto hay que tenerlo en
cuenta, pues el procedimiento acelerado es distinto del abreviado
que dilata más) en el que limitando sus casos de procedencia a
aquellos delitos en que las penas privativas no excedan de cinco
años, inician siempre con un Atestado de Policía; debe tratarse de
algunos de los delitos que se tienen catalogados; debe ser un deliUNIVERSIDAD LA SALLE
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MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA
to flagrante, es necesario presumirse la realización de una fase
instructiva sencilla, todas las diligencias de instrucción deben acordarse y practicarse en el tiempo que dure el servicio de guardia del
Juzgado de Instrucción, y este Juez Instructor es quien finalmente
determina si se continua con el procedimiento acelerado para concluirlo en la etapa de Juicio Oral, o bien se da inicio un juicio abreviado que tiene otros términos.
IV. Qué podemos hacer en México
De todo lo visto en el apartado anterior debemos advertir que una
reforma a nuestro proceso penal que busque el contar con una forma de enjuiciamiento penal más ágil requiere sin duda algo más
que sólo tomar como referencia a la oralidad, misma que como ya
se demostró no existe en una forma pura.
A continuación retomaremos algunas notas que consideramos
dignas de ser tomadas en cuenta para cualquier planteamiento de
reforma.
1. Reflexionar sobre la función del Ministerio Público
En nuestro país la figura del Ministerio Público (en adelante MP) ha
tomado matices que no son propios de su función principal, es decir
la de convertirse en un auténtico órgano de acusación popular, representante de la sociedad. Esto porque de conformidad con la
Constitución (artículo 21) es el encargado de investigar y perseguir
los delitos, sin embargo, es el propio ordenamiento constitucional el
que rompe este mandato al establecer en el artículo 102 inclusive la
obligación de intervenir personalmente en las controversias y acciones constitucionales a que se refiere el artículo 105 constitucional,
además de conformidad con el artículo 4º de la Ley Orgánica de
la Procuraduría General de la República (institución encargada de la
función del Ministerio Público a través de un Procurador General
de la República) corresponde al Ministerio Público Federal además
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FACULTAD
DE
DERECHO
LA NECESIDAD
DE UN CAMBIO EN LA FORMA DE ENJUICIAMIENTO PENAL EN
MÉXICO
de las funciones ya referidas, dar atención a las víctimas de delito,
vigilar la observancia de la constitucionalidad, y para ello será parte
en los juicios de amparo, es representante de la Federación, intervenir en negocios de las Entidades Paraestatales, intervenir en
controversias en que sean parte los Cónsules Generales y los
Diplomáticos y las demás que le confieran las leyes.
Por lo anterior, creemos que es necesario descargar todas
estas funciones en órganos ad hoc, y con ello permitir que el MP se
concentre en su verdadera función, inclusive puede resultar conveniente el hecho de que su estructura no sea dependiente del
Ejecutivo, sino autónoma, pues con ello el ejercicio de la acción
alcanzaría una auténtica imparcialidad.
2. La incursión de nuevas figuras procesales
Se advierte que es necesario analizar la posibilidad de incluir en
nuestro proceso penal principios como el de oportunidad, y figuras
procesales como las de la solución anticipada, y la mediación. A fin
de evitar los gastos económicos y temporales que son en muchos de
los casos innecesarios ante la levedad de la vulneración del ordenamiento jurídico y que por lo mismo para cuando llega el resarcimiento del daño, el mismo pierde todo sentido para las víctimas
del delito. Por lo que en estas situaciones, el aceptar una terminación anticipada del proceso penal, bajo la condicionante de la
reparación del daño entre otras, resulta conveniente.
3. Pugnar por la uniformidad del proceso penal
La realidad de tratar de establecer un código penal o un código
procesal penal único en todo la República Mexicana, no se advierte
como cercana, sobre todo por la propia forma de gobierno y por los
impulsos y frenos que la actividad política genera para aceptar un
ordenamiento de carácter federal. Sin embargo, lo que sí es factible
es buscar un modelo único o bien mayoritario a través del consenso de la gestión política y del convencimiento.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA
4. Analizar la conveniencia de implementar un proceso abreviado
Nos referimos no al proceso sumario, mismo que ya se contempla
en nuestra legislación procesal (artículo 152 del CFPP), sino a un
verdadero proceso acelerado que logre que en ciertos casos la justicia se pueda aplicar mediante la implementación de instrucciones
expeditas realizadas ante los propios jueces y juicios orales que no
admitan la impugnación ordinaria a fin de evitar las consecuencias
dilatorias que experimentan actualmente varios asuntos que bajo la
forma del procedimiento abreviado se siguen en España.
En efecto, nos estamos pronunciando para que en el caso de
ciertos delitos (quizá aquellos que no sean graves), la justicia pueda
llegar en forma mucho más ágil, por supuesto iniciando con el parte
de policía, instrumento que ha probado su necesidad y eficacia para
este tipo de juicios, y que se pueda acudir entonces, en forma directa ante un Juez, llámese a éste de Guardia, de Mazo, de Instrucción
Abreviada, o como se le quiera denominar, y que ante él, de forma
inmediata se analice el caudal de evidencias, se tomen declaraciones en forma oral, pudiendo dictar notas resumidas de éstas, y
sólo en caso que se juzgue necesario, se proceda al desahogo de
alguna diligencia para que se cite a una audiencia única en la que
se concluya con el dictado de una resolución definitiva que no admita los recursos ordinarios y pueda sólo ser impugnada mediante el
Juicio de Amparo Directo. Creemos, que sin duda habrá muchos
detalles que prever y en su caso que plantear como reforma legislativa, pero estamos convencidos que existen juicios penales que no
tienen una verdadera justificación para todo lo que significa la inversión de tiempo y fondos públicos.
Es claro que los jueces que actúen en este tipo de instancias
deberán de contar con figuras propias de la terminación anticipada
de los procesos penales.
Y de igual forma, dada la característica sui generis de estos
procedimientos, en ellos se podría dar cabida a la acusación particular para no exigir como indispensable la figura del Ministerio
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FACULTAD
DE
DERECHO
LA NECESIDAD
DE UN CAMBIO EN LA FORMA DE ENJUICIAMIENTO PENAL EN
MÉXICO
Público, quien si así lo quisiera podría participar en el desarrollo del
juicio acelerado a partir del apersonamiento en él, pero dejaría de
ser una figura sine qua non.
5. Ampliar la oralidad en el desarrollo del proceso penal
Decimos que debe ser ampliada la oralidad porque, no sería correcto afirmar que ésta no existe en el proceso penal mexicano. En
efecto, la oralidad está presente en varias etapas, como lo son las
audiencias de desahogo de pruebas, la fase de vista, y en general
una serie de diligencias en las que se da prevalencia a dicha oralidad, sin embargo, no podemos dejar de afirmar que debería ser no
una facultad, es decir no que sea facultativo el rendir la declaración
ante el Juez por escrito o verbalmente, sino que se trata de una
obligación el hacerlo en forma oral y ésto, sin dejar de aceptar la
necesidad de que algunas de esas diligencias sean respaldas por
constancias o bien actas resumidas sólo con la finalidad de dejar
constancia del desahogo de la actuación, pero no como requisito
indispensable. Con lo anterior se lograría que los juicios fuesen más
rápidos y se evitaría la excesiva carga documental que parece estar
casada con los procesos penales.
6. En los juicios ordinarios ampliar la etapa de resolución previa
a la instrucción
Analizar la conveniencia de que la fase previa a la instrucción sea
mayor, es decir, que una vez que se hubiere decidido el ejercicio de
la acción penal, dicho ejercicio sea analizado con todo cuidado por
un juzgador, ya sea que se tenga detenido o no, pues si bien es
cierto en nuestros días se concibe como una figura de garantía y
seguridad jurídica para los justiciables el hecho de que se requiere
de un breve tiempo para dictar un auto de formal prisión, lo cierto
es que esa brevedad, en la mayoría de los tiempos opera en contra del detenido, debido a que por la premura de tiempo se prefiere
sujetar a proceso antes que soltar por temor a incurrir en una resUNIVERSIDAD LA SALLE
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MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA
ponsabilidad (incluso se dice en el argot penal que un vaso de agua
y un auto de formal prisión a nadie se le niega). Del mismo modo,
cuando no hubiere detenido es preferible que se acabe con esa
absurda exigencia de que en caso de delitos graves (que ya lo son
una buena parte del CPF y de algunas Leyes Especiales) el juez
tenga el plazo de veinticuatro horas para resolver sobre la orden de
captura, pues sabemos que ningún juez, ningún ser humano puede
llegar a leer en ese tiempo los voluminosos expedientes (en ocasiones varios tomos) que deben ser estudiados.
7. Acortar efectivamente diversos plazos que no tienen razón de ser
En efecto, consideramos que es necesario el acortar diversos plazos que sólo se configuran como un lastre y con una verdadera
demora innecesaria, así por ejemplo se considera necesario el terminar con la práctica de las conclusiones escritas, pues como sabemos por una regla del CFPP en su artículo 291, el plazo genérico
es de diez días hábiles (dos semanas) pero cuando el expediente
excede de 200 fojas, por cada 100 de exceso se dará un día más
sin que pueda llegar a ser mayor de 30 días hábiles (lo que sucede
en la mayoría de los expedientes), plazo éste que corre primero
para la representación social y después para la defensa, lo que
alarga en varios meses la etapa conclusiva, que dicho sea de paso
no sirve para otra cosa que para repetir cuáles son las pruebas que
existen y en grueso de los asuntos, a formular una serie de argumentos repetitivos, por lo que se considera que esta etapa deberá
de ser analizada para su reestructura y adecuación a una necesidad procesal real.
Es necesario revisar los términos para ofrecer pruebas en
nuestro proceso penal federal pues en la actualidad tenemos una
instrucción que se puede demorar todo el tiempo en que las partes
continúen ofreciendo pruebas, lo que en la mayoría de las casos
lleva a una repetición innecesaria de diligencias, pues como sabemos dicha instrucción primero se agota, y aún queda pendiente un
término de diez días más para continuar ofreciendo pruebas, para
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FACULTAD
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DERECHO
LA NECESIDAD
DE UN CAMBIO EN LA FORMA DE ENJUICIAMIENTO PENAL EN
MÉXICO
finalmente llegar al cierre de instrucción, el que muchas veces no
llega por verdaderos caprichos del Ministerio Público que continua
ofreciendo pruebas inconducentes.
8. Establecer una normatividad efectiva para la tramitación de los
recursos (medios de impugnación) en los plazos adecuados
Aquí nos referimos a la necesidad de revisar la normativa que
existe para la tramitación y resolución de los medios de impugnación, pues de sobra sabemos que en la práctica por ejemplo: la
tramitación de un recurso de apelación desde su interposición bien
puede demorar hasta seis meses o más, esto se debe entre otros
factores a que no existen plazos que obliguen a su pronta remisión
al tribunal de alzada (artículo 372 del CFPP), el plazo para la audiencia de vista parece excesivo (30 días hábiles artículo 373
CFPP), finalmente el artículo 384 del mismo ordenamiento legal,
señala que después de la vista se debe dictar la resolución dentro
de ocho días, lo cierto es que esto difícilmente se cumple.
Con lo dicho, damos por concluida nuestra intervención, con la
firme esperanza de que en lo futuro, en México logremos una reforma procesal que responda a los reclamos de los diferentes involucrados en el drama penal.
Muchas gracias
Bibliografía
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FACULTAD
DE
DERECHO
LAS
GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO
DERECHO INTERNACIONAL
LOS DERECHOS HUMANOS
EN EL
DE
DR. FLORENTÍN MELÉNDEZ*
1. Introducción
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, desarrollado
ampliamente en distintos instrumentos convencionales, ha contribuido sustancialmente al desarrollo del proceso de positivación y de
afirmación de las garantías del debido proceso, al igual que lo ha
hecho el Derecho Constitucional comparado.
El término “debido proceso” —due proces— históricamente se
ubica en el Derecho Constitucional norteamericano,1 y por supuesto, en la jurisprudencia y cultura jurídica de los Estados Unidos.
En el marco de un Estado Constitucional y Democrático de
Derecho, el debido proceso —entendido como un medio pacífico
de solución de conflictos; como un remedio idóneo de conflictos a
través de la erradicación de la fuerza ilegítima; y como un debate
en el que participan dos partes con la intervención de un tercero
independiente e imparcial, que interpreta y aplica la ley a cada caso
* Abogado salvadoreño. Doctor en Derecho de la Universidad Complutense (Madrid, España).
Consultor del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH). Miembro de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
1 Consúltese la cuarta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América, en la
que se establece el Principio, según el cual, “a nadie se le puede privar de su vida o su libertad sin el
debido proceso judicial”.
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FLORENTÍN MELÉNDEZ
concreto— se rige por una serie de principios,2 disposiciones y
garantías básicas que aseguran la tutela judicial efectiva de los
derechos fundamentales que están en juego en los procesos judiciales, y en definitiva, garantizan un juicio justo a las partes.
En el presente trabajo comentaré la forma en que han sido positivadas las garantías del debido proceso en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y señalaré algunos ejemplos de
la forma en que dichas garantías han sido recepcionadas por el
Derecho Constitucional comparado, planteando al final algunas conclusiones generales sobre el tema.
2. El debido proceso en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos
Los principios y garantías del debido proceso están reconocidos en
pactos o convenios internacionales, pero también en importantes
declaraciones y resoluciones internacionales sobre derechos humanos,3 adoptados por la Asamblea General de la ONU y de la OEA,
2 Entre los principios que informan el debido proceso judicial en un Estado Constitucional y
Democrático de Derecho, pueden mencionarse, entre otros, los siguientes: legalidad, bilateralidad,
contradicción, igualdad de las partes, independencia judicial, moralidad del debate, inmediación, publicidad, celeridad, eficacia y economía procesal.
3 Sobre las garantías del debido proceso legal —derechos de las víctimas e imputados—, consúltese los siguientes instrumentos internacionales: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 7, 8, 9, 10, 11, 14 y 15); Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos
4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 25 y 27); Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles o Degradantes; Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura; Convención Europea para la
Prevención de la Tortura; Convención sobre los Derechos de Niño (artículos 9, 37 y 40); 4 Convenios
de Ginebra de 12 de agosto de 1949 (artículo 3 común); Protocolo II de 1977 adicional a los 4
Convenios de Ginebra (artículos 4, 5 y 6); Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 1,
7, 8, 9, 10 y 11); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículos II, XVIII,
XXIV, XXV y XXVI); Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de
Delitos y de Abusos de Poder; Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas
sometidas a cualquier forma de Detención o Prisión; Principios Básicos Relativos a la Independencia
de la Judicatura; Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos; Reglas Mínimas para el
Tratamiento de los Reclusos; Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia de Menores
(Reglas de Beijing); Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de
Libertad; Salvaguardas para la Protección de los Derechos de los Condenados a Muerte.
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entre los que cabe destacar, por su importancia, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
El Derecho internacional ha reconocido principios y garantías
del debido proceso que son “comunes” a ambas partes en el proceso judicial —víctimas e imputados—, algunas de las cuales tienen
carácter de garantías inderogables, es decir, que no son susceptibles de suspensión, afectación o limitación bajo ninguna circunstancia. Entre los principios, derechos y garantías “comunes” se pueden
mencionar los siguientes: principio de legalidad; principio de igualdad ante la ley y los tribunales de justicia; principio de publicidad
procesal;4 derecho de acceso a la jurisdicción; derecho a un juez
competente, independiente e imparcial; derecho a un juez natural,
predeterminado por la ley; derecho a la tutela judicial efectiva; derecho a un juicio justo; derecho a un trato humano; derecho a la
celeridad judicial; y derecho a un recurso efectivo.5
Respecto a estos principios y garantías comunes la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 8) establece que:
toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante tribunales
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley;
y en su artículo 10 establece que:
toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser
oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones, o para el
examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.
4 Tómese en cuenta que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos regula ciertas
excepciones al Principio de Publicidad en los procesos judiciales. Consúltese a este respecto: el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.1); la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (artículo 8.5); la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 8 y 40). En
dichos instrumentos se permiten excepciones al Principio de Publicidad del proceso penal, basadas
en consideraciones relacionadas con la moral, el orden público, la seguridad nacional, la vida privada
de las partes, los intereses de la justicia, o con la protección de los derechos de la niñez y la familia.
5 Sobre el derecho a un recurso efectivo, consúltese: el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (artículo 2.3), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 25.1).
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La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, en su artículo XVIII, reconoce el derecho a la justicia
estableciendo que:
toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve
por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen,
en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados
constitucionalmente.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece en su artículo 2.3 que:
cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete
a garantizar que: a) toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un
recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiere sido cometida por
personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) la
autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquier
otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado,
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado
procedente el recurso.
El Pacto también establece en su artículo 14.1 que:
todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.
Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de
carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus
derechos u obligaciones de carácter civil.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, por su
parte, reconoce en su artículo 8 que:
toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
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para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
También señala en su artículo 25 que:
toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de
sus funciones oficiales.
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y las Libertades Fundamentales, señala, asimismo, en su
artículo 6 que:
toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente
e imparcial establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus
derechos y obligaciones de carácter civil o de sobre el fundamento de
cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella.
En su artículo 13 el Convenio Europeo establece que:
toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente
Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un
recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio oficial de sus funciones.
Por otra parte se reconoce en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos un amplio catálogo de principios, derechos y
garantías propios del imputado, entre los que se mencionan los siguientes: el principio de presunción de inocencia; el principio de
irretroactividad de la ley penal; el principio de la responsabilidad
penal individual; el derecho a la defensa y a la asistencia letrada; el
derecho a comunicarse con su defensor en forma confidencial y sin
demora ni censura; el derecho a disponer del tiempo necesario y de
los medios adecuados para su defensa; el derecho a ser informado
de manera inmediata y comprensible de sus derechos, de los motiUNIVERSIDAD LA SALLE
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vos de la detención y de la autoridad que la ordena; el derecho a
ser juzgado dentro de un plazo razonable; el derecho a no ser juzgado dos veces por la misma causa —non bis in idem—; el derecho a no ser encarcelado por el incumplimiento de deudas o de
obligaciones contractuales; el derecho a no ser obligado a declarar
ni a confesarse culpable; el derecho a un intérprete o traductor; el
derecho de protección contra todo tipo de detención ilegal o arbitraria; el derecho al habeas corpus; el derecho a que en el proceso
penal se asegure que la libertad personal será reconocida y respetada como regla general y la prisión preventiva como la excepción;
y el derecho a indemnización por error judicial.
De igual forma se reconocen ciertos derechos de protección
especial de los imputados, entre ellos: el derecho de protección contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes; el derecho de protección contra la incomunicación; el derecho
de protección contra las desapariciones forzadas o involuntarias; y
el derecho de protección contra las ejecuciones extrajudiciales,
sumarias o arbitrarias.
Pero el Derecho Internacional de los Derechos Humanos también ha reconocido importantes principios, derechos y garantías en
favor de las víctimas de delitos, de abusos del poder y de violaciones de derechos humanos, y ha adoptado un concepto amplio
de “víctima”, particularmente en el instrumento declarativo específico que regula esta materia, que es la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del
Abuso de Poder de las Naciones Unidas.6
La citada Declaración considera como víctimas a: “las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida
financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales,
6
La Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos
y de Abusos del Poder, fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la
Resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985.
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como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.”
Asimismo, la Declaración considera como víctima a: “una persona, independientemente que se identifique, aprehenda, enjuicie o
condene al perpetrador, e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima.”
En la expresión “víctima” se incluye además en la Declaración:
“a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata
con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al
intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.”
Entre los más importantes principios, derechos y garantías de
las víctimas reconocidos en el Derecho internacional,7 se destacan:
el principio de la no discriminación o exclusión por motivo de raza,
sexo, edad, situación económica o familiar, origen étnico o social,
impedimento físico u otra condición; el derecho de acceso rápido y
efectivo a los mecanismos de protección de la justicia establecidos
específicamente para las víctimas; el derecho a participar de manera efectiva en dichos procedimientos; el derecho a expresar las
opiniones y preocupaciones y a ser escuchadas por autoridad competente; el derecho a que se adopten medidas para minimizar las
molestias causadas en el procedimiento; el derecho a que se proteja su intimidad en caso necesario; el derecho a que se garantice
su seguridad, así como la de sus familiares; el derecho a que se
proteja a los testigos que declaren a su favor; el derecho de protección contra todo acto de intimidación o represalia; el derecho a ser
tratadas con compasión y respeto a su honor y dignidad; el derecho
7 Sobre los principios, derechos y garantías fundamentales de las víctimas, consúltese: La
Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso
de Poder; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1, 3, 11, 24 y 25); el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2, 14, 16, 17, 26); y la Convención sobre los
Derechos del Niño (artículos 2, 3, 8, 12 y 39).
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a ser informadas sobre su papel en el procedimiento judicial y administrativo, sobre el alcance de su participación, sobre los plazos
y las actuaciones, así como sobre las decisiones que se tomen.
Se reconoce también en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos el fundamental derecho de las víctimas a la reparación, que implica el derecho al restablecimiento de los derechos
conculcados; el resarcimiento; la restitución; la indemnización; la
readaptación o asistencia médica, psicológica y social; la reivindicación del honor y de la dignidad afectados; el derecho a estar informadas de los procedimientos de reparación; y el conocimiento de la
verdad sobre los hechos investigados.8
El derecho a una pronta reparación del daño obliga a los Estados a establecer y reforzar los mecanismos judiciales y administrativos de reparación, y volver los procedimientos de reparación
expeditos, justos, poco costosos y accesibles para todas las víctimas, sin distinciones ni discriminaciones de ninguna naturaleza,
independientemente de que sean víctimas individuales o colectivas.
8 Sobre el derecho de reparación, restitución, indemnización y rehabilitación de las víctimas de
violaciones flagrantes de derechos humanos, consúltese los siguientes estudios e informes internacionales: a) Estudio realizado por el Dr. Theo Van Boven, Relator Especial de la Subcomisión de
Promoción y Protección de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Véase el documento
E/CN.4/Sub.2/1993/8, de 2 de julio de 1993; b) Informe acerca de la impunidad de los autores de
violaciones de derechos humanos del Sr. Louis Joinet, Relator Especial de la Subcomisión de Promoción y Protección de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que consta en el documento
E/CN.4/Sub.2/1997/20, de 2 de octubre de 1997; c) Informe final del Relator Especial de la Comisión
de Derechos Humanos Sr. M. Cherif Bassiouni, sobre: “El derecho de restitución, indemnización y
rehabilitación de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y las libertades fundamentales.” Presentado a la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas en el 56° Periodo
de Sesiones. Véase el documento E/CN.4/1000/62, de 18 de enero de 2000; y d) Informe del Grupo de
Trabajo sobre la administración de justicia y la cuestión de la indemnización, a cargo del Relator Sr.
Louis Joinet. Subcomisión de Promoción y Protección de Derechos Humanos de Naciones Unidas.
48° Período de Sesiones. Documento E/CN.4/Sub.2/1996/16 de 13 de agosto de 1996.
Consúltese también, sobre el derecho de reparación, el caso Velásquez Rodríguez, sentencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 29 de julio de 1988, serie C No.4. La Corte en
la sentencia afirma que: “El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los
responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada
reparación.”
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GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO EN EL
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Según el Derecho internacional, el resarcimiento comprende la
devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdidas
sufridas, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia
de la victimización, la prestación de servicios, y la restitución de los
derechos conculcados.
El derecho al resarcimiento del Estado surge cuando los daños
a las víctimas o las violaciones a las leyes penales hubieren sido
causados por funcionarios o agentes del Estado, en cuyo caso,
incluso, los gobiernos sucesores también serán responsables de la
reparación a las víctimas. Pueden mencionarse, por ejemplo, algunas normas convencionales que regulan el derecho a indemnización de parte del Estado, en casos de imputados condenados por
error judicial.9
El Estado, entonces, está obligado según el derecho internacional a adoptar medidas de diversa índole a fin de garantizar los
derechos reconocidos a las víctimas, pudiendo mencionarse entre
tales medidas las siguientes: evitar demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o
decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas; capacitar al
personal de policía, justicia, salud, servicios sociales y demás personal sobre los derechos de las víctimas y sobre los mecanismos
de protección y asistencia a las mismas; prestar atención especial
a víctimas que tengan necesidades especiales; legislar para incorporar y sancionar los abusos de poder, y para reparar los daños
ocasionados a las víctimas; revisar su legislación y las prácticas oficiales para adaptarlas a las circunstancias cambiantes; y tomar las
medidas preventivas pertinentes, estableciendo plenamente los
derechos y los recursos eficaces en favor de las víctimas.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tal como
se ha afirmado, reconoce ciertos principios, derechos y garantías
del debido proceso que son de carácter inderogable, y que por su
9 Véase el artículo 10 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14.6
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
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naturaleza jurídica, su contenido esencial y por la función de protección que desempeñan, bajo ninguna circunstancia se pueden anular, suspender, limitar, afectar o restringir. Entre ellos se pueden
mencionar, por lo menos, los siguientes: derecho de acceso a la
jurisdicción; derecho a un juez natural, competente, imparcial y predeterminado por la ley; derecho al habeas corpus y al amparo;
derecho a la tutela judicial efectiva; derecho a un juicio justo; derecho a no ser juzgado dos veces por la misma causa —non bis in
idem—; derecho a la defensa y a la asistencia letrada; derecho a no
ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable;
derecho a disponer de un intérprete o traductor en el juicio; derecho
a un recurso efectivo ante tribunales superiores competentes, independientes e imparciales; derecho a la reparación material y moral
de las víctimas; el principio de igualdad ante la ley y los tribunales de
justicia; el principio de legalidad —nulla crimen sine lege—; el principio de independencia e imparcialidad de los jueces y tribunales; el
principio de presunción de inocencia; y el principio de irretroactividad de la ley penal.10
La Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce
el carácter inderogable de las “garantías judiciales indispensables”
para la protección de los derechos fundamentales, lo cual ha sido
interpretado y desarrollado ampliamente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en importantes Opiniones Consultivas.11
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos contiene,
pues, un amplio catálogo de garantías inderogables del debido proceso, y desarrolla importantes disposiciones y prohibiciones para
los Estados con el fin de garantizar la protección de derechos fundamentales de las víctimas y de las personas privadas de libertad,
especialmente encaminadas a proteger el derecho a la vida, la inte-
10 Sobre este tema consúltese: Meléndez, Florentín, La suspensión de los derechos fundamentales en los Estados de excepción, según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
El Salvador, Imprenta Criterio, 1999, pp. 234 y 235.
11 Consúltese el artículo 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
relación con las Opiniones Consultivas OC-6/86 de 9 de mayo de 1986; OC-8/87 de 30 de enero de
1987; y OC-9/87 de 6 de octubre de 1987 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO EN EL
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gridad, seguridad y libertad personales. En tal sentido, se reconoce
el carácter inderogable de las siguientes garantías y derechos de
protección: derecho de protección contra la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes; derecho de protección
contra las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias; derecho
de protección contra la desaparición forzada de personas; derecho de protección contra la incomunicación absoluta de las personas
detenidas; derecho a no ser encarcelado por el incumplimiento de
deudas o de obligaciones contractuales; derecho de los detenidos
a no ser sometidos sin su libre consentimiento a experimentos
médicos o científicos; y la garantía de protección contra la pena de
muerte, en los casos no permitidos por el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos.12
3. El debido proceso en el Derecho
Constitucional comparado
Las garantías del debido proceso también han sido objeto de un
amplio desarrollo por el Derecho Constitucional comparado y por
las nuevas legislaciones de corte garantista en materia penal y
procesal penal.
Puede mencionarse, por ejemplo, la Constitución de Perú (artículo 24), que reconoce garantías del debido proceso que protegen
derechos fundamentales como la vida, la integridad y la libertad. En
la Constitución del Perú se prohíbe la incomunicación de personas
detenidas, salvo como medio indispensable para el esclarecimiento de un delito; se garantiza el derecho de protección a las víctimas
de la violencia moral, psíquica o física; se prohíbe la tortura y los
tratos inhumanos o degradantes; y se establece que las declaraciones obtenidas por la violencia carecen de valor.
12 Sobre la prohibición de la pena de muerte consúltese, entre otros instrumentos internacionales, los siguientes: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 6), y Convención
Americana sobre Derechos Humanos (artículo 4).
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La Constitución de Venezuela (artículo 44), reconoce que la
libertad personal es inviolable, y que en consecuencia ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden
judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. Se establece en
la Constitución que:
toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con
sus familiares, abogado o abogada o persona de su confianza, y éstos
o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del
lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen
constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico
de la persona detenida, ya sea por sí mismos o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda
detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios que la practicaron. Respecto
a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la
notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre
la materia.
Reconoce también la Constitución de Venezuela (artículo 26),
el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia
para hacer valer derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; se reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener
con prontitud la decisión correspondiente; se garantiza por parte del
Estado una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita,
sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
En la Constitución de Colombia (artículo 229), se garantiza el
derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia, que constituye la garantía procesal fundamental. Se establece,
además, que la prueba obtenida con violación del debido proceso
es nula de pleno derecho; y que en ningún caso los civiles podrán
ser investigados o juzgados por la justicia militar.13
13
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Véase los artículos 29 y 213 de la Constitución de Colombia.
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La Constitución del Paraguay (artículo 47), establece que el
Estado garantizará a todos los habitantes de la República la igualdad para el acceso a la justicia, a cuyo efecto allanará los obstáculos que la impidiesen.
La Constitución de Nicaragua (artículo 34), reconoce el carácter público del proceso penal, y establece que el acceso de la
prensa y el público a los procesos podrá, en general, ser limitado
por consideraciones de moral y orden público. Para la Constitución
de Nicaragua el ofendido será tenido como parte en los juicios,
desde el inicio de los mismos y en todas las instancias.
La Constitución de Guatemala (artículo 12), que reconoce el
fundamental derecho de defensa y su carácter inviolable. La Constitución establece que: “nadie podrá ser condenado, ni privado de
sus derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en proceso legal
ante juez o tribunal competente y preestablecido.”
Con los ejemplos citados, puede notarse cómo el Derecho
Constitucional comparado ha venido recepcionando, e incluso, desarrollando los principios y disposiciones internacionales referidos
al debido proceso legal. Ello denota fundamentalmente el importante proceso de actualización y modernización constitucional que
está atravesando América Latina, particularmente Sur América, a
partir de la década de los años noventa.
4. Conclusiones
A. Las Constituciones, los tratados internacionales sobre derechos
humanos, la legislación secundaria, y las declaraciones y resoluciones internacionales sobre derechos humanos, reconocen un amplio
catálogo de garantías del debido proceso, cuyos titulares —demandante y demandado— tienen a su disponibilidad para invocar su
aplicación en todo tipo de procedimientos en que se deba decidir
sobre la protección de sus derechos y libertades fundamentales.
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El debido proceso legal —judicial y administrativo— está reconocido y afirmado en el Derecho interno e internacional como una
garantía fundamental para asegurar la protección de los derechos
fundamentales, en toda circunstancia.
B. Los Estados están obligados, según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Constitucional, a garantizar el debido proceso legal en toda circunstancia, y respecto de
toda persona, sin excepciones, independientemente de la materia
de que se trate, ya sea ésta de carácter constitucional, penal, civil, de familia, laboral, mercantil o de otra índole, lo cual implica el
aseguramiento y la vigencia efectiva de los principios jurídicos que
informan el debido proceso y las garantías fundamentales, a fin de
garantizar la protección debida a los derechos y libertades de las
partes, y no limitarlos más allá de lo estrictamente necesario y permitido por la ley.
C. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Constitucional comparado, así como la nueva legislación
penal de corte garantista que se ha aprobado en varios países de
América Latina, han brindado aportaciones sustanciales al desarrollo y positivación de los principios y garantías del debido proceso
legal, lo cual constituye un avance significativo; pero también representa un desafío, especialmente para los operadores judiciales con
aspiraciones democráticas, que son los que deben interpretar y
aplicar de manera integrada y sistemática los diferentes instrumentos normativos sobre derechos humanos —internos e internacionales— a fin de garantizar las exigencias del debido proceso legal, sin
distinciones de ninguna naturaleza.
El desafío actual lo constituye, pues, en definitiva, la apropiación de la cultura del debido proceso por parte de los operadores
judiciales, y su puesta en práctica en todos los procesos judiciales,
con el fin de que ello se refleje precisamente en una actuación judicial ética, independiente e imparcial, apegada a la normatividad constitucional y al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
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ESTADO
DE DERECHO,
¿PARA QUÉ?
¿PARA QUIÉN?
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OLGA SÁNCHEZ CORDERO
DE
GARCÍA VILLEGAS*
La protección de la democracia exige… un compromiso hacia las instituciones que garanticen la
herejía, protejan el disenso, exalten la conciencia
crítica individual, en vez de anularla en una videocrática anestesia.
PAOLO FLORES D’ARCAIS
Bajo la fachada de formas democráticas que ocultaron durante muchos años estructuras sociales y políticas totalmente opuestas a
este concepto, vivimos durante muchos años en México.
No hace falta mucha memoria para recordarlo. El pasado es,
actualmente, una de las partes más importantes de nuestro presente, porque es también nuestro futuro, nuestro referente en la
construcción de las instituciones sólidas y democráticas que necesitamos edificar para superar los esfuerzos fallidos.
El Estado de Derecho en México se guareció durante muchos
años detrás de una Constitución verdaderamente democrática, pero
en muchos aspectos sin una aplicación real, y es tiempo de devolverle a la Constitución la función de ser el pilar indiscutible de nuestra democracia.
1 Participación de la señora Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas, en la mesa
redonda “El Estado de Derecho en México: retos y perspectivas”, organizada por la Cámara Nacional
de la Industria de Radio y Televisión, el 9 de octubre de 2002, en la ciudad de México.
* Ministra de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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OLGA SÁNCHEZ CORDERO
DE
GARCÍA VILLEGAS
Por ello busqué, de entre los múltiples retos que el Estado de
Derecho nos plantea, destacar dos que considero son constantes y
son fundamentales: objetivos y sujetos. Estado de Derecho ¿para
qué? y Estado de Derecho ¿para quién?
Utilizo cuatro “en nombre de…” para enumerar los para qués
del Estado de Derecho, y uno más en el que termino sintetizando
esos cuatro en un solo para quién.
En nombre de la libertad
La libertad es el pilar de nuestra sociedad. Es el motor del sistema
de producción y del sistema político. Por tanto, sin libertad no hay
Estado de Derecho.
La libertad exige del Derecho protección, no sólo a la libertad
individual, sino a la libertad colectiva, reflejada en la libertad competencial. Un Estado que garantiza estas libertades es un estado
promotor del pluralismo, la tolerancia y, muy importante en nuestros
días, de la inversión; un Estado que minimiza estas libertades es un
Estado represor y fascista; pero un Estado que no les pone límites,
es un Estado que camina al fracaso.
En nombre de la igualdad
Es por ello que, encontrar en el Derecho el camino de la regulación
de las libertades, es uno de los mayores retos de nuestro Estado de
Derecho, a fin de evitar la proliferación de poderes privados paralelos al Estado; a fin de evitar, también, que la libertad se manifieste
bajo formas abiertamente devaluadas e incluso mafiosas y para evitar que la frase de Madame Rolland: “libertad, cuantos crímenes se
cometen en tu nombre”, siga siendo la constante en algunos campos de nuestra realidad. Para ello, considero, hace falta ganar la
batalla por la igualdad.
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FACULTAD
DE
DERECHO
ESTADO
DE
DERECHO ¿PARA QUÉ? ¿PARA QUIÉN?
Pero no de esa igualdad exaltada como valor democrático que
generalmente se ha entendido como igualdad ante la ley, sino de
una igualdad que rompa con el esquema que hace corresponder
una creciente concentración económica con una creciente concentración política. Una igualdad que encare los retos de una sociedad
plural, naciente a la democracia, demográficamente joven y vieja a
la vez, a través de garantizar la igualdad por los cauces legales.
En nombre de la legalidad
Ahora bien, una igualdad fundada en la ley y no ante la ley, requiere
de una creciente capacidad del Estado por imponer la legalidad.
Es quizá este el más crucial de los temas que pongo a discusión. La eficacia del sistema legal traspasa ahora las fronteras y
deja detrás, aún inconcluso, el problema de la eficacia del Derecho
nacional, con todas sus variantes: acceso a la justicia, publicidad
del derecho, sometimiento de todos los grupos a la norma.
En síntesis, el Estado de Derecho es, ante todo, convertir en
principio de legalidad los valores éticos y políticos de nuestra sociedad; pero el paso inicial es identificarlos, y sobre todo consensuarlos. Sin esas premisas, cualquier intento de institucionalización de
valores ajenos a la sociedad volverá a ser una puesta escenográfica de autoritarismo disfrazado de democracia.
En nombre de la confianza institucional
Por ello deviene tan importante el tema de la fortaleza y la renovación institucional que en el epígrafe de estas líneas anotaba.
Históricamente, el Estado de Derecho es una conquista, lenta
y gradual, hecha por gentes e individuos que, frente a poderes
despóticos o ajenos, buscaban seguridad para su persona y sus
bienes. Hoy el espectro se ha ampliado hacia la exigencia de proUNIVERSIDAD LA SALLE
303
OLGA SÁNCHEZ CORDERO
DE
GARCÍA VILLEGAS
tección efectiva para otras manifestaciones de la libertad y ha abandonado el terreno de los individuos para desplazarse hacia el de las
instituciones.
En un mundo que demográfica, científica, tecnológica y culturalmente crece tan aceleradamente, las instituciones se tornan
protagonistas esenciales en el establecimiento del Estado de Derecho. Los individuos ceden, quizá más que nunca su representación en las instituciones y los poderes. Por ello, la conquista del
Estado de Derecho está ahora en manos colectivas, en manos de
las instituciones.
Pero sin la confianza de las personas, cualquier cambio institucional, cualquier transformación democrática, cualquier acción de
gobierno, por más disfraz de legitimidad que tenga, viene a ser un
mero acto panfletario ideologizante y populista.
En nombre de todos
Así pues, a manera de conclusión, quisiera dejar esbozada una
especie de respuesta, que más que respuesta suma preguntas a la
inicial de: Estado de Derecho ¿para quién?
Los sujetos del Estado de Derecho, es decir, los responsables
de hacer efectivo el concepto, de darle forma y respetarlo —como
reza una campaña publicitaria— somos todos.
Porque en nombre de la libertad, la igualdad, la legalidad y la
confianza institucional, debemos hablar todos. A todos incumbe el
Estado de Derecho, a todos nos es inherente.
A los ciudadanos en la medida que puedan ganar más espacios de decisión y su representatividad aumente; en cuanto puedan
exigir más a sus representantes populares y hacer más efectivos
sus derechos de vigilancia sobre la actuación estatal.
304
FACULTAD
DE
DERECHO
ESTADO
DE
DERECHO ¿PARA QUÉ? ¿PARA QUIÉN?
A los poderes (económicos, mediáticos, políticos) exigiéndoles
respeto a los derechos y libertades individuales, pero también con
la exigencia permanente de comportarse en los límites que marcan
los cauces institucionales y, sobre todo, constitucionales.
Pero la exigencia más fuerte de un verdadero Estado de Derecho es al propio Estado, a sus órganos y poderes, a los representantes y gobernantes. Porque el reto más importante que tenemos
frente al futuro es no solamente concretar un verdadero Estado de
Derecho; sino aspirar a uno Social y Democrático de Derecho, en
el que esos aspectos se fundan bajo un solo concepto: Estado
Constitucional de Derecho. Al amparo del cual, el Estado ajuste
sus normas y hechos a las exigencias éticas y políticas de la sociedad, con compromisos serios de justicia social, cohesión nacional y
eficacia de los derechos.
Sin todo ello, el Estado de Derecho seguirá siendo, como lo es
hasta hoy, una aspiración permanente, que no podemos permitir
sea cada vez más ajena, remota y quimérica.
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NADER:La Salle 20/07/2011 03:43 p.m. Página 312
LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL DEL INDIVIDUO FRENTE A LA IMPUNIDAD:
EL PRINCIPIO AUT DEDERE AUT IUDICARE COMO
SUPLEMENTO DE LOS ORDENAMIENTOS
JURÍDICOS NACIONALES
CHRISTOPHER A. SERVÍN RODRÍGUEZ1
A Diana y Migue, por el gran cariño y apoyo
mutuo de verdaderos hermanos, que sembró
María Teresa en nuestros corazones.
Introducción
La barbarie acontecida en la Segunda Guerra Mundial donde se
perpetraron los actos más atroces cometidos a manos del hombre
en detrimento de él mismo, sin lugar a duda iconiza la degradación
de la humanidad y se torna en el principal antagonista de la vida
humana en nuestra historia. El ruin lienzo histórico de la destrucción
humana plasmado a manos arias bañadas en sangre judía, polaca,
francesa, holandesa, belga, noruega, checa y cretense entre otras,
no ha desaparecido, sino al parecer cada día se retoca con nuevos
1 Licenciado en Derecho por la Universidad Veracruzana (México), becario y candidato a
Maestro de la Primera Maestría en Jurisdicción Penal Internacional: La Represión Nacional e
Internacional de los Delitos contra el Derecho de Gentes, impartida por la Universidad Internacional
de Andalucía (España), candidato a cursar estudios de Doctorado sobre Derecho Internacional en la
Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED, Madrid, España), representante de la Universidad Veracruzana en el V Concurso Interamericano de Derechos Humanos, celebrado en la ciudad de Washington, D.C., por el Washington College of Law, American University, representante de
la Universidad Veracruzana en el Modelo Latinoamericano de Naciones Unidas, celebrado por la
Universidad de Las Americas-Puebla.
UNIVERSIDAD LA SALLE
307
CHRISTOPHER A. SERVÍN RODRÍGUEZ
pincelazos y hasta matices más sombríos se le da por las manos
contemporáneas de aquellos que no merecen ser llamados hombres, porque tal pareciera carecen de toda humanidad, ellos son los
que a través de la impunidad pintan nuevamente ante nuestros ojos
los “paisajes” del genocidio, del crimen de lesa humanidad, del crimen de guerra y de la agresión, sobre el paño humano de los que
son los menos protegidos, los no escuchados o los más débiles;
estas conductas reciben el nombre de delicta iuris gentium o delitos
contra el derecho de gentes, constituyendo la “peste” en el mundo,
perpetrada por aquellos que ostentan poder, revestidos de impunidad, en agravio de las víctimas que ruegan ser escuchadas ante
los oídos sordos de espectadores pasivos que sólo contemplan las
matanzas con resignación estúpida, bajo el sombrío atardecer de la
esperanza de no convertirse en las próximas víctimas de la peste,
contribuyendo con su omisión al fin de la humanidad; es por eso
que he decidido colocarme dentro de las víctimas, esperanzado de
ayudar a generar un grito lo suficientemente agudo que haga despertar a los espectadores, bajo la ilusión utópica de algún día alcanzar la paz; clamor que posiblemente encuentre su tonalidad más
alta a la luz de una verdadera Justicia Penal Internacional cimentada en principios como el aut dedere aut iudicare.
I. El principio de responsabilidad penal
internacional del individuo
1.1. Posición del ente individual en el derecho internacional:
la subjetividad y responsabilidad del individuo
La figura de la Responsabilidad Penal Internacional del Individuo
está ligada estrechamente a la postura que guarda la persona individual en el Derecho internacional. En el Derecho internacional clásico el individuo era considerado como un simple objeto, debido a
la prevalencia de la subjetividad internacional del Estado, considerado no sólo como sujeto pleno de Derecho internacional sino como
sujeto único. El Derecho internacional tradicional se caracterizaba
por estar cimentado en una sociedad internacional, estructurada
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FACULTAD
DE
DERECHO
LA INTERNACIONALIZACIÓN
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL...
puramente con entidades estatales, que tenía como función principal regular las relaciones entre Estados y distribuir las competencias entre ellos.2 Esto no significa que el individuo fuese totalmente
ajeno para el ordenamiento jurídico internacional, pues desde el
siglo XIX se adoptaron tratados destinados a su protección.3 De
este modo comenzó a germinar la concepción de que el individuo
era digno de protección; en palabras del maestro Carrillo:
...desde la primera Guerra Mundial el Derecho Internacional presencia
una importante evolución atribuible a tres fenómenos que actúan en
interacción: un proceso de institucionalización, un proceso de socialización, un proceso de humanización...4
Hoy día y como consecuencia del proceso de humanización
que ha experimentado el Derecho internacional contemporáneo,
especialmente a partir de la Segunda Guerra Mundial, se admite
que, si bien la persona humana no es un sujeto normal de las relaciones regidas por el Derecho internacional, si se le reconoce subjetividad, aunque de alcance limitado, dentro de este derecho, debido
a que las normas jurídicas internacionales atribuyen a la persona
derechos y obligaciones. Al hablar de los derechos y obligaciones
que el Derecho internacional confiere a las personas individuales es
propio mencionar las dos teorías jurídicas que explican su existencia, por un lado la teoría pura del derecho,5 y por otro la teoría de la
responsabilidad.6 En palabras de la doctora Rueda,7 en la teoría
pura del derecho, para que un individuo sea sujeto de derecho es
2 Véase la Sentencia Lotus (Francia vs Turquía) de la Corte Permanente de Justicia
Internacional, Serie A, núm. 10, septiembre de 1927, p. 18.
3 El más significativo fue dado en 1945 al adoptarse la Carta de las Naciones Unidas que
proclamó el valor y dignidad de la persona humana, a partir de ese momento el individuo dejó de ser
un objeto y comenzó a transformarse en sujeto protegido por el ordenamiento jurídico internacional.
Para una visión más amplia del tema véase Díez de Velasco Vallejo, M., Instituciones de Derecho
Internacional Público, 12a ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1999, pp. 252 y ss.
4 Carrillo Salcedo, J.A., Droit International et souverainete des Etats, Recuil des Cours de
l´Academie de Droit International de La Haye, 1996-I.
5 Kelsen, Thérie du droit international public, Recueil des Cours de L´Academie de Droit
Internationale de la Haye, tomo 84, 1953-III, pp. 66 y ss., pp. 85 y ss.
6 Wengler, W., “La Noción de Sujeto de Derecho Internacional”, Revista Española de Derecho
Internacional, vol. IV, núms. 1, 2, 3, Madrid, 1951.
7 Rueda Fernández, C., Delitos de Derecho Internacional. Tipificación y Represión Internacional, Ed. Bosch, Madrid, 2001, pp. 25-30.
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CHRISTOPHER A. SERVÍN RODRÍGUEZ
suficiente que una norma del orden jurídico prevea una conducta
suya como contenido de un derecho o de una obligación jurídica;
mientras que para los partidarios de la teoría de la responsabilidad
se considera sujeto de derecho internacional a todo aquél que se
halla al menos en una de las dos situaciones siguientes: a) ser titular de derecho y poder hacerlo valer mediante reclamación internacional; b) ser titular de un deber jurídico y tener la capacidad de
cometer un delito internacional.8 Esta capacidad delictiva por parte
del individuo es justamente la que marca las nuevas tendencias, las
cuales conducen a admitir sobre la base del derecho positivo la calidad del individuo como posible sujeto de Derecho internacional.
1.2. Responsabilidad internacional del individuo: la norma que
atribuye su fundamento jurídico
El principio de que los individuos, en particular los funcionarios del
Estado, pueden ser responsables con arreglo al Derecho internacional se estableció después de la Segunda Guerra Mundial. El principio forma parte del Estatuto de Londres de 1945 en virtud del cual
se estableció el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg9 y del
cual tomó nota la Asamblea General de Naciones Unidas.10 Posteriormente este principio fue recogido en diversos instrumentos de
carácter internacional como la Convención para la Prevención y
Sanción del Delito de Genocidio, Nueva York, 9 de diciembre de
1948;11 la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes
de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, Nueva York,
8
La capacidad jurídica de cometer un ilícito internacional puede ser entendida como el hecho
de ser sujeto de derecho de gentes, cuestión que apareja una responsabilidad internacionalmente
que puede repercutir una sanción internacional.
9 Acuerdo para el establecimiento de un tribunal militar internacional encargado del juicio y castigo de los principales criminales de guerra de los países del Eje europeo, Londres, 8 de agosto de
1945, United Nations, Treaty Series, vol. 82, p. 279. Véanse también los artículos 1, 6 y 7 de su
Estatuto.
10 Resolución 95 (I) de la Asamblea General de Naciones Unidas de 11 de diciembre de 1946.
Véanse también los principios de Derecho internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, Yearbook of International Law Commission,
1950, vol. II.
11 Véanse sus artículos 1, 4, 5, 6 y 7.
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FACULTAD
DE
DERECHO
LA INTERNACIONALIZACIÓN
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL...
26 de noviembre de 1968,12 los Principios de Cooperación Internacional en la Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los
Culpables de Crímenes de Guerra, o de Crímenes de Lesa Humanidad,13 Convenio contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, Nueva York, 10 de diciembre de 1984.14
De igual forma este principio ha servido de base a la evolución más
reciente del Derecho penal internacional, específicamente en el caso
de los Tribunales Internacionales Penales Ad Hoc para la Antigua
Yugoslavia y Rwanda, el Proyecto de Código de Crímenes Contra
la Paz y la Seguridad de la Humanidad y el Estatuto de Roma para la
Corte Penal Internacional.
II. El principio aut dedere aut iudicare
El principio aut dedere aut iudicare es considerado la expresión
contemporánea del principio que enunciara Grocio en el siglo XVII
como principio aut dedere aut puniere.15 Este principio encuentra su
fundamento tras el deseo de romper con la impunidad de los grandes criminales, que arremeten sus deseos más viles contra la humanidad a través de los delicta iuris gentium, con la finalidad ultima
de estructurar un verdadero Derecho Internacional Penal o Penal
Internacional, bajo el carácter erga omnes de “juzgar o extraditar”.
Este principio para Bassiouni es entendido como:
...El amplio uso de la formula “perseguir” o “extraditar”, sea establecida expresamente, explícitamente afirmada en un deber de extraditar,
o implícita en el deber de perseguir o criminalizar, y el número de signatarios de estas numerosas convenciones, atestigua la existencia de
un principio general de Jus Congens...16
12 Revísese la Resolución 2391 (XXIII) de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 26 de
noviembre de 1968.
13 Obsérvese la Resolución 3074 (XXVII) de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 3
de diciembre de 1973.
14 Véase la Resolución 39/46 de la Asamblea General de Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1984.
15 Torrubiano Ripoll, J., Del Derecho de la Guerra y de la Paz, Ed. Reus, Madrid, 1925, Libro
Segundo, Capítulo XXI, párr. IV.
16 Bassiouni, M., International Extradition: United States Law and Practice. Ed. Clarendon
Press, Oxford, 1987, p.22
UNIVERSIDAD LA SALLE
311
CHRISTOPHER A. SERVÍN RODRÍGUEZ
En efecto la Comunidad Internacional paulatinamente ha venido reflejando un consenso cada vez mayor en la aplicabilidad del
principio aut dedere aut iudicare, entendido tal, como una norma de
ius cogens internacional, reflejo de la opinio iuris que se ha gestado
en diversos instrumentos internacionales que contemplan su aplicabilidad: Convenio de La Haya para la Represión del Apoderamiento
Ilícito de Aeronaves de 1970,17 Convenio para la Represión de Actos
Ilícitos dirigidos contra la Seguridad de la Aviación Civil, Montreal,
23 de septiembre de 1971, el Convenio para Prevención y Castigo
de Delitos Contra Personas Internacionalmente Protegidas, Inclusive los Agentes Diplomáticos, Nueva York, 14 de diciembre de 1973,
Convenio Contra la Toma de Rehenes, Nueva York, 17 de diciembre de 1979, Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, Nueva York, 17 de diciembre
de 1984, Convenio para la Represión de los Actos Ilícitos Contra la
Seguridad de la Navegación Marítima, Roma, 10 de marzo de 1988.
De igual forma en el campo del terrorismo, los tratados internacionales y numerosas resoluciones de la Asamblea General y del
Consejo de Seguridad de Naciones Unidas han formado la opinio
iuris de este principio;18 sin olvidar la aportación que en este sentido han dado las resoluciones judiciales del asunto Lockerbie19 (Libia
vs E.U.; Libia vs Reino Unido) de la Corte Internacional de Justicia
y Blaskic20 en la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacio17 Su artículo 7 constituye en modelo más estándar de la obligación de Derecho internacional
Aut Dedere Aut Iudicare, esta redacción en términos similares es la que siguen diversos instrumentos internacionales que contemplan este principio.
18 Véase Alcaide Fernández, J., Las Actividades Terroristas en el Derecho Internacional
Contemporáneo, Ed. Tecnos, Madrid, 2000, p. 136. El profesor y Antiguo presidente de la Corte
Internacional de Justicia, Jiménez de Aréchaga, consideraba ya en 1978 que los principios éticos y
humanitarios que están en la base del edificio jurídico construido para la prevención y represión de
los actos y actividades de terrorismo internacional no sólo han dado lugar a la formación de normas
generales, sino que pueden considerarse como normas de jus cogens internacional, Jimenes de
Aréchaga, E., International Law in The Past Third of a Cebtury. General Course in Pubic International
Law, Ed. RCADI, vol. 159, 1978/I, pp. 1-344, p.64, citado en Alcaide Fernández, J., op. cit., p. 137.
19 En este sonado caso, los jueces Bedjaqui, Weeramantry, Ranjeva, El-Kosheri, apoyaban
la obligación de juzgar o extraditar, apuntando el carácter erga omnes y la naturaleza imperativa de la
norma. Opiniones disidentes de los jueces Bedjaqui, Weeramantry, Ranjeva, El-Kosheri, Questions of
Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising From the Aerial Incident at
Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya V. United States of America), Provisional mesures, Order of 14
April 1992, ICJ Reports 1992, pp. 72, 148, 161, 179 y 214.
20 La Sala de apelaciones afirmó: “...Las jurisdicciones nacionales de los Estados de la ex
Yugoslavia, al igual que las de cualquier Estado, están obligadas por el derecho consuetudinario a
312
FACULTAD
DE
DERECHO
LA INTERNACIONALIZACIÓN
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL...
nal para la antigua Yugoslavia. El principio aut dedere aut iudicare
si bien encuentra consolidado como ius cogens internacional, como
lo hemos venido demostrando, también es cierto que en la práctica
internacional los Estados realizan una carente aplicación del mismo, debido a que a pesar de estar asentada claramente una opinio
iuris generalis de éste, hoy día son más los Estados que refugian
criminales del derecho de gentes, que aquellos que buscan la justicia penal internacional mediante la aplicación de este principio; lo
rescatable de esto, es que, cada día la norma aut dedere aut iudicare se integra con mayor frecuencia a la práctica de la comunidad
internacional, hoy son menos los Estados que refugian criminales
que hace veinte o cuarenta años, mañana serán menos y en un
futuro, no lejano, no existirá ninguno.
III. La operatividad del principio aut dedere
aut iudicare en la Corte Penal
Internacional
Sin lugar a duda, una de las mayores contribuciones que presenta
la CPI al desarrollo del Derecho Internacional Penal o Penal Internacional, es el aliento que otorga a los diferentes Estados a legislar, dentro de sus respectivos sistemas jurídicos nacionales, en lo
versante a la tipificación, punición y establecimiento de jurisdicción
de los delicta iuris gentium, gracias al carácter complementario de
la Corte respecto de las jurisdicciones penales nacionales, ya que
se puede afirmar que la CPI funciona como una cuarta instancia, en
atención a uno de sus principios rectores; “el principio de complementariedad”, mismo que descansa sobre el pilar del ius cogens21
internacional de la obligación aut dedere aut iudicare. Este principio
de complementariedad hace que el Estatuto de Roma reconozca
juzgar o extraditar a las personas presuntamente responsables de violaciones graves del Derecho
internacional humanitario...” TPIY, Affaire Blaskic (IT-95-14), arret de 29 octubre 1997, reatif a la
requete de la Republique de Croatie aux fins d´examen de la décision de la Chambre de premier
Instance II, rendue le 18 juillet 1997, párr. 29.
21 Una aproximación más cercana al tema del ius cogens se puede obtener en Ragazzi, M.,
The Concept of International Obligations Erga Omnes, Ed. Calendario Press, Oxford, Great Britain,
2000, pp. 200-203.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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CHRISTOPHER A. SERVÍN RODRÍGUEZ
preferencia o prioridad a las jurisdicciones penales nacionales, que
deberán contar con mecanismos capaces de punir las conductas
criminales que conculcan el derecho de gentes, es decir, sólo en
una forma subsidiaria la CPI ejercerá su jurisdicción. No obstante
no se puede hablar de una primacía de los Tribunales nacionales,
ya que en palabras del doctor Alcaide
...la CPI goza en principio de una cierta posición preeminente o facultad
de tutela y supervisión sobre las jurisdicciones penales, en particular
porque el Estatuto le reconoce competencia sobre su competencia. De
este modo, las jurisdicciones penales nacionales tienen una preferencia
tutelada...22
En esta tesitura, claro resulta observar, que la regla aut dedere
aut iudicare se encuentra inmersa en el alma del Estatuto de Roma,
a la luz del principio de complementariedad, que el Estatuto enuncia desde su preámbulo (párrafo 10), el artículo 1, encontrándose
básicamente regulado en los artículos 17 a 20,23 por lo que la CPI
sólo accionará su mecanismo jurisdiccional cuando un Estado no
pueda (a falta de legislación nacional idónea) o no desee (cuando
contando con la normatividad nacional suficiente para juzgar a un
criminal del derecho de gentes, no se realice su enjuiciamiento) juzgar a presuntos criminales, o bien, cuando un Estado no juzgue en
forma adecuada a un criminal; o sea, cuando las actuaciones nacionales fueran simples acciones simuladas encaminadas a proteger
la impunidad, realizando un “teatro jurídico”; de esta forma la obligación aut dedere aut iudicare inmersa en el Estatuto de la CPI bajo
el principio de Complementariedad suplementa las normativas punitivas nacionales de los diferentes Estados a fin de castigar los
crímenes más atroces. Es así, como el principio de complementariedad impone a los Estados la obligación de juzgar o “entregar” a
22 Alcaide Fernández, J., La Complementariedad de la Corte Penal Internacional y de los
Tribunales Nacionales: ¿Tiempos de “Ingeniería Jurisdiccional”?, en la obra coordinada por Carrillo
Salcedo, J., La Criminalización de la Barbarie: La Corte Penal Internacional. Premio “Rafael Martínez
Emperador” 1999, Ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, pp. 416-417.
23 Un excelente estudio de estos artículos se puede encontrar en Cassese, A., Caeta, P.,
Jones, J., The Rome Statute of The International Criminal Court: A Comentary, Ed. Oxford University
Press, New York, 2002, pp. 672 y ss.
314
FACULTAD
DE
DERECHO
LA INTERNACIONALIZACIÓN
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL...
los presuntos criminales del ius gentium a la Corte Penal Internacional para que ésta los juzgue.
IV. El principio aut dedere aut iudicare y la
jurisdicción universal penal: un posible
derrumbe de la Corte Penal
Internacional
La regla aut dedere aut iudicare traducida como principio de complementariedad en el Estatuto de la CPI, aludido anteriormente, si
bien representa grandes ventajas para poder enjuiciar a los criminales del ius gentium, desafortunadamente no es basta, siendo
necesaria la implementación de jurisdicción universal penal para
combatir la impunidad, cuando los crímenes caen fuera de la competencia de la CPI (verbigracia, aquellos que fueron cometidos
antes de la entrada en vigor del Estatuto de Roma, en el periodo de
la reserva de los 7 años que prevé el artículo 124 de dicho instrumento o fuera del territorio de los Estados parte por individuos que
no tienen la nacionalidad de ninguno de ellos y el Consejo de Seguridad no actúe), por lo que algunos países como Bélgica han
incorporado a su ius puniendi la Justicia Universal, pudiendo juzgar
a cualquier criminal sin limitante alguna. Trágico es que el uso de la
regla aut dedere aut iudicare a través de la Jurisdicción Universal
Penal represente una gran amenaza para la eficacia de la CPI,
debido al propio diseño del principio de complementariedad. Dicho
peligro deriva de la celada que presentó la delegación norteamericana al momento de negociar la estructura del Estatuto de Roma y
se encuentra en la llamada “doble llave de la competencia del tribunal”.24 De esta última forma un Estado deseoso de cortocircuitar el
24
La doble llave de la competencia del Tribunal manifiesta la existencia de dos vías a través
de las cuales cabe suscitar la inadmisibilidad de un asunto con base al principio de complementariedad. La primera vía contempla un procedimiento de impugnación de la admisibilidad, una vez que
la Corte, a través de la Sala de Cuestiones Preliminares, ha autorizado la investigación y antes como
regla general del inicio de juicio (artículo 19 del Estatuto), la segunda vía consiste en las llamadas
“decisiones preliminares relativas a la admisibilidad” en virtud de la cual se obliga al Fiscal a notificar
su intención de proceder a una investigación no sólo a todos los Estados parte, sino también a aque-
UNIVERSIDAD LA SALLE
315
CHRISTOPHER A. SERVÍN RODRÍGUEZ
funcionamiento de la CPI, invocando simplemente que está investigando los hechos violatorios del derecho de gentes, podría derrumbar la eficacia de la CPI. Lo anterior pudiera ser superado, si la
Corte en ejercicio de su “competencia para decidir sobre su propia
competencia”25 limita al Estado del lugar, al de la nacionalidad y al
de detención o custodia del posible responsable, el alcance del
derecho de enjuiciamiento preferente que deriva del principio de complementariedad.26 Muy probablemente éste sea la forma de interpretar el alcance de los artículos 18 y 19 del Estatuto de acuerdo al
objeto y fin de este instrumento internacional.
Conclusión
La responsabilidad penal del individuo ha trascendido las fronteras
estatales, debido al nivel tan atroz de los crímenes, se habla entonces de una responsabilidad penal internacional del individuo
como principio general de derecho internacional, sin embargo, a
pesar de tal consideración por la práctica internacional; la impunidad de los criminales del ius gentium, sigue vigente, debido a
las grandes carencias que presenta el ius puniendi estatal; donde el
principio aut dedere aut iudicare se presenta como un suplemento,
ya sea, reflejado en la complementariedad de la Corte Penal Interllos otros que ejerciera normalmente la jurisdicción (aquellos Estados que en su legislación prevean
Jurisdicción Universal, aquellos que han celebrado acuerdos de extradición, o aquellos que basados
en principios de territorialidad y/o nacionalidad pudieran conocer del asunto), a fin de que cualquiera
de ellos pueda reclamar la inhibición de la Corte por estar llevando a cabo, o haberlo hecho ya, una
investigación de los hechos presuntamente criminales (artículo 18 del Estatuto). Estatuto de Roma de
la Corte Penal Internacional, 17 de julio de 1998.
25 La facultad de la Corte de admitir con carácter obligatorio las diferencias que puedan surgir
en cuanto a su competencia, incluyendo las cuestiones relativas a la admisibilidad, no sólo está
expresamente reconocida el propio Estatuto de Roma (artículos 4, 6, 17.1, 18.2 y 19.1), sino que
puede ser considerado como un atributo inherente a todos los órganos judiciales internacionales. Al
respecto véase el caso Affaire Nottembohm de la Corte Internacional de Justicia, de 18 de noviembre de 1953, CIJ 1953, pp. 119-120.
26 Los Estados a considerar serán necesariamente aquéllos que estén más directamente
conectados con el crimen (forum conveniens), parece que lo más lógico es abordar por una interpretación de carácter teleológico de las disposiciones del Estatuto relativas a la complementariedad
a fin de asegurar el objetivo final que pretende el establecimiento de una CPI: asegurar la lucha contra la impunidad. Lirola Delgado, I. y Martín Martínez, M., La Corte Penal Internacional, Justicia versus Impunidad, Ed. Ariel, Barcelona, 2001, p. 162 y 164.
316
FACULTAD
DE
DERECHO
LA INTERNACIONALIZACIÓN
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL...
nacional; ya sea, a través de la Justicia Universal Penal; debiendo
ambas estructuras jurídicas coexistir en armonía, bajo el fin último
de gestar un eficaz Derecho Internacional Penal o Penal Internacional que acabe con la impunidad.
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UNIVERSIDAD LA SALLE
319
ESTUDIO LEGISLATIVO
LA
LEY PROCESAL ELECTORAL
LIC. CARLOS ORTIZ MARTÍNEZ*
1. Sistemas de solución de
conflictos electorales
En nuestro país se han venido celebrando de manera casi ininterrumpida, elecciones para designar a representantes populares,
desde la convocatoria a las cortes españolas establecidas1 en la
Constitución Política de la monarquía española, conocida popularmente como Constitución de Cádiz de 1812. Las elecciones a las
cortes se realizaban de manera indirecta, primero en parroquias,
después en partido y posteriormente en provincia y la calificación
de las elecciones de diputados las hacía la propia corte que se pretendiera integrar; he aquí la génesis del sistema de autocalificación.
Es decir, salvo periodos pequeños, la práctica de acudir a las urnas
para emitir el sufragio popular, podemos decir que ha sido de manera continua por dos siglos aproximadamente.
El hecho de celebrar elecciones ordinarias, conlleva también a
la afirmación de que en dichas elecciones pudieron surgir conflictos y sería interesante preguntarnos cuáles fueron los medios de
solución de conflictos electorales ideados por el Sistema Jurídico
mexicano.
* Magistrado Presidente de la Sala Regional de la Quinta Circunscripción Plurinominal del
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación
1 Peréz de los Reyes, Marco Antonio, Historia del Derecho mexicano, vol. 2, Oxford University
Press, México, 2002, pp. 252 a 257.
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CARLOS ORTIZ MARTÍNEZ
1.1. Sistema político
Este sistema tiene como rasgos distintivos el que son los presuntos
electos quienes se encargan de calificar la validez de su propia
elección, a más de conocer y resolver los conflictos derivados de
los resultados electorales. En otros casos, se constituye un órgano
especializado denominado Colegio Electoral,2 integrado por alguno
de los presuntos electos, quienes lo conforman y se encargan de
darle solución a los conflictos electorales que les sean turnados.
Este sistema de carácter político, acompañó a la vida electoral
mexicana desde 1812 hasta 1993, cuando se suprimió el Colegio
Electoral para calificar las elecciones de diputados y senadores al
Congreso de la Unión y en el año de 1996, cuando fue suprimido el
Colegio Electoral de la Cámara de Diputados, para calificar la elección de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos.
Las críticas enderezadas a este sistema, se pueden sintetizar
en el hecho de que el criterio determinante para otorgar la calificación electoral, va a ser un criterio de carácter político,3 más que
cualquier otro, por lo que el sistema se utilizó en el periodo de partido Dominante,4 en el cual un solo partido, obtenía la totalidad de
las curules del Congreso de la Unión y los criterios de disciplina partidista prevalecieron para otorgar el cargo de elección popular
respectiva. Sin embargo, con la integración plural, del órgano legislativo, este sistema entra en crisis y ya no fue un buen instrumento
de resolución de conflictos electorales.
1.2. Sistema administrativo
Este sistema de solución de conflictos electorales tiene como
premisa, el hecho de que el órgano encargado de organizar las
2 Molina Vega, José Enrique, “Colegio Electoral” en Diccionario Electoral, tomo I, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos (CAPEL), San José, Costa Rica, 2000, pp. 209 y 210”.
3 Krauze, Enrique, La Presidencia Imperial, Tusquets Editories, 1ª ed., México, 1997 p.130.
4 Orozco Henriquez, José de Jesús, “Evolución del Derecho Electoral en México”. La ciencia
del Derecho durante el siglo XX, y IIJ, UNAM, México, 1998, pp. 1044 a 1048.
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DE
DERECHO
LA LEY PROCESAL ELECTORAL
elecciones, también le compete la solución de los conflictos electorales, inclusive los originados en la etapa de preparación de las
elecciones, como aquellos derivados de la etapa de resultados y
declaración de validez de las elecciones.
En nuestro país, este sistema imperó de 1946 a 1994, teniendo como autoridad electoral a la llamada Comisión Nacional de
Vigilancia Electoral, mejor conocida poco después como Comisión
Federal Electoral,5 órgano dependiente de la Secretaría de Gobernación. Al ser un órgano dependiente de una secretaría de Estado,
automáticamente se entra al esquema administrativo para solución
de conflictos electorales.
En efecto, concomitantemente al establecimiento de distintos
medios de impugnación electoral, se estructura un sistema de órganos superiores e inferiores, con objeto de que los actos de los
órganos inferiores, puedan ser revisados por los órganos superiores hasta llegar al órgano máximo o superior que en este caso
vendría a ser el Consejo General de la Comisión Federal Electoral.6
Este sistema es menos malo que el anterior porque como todo acto
de autoridad, la resolución debe basarse en los criterios mínimos de
motivación y fundamentación que debe cumplir todo acto de autoridad legítima. Sin embargo, se le critica porque es una forma autocompositiva de solución de conflictos electorales, ya que es el
mismo órgano responsable quien se encarga de resolver en definitiva sus propias actuaciones y en la gran mayoría de los casos son
confirmadas las resoluciones emitidas ante el órgano inferior.
1.3. Sistema jurisdiccional
Este sistema se caracteriza por la existencia de jueces o tribunales
especializados en la materia electoral,7 quienes a través de la
5
6
Orozco Henriquez, op. cit., p. 1046.
Galván Rivera, Flavio, Derecho Procesal Electoral Mexicano, Mc Graw-Hill, México, 1997,
p. 215.
7 Orozco Henriquez, J. de Jesús, “Sistema de Justicia Electoral en el Derecho Comparado” en
Sistemas de Justicia Electoral: Evaluación y Perspectiva, IFE, UNAM, Idea, IIJ, TEPJF, México 2001,
pp. 47, 51 y 54.
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CARLOS ORTIZ MARTÍNEZ
emisión de una sentencia que reviste la categoría y fuerza judicial
para ejecutarse aún en contra de la voluntad de las partes interesadas.
En nuestro país este sistema surge de manera incipiente en
1986 con la creación de un órgano jurisdiccional de carácter administrativo denominado Tribunal de lo Contencioso Electoral Federal.8
Este Tribunal compuesto por siete magistrados numerarios y dos
supernumerarios, resolvieron los recursos de quejas derivados de
la elección de diputados y senadores y la tan controvertida elección
presidencial de 1988.
En 1990, la reforma constitucional y legal en materia electoral,
dio vida a un tribunal autónomo e independiente —puesto que no
pertenecía a ninguno de los poderes estatales—, denominado Tribunal Federal Electoral quien le correspondió resolver los conflictos
electorales de las elecciones federales de 1991 y 1994.
En 1996, este tribunal pasó a la estructura orgánica del Poder
Judicial de la Federación, considerándosele como un órgano especializado en materia electoral. Dicho tribunal ha resuelto los conflictos electorales derivados de las elecciones federales de 1997, 2000
y 2003.
1.4. Sistema mixto
Este sistema implica la participación de dos o más de los sistemas
anteriores para solucionar conflictos electorales, por ejemplo: durante un lapso importante (de los años cuarentas a los ochentas), aun
y cuando los conflictos electorales los resolvía la Comisión Federal
Electoral, mediante un sistema administrativo, la última instancia
relativa a conflictos poselectorales, le correspondía al Colegio Electoral, mediante el sistema político.
8 Sala Regional Toluca, “El Pensamiento Electoral del Tribunal de lo Contencioso Electoral” en
Testimonio sobre el desempeño del TEPJF y su contribución al Desarrollo Político Democrático de
México, TEPJF, México, 2003, p. 681.
324
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DERECHO
LA LEY PROCESAL ELECTORAL
De igual manera, en 1990 subsistieron los tres sistemas anteriores, ya que los conflictos derivados de los actos preparatorios de
la elección los resolvía la Comisión Federal Electoral y en definitiva, el Tribunal Federal Electoral, pero en materia de resultados
electorales, algunas resoluciones emitidas por el Tribunal Federal
Electoral al resolver los recursos de inconformidad, podían ser revisadas e inclusive modificadas, por el Colegio Electoral de la Cámara de Diputados y de Senadores en su caso.
En la actualidad, se tiene un sistema mixto de calificación electoral; la calificación de la validez de las elecciones federales se da
en una primera oportunidad, ante los órganos desconcentrados del
Instituto Federal Electoral y en definitiva con las sentencias que
emita al respecto la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federación.
Cabe concluir que en nuestro país, se ha transitado de un sistema eminentemente político, a un sistema preponderantemente
jurisdiccional para solucionar los litigios derivados de las elecciones.
2. Evolución de la Legislación Electoral
en el Siglo XX
Una vez promulgada y puesta en vigor la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, se ocupó el constituyente ordinario en emitir la Ley Electoral para las elecciones de los años subsiguientes.
2.1. La Ley Electoral de 6 de febrero de 1917
El Presidente Carranza emitió esta Ley Electoral para organizar las
elecciones de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, que se
efectuaron en ese mismo año. Esta Ley estableció el voto público,
ya que el elector se obligaba a firmar la boleta electoral que era
entregada al ciudadano al momento de empadronarlos. El sistema
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325
CARLOS ORTIZ MARTÍNEZ
de solución de conflictos era básicamente administrativo ya que la
mayoría de las impugnaciones eran resueltas por los organismos
municipales encargados de la preparación de las elecciones, pero
la calificación sobre las irregularidades de los cómputos, corría a
cargo de la Cámara de Diputados y Senadores, no obstante podían
reclamarse los aspectos relativos a la inexactitud del Padrón Electoral, las recusaciones de los instaladores de las casillas y la nulidad de las elecciones de Diputados, de Senadores, o de Presidente
de la República al Congreso de la Unión.9
2.2. Ley para Elecciones de Poderes Federales de 2 de junio
de 1918
En esta legislación se siguió con la tradición en el sentido de que
los órganos estatales y municipales se encargaran de organizar,
implementar y ejecutar los actos electorales. En consecuencia, son
las propias entidades federativas quienes organizan las elecciones
de diputados y senadores al Congreso de la Unión y en la resolución de los conflictos electorales, son estos órganos los competentes para resolver conflictos electorales y en ocasiones podían
conocer de algunos conflictos, los jueces de primer instancia del
ramo civil.
2.3. La Ley Electoral Federal de 7 de enero de 1946
Para este año, las elecciones de diputados y senadores se federalizan; es decir, dejan de tener intervención las entidades federativas
y las municipales, creándose la Comisión Federal de Vigilancia Electoral, la que entre otras atribuciones debía elaborar los padrones
electorales y paralelamente a ello, se va creando un sistema de recursos electorales, que debían conocer tanto los órganos desconcentrados a nivel local o distrital, como el Consejo General de dicha
9
Orozco Henriquez, “Evolución del Derecho Electoral en México”, op. cit., pp. 1035, 1036 y
1037.
326
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DE
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LA LEY PROCESAL ELECTORAL
comisión. No obstante, en los trabajos preparatorios a la Reforma
Electoral, se planteó por vez primera la existencia de un Tribunal
de Elecciones, propuesta que no pasó en la ley respectiva.10
2.4. La Ley Federal Electoral de 4 de diciembre de 1951
Bajo esta ley se establece la Comisión Federal Electoral, las Comisiones Locales y las Distritales, y se crea el Registro Nacional de
Electores bajo una dirección dotada de autonomía técnica. En esta
ley la regulación de los partidos políticos es más amplia y los representantes de dichos partidos políticos ante las comisiones locales y
distritales, tendrán voz, pero no voto. En esta ley existe una amplia
gama de impugnaciones electorales como la inclusión y exclusión
de electores del Registro Nacional; la negativa del registro de candidatos podría reclamarse ante el superior jerárquico de la autoridad responsable. Se podía impugnar los actos de preparación y
desarrollo de las elecciones, como el señalamiento del lugar para la
instalación de casillas y el nombramiento de sus integrantes. Se
establece un auténtico contencioso electoral administrativo y un
recurso de revocación ante la Comisión Federal Electoral como
órgano superior.
2.5. La Ley Federal Electoral de 5 de enero de 1973
En esta ley se introduce un control más detallado y sistemático de
los partidos políticos, como su Constitución, registro, derechos y
obligaciones, sus prerrogativas y la propaganda electoral. En materia de organismos electorales, se conservan los de la ley anterior.
Se establece un recurso de reclamación ante el comité distrital para
aquellos ciudadanos a quienes se les hubiera negado su registro y
en contra de esa resolución denegatoria se podía acudir en queja
ante la Comisión Federal Electoral. También se podía impugnar las
10 García Orozco, Antonio, Legislación Electoral Mexicana 1812-1988, 3ª. Ed., SEGOB,
México, 1989 pp. 243-252.
UNIVERSIDAD LA SALLE
327
CARLOS ORTIZ MARTÍNEZ
modificaciones a la lista nominal de electores. La negativa de registro de una candidatura podía impugnarla el partido político solicitante para que fuera resuelta por el superior jerárquico.
2.6. La Ley Federal de Organizaciones Políticas y Procesos
Electorales de 28 de diciembre de 1977
En esta legislación se abre la posibilidad de que fuerzas políticas
nuevas, puedan participar en los órganos deliberativos, a través del
sistema de representación proporcional, sistema mixto, con preponderante mayoritaria. Se sistematiza aún más el sistema recursal
administrativo para resolver conflictos electorales; y se establece un
recurso de reclamación que le correspondería tramitar y resolver a
la Suprema Corte de Justicia de la Nación en contra de actos de los
colegios electorales; no obstante, la resolución emitida por la
Suprema Corte, no obligaba a los colegios electorales, por ello, fue
poco utilizado. A partir de 1979 empieza a caer de manera continua la votación del partido dominante (Partido Revolucionario
Institucional).
2.7. El Código Federal Electoral de 9 de enero de 1987
En este código se perfecciona el sistema recursal administrativo
para combatir actos o resoluciones de los órganos de la Comisión
Federal Electoral y se establece un recurso jurisdiccional —de
queja— para impugnar resultados electorales. Se da competencia
para resolver dichas controversias al Tribunal de lo Contecioso Electoral pudiendo ser revisadas sus resoluciones por el colegio electoral respectivo quien tomará la decisión definitiva.
2.8. El Código Federal de Instituciones y Procedimientos
Electorales de 15 de agosto de 1990
El Código Electoral vigente ha tenido reformas trascendentes en
1993 y 1996. Se estructuró en base a dos clases de órganos elec328
FACULTAD
DE
DERECHO
LA LEY PROCESAL ELECTORAL
torales, a saber: El órgano encargado de organizar las elecciones
que es el Instituto Federal Electoral, dividido en órganos centrales
y sus órganos desconcentrados; uno para cada una de las entidades federativas y otros ubicados en cada uno de los 300 distritos
electorales uninominales, en los que se divide la República Mexicana; se perfeccionan los procedimientos para la emisión del voto
público; se expide la credencial para votar con fotografía; se emite
la lista nominal de electores con fotografía; se perfecciona la papelería y demás instrumentos electorales y se regulan las sesiones de
los órganos de dirección de Instituto Federal Electoral, además
de crearse un órgano de fiscalización de los ingresos y de los gastos de los partidos políticos nacionales. De igual manera el Tribunal
Federal Electoral se organiza en una sala central, posteriormente
convertida en Sala de Segunda Instancia y hoy en Sala Superior, y
en cinco salas regionales ubicadas cada una de ellas en la capital
de las ciudades cabeceras de circunscripción plurinominales. Se
reestructuran los medios de impugnación electoral para pasar de un
contencioso administrativo, a uno mayoritariamente jurisdiccional.
3. Ley General del Sistema de Medios de
Impugnación en Materia Electoral
de 19 de noviembre de 1996
En 1996 se derogan los tres últimos libros: el sexto, el séptimo y el
octavo del COFIPE y se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial
de la Federación para contemplar la estructura orgánica del Tribunal
Electoral, como órgano especializado y máxima autoridad federal,
en materia electoral asimilado al Poder Judicial de la Federación y
se emite una nueva ley adjetiva en materia electoral.
3.1. Ley especializada
Esta Legislación procesal tiene un alto grado de especialización, ya
que regula los distintos medios de impugnación con que cuentan
los partidos políticos y demás sujetos electorales, para impugnar
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329
CARLOS ORTIZ MARTÍNEZ
actos o resoluciones electorales que les causen agravios, es decir,
a través de recursos (revisión, apelación y reconsideración) y de
juicios, verdaderos procesos contenciosos (inconformidad, de protección de los derechos políticos electorales del ciudadano, de revisión constitucional y el juicio laboral electoral), de los cuales salvo
el de revisión, todos los demás son medios de impugnación típicamente jurisdiccionales.
3.2. Sistemática procesal
Esta ley procesal se encuentra dividida en cinco libros; el primero
de ellos contiene dos títulos, el primero consta de dos capítulos y el
segundo de 13 capítulos; el libro segundo contiene cinco títulos dividido cada uno de ellos, salvo el primero, en varios capítulos; el libro
tercero tiene un título único y tres capítulos; el libro cuarto tiene un
título único y cinco capítulos y el libro quinto tiene un título único y
un capítulo único. Consta de 108 artículos prescriptivos y cuatro
artículos transitorios.
3.3. Reglas comunes
En este apartado es importante señalar que la Legislación Procesal
Electoral Federal, responde a la tendencia del Procesalismo científico y reconoce la existencia de rasgos comunes, aplicables a todo
tipo de procedimiento impugnativo, contemplado específicamente
de los artículos primero al tercero; en estos primeros artículos del
libro primero se establecen los mecanismos de interpretación, la
competencia, y el deber que tienen todas las autoridades y demás
sujetos electorales para cumplir con las disposiciones de la Ley y
con las resoluciones del Tribunal Electoral.
A partir del artículo sexto se establecen los rasgos comunes
del Procedimiento Contencioso Electoral, en cuanto a su trámite,
sustanciación y resolución; la regla de que en materia electoral no
existen suspensión de los efectos de los actos o resoluciones
impugnadas y particularmente, la regla de Plenitud de Jurisdicción
330
FACULTAD
DE
DERECHO
LA LEY PROCESAL ELECTORAL
con que actúa el Tribunal Electoral en la resolución de los asuntos
de su competencia, al grado de poder suplir a la autoridad responsable en el cabal cumplimiento de sus sentencias.
El capítulo segundo, en su artículo octavo, se refiere a los plazos y los términos estableciéndose que los plazos se computarán
de momento en momento y los que sean señalados por día, se considerarán por días completos, es decir de 24 horas; fuera del año
de proceso electoral, los plazos se harán contando solamente los
días hábiles que son todos con excepción de sábados y domingos
y los inhábiles establecidos en la Ley Laboral. Por último se establece la regla general para la presentación de los medios de impugnación que es de cuatro días, contados a partir del día siguiente a
aquél en que se tenga conocimiento o se haya notificado el acto o
la resolución impugnada.
El artículo noveno se refiere a los requisitos que debe contener
el escrito inicial que contenga la impugnación respectiva.
Los artículos décimo y undécimo, señalan las causas de improcedencia y de sobreseimiento y las causas de desechamiento de
plano establecidas en el párrafo tercero del artículo noveno.
El artículo 12 señala quiénes son partes en materia electoral y
se establecen las reglas que deben cumplir los escritos presentados por los coadyuvantes.
El artículo 13 establece la legitimación y la personería de los
representantes de los partidos políticos; dividida en tres: la representación legal, la estatutaria y la convencional, así como también,
la legitimación de los ciudadanos y candidatos y de las asociaciones y organizaciones políticas.
Los artículos del 14 al 16 se refieren a los medios de pruebas,
a la regla de la carga de la prueba y de que sólo serán objeto de
prueba los hechos controvertidos. El artículo 16 establece el sistema de valoración de las pruebas, estableciendo un sistema mixto,
predominando el sistema de la Sana Crítica.
UNIVERSIDAD LA SALLE
331
CARLOS ORTIZ MARTÍNEZ
El artículo 17 se refiere al trámite de los medios de impugnación, una vez que ha sido recibido por la autoridad responsable, en
el que la autoridad responsable se convierte en receptora, publicitadora, integradora y remisora del expediente electoral, que será
sentenciado por la autoridad jurisdiccional.
Los artículos del 19 al 21 contienen las reglas de instrucción
procesal, entendida ésta en su acepción técnica, como aquella gran
etapa de inicio del procedimiento “...en que las partes exponen sus
pretensiones, resistencias y defensas y en el que las partes, el
Tribunal y los terceros desenvuelven toda la actividad de información y de instrucción al Tribunal, haciendo posible que éste tenga
preparado todo el material necesario para dictar sentencia”,11 de
expedientes electorales, desde que son recibidos en la Oficialía
de Partes del Tribunal, el análisis de que son objeto por parte del
magistrado electoral y los diversos resultados que derivan de esta
revisión como son: los autos de requerimiento y reserva, los autos
de propuesta de desechamiento y de propuesta de tener por no presentados, hasta el de admisión y cierre de instrucción.12
Los artículos del 22 al 25 se refieren al procedimiento de resolución y a los requisitos de motivación y fundamentación que deben
cumplir las sentencias electorales. Se establece la regla de la suplencia del agravio, deficiente para la gran mayoría de los medios
de impugnación salvo para el recurso de reconsideración y del
juicio de revisión constitucional.
Se precisa la regla que las sentencias que emita el Tribunal,
serán siempre en sesión pública, en donde se discutirán y votarán
los asuntos listados en la orden del día y las decisiones serán
tomadas por los magistrados electorales, ya sea por unanimidad de
votos o por mayoría, y en el caso de la minoría podrá acompañar a
la resolución, el voto particular respectivo. Sólo en caso extraordinario, la Sala podrá diferir la resolución de algún asunto.
11 Gómez Lara, Cipriano, Teoría general del proceso, Oxford University Press, 10a. ed., México,
2004, p. 114.
12 Galván Rivera, F., op. cit., pp. 257-260.
332
FACULTAD
DE
DERECHO
LA LEY PROCESAL ELECTORAL
Por último, se establece la regla de que las resoluciones del
Tribunal, serán definitivas e inatacables, salvo en el caso del juicio
de inconformidad tramitado por las Salas Regionales y que es susceptible de impugnación a través del recurso de reconsideración.
Los artículos del 26 al 30 establecen la forma o los medios con
que cuenta el Tribunal para notificar sus autos y sentencias, señalándose la regla de que surtirán sus efectos el mismo día en que
sean practicadas. Las notificaciones pueden ser hechas en forma
personal, por estrados, por oficio, por correo certificado, por telegrama o incluso por fax o por publicación en el Diario Oficial de la
Federación. El artículo 30 establece la llamada notificación automática cuando el representante del partido político se encuentra
presente en la sesión pública de resolución.
El artículo 31 se refiere a la posibilidad de acumular distintas
demandas para la resolución pronta y expedita de los asuntos.
Por último, del artículo 32 al 33 señalan los distintos medios de
apremio con que cuenta el Tribunal Electoral para hacer valer sus
resoluciones, así como para mantener el orden y el respeto a los
recintos jurisdiccionales, mediante el apercibimiento, la amonestación, la multa hasta por 100 veces el salario mínimo general vigente
en el Distrito Federal, el auxilio de la fuerza pública y el arresto
hasta por 36 horas. Estos medios de apremio serán aplicados por
el Presidente de la Sala respectiva.
3.4. Reglas específicas
Dentro de la sistemática de la Ley Procesal Electoral, a partir del
artículo 35 se establecen las reglas específicas para cada uno de los
medios de impugnación. Así, el recurso de revisión se regula del
citado artículo 35 al artículo 39; el recurso de apelación del artículo
40 al 48; el juicio de inconformidad del artículo 49 al 60; el recurso
de reconsideración del artículo 61 al 78; el juicio de protección de
los derechos político-electorales del ciudadano, de los artículos 79
a 85; el juicio de revisión constitucional en los artículos 86 a 93 y el
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333
CARLOS ORTIZ MARTÍNEZ
juicio para dirimir conflictos o diferencias laborales de los servidores
del Instituto Federal Electoral, de los artículos 94 a 108.
3.5. Principios procesales
Sin pretender hacer una clasificación exhaustiva, puesto que toda
clasificación siempre es arbitraria, se puede proponer una clasificación tripartita de los principios procesales aplicables al contencioso
electoral. Nos guiamos por el pensamiento del doctor Gonzalo
Armienta Calderón, en el sentido de definir como principios rectores
del proceso “...aquellos modelos que deben orientar, tanto las normas como la conducta de los sujetos que intervienen en la estructuración del proceso, como instrumento para solucionar los conflictos
jurídicos”.13
El primer criterio de clasificación observa los principios procesales relativos a la actividad de las partes en el contencioso electoral; el segundo criterio está referido a los principios procesales
aplicables a la actividad de la autoridad jurisdiccional, y el tercer criterio está referido a los principios procesales que rigen propiamente
el procedimiento contencioso.14
A) Principios procesales referidos a la actividad de las partes
w
Principio General de Impugnación. Es la normatividad, por la
que todos sus destinatarios, es decir, todos los sujetos electoras pueden contar con los medios o instrumentos necesarios
para impugnar las resoluciones de las autoridades, cuando
consideren que son incorrectas o ilegales.
w
Principio de Contradicción. Para que un juicio se inicie, debe
existir una contradicción de intereses o posiciones contrapues13
Armienta Calderón, Gonzalo, Teoría general del proceso, Ed. Porrúa, México, 2003, p. 120.
Ortiz Martínez, Carlos, “Principios del Procedimiento Electoral” en Boletín del Centro de
Capacitación Electoral, año 9, número 5, septiembre-octubre, 2003, pp. 6 a 11.
14
334
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DERECHO
LA LEY PROCESAL ELECTORAL
tas, mismas que son sometidas a la consideración de un tercero que resolverá la controversia, atendiendo a los argumentos
y medios probatorios que le aporten las partes.
w
Principio de Instancia de Parte Agraviada. El juicio se tramitará
únicamente cuando haya sido excitado el órgano encargado de
la administración de justicia por la persona que vio afectada su
esfera jurídica con la emisión y/o ejecución del acto o resolución reclamada, sin que sea admisible la tramitación del proceso cuando no se haya ejercitado ese derecho subjetivo público.
w
Principio de Igualdad de las Partes. Independientemente de la
posición en que ubiquen las partes dentro de un proceso (actor
o demandado), ambos tienen las mismas garantías, prerrogativas, derechos y obligaciones legales o formales, es decir, no
deben existir privilegios a favor de alguna de las partes, lo que
se resume en el aforismo: “No debe permitirse al actor lo que al
demandado se le prohíbe”.
w
Principio de Audiencia de Parte. Nadie puede ser condenado
sin ser oído ni vencido en juicio.
w
Principio de Carga de la Prueba. Se expresa mediante el aforismo de que el que afirma está obligado a probar, salvo que su
negativa envuelva un hecho positivo.
B) Principios procesales aplicables a la autoridad jurisdiccional
w
Principio de Constitucionalidad. Lo ordenado en la Constitución
Política, por ser norma fundamental, debe prevalecer por sobre
cualquier norma y atenderse de estricto derecho.
w
Principio de Legalidad. Se refiere al estricto cumplimiento que
debe dar el juzgador a las normas vigentes, con la obligación
de fundar y motivar sus actos y resoluciones.
w
Principio de Plenitud de Jurisdicción. Consiste en la facultad
del tribunal de la causa de sustituir a la autoridad responsable,
UNIVERSIDAD LA SALLE
335
CARLOS ORTIZ MARTÍNEZ
en cuanto a la precisión del contenido, alcances y términos de
sus resoluciones.
w
Principio iura novit curia. El juez conoce el Derecho y debe aplicarlo, aun cuando las partes no lo invoquen.
w
Principio de Estricto Derecho. Tiene como finalidad obligar al
juez federal a analizar la controversia de acuerdo a lo planteado en la demanda, sin hacer un estudio de cuestiones que no
hayan sido señaladas ni vertidas por el quejoso en su escrito,
es decir, este principio ordena que los jueces se atengan tan
sólo a la litis propiamente dicha, sin hacer el análisis de cuestiones diversas de aquellas que fueron señaladas por el quejoso en su escrito de demanda. Por virtud de este principio, las
autoridades judiciales federales no pueden ir más allá de los
aspectos descritos en la demanda, ya que de no hacerlo así,
se estaría en presencia de la figura conocida como defensa o
actuación judicial de oficio.
w
Principio de Suplencia de la Deficiencia de la Queja. Esta es
una excepción al principio de estricto derecho, que consiste en
la obligación que tiene la autoridad federal que vaya a dirimir
una controversia para subsanar los errores y las deficiencias
que se presenten en una demanda, por lo que en este caso, el
juez del conocimiento interviene con un doble carácter en el juicio, como juez y como parte.
w
Principio de Suplencia de la Omisión o Cita Errónea de los Preceptos Jurídicos. Si el actor omite señalar los preceptos jurídicos que considera como presuntamente violados o cita éstos
de manera equivocada, el juzgador debe resolver tomando en
consideración los que debieron ser invocados o los que resulten aplicables al caso concreto.
w
Principio de Sencillez. El juzgador debe emitir sus resoluciones
en forma clara, directa, práctica y precisa, sin rebuscamiento
alguno.
336
FACULTAD
DE
DERECHO
LA LEY PROCESAL ELECTORAL
w
Principio de Inmediatez. Es el contacto personalísimo permanente que tiene el juzgador con las partes y con todos los elementos objetivos que conforman el proceso, durante todos los
actos y actuaciones, con carácter de protagonista activo y
director del proceso. Este principio tiene una especial importancia en toda la fase probatoria y de alegatos, en la que el juez
personalmente observa y escucha a los contendientes. Se dice
que a través de este principio el juez “vive” el proceso.
w
Principio de Probidad y Lealtad en el Debate. La aspiración es
la salvaguarda de la pureza del proceso, a efecto de terminar
con la corrupción, la deshonestidad o la mala fe de los juzgadores hacia alguna o ambas partes, así como con la lucha
desleal de las partes contra su adversario jurídico.
w
Principio de Imparcialidad. El juzgador debe ser imparcial con
lo que se ventile o con el objeto del proceso, para que aplicando sus principios éticos realice su función de impartir justicia en
forma equitativa.
w
Principio de Congruencia de las Sentencias. La resolución que
se dicte en un juicio debe corresponder a lo solicitado por las
partes, sin que el juzgador pueda conceder más o menos de lo
pedido.
w
Principio de Exhaustividad. El juzgador debe estudiar integralmente el escrito recursal e interpretar la verdadera intención
del promovente, a efecto de dar soluciones completas en su
resolución.
w
Principio de los Efectos de la Sentencia Electoral. Los alcances
de una sentencia pueden recaer en la esfera jurídica del gobernado que promovió el juicio, pudiendo, en ocasiones, afectar o beneficiar a otros gobernados que aun cuando no sean
agraviados por el mismo acto de autoridad, no lo hayan impugnado. Dicho de otra forma, este principio puede extender los
efectos de una sentencia a sujetos que no fueron partes en el
proceso específico en que se dictó la ejecutoría.
UNIVERSIDAD LA SALLE
337
CARLOS ORTIZ MARTÍNEZ
C) Principios procesales que rigen el procedimiento contencioso
w
Principios Procesales. Se refiere a los criterios fundamentales
contenidos en la normatividad de cada medio de impugnación,
que establecen las directrices para el desarrollo de la actividad
procesal electoral.
w
Principio de Acceso a la Jurisdicción. Al igual que el principio
de gratuidad, también se ve reflejado en forma expresa como
garantía constitucional, en términos del artículo 17, que establece que toda persona tiene derecho a que se le administre
justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en
los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.
w
Principio de Acumulación Eventual. Se aplica en los casos en
que coexisten dos o más expedientes en los que haya una conexidad de la causa, a efecto de que no se emitan resoluciones
que pudieran resultar contradictorias, por lo que se resuelve en
una misma resolución.
w
Principio de Adquisición Procesal. Las pruebas que obren en
autos, independientemente de quien las haya presentado, pertenecen al proceso y no a la parte aportante, por lo que pueden
beneficiar o perjudicar a cualquiera de los contendientes.
w
Principio de Conservación de los Actos Públicos Legalmente
Válidos. Los actos públicos legalmente celebrados deben prevalecer en cuanto a los efectos que produzcan. Lo útil no puede
ser viciado por lo inútil.
w
Principio de Preclusión. Se refiere a la extinción de un derecho
para realizar un acto procesal, por el transcurso del plazo que
establece la ley.
w
Principio de Unidad Procesal. Consiste en la implementación
de reglas comunes y uniformidad del procedimiento previsto
para la materia jurídico electoral.
338
FACULTAD
DE
DERECHO
LA LEY PROCESAL ELECTORAL
w
Principio Ontológico de la Prueba. Permite establecer una presunción de existencia de lo ordinario, en tanto que lo extraordinario debe probarse.
w
Principio de Oralidad.15 Comprende los subprincipios de
inmediatez física del juez con las partes, identidad del juez de
instrucción con el de decisión, concentración de actuaciones,
inimpugnabilidad de resoluciones intermedias; además de los
que se citan a continuación:
a) Principio de Oralidad o Escritura. Sería casi imposible encontrar un procedimiento absolutamente oral o absolutamente
escrito, siempre se dan combinaciones, con predominancia,
en un momento dado, de alguno de los dos principios.
b) Principio de Publicidad o secrecía. Los actos del tribunal
deben ser del total conocimiento de las partes y de todos los
interesados, para que puedan fiscalizarlos, evitando actuaciones procesales ilegítimas, al margen del conocimiento de
las partes.
c) Principio de Inmediatez y de Identidad. Estos dos principios
están íntimamente vinculados ya que implican una permanencia del funcionario judicial durante el desarrollo de todas
y cada uno de los actos procesales, lo que origina que el
juez conozca a las partes y demás sujetos procesales que
actúan; y por supuesto, que esté debidamente instruido,
para estar en posibilidad de dictar una sentencia de fondo.
d) Principio de Inimpugnabilidad de Resoluciones Intermedias.
Este principio se ve reflejado con una garantía de celeridad
en el procedimiento, puesto que prohíbe la impugnación de
resoluciones intermedias para impugnar actos de procedimientos hasta la última sentencia, a efecto de evitar suspensión y dilación en el trámite contencioso.
15
Gómez Lara, C., op. cit., pp. 64 y 65.
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CARLOS ORTIZ MARTÍNEZ
e) Gratuidad de la Administración de Justicia. Este principio se
ve reflejado como una garantía constitucional, en términos
del artículo 17, donde se establece que toda persona tiene
derecho a que se le administre justicia por tribunales que
estarán expeditos para impartirla y que su servicio será gratuito, quedando prohibidas las costas judiciales.
f) Principio de Concentración, Economía y Publicidad. La actividad procesal debe concentrarse en la menor cantidad de
actos, evitando la dispersión de las actuaciones, lo que conlleva a una mayor celeridad y economía en el proceso,
además de que las partes y todos los interesados tienen el
derecho de conocer y participar en todos los actos e instancias del procedimiento.
D) Clasificación de los Principios Procesales en la Ley General
del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral
Una vez que hemos visto la diversidad de principios que rigen el
proceso en general, y atendiendo a que los procedimientos que se
aplican en los procesos de cada materia son diferentes, se deduce
que no todos los principios procesales rigen o son comunes a todas
las especies de procesos, por lo cual, de la extensa gama de principios procesales que existen, no todos son aplicables a la materia
electoral.
A continuación realizaremos un análisis de cuáles son los principios procesales más relevantes que están relacionados con los
preceptos jurídicos del título relativo a las Disposiciones Generales
de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en
Materia Electoral.
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DE
DERECHO
LA LEY PROCESAL ELECTORAL
ARTÍCULO
PRINCIPIO
1°
2°
3°
Principio de jerarquía de normas: Norma reglamentaria
Principios generales del derecho procesal
Principios de constitucionalidad de legalidad y general de impugnación
Principio competencial por materia
Principios de coercibilidad y de plenitud de jurisdicción
Principio de actuación legal de los actos procesales electorales
Principio de precusión
Principio de escritura; de instancia de parte agraviada y de contradicción
Principio de preclusión (inciso b), de definitividad (inciso d) y de
economía procesal (inciso e)
Principio de terminación anticipada del procedimiento
Principio de instancia de parte agraviada
Principio de legitimación y de representación procesal
Principio ontológico de la prueba y de adquisición procesal
Principio de carga de la prueba
Principio de valoración de la prueba
Principios de presentación ante la responsable y de publicidad
Principio de audiencia de parte (párrafo 2) y de instrucción procesal.
Principios de estricto derecho; de imparcialidad; de gratuidad en la
impartición de justicia; de probidad; de expeditez y prontitud; de economía; de concentración y publicidad; de exhaustividad; iura novit
curia; de suplencia en la argumentación de los agravios; suplencia
en la omisión o cita errónea de preceptos jurídicos y de conservación
de los actos legalmente válidos
Principios de publicación y de requerimiento
Principio de medidas para mejor proveer
Principio de escritura
Principios de suplencia en la argumentación de los agravios; suplencia en la omisión o cita errónea de preceptos jurídicos y de estricto
derecho
Principios de publicidad; de congruencia de la sentencia; de sencillez; de plenitud de jurisdicción y de constitucionalidad de legalidad.
Principios de definitividad, de impugnabilidad
Principio de publicidad
Principio de acumulación eventual
Principio de plenitud de jurisdicción
Principios de constitucionalidad, de legalidad y de impugnabilidad.
4°
5° y 6°
7°
8°
9°
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26 a 30
31
32 y 33
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CARLOS ORTIZ MARTÍNEZ
4. Observaciones para una Reforma
a la Ley Adjetiva Electoral
La Legislación Procesal Electoral vigente es una legislación de
avanzada, moderna, con una sistemática precisa que ha permitido
llevar a buen éxito, las elecciones federales para los procesos electorales de 1997, de 2000 y de 2003; sin embargo, como obra humana no es perfecta, pero sí perfectible, por lo que nos atrevemos
a sugerir, que algunos criterios jurisprudenciales asumidos por la
Sala Superior del Tribunal Electoral, puedan ser integradas al texto
mismo de la Ley; que otras Instituciones puedan salir del texto adjetivo y sin perder su esencia, puedan ser asimiladas en la Legislación Sustantiva; modificar la denominación y reorganizar el Sistema
de Medios de Impugnación Electorales: redistribuir el régimen de
competencia entre la Sala Superior y las Salas Regionales, para que
sea más equitativa la carga de trabajo jurisdiccional y por supuesto,
integrar al juicio de protección de derechos políticos-electorales del
ciudadano, los litigios originados con motivo de los procedimientos
de democracia semidirecta, necesarios para el avance democrático
en nuestro país, y por último, sin que quiera decir que ésto sea
menos importante, la regulación y el reconocimiento de usos y costumbres indígenas desde el punto de vista procesal.
4.1. Reglas comunes
Siguiendo la sistemática de la Ley Procesal se pueden sugerir
modificación, adiciones y supresiones en los capítulos relativos a
plazos, competencia, prueba y un nuevo capítulo relativo a la ejecución procesal electoral.
4.2. Plazos
En este capítulo es conveniente contemplar las series de plazos y
términos regulados por la ley; pues no basta con establecer el plazo
genérico para impugnar actos y resoluciones electorales; sino tam342
FACULTAD
DE
DERECHO
LA LEY PROCESAL ELECTORAL
bién los plazos de tramitación de los medios de impugnación que
lleva a cabo la autoridad responsable; así como también el plazo
fatal con que cuentan los Tribunales Electorales para resolver la
apelación o el juicio de inconformidad, o juicio de nulidad electoral;
así como también el plazo que tienen los Tribunales para citar a
sesión pública de Resolución; así como también los plazos de notificación de sentencias jurisdiccionales.
4.3. Competencia
En la actualidad existe un marcado desequilibrio legal entre lo que
compete conocer a las Salas Regionales del Tribunal y lo que debe
conocer competencialmente hablando la Sala Superior.
Se considera conveniente que las Salas Regionales dejen de
ser transitorias (ya que se instalan cada tres años, al inicio del procedimiento federal electoral), para convertirse en salas permanentes
y que puedan conocer el Juicio de Protección de Derechos Políticos
Electorales en Materia de Credencialización y de lista nominal de
electores relacionadas con elecciones estatales o municipales de los
estados, que comprenden cada una de las circunscripciones plurinominales; de igual manera tener competencia para conocer del
Juicio de Revisión Constitucional Electoral cuando se trate de elecciones de regidores y municipios en los estados de su circunscripción, y por último el tener competencia para conocer de los conflictos
laborales surgidos entre los empleados del Instituto Federal Electoral y las autoridades electorales federales en los estados que conforman la circunscripción plurinominal.
Independientemente de lo anterior y para el caso de que elecciones de diputados a los congresos locales, de municipios y de
gobernadores se celebren el mismo día, la Sala Superior mediante
circulares generales, pueda derivar los juicios de revisión constitucional de la elección de diputados para que sean conocidas y
resueltas en definitiva por las Salas Regionales.
UNIVERSIDAD LA SALLE
343
CARLOS ORTIZ MARTÍNEZ
4.4. Medios de impugnación
Se considera conveniente el cambio de denominación de los Medios de Impugnación Electoral a fin de que respondan a una denominación más ortodoxa y fácilmente entendible para los sujetos
procesales.
De esta manera, se buscarían la subsistencia del recurso administrativo ante los órganos del Instituto Federal Electoral, a través
del recurso de aclaración, el cual será optativo su ejercicio para el
agraviado; quedando a su voluntad, o acudir al trámite administrativo; o bien, ejercitar el recurso de carácter jurisdiccional.
En consecuencia, en contra de lo resuelto en la aclaración o en
contra de actos o resoluciones de los órganos locales, centrales y
distritales del Instituto Federal Electoral, procedería el recurso de
revocación que conocerán la Sala Superior, tratándose de órganos
centrales y las Salas Regionales cuando se trate de actos o resoluciones de los órganos locales y distritales cuando se tomen de
manera colegiada.
En contra de resultados de las elecciones, procederá el juicio
de nulidad electoral que conocerá de él la Sala Superior cuando se
trate de la elección presidencial en única instancia y las Salas Regionales cuando se trate de las elecciones de diputados y senadores al Congreso de la Unión en primera instancia, ya que en contra
de lo resuelto en este juicio, procederá un medio de impugnación
en segunda instancia.
En efecto, procederá el recurso de apelación en contra del
resuelto por las Salas Regionales en las elecciones relativas a
diputados y senadores al Congreso de la Unión y por los tiempos
electorales, procederá este recurso en contra de lo resuelto por el
Consejo General del Instituto Federal Electoral cuando realice la
asignación de diputados y senadores por el principio de representación proporcional.
344
FACULTAD
DE
DERECHO
LA LEY PROCESAL ELECTORAL
Asimismo, el juicio de protección ciudadana será tramitado
tanto por la Sala Superior como por las Salas Regionales de acuerdo al órgano del Instituto Federal Electoral que haya emitido el acto
o resolución impugnada; o bien, el partido político de que se trate
ya sea de su comité central o nacional; la Sala Superior y contra
actos de los comités locales o distritales conocerán las Salas Regionales de acuerdo a su competencia territorial.
El juicio de revisión constitucional será tramitado y resuelto por
la Sala Superior cuando se trate de la elección de gobernadores y
por las Salas Regionales cuando se trate de la elección de munícipes y regidores y también la elección de diputados a los congresos locales cuando se celebran el mismo día que las elecciones de
munícipes y gobernadores.
Por último, regular con precisión las controversias laborales
surgidas entre el personal del Instituto Federal Electoral y ese
organismo, y los empleados del Tribunal Electoral y ese órgano
jurisdiccional.
4.5. Pruebas
En este capítulo sería conveniente que un precepto señalara el
principio de adquisición de la prueba procesal, contenida en la tesis
de jurisprudencia respectiva.
4.6. Ejecución procesal electoral
Establecer un capítulo relacionado con la ejecución de las sentencias electorales estableciendo los mecanismos necesarios para que
con plenitud de jurisdicción, el Tribunal Electoral pueda sustituir a la
autoridad electoral omisa, o bien obligar el cumplimiento forzoso de
lo establecido en la sentencia a los demás sujetos procesales.
UNIVERSIDAD LA SALLE
345
CARLOS ORTIZ MARTÍNEZ
4.7. Nulidades
Se considera la conveniencia de suprimir de esta ley, el capítulo relativo a las causas de nulidad de votación recibida en casilla, la
causa genérica de nulidad de votación en casilla, las causas de nulidad de la elección así como la llamada causa abstracta de nulidad
para ser trasladados al Código Sustantivo, es decir, el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, así como también el señalamiento del principio de conservación de los actos
electorales sostenido en la tesis de jurisprudencia respectiva, emitida por la Sala Superior del Tribunal.
No obstante lo anterior, en la Ley Procesal se debe conservar
cuáles son los efectos de las sentencias emitidas por las Salas
Regionales en el juicio de nulidad; así como también los efectos de
la sentencia del juicio de nulidad emitido por la Sala Superior al
resolver la elección presidencial.
4.8. Juicio de Derechos Político-Electorales del Ciudadano
Este juicio ha demostrado ser un buen instrumento de defensa tanto de ciudadanos, como de organizaciones y partidos políticos.
No obstante lo anterior, el avance democrático exige la llamada participación de la ciudadanía en los procedimientos de referéndums, plebiscitos y revocación de mandato y pensamos que
este medio de impugnación es un instrumento adecuado para la
resolución de los litigios derivados de estos trámites de democracia
semidirecta.
4.9. Usos y Costumbres
En un momento dado los Tribunales Electorales podrán validar los
actos o resoluciones electorales derivados de usos y costumbres
indígenas, con la finalidad de dar un mayor grado de legitimación a
las autoridades nombradas a través de estos procedimientos.
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FACULTAD
DE
DERECHO
LA LEY PROCESAL ELECTORAL
5. Conclusiones
Primera: Desde un punto de vista histórico en nuestro país, la solución de los conflictos electorales ha transitado del Sistema Político,
pasando por el Sistema Administrativo para llegar en la actualidad
a un sistema jurisdiccional de solución a los litigios electorales.
Segunda: Durante el siglo pasado a nivel legislativo se fueron
perfeccionando las instituciones y los procedimientos electorales
con la finalidad de lograr la certeza y confiabilidad en los resultados
de las elecciones.
Tercera: Motivada por una especialización legislativa en la actualidad se cuenta con un código sustantivo electoral y a finales del
siglo pasado se publicó y entró en vigor una Ley Adjetiva Electoral,
que sigue los cánones del procesalismo moderno.
Cuarta: La Ley Procesal Electoral Federal recoge las tendencias procesales modernas: Al lado de unas reglas comunes, aplicables a todos los medios de impugnación en su trámite, sustanciación,
resolución y notificación, aparecen reglas específicas aplicables a
cada uno de los procedimientos impugnativos.
Quinta: La búsqueda del perfeccionamiento de la Ley Procesal
Electoral hace necesaria su actualización, por medio de reformas y
ediciones que permitan un grado mayor de operatividad, tanto por
los sujetos electorales como por parte de las autoridades electorales competentes.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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RESEÑAS DE LIBROS
Platas Pacheco María del Carmen, Filosofía del Derecho, Analogía de proporcionalidad, Editorial Porrúa, México, 2003, 228
páginas.
Este libro de la Dra. Platas Pacheco, consta de un prólogo del Dr.
Rafael Márquez Piñero, que sintetiza brevemente el contenido de
los cuatro capítulos fundamentales de la obra.
La autora profesional del derecho centra su investigación como
especialista en la filosofía del derecho. En su introducción señala
cuáles son los motivos para realizar el trabajo, describe el desarrollo de la investigación y por último nos indica sus fuentes, el manejo y uso de las mismas.
El texto de la Dra. Platas Pacheco sobre filosofía del derecho,
no tiene la estructura y temática habituales en esta clase de estudios, pues pretende ir al fondo o esencia del derecho, por lo que se
ve obligada a realizar un análisis profundo de la obras de Aristóteles, Santo Tomás de Aquino, Tomás De Vio Cayetano hasta el
contemporáneo Mauricio Beuchot, los tres últimos de la Orden de
Predicadores, frente a los autores llamados modernos como Descartes, Hobbes, Kant, Kelsen y Rawls, entre otros, de los cuales da
cuenta oportuna en su libro.
Se trata en este estudio de examinar dos corrientes o discursos
sobre el fin del derecho que se enfrentan desde hace tiempo. La
primera es el iusnaturalismo y la segunda el positivismo jurídico.
La autora escribe en la introducción general: “En mi opinión, el pensamiento jurídico actual está separado por dos discursos en aparente tensión; uno clásico que reconoce la existencia de lo debido,
de lo justo y de lo igual por naturaleza; y otro discurso que a partir
UNIVERSIDAD LA SALLE
349
JOSÉ ANTONIO DACAL ALONSO
de la Ilustración del siglo XVIII consideró lo debido, lo justo y lo igual
como meras convenciones” (p. XV).
El hombre de hoy y el de un tiempo atrás, ya no admite como
ha señalado Vattimo un “pensamiento fuerte”, es decir, sistemático,
metafísico y de visión amplia; por el contrario se mueve en el “pensamiento débil”, de carácter subjetivo, parcial, asistemático, convencional y cuyos efectos más visibles son el pragmatismo, el
escepticismo y una legalidad formal que elude el problema de
fondo: una mayor justicia en el derecho, la política, la economía y
la vida social. En otras palabras por encima de la realidad de las
cosas se impone la fuerza de la “razón” y de la opinión de las mayorías y no la del ser de lo que son las cosas en su esencia. La
autora escribe: “A partir de este razonamiento da inicio la construcción de sistemas legales cerrados sobre sí mismos y con poca
apertura a lo real, a lo justo en sí, a lo debido” (p. XVI).
En efecto, en el pensamiento moderno y posmoderno no se
atiende al contenido ontológico, en todo caso al lógico y psicológico y el derecho no es la excepción. Rige la opinión de la voluntad
de mayorías en asuntos de justicia, sin atender a la materia o contenido de las cosas.
La Dra. Platas Pacheco insiste que en estos dos tipos de discurso uno sobre lo justo en sí o lo debido; y el otro discurso que
determina de manera convencional o contractual lo justo no se da
una aporía, disyunción o dilema, por el contrario, son complementarios, pues tienen que converger: “lo diverso y lo necesario, lo plausible y lo permanente, lo universal y lo particular. De esta forma a
través de la virtud de la prudencia, la aplicación del principio de
debitud, que es del que se predican todas las cosas debidas jurídicas en estricto sentido al caso concreto, se convierten en un instrumento comparativo que sabe distinguir lo idéntico y lo esencial de
lo diverso y accidental” (p. XVII).
La prudencia como virtud intelectual y moral permite que el
entendimiento práctico discierna sobre una materia de conducta
350
FACULTAD
DE
DERECHO
RESEÑAS
DE LIBROS
como es el caso del derecho y surge la pregunta: ¿sobre qué va a
discernir?. La autora escribe: “Sobre lo semejante y lo desemejante, considerando lo primero como permanente y lo segundo como
derivado” (p. XVII).
El método que emplea la Dra. Platas Pacheco es el analógico
jurídico tanto en lo relativo a la proporción como en la atribución. La
analogía de proporción ancla en el principio de debitud, sobre las
cosas debidas y a quien son debidas, según su mérito y en la analogía de atribución se refiere a realidades muy concretas con su
propio significado. La analogía de atribución no depende de la libre
interpretación de los sujetos, sino de la fidelidad al conocimiento del
objeto, incluyendo al género humano, sujeto y objeto a su vez de
estudio conforme al aspecto formal de cada ciencia.
No es posible dar una relación completa de los variados asuntos que la Dra. Platas Pacheco aborda en su libro y buscaré señalar
los puntos más significativos para el estudioso del derecho.
En el capítulo I se analiza la debitud: género-sujeto, objeto del
derecho. Esto significa que lo debido es la causa primera del derecho. Esto debido o debitud como le designa la autora es un principio vacío si no se dice de las cosas debidas a alguien. Por esto el
silogismo jurídico dice la Dra. Platas es como sigue: “...en un extremo la cosa debida cuya naturaleza es diversa. En otro extremo a
quien se debe, que también es distinto. Y como hilo conductor el principio de debitud que es lo permanente en ambos extremos” (p. 7).
El objeto de estudio del derecho, pertenece al orden de las
cosas prácticas, por tener el principio y fin de la acción en el sujeto
que la ejecuta, pues trata de ordenar a los hombres para su perfección y por eso es una ciencia práctica: “La acción de darle a cada
quien lo que le corresponde es un acto propio de la naturaleza racional y por tanto social del hombre, pues, parte del reconocimiento que la razón hace de que exista una deuda, algo debido a todos
los hombres que es la satisfacción de sus necesidades” (p. 14).
UNIVERSIDAD LA SALLE
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JOSÉ ANTONIO DACAL ALONSO
Todos los seres humanos son sujetos de algo debido o deuda
para la satisfacción de sus necesidades y su propia perfección;
aunque no en la misma proporción cuantitativa y cualitativa. A dicho
propósito contribuye el derecho como medio y la justicia como fin.
En la aplicación del principio de debitud intervienen el legislador, el abogado forense y el juez para llevar adelante la realización de la justicia en la solución a necesidades del orden social. La
autora escribe: “De esta forma, en el caso del derecho, el acto de
lo debido es un orden establecido por el hombre (orden pactado o
derecho positivo), que se subordina a uno primero que es el precisamente dado por naturaleza” (p. 16).
Los hombres se ordenan y organizan en sociedad conforme al
derecho positivo, aunque éste se sustenta en otro dado por la naturaleza. El sentido de la naturaleza no es unívoco sino análogo y
esto significa para la Dra. Platas que: “La noción de un orden pactado subordinado a un orden dado se sostiene en que existe algo
justo por naturaleza, dado, debido o igual proporcionalmente idéntico a cada circunstancia aunque éstas sean diversas” (p. 19).
Existe un orden político-civil y otro natural o metafísico y este
último exige que todo hombre por tener esa condición (esencia o
naturaleza) humana le es debido algo, que es igual o proporcionalmente idéntico a cada circunstancia (tiempo-espacio) aunque éstas
sean diversas y cambiantes. La autora escribe: “El sentido de: en sí
de la debitud, consiste en una realidad cuya naturaleza es contingente, porque puede ser de distintas maneras pero ya que es, es
un acto justo o injusto, debido o indebido” (p. 19).
El en sí o ser de la debitud o de lo debido es una realidad cuya
naturaleza o modo de ser es contingente, en la medida que puede
asumir distintas maneras, pero una vez que se produce es no simple potencia, sino acto que de suyo puede presentarse al juicio prudencial como justo o injusto, debido o indebido. Tanto en lo que es
justo según el orden de la naturaleza como en el orden pactado
existe una analogía que reconoce lo idéntico y lo diverso, unidad y
352
FACULTAD
DE
DERECHO
RESEÑAS
DE LIBROS
multiplicidad, según las circunstancias; pero ambos bajo una misma
razón significada que es lo debido entre los hombres, conforme a
su naturaleza humana y lo establecido en el concreto momento
histórico por la sociedad en la cual se vive.
La autora afirma que el positivismo contemporáneo se guía
más por enfatizar las normas o las leyes, con menoscabo del contenido material o de lo justo en sí, a lo que corresponde la naturaleza de lo debido y que ancla en la visión metafísica del derecho
en la tradición clásica y escribe la Dra. Platas en sus conclusiones:
“En una primera consideración de la realidad es necesario un conocimiento horizontal de las realidades que se dicen debidas y que
se predican por relación de semejanza proporcional del principio
de debitud (razón significada de las cosas que se llaman debidas)”
(p. 53).
Lo anterior se entiende como la acción de mirar de igual a igual
al otro o prójimo y por eso se percibe un algo debido, que se predica o dice por relación de semejanza proporcional del principio
mismo de debitud, que es en última instancia una razón significada.
Expresado de una manera elemental es que por mi condición de ser
humano algo me es debido e incluso algo puedo deber pero no en
el mismo sentido en todos los casos, sino de manera análoga o proporcionalmente.
En el capítulo II que es básico para comprender el trabajo, se
estudia la analogía entendida como el método del conocimiento
jurídico. La palabra analogía señala la Dra. Platas significa: “según
proporción, lo que supone una relación del entendimiento que concibe un ente con relación a otro” (p. 55).
La proporción en el uso matemático se entiende como igualdad
de relaciones. En otro sentido extiende el conocimiento mediante el
uso de semejanzas genéricas que se pueden aducir entre diferentes objetos y situaciones y por tanto es aplicable al derecho y otras
ciencias.
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El derecho surge de la reunión de los hombres en sociedad
para establecer un orden, poder resolver sus múltiples necesidades
y convivir lo más armónicamente posible. Dicho así parece algo
simple pero no lo es en virtud de la complejidad de las personas y
la sociedad.
El derecho como orden normativo se identifica con la justicia y
al emitir juicios sobre determinadas conductas de las personas,
unas conductas nos parecen más justas que otras, e incluso otras
abiertamente injustas. Por eso el analogado principal del derecho
es lo debido, la obra justa, o en sí la justicia.
La analogía de proporción se fundamenta en el orden ontológico y la analogía de atribución en el orden óntico. El primero se
funda en el ser de las cosas o su naturaleza. El segundo en las
concretas existencias de las personas en sociedad.
Para la Dra. Platas siguiendo a Beuchot: “La analogía, por tanto, exige la ontología. Porque esta primera es orden y la metafísica
es la que tiene como propio ordenar. A partir del orden del decir y
del orden del conocer se desemboca en el orden del ser” y agrega:
“No se trata por tanto de que mediante el derecho, haciendo uso de
la analogía, el hombre imponga un orden arbitrario a su conveniencia, se trata más bien de que conozca y se identifique con ese
orden para que lo refleje en su hacer societario” (p. 63).
El orden societario se tiene que fundamentar en un orden del
ser y metafísico, es decir, un orden previo dado en la naturaleza,
para que el derecho que regula el orden social no sea arbitrario.
Esto es posible por la analogía como método que reconoce una
semejanza de género entre el orden ontológico y el orden social, a
pesar de la diversidad entre uno y otro.
La posición basada en el orden del ser es la que sostuvieron
los pensadores clásicos como Aristóteles, Tomás de Aquino y Tomás
De Vio Cayetano, en cambio la posición de los modernos se fundamenta en el ámbito no tanto de la esencia cuanto de lo conven354
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cional e incluso en la parte accidental de la realidad. El positivismo
jurídico en todo caso se inclina más por una analogía de atribución,
que en una analogía de proporción como en la tradición clásica.
Ambas analogías insiste la autora son complementarias, pero cuando se convierte la de atribución en primera, la sociedades sufren
más por el capricho o voluntarismo de los legisladores y de otros
agentes encargados de la aplicación del derecho, pues se trata de
un reduccionismo que desconoce la justicia y provoca infinidad de
males sociales como el terrorismo, la delincuencia y la inseguridad
entre otros.
Sin embargo, es importante señalar que el derecho no tiene
realidad sustancial de la misma manera que la tiene el hombre, ya
que el derecho es una particular forma de vinculación entre las
diferentes partes de la sociedad.
La Dra. Platas señala que la analogía es lo en parte idéntico
y en parte diverso, pudiendo predominar más la diversidad y lo
idéntico sin más. No obstante la analogía permite evitar la temida
y simplificadora unificación o identidad del conocer (univocidad)
como la (equivocidad) de la pura diferencia que lleva al relativismo
atomizado.
El fin del derecho es ayudar a perfeccionar al hombre hacia
una vida buena en base a la justicia como ciencia práctica, en el
sentido de normar la conducta en sociedad. Por eso la Dra. Platas
escribe: “Esta concepción de orden justo no es deóntica, o de deber
ser, a la manera de Kant, sino ontológica, o de ser, de en sí, por
necesidad a la manera de Aristóteles. Lo debido, lo que le corresponde de suyo a alguien se debe cumplir, deber ser así por necesidad” (p. 78).
El fin del derecho es perfeccionar al hombre llevándolo a una
vida buena a través de la justicia. Por eso el orden justo no es deóntico o de deber ser, sino ontológico, es decir, fundado en un orden
del ser en todos los ámbitos de la realidad, que si se desconoce o
confunde, desarticula la vida social. No es el derecho simple deber
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ser como piensa Kant, pues ya el deber ser es un modo de ser. Al
respecto la autora escribe: “Es decir, mientras que para la tradición
moderna el “deber ser” carece de un contenido ontológico, para la
tradición clásica, en cambio, lo “debido a cada quien” hace referencia a la naturaleza y dignidad de cada persona y a la esencia de la
cosa debida. De ahí que, el bien que se busca para uno mismo y
para los demás, no sea aparente sino real con un contenido óntico
definido” (p. 78).
El deber ser como ser posible e incluso contingente en ciertos
respectos es de suyo un modo de ser que se fundamenta en lo
“debido a cada quien” por ser persona libre y digna, en cuya naturaleza radican el ser y el deber ser como bienes reales.
Los filósofos del derecho moderno insistirán que no existe tal
naturaleza humana y que el hombre por su libertad se autodetermina y establece de manera convencional el derecho. Hablan de dos
órdenes opuestos: El ser y el deber ser y que lo único real no es
tanto el ser cuanto la manera en que lo conocemos o lo representamos a nivel de fenómeno. El énfasis es epistémico y lógico, con
menoscabo del aspecto ontológico. Esta tesis no concuerda con la
importancia concedida en nuestro tiempo a los derechos humanos,
si de fondo se trata de un convencionalismo positivo o legal. ¿Qué
es lo humano? ¿Qué es lo universal o común entre los humanos?
¿Estos derechos se reconocen o se conceden?¿Estos derechos
aluden a un orden ontológico o a un orden legal que se puede cambiar? A mi juicio son interrogantes que no encuentran respuesta
desde la postura del positivismo jurídico.
En el capítulo III la Dra. Platas Pacheco analiza la argumentación jurídica como medio para alcanzar la justicia. El fundamento
estriba en que la construcción del discurso jurídico exige: “...un tipo
de argumentación dialógica e intersubjetiva que encuentre unidad
en la realidad, en lo debido, en el en sí, pero que a su vez busque
persuadir a los oyentes de que la mediación analógica y su equilibrio, están logrados de una manera adecuada” (p. 97).
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Para alcanzar los anteriores propósitos se requiere de la tópica y la cetética, al igual que de la retórica y la dialéctica, sólo así el
derecho se convierte en un instrumento al servicio de la convivencia humana. En otros términos la tópica versa sobre los lugares o
las situaciones o estados concretos que se argumentan lingüísticamente. La palabra cetética significa investigar, inquirir, buscar en el
discurso jurídico una verdad y es una tarea permanente.
La tópica jurídica clásica versa sobre lo verdadero o falso o de
lo válido o inválido. En cambio en el positivismo jurídico la tópica
considera lo verdadero igual que lo falso, siempre y cuando la argumentación sea válida en tiempo y espacio, con el riesgo de tomar
una opinión como absolutamente verdadera y la autora escribe: “El
fin propio de la argumentación jurídica tópica es distinguir lo verdadero de lo falso y lo necesario de lo plausible” (p. 110).
La dialéctica pretende convencer mediante argumentos de la
razón las pretensiones de los litigantes. La retórica supone que un
tercero —juez, arbitro, etcétera—, después de escuchar a los opositores, tiene la facultad de dirimir el asunto una vez que los ha oído.
La Dra. Platas afirma: “Otra distinción entre retórica y dialéctica es
que esta última trata de lo que es verdadero y no evidente, mientras
que la retórica trata de lo que es verosímil, buscando los medios
argumentativos para hacerlo demostrable...” (p. 115-116).
El derecho tiene un carácter analógico y dialógico, tanto en la
elaboración de las leyes como en la impartición de la justicia y
cuando estos dos elementos —analogía y diálogo— se olvidan, se
genera una fractura entre la justicia y la legalidad predominando
esta última como es el caso del positivismo jurídico contemporáneo.
La razón estriba para la Dra. Platas siguiendo a Santo Tomás de
Aquino en lo siguiente: “La sentencia del juez o la determinación
de los abogados forenses, o de los legisladores, equivalen a una
ley particular acerca de un hecho concreto” (p. 145).
Esto significa que el derecho positivo no puede contrariar el
orden natural de la debitud o justicia y cuando sucede lo contrario,
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se atiende más a la formalidad y a la legalidad que al ámbito material de la justicia y la autora escribe: “Quizás sea este “olvido” la
razón que alimenta el afán legislador, codificador y sistematizador
de nuestro tiempo, controlador, en una palabra, de las más variadas
posibilidades de expresión de la libertad humana” (p. 149).
Al olvidar el orden ontológico de la debitud y por ende de la justicia, se atiende más a las formas externas con la pretensión de regular en exceso. De alguna manera conforme a la tesis de la Dra.
Platas, cada sentencia —cuando logra resolver en justicia— es una
especie de acto creador del derecho al conciliar y respetar el orden
ontológico de la debitud y el orden social y legal positivo.
En el capítulo IV se estudia: El acto justo: concreción de la
debitud.
Aquí la iusfilósofa insiste de conformidad a su tesis inicial que
la relación proporcional de lo debido es algo que tienen que considerar el abogado forense, el legislador y el juez si realmente les
interesa alcanzar la justicia y no simplemente establecer una legalidad, la cual en la mayoría de las ocasiones es simplemente formal
y vacía de un contenido material. Conjuntar lo formal y lo material
en el acto de justicia es el gran reto para los agentes del derecho.
En este último capítulo la autora analiza la aplicación analógica del principio de debitud en orden al acto justo, los aspectos axiológicos del acto justo, la distinción entre lo justo legal y lo justo
natural y la confusión entre legalidad y justicia. En su conclusión la
Dra. Platas escribe: “Por tanto, la confusión existente entre legalidad y justicia no es real porque no se trata de elegir entre alguna de
estas dos realidades con exclusión de alguna, sino que más bien lo
legal siempre debe de ser justo y para lograrlo es necesario tener
en mente que los enunciados teóricos de la legalidad no bastan
para normar una realidad que es diversa, aunque tengan principios
permanentes” (p. 209).
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El notable filósofo francés J. Maritain nos invitaba a distinguir
para unir y es en el ámbito del derecho a lo que la Dra. Platas Pacheco invita a legisladores, abogados forenses y jueces con el fin
de restablecer la necesaria unidad entre justicia y legalidad. En
síntesis la iusfilósofa Dra. María del Carmen Platas Pacheco, ha
realizado una investigación seria, con un sólido aparato crítico y
pertinentes fuentes de los autores clásicos antiguos y modernos
sobre el tema siempre acuciante para toda sociedad que merezca
tal nombre como es el de la realización de la justicia, que tiene un
fundamento metafísico —que hoy se desconoce por muchos— y
otro de carácter histórico y social, que es preciso distinguirlos para
unirlos en la raíz del orden ontológico y antropológico.
Aquí metafísica se entiende como el orden de significado y de
ser que está inscrito y sustentando la compleja realidad, tanto en su
dimensión teórica: intelectiva y racional, como en su dimensión
práctica, entendida como la unión del intelecto y la voluntad a fin de
regular las acciones de la vida humana. El derecho versa sobre
acciones contingentes libres, sin que esto implique aceptar la tesis
moderna de que finalmente el problema de la justicia es algo que
se reduce a un contractualismo o convencionalismo por parte de la
sociedad como lo afirmaron Hobbes, Kant, Rousseau, hasta llegar
a John Rawls, o a un formalismo a la manera de Kelsen, para quien
la justicia es en última instancia un acto de tolerancia entre los
hombres.
Uniendo la debitud: género-sujeto del derecho, la analogía de
proporción y atribución conforme a lo que en el libro se ha expresado, con una argumentación dialéctica y retórica, la tópica y la cetética jurídicas permitirán a los agentes del derecho realizar el acto
justo como concreción de la debitud, entendida como el primer analogado del derecho, en la medida que lo debido es un principio
único e inmutable, que como tal no admite variaciones por sí, en
cuanto a su forma de aplicación o de ser atribuido a las diferentes
realidades; si bien, puede explicitarse y concretarse por el derecho
positivo, cuidando de no contrariar aquel principio fundamental.
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El libro no es fácil de leerse —no por razones de estilo— sino
por la materia, riqueza reflexiva y documental. El lector tiene que
hacer un esfuerzo decidido por penetrar en el ser de la justicia y
muy especialmente para los vinculados con el estudio y el ejercicio
del derecho. El abogado español Roque Barcia Farreces al definir
al abogado encontró otras modalidades de esa humana profesión
que implica técnica, ciencia, arte, prudencia, justicia y sabiduría nobles virtudes. Por tanto el libro es útil para el abogado, el letrado, el
jurisconsulto y el jurista.
En conclusión la autora busca distinguir y unir las esferas metafísica, ontológica, epistémica, lógica, axiológica, psicológica, social
e histórica del derecho para evitar reduccionismos unilaterales que
deforman el fin del derecho como justicia analógica de proporcionalidad para la perfección del hombre y una vida buena.
MTRO. JOSÉ ANTONIO DACAL ALONSO
Director de Humanidades
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