El Derecho consuetudinario en África y la - unesdoc

Boletín de derecho de autor
Vol. XXXVI, no 2, 2002
Doctrina
4
El derecho consuetudinario en África y la protección del folclore,
por Paul KurukBiblio
36
Protección del folclore mediante el derecho de autor: una contradicción
intrínseca, por A. O. Amegatcheribliogrgrafía
Noticias e informaciones
47
Los contratos de autor en Rusia, por E. P. Gavrilov
63
Jurisprudencia reciente en Benin: Derecho de autor – Paternidad de la obra –
Anterioridad – Plagio – Sanción, por Hervé Gh. Adoukonou
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DOCTRINA
El derecho consuetudinario en África
y la protección del folclore
Paul Kuruk*
Índice
Introducción 5
La naturaleza del derecho consuetudinario 6
Descripción general 6
El derecho al folclore en el derecho consuetudinario 7
Los principios de responsabilidad según el derecho consuetudinario 9
La situación del derecho consuetudinario en el sistema jurídico africano 11
Los tribunales tradicionales estatutarios: un legado de la colonia 11
Estado actual del derecho consuetudinario 14
*
Profesor de la Universidad de Ghana, Licenciado en derecho; Escuela de Derecho de la
Universidad de Temple, Maestría en derecho; Escuela de Derecho de Stanford, J.S.D;
Profesor de Derecho, Escuela de Derecho Cumberland de la Universidad de Samford,
Birmingham, Alabama; Director Ejecutivo del Centro de Sistemas de Conocimiento
Autóctono del Instituto de Desarrollo Africano (INADEV), Accra, Ghana.
Algunas secciones de este artículo fueron publicadas como parte de un análisis
general de las disposiciones nacionales, regionales e internacionales de protección del
folclore africano. Véase Paul Kuruk, «Protecting Folklore under Modern Intellectual
Property Regimes: A Reappraisal of the Tensions Between Individual and Communal
Rights in Africa and the United States», 48 American University Law Review 769
(1999).
DOCTRINA
KURUK El derecho consuetudinario en Africa y la protección del folklore
La protección del folclore por el derecho consuetudinario 14
La protección 14
Mecanismos de aplicación del derecho consuetudinario para el folclore 16
Los sistemas no estatutarios de justicia 17
La aplicación del derecho consuetudinario por los tribunales generales
y los tribunales tradicionales estatutarios 19
Problemas de la protección del folclore en el marco del derecho consuetudinario 21
Los sistemas de justicia no estatutarios 21
Los tribunales generales y los tribunales tradicionales estatutarios 22
Conclusiones 27
Introducción
Las referencias al folclore en la legislación de derecho de autor en África tienen tendencia a poner de relieve sus aspectos comunitarios. Por ejemplo, la legislación de
Ghana lo define como «toda obra literaria, artística y científica perteneciente a la
herencia cultural de Ghana que ha sido creada, preservada y desarrollada por las
comunidades étnicas de Ghana».1 De manera similar, la legislación nigeriana define
el folclore como «una creación orientada hacia el grupo y basada en la tradición de
grupos o individuos que reflejan las expectativas de la comunidad como una expresión adecuada de su identidad cultural y social, sus normas y valores transmitidos
oralmente, por imitación o por otros medios.»2
A partir de estas definiciones reglamentarias, es evidente que el alcance de los
derechos en el folclore sólo se pueden definir en relación con las prácticas tradicionales de comunidades específicas. Desafortunadamente, la documentación actual
sobre el tema se centra de forma exagerada en las dificultades técnicas de la protección del folclore en virtud del derecho de propiedad intelectual y resta importancia a
otros temas importantes, como la naturaleza de los derechos comunitarios sobre el
folclore, las razones por las cuales estos derechos son vinculantes y la manera en que
son aplicados tradicionalmente. La comprensión de los puntos fuertes y las debilidades de los derechos de propiedad en el folclore en el plano de la comunidad es esencial para entender la manera en que los derechos serán tratados más tarde en virtud
de los regímenes estatutarios que pretenden aplicarlos y hacerlos respetar tal como
se reconocen en la comunidad. El objetivo de este artículo consiste en remediar los
defectos señalados en la literatura actual y mejorar nuestra comprensión del sistema
tradicional de los derechos en el folclore.
Puesto que el folclore abarca las prácticas no codificadas de diferentes comuni-
5
DOCTRINA 6
KURUK El derecho consuetudinario en Africa y la protección del folklore
dades, forma parte del derecho consuetudinario de dichas comunidades y, de manera
bastante natural, está sujeto a ese sistema jurídico. En el marco de este artículo, la
primera parte describe el derecho consuetudinario, explica por qué es vinculante y
describe los tipos de derecho reconocidos en virtud del derecho consuetudinario
como folclore. Desde una perspectiva histórica, la segunda parte aborda la situación
actual del derecho consuetudinario en los sistemas jurídicos duales que surgieron en
África con la introducción del derecho extranjero durante la época colonial. La tercera parte aborda la necesidad de proteger el folclore y cómo se puede llevar a cabo
dicha iniciativa ya sea recurriendo a los procesos judiciales tradicionales o a través
de un sistema de tribunales que comprenda los tribunales ordinarios y los tribunales
tradicionales estatutarios. En la cuarta parte, se evalúan las dificultades de los mecanismos de aplicación. El artículo recomienda una mayor documentación sobre los
derechos en el folclore, así como flexibilidad en los métodos de evaluación y aplicación de dichos derechos como estrategias útiles para mejorar la protección del
folclore.
La naturaleza del derecho consuetudinario
Descripción general
El derecho consuetudinario está constituido por las costumbres indígenas de las
comunidades tradicionales.3 Todos los grupos étnicos en África han desarrollado su
propio sistema legal tradicional discreto de reglas que son vinculantes para sus
miembros. A diferencia de las costumbres y prácticas sociales habituales, la infracción de las reglas acarrea sanciones locales. La mayoría de las reglas no están recogidas por escrito, si bien actualmente hay iniciativas destinadas a compilarlas en
textos.
No hay uniformidad en las leyes tradicionales entre los diferentes grupos étnicos. Las diferencias de las leyes tradicionales entre grupos étnicos se pueden vincular a factores como la lengua, la proximidad, el origen, la historia, la estructura
social y la economía. Por ejemplo, los sistemas de derecho consuetudinario de dos
grupos étnicos que habitan poblados vecinos podrían diferir entre sí, aun cuando los
dos grupos étnicos hablen la misma lengua. Así, entre el grupo de la lengua kusasi
en Ghana, a la que pertenece el autor, es posible identificar grupos étnicos como el
agolle y el toende, cada uno con su propio sistema de derecho consuetudinario.
Normalmente, las reglas del derecho consuetudinario entre grupos étnicos que
hablan una misma lengua tienden a ser similares, aunque las significativas diferencias que a veces se observan no permiten hablar de una norma uniforme del derecho
consuetudinario aplicable a todos los miembros de un grupo lingüístico.
El derecho consuetudinario no es estático4. Es dinámico y sus reglas se modifican de vez en cuando para reflejar las cambiantes condiciones sociales y económi-
DOCTRINA
KURUK El derecho consuetudinario en Africa y la protección del folklore
cas. Como señalaba una decisión judicial, «una de las características más llamativas
de las costumbres nativas es su flexibilidad. Da la impresión de que siempre han
estado sujetas a situaciones de conveniencia, y demuestran una incuestionable capacidad de adaptación a circunstancias de cambio sin perder del todo su naturaleza.»5
Al igual que cualquier sistema de ley no escrita, el derecho consuetudinario puede
adaptarse a hechos y circunstancias nuevas y cambiantes, así como a cambios de
orden económico, político y social.6 De esta manera, ha cedido a influencias como la
introducción de los sistemas jurídicos europeos y otros sistemas extranjeros en
África, a la urbanización y al crecimiento de la economía del dinero. Este dinamismo queda ilustrado en las reglas del derecho consuetudinario sobre la propiedad
de la tierra, que actualmente permiten la existencia de propietarios individuales de la
tierra, a diferencia de tiempos antiguos, cuando la tierra pertenecía a la familia como
grupo y un individuo no podía ser propietario absoluto de la tierra ni venderla.
El derecho al folclore en el derecho consuetudinario
Las definiciones del término ambiguo de «folclore»7 tienden a poner de relieve su
naturaleza diversa, 8 al definirlo, por ejemplo, como «las costumbres, leyendas, proverbios o formas de arte tradicionales preservadas por un pueblo».9 En este sentido,
se aplica no sólo a ideas o palabras, sino también a objetos físicos.10 Su naturaleza
oral,11 los rasgos de grupo12 y modo de transmisión a lo largo de generaciones13 son
otras tantas características que lo definen.
Los tipos de folclore definidos en la legislación africana comprenden la poesía,
las adivinanzas, las canciones y la música instrumental, las danzas y obras de teatro,
las producciones artísticas de dibujos, pinturas, tallas y esculturas, la cerámica y los
mosaicos, la ebanistería, metalistería, joyería y artesanía, los trajes y tejidos indígenas.14 Los jefes de las comunidades africanas han incluido en el folclore los procesos
de solución de conflictos y los sistemas de gobierno, las técnicas de peluquería, los
métodos tradicionales de preparación de los alimentos, las especias y bebidas, las
técnicas de corte de la carne, las lenguas y los sitios históricos.15 Otros ejemplos citados son el uso de plantas medicinales y los conocimientos relacionados con la preservación del medio ambiente y la biodiversidad, o los conocimientos sobre las especies de pastos, los sistemas de pastoreo y seguimiento de animales y los patrones
climáticos, y los conocimientos relacionados con la preservación y el uso de los
recursos naturales y genéticos. Finalmente, se supone que el folclore comprende los
métodos agrícolas y ganaderos, los métodos de parto tradicional, las competencias
cinegéticas, el culto a lo divino y los aspectos espirituales de la curación.16
Las reglas del derecho consuetudinario han evolucionado en relación con la producción y el uso de estas formas del folclore. Generalmente, los derechos del folclore quedan depositados en segmentos específicos de las comunidades africanas y
se ejercen en condiciones rigurosamente definidas. Por ejemplo, en relación con las
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DOCTRINA 8
KURUK El derecho consuetudinario en Africa y la protección del folklore
canciones, la recitación de los oriki, una poesía de alabanza cantada entre los yorubas en Nigeria, está limitada a ciertas familias.17 Entre los lozi de Zimbabwe, cada
jefe tradicional tiene sus propias canciones de alabanza, que contienen a la vez el
saber histórico popular y la sabiduría proverbial, y su recitación está limitada a ocasiones importantes por un grupo selecto de músicos.18 En algunas comunidades, hay
reglas precisas que estipulan quién puede fabricar o tocar ciertos instrumentos musicales, así como en qué ocasión y por qué motivos se tocan. Así sucede con los grandes tambores nacionales de los lozi, que sólo se tocan en caso de guerra o en situaciones de emergencia nacional, y que se guardan bajo la custodia vigilante de un
consejo especial de notables.19 En Uganda, todos los reyes baganda tienen un grupo
selecto de hombres que tocan unos tambores especiales para asegurar la duración de
su mandato.20 Entre los bahima de Uganda, sólo las mujeres poseen arpas, mientras
que los banyankole sólo autorizan a las mujeres a fabricar arpas, que tocan en el
hogar.21 Entre los baganda, los pífanos son propiedad de los niños pastores y son
ellos fundamentalmente quienes los tocan.22 En Nigeria, ciertos instrumentos musicales están destinados al uso de cultos específicos.23
Hay reglas similares aplicadas a los oficios. Entre los tonga de Zimbabwe, los
oficios están sujetos a la división sexual del trabajo, de modo que la madera y los
metales están asignados a los hombres, y la fabricación de tiestos, cestas y esteras a
las mujeres24. Dentro de esta amplia división existe una especialización mayor,
puesto que no todos los hombres y mujeres son diestros en el arte asignado a su
género. Se considera que sólo aquellos que han recibido una instrucción por parte de
un espíritu ancestral tienen pueden tener derecho a trabajar en un oficio determinado. En muchos casos, sólo se necesitan unos cuantos especialistas para satisfacer
la demanda de la comunidad en platos de madera, sillas, tambores, hachas o puntas
de lanza. Por ejemplo, en las pequeñas comunidades, hay dos o tres mujeres autorizadas para fabricar tiestos o cestas y pueden comercializar su producción excedente
de manera informal con los vecinos. Es importante señalar que no producen para el
mercado. De manera similar, entre los banyoro de Uganda, las cestas son fabricadas
por mujeres que pertenecen a los clanes agrícolas, que proveen al resto de la comunidad, incluyendo a los pueblos de pastores, todas las cestas que necesiten.25 Entre
los baganda, el clan se dedica a la cestería con adornos sólo en Budu.26
La fabricación de la cerámica banyoro, conocida por su excelente calidad, está
reservada a una clase específica diferente de los campesinos normales.27 En Nigeria,
el pueblo dakakari ha otorgado a las mujeres derechos exclusivos en la elaboración
de las esculturas funerarias.28 En relación con la fabricación de la ropa, el jefe de los
ashanti, en Ghana, es el depositario de los intereses de todos los diseños de tejidos,
que se reservará para sí mismo o permitirá a figuras reales o a dignatarios destacados
que lo copien para su uso.29
También se reconocen derechos en la medicina de plantas y hierbas practicada
ampliamente en las comunidades africanas. Por ejemplo, entre los baganda, cada
clan tiene su curandero que, mediante su destrezas y sabiduría, ha desarrollado una
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KURUK El derecho consuetudinario en Africa y la protección del folklore
perspectiva del carácter y domina ciertas artes que utiliza en beneficio de la comunidad. Los curanderos fabrican fetiches modelados a menudo en diferentes formas. Al
igual que los curanderos, hay hacedores de lluvia que dicen poseer poderes místicos
o conocimientos secretos.30
Todos estos derechos en el folclore se parecen a los modernos derechos de propiedad intelectual.31 Hay vestigios de estos derechos en la música, las canciones y
leyendas folclóricas tradicionales, los bailes, las pinturas y esculturas, los dibujos y
el diseño de la artesanía, incluyendo tiestos, ropa, cuero, madera y calabazas. Por
otro lado, las marcas en las herramientas agrícolas, en la ropa, y en las obras de arte
pueden tener funciones de identificación similares a las que desempeñan las marcas
comerciales. Por ejemplo, las señas tejidas en ciertas ropas podrían denotar su origen
o la identidad de los productores. Los sofisticados derechos de tecnologías que se
constatan en la actividad minera, la construcción de canoas, la fabricación de instrumentos musicales, de instrumentos textiles y la práctica de la medicina tradicional
también son reminiscencias de las patentes. Como es de esperar, según el derecho
consuetudinario estos derechos de folclore son vinculantes para los miembros de la
comunidad. En el próximo apartado, abordaremos las bases de la responsabilidad de
los individuos ante la violación de estos derechos.
Los principios de responsabilidad según el derecho consuetudinario
Para entender por qué los derechos englobados en el derecho consuetudinario como
los del folclore son vinculantes, es necesario analizar más detalladamente el carácter
y el significado de la estructura social y política de las sociedades tribales. La organización social de las sociedades tradicionales se basa en un sólido patrón de grupos
de parentesco con el linaje como constituyente básico.32 El linaje constituye la base
de un amplio grupo social llamado clan. A su vez, un sistema de linajes constituye la
tribu, personas que pertenecen a diferentes linajes pero que hablan la misma lengua
y obedecen a las mismas tradiciones.33
En el interior de cada grupo, existe un jefe seleccionado sobre el principio de
ancianidad, responsable ante el jefe del siguiente grupo superior en la jerarquía.34 De
esta manera, el jefe de una familia nuclear de padre y madre con sus hijos, sería responsable ante el cabeza de linaje, que a su vez es responsable ante el jefe del clan y
éste ante el jefe de la tribu, que normalmente es el jefe. El jefe controla las tierras
agrícolas y otras propiedades del grupo, arbitra las disputas e impone castigos para
controlar el comportamiento de los miembros del grupo. En este sentido, los poderes
de los jefes y de los notables de los linajes puede ser bastante amplio.35 Además,
ejercen una autoridad moral y ritual añadida basada en una relación mística con los
ancestros de la tribu.36
Las relaciones del grupo son normativas y dan lugar a una serie de derechos y
obligaciones perfectamente definidas, que pertenecen y se deben a los miembros del
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KURUK El derecho consuetudinario en Africa y la protección del folklore
grupo.37 Los derechos y obligaciones de parentesco son específicos cuando el individuo interactúa con miembros de su linaje, pero se vuelven más generales a medida
que se amplía el grado de parentesco. El respeto de todas las normas tradicionales se
garantiza mediante un sistema de sanciones que pueden variar según el grado de
parentesco.38 La forma de castigo puede ir desde la censura hasta las multas, el ostracismo o incluso la expulsión del grupo.
Se han identificado diversas bases para la aplicación de sanciones en el derecho
consuetudinario africano, incluyendo las creencias religiosas y mágicas, las nociones
de responsabilidad colectiva, y el temor al ridículo y al ostracismo.39 La sanción religiosa se basa en la idea del clan como una entidad continua constituida por los vivos
y los muertos, ambos igualmente preocupados por el debido respeto a la ley. El
temor a que el espíritu de los ancestros castigue implacablemente a quienes violen la
ley garantiza el cumplimiento de las reglas de la sociedad. Cuando ya se ha cometido
la infracción, se insta a una compensación legal con el fin de evitar el castigo espiritual que podría sufrir el infractor. Las sanciones mágicas son similares a las sanciones religiosas en cuanto se cree que también se aplican automáticamente cuando se
viola un tabú. Por lo tanto, invocar un ritual mágico público o incluso pronunciar la
amenaza de brujería puede provocar un profundo temor al castigo que asegure la
reparación por parte de un infractor recalcitrante. Debido a la creencia mágica de
que los ritos funerarios son necesarios para una pacífica transición al mundo del más
allá, la amenaza de no realizar ritos funerarios para los infractores podría actuar
como una poderosa sanción que garantiza el cumplimiento de la ley consuetudinaria.40
Bajo el concepto de responsabilidad colectiva, todos los hombres del clan son
responsables por las acciones de otros hombres del clan y están obligados a protegerlos. Este concepto es importante en el sistema de castigos en diversos sentidos.
Para empezar, sirve para disuadir a los individuos de cometer infracciones innecesarias debido a la creencia inherente de que cualquier ofensa cometida por los hombres
del clan será objeto de una venganza contra cualquier miembro del clan. Además,
aumenta el efecto disuasivo de la expulsión como forma de castigo, puesto que un
infractor que ha sido expulsado ya no puede seguir contando con el apoyo y la protección de su grupo étnico. Finalmente, las sanciones del ridículo y el ostracismo se
basan en la importancia que la sociedad africana atribuye al status social. Aunque
menos efectivo que las sanciones anteriores, el efecto del ridículo público y del
ostracismo es dejar a la víctima desprovista de status, de modo que ya no se encuentra en condiciones de participar en las actividades de la comunidad hasta que su
delito haya sido purgado y su status restaurado.
Todas estas sanciones serían útiles para asegurar el cumplimiento de las normas
del derecho consuetudinario relacionadas con el folclore. Por ejemplo, entre los
tonga, la producción comercial de alfarería está mal conceptuada debido a la creencia mágica de que los cazos destinados a la venta se quebrarían durante el proceso de
cocimiento en el horno.41 Además, el temor al ridículo puede hacer que un hombre se
DOCTRINA
KURUK El derecho consuetudinario en Africa y la protección del folklore
lo piense dos veces antes de ignorar un derecho tradicional reservado a las mujeres.42
Por otra parte, puesto que los objetos sagrados tienden a ser asociados con la adoración de los ancestros, la profanación o uso no autorizado de dichos objetos pueden
ser mantenidos a raya mediante el temor a una inevitable respuesta de castigo religioso de los ancestros contra el infractor. Consideraciones similares se aplican a la
práctica de la medicina tradicional que, según la creencia, está reservada sólo a individuos escogidos por los ancestros. Como el castigo no estará limitado al individuo,
sino que podría aplicarse a sus hijos, sus cónyuges, parientes e incluso a los miembros de su clan, según la idea de responsabilidad colectiva, un individuo no se plantearía deliberadamente ignorar las reglas que conciernen el uso de un objeto sagrado
considerado parte del folclore.
La situación del derecho consuetudinario
en el sistema jurídico africano
Los tribunales tradicionales estatutarios: un legado de la colonia
Desde tiempos inmemoriales, el derecho consuetudinario constituía el principal sistema jurídico en las comunidades africanas. Sin embargo, esta exclusividad se vio
interrumpida en el siglo XIX cuando los colonos europeos introdujeron su propia
legislación metropolitana y el sistema de tribunales en sus colonias, si bien conservaron aquella parte del derecho consuetudinario y de los procedimientos judiciales
africanos que no consideraban contrarios a la moralidad ni a la justicia básicas. El
resultado de la imposición del dominio colonial, por ende, fue producir un sistema
dual, o paralelo, de tribunales y legislaciones en los países africanos.
En las colonias, el dualismo se reflejaba, por un lado, en la creación de tribunales de tipo occidental presididos por magistrados y jueces extranjeros cuya jurisdicción se extendía sobre todas las personas en materias penales y civiles. Estos tribunales, que denominaremos «tribunales generales», aplicaron las leyes europeas y las
normas locales basadas en las europeas. Se creó un segundo grupo de tribunales
compuesto por jefes tradicionales o notables locales. Estos tribunales, que dependían
de la colonia, fueron denominados «tribunales africanos», «tribunales nativos», «tribunales de la autoridad nativa», «tribunales primarios», «tribunales locales», o «tribunales del pueblo». Estos tribunales sólo tenían jurisdicción sobre los africanos y
generalmente aplicaban el derecho consuetudinario que predominaba en la zona de
jurisdicción del tribunal. Estaban supervisados por funcionarios administrativos, que
también tenían el control sobre el nombramiento y despido de los miembros del tribunal. No se permitía la presencia de abogados ante estos tribunales.
En este artículo denominaremos «tribunales tradicionales estatutarios» a este
segundo grupo, para señalar que han sido creados por estatutos. Sin embargo, se
debe señalar que su creación no significó la abolición de los sistemas tradicionales
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DOCTRINA 12
KURUK El derecho consuetudinario en Africa y la protección del folklore
de justicia vigentes antes del colonialismo. Los tribunales tradicionales estatutarios
sólo formalizaron aspectos específicos de los sistemas tradicionales que se adecuaban a los fines prácticos de la administración colonial. Si bien no eran reconocidos a
nivel oficial, los sistemas tradicionales de justicia que la administración colonial
dejó intactos siguieron siendo usados por las partes. Estos sistemas tradicionales de
justicia, definidos más abajo, serán denominados sistemas no estatutarios de justicia,
para distinguirlos de los tribunales tradicionales estatutarios.
También se debería señalar que si bien los tribunales tradicionales estatutarios
fueron creados básicamente para aplicar el derecho consuetudinario, su jurisdicción
en este ámbito, incluso en un plano formal, no era exclusiva. También se adoptaron
disposiciones para que los tribunales generales definieran y aplicaran el derecho
consuetudinario cuando éste surgía en los procesos legales. Al principio, el derecho
consuetudinario y los tribunales generales se desarrollaron sin conexión entre sí. Sin
embargo, hacia el final del período colonial, se inició una integración de ambos sistemas de tribunales cuando se otorgó a los tribunales generales una función de
supervisión de los procesos del tribunal tradicional estatutario. También se produjo
un cambio progresivo del personal de los tribunales tradicionales estatutarios, de los
jefes y notables tradicionales a jóvenes magistrados laicos que recibían una formación básica en derecho. Algunos procedimientos de los tribunales generales también
fueron introducidos lentamente en los tribunales tradicionales estatutarios.43
Se pueden ilustrar estos amplios rasgos en el desarrollo del sistema jurídico dual
haciendo referencia a la evolución del sistema en Ghana. El derecho precolonial en
Ghana tenía un carácter esencialmente tradicional, y su fuente eran las prácticas y
costumbres del pueblo. Durante la época colonial, la administración siguió reconociendo el derecho consuetudinario,44 pero también aprobó leyes locales además de la
legislación inglesa existente que ya había incorporado en la colonia. Como reflejo de
esta dicotomía en los tipos de legislación, la administración colonial en Ghana dividió el poder judicial formal en dos sistemas de tribunales, uno para administrar el
derecho consuetudinario del grueso de la población africana y el otro para aplicar la
legislación inglesa heredada y la legislación nacional recientemente elaborada por el
legislador local. La ley inglesa era administrada por los tribunales subordinados, el
Alto Tribunal y el Tribunal de Apelaciones, que en este artículo quedan recogidos
bajo la denominación de tribunales generales. La práctica y los procedimientos
seguidos por estos tribunales guardaba una conformidad sustancial con la legislación
y las prácticas de los tribunales ingleses.
El derecho consuetudinario era administrado en Ghana fundamentalmente a través de los tribunales nativos, creados mediante las facultades atribuidas al gobernador colonial.45 El nombramiento de los miembros de un tribunal nativo no se basaba
en la posición ni en la situación del individuo en la comunidad, si bien la mayoría de
las veces el gobernador elegía a jefes y notables. No se requería una formación especial por parte de las personas nombradas, si bien en términos generales se suponía
que estaban familiarizadas con las prácticas del derecho consuetudinario de sus res-
DOCTRINA
KURUK El derecho consuetudinario en Africa y la protección del folklore
pectivas zonas. La jurisdicción personal de los tribunales nativos se basaba en la
etnicidad, mientras que los asuntos jurisdiccionales estaban limitados a demandas
civiles en el marco del derecho consuetudinario nativo y a ciertas ofensas de carácter
tradicional.
El sistema de los tribunales nativos se conservó después de la independencia de
Ghana en 1957. Sin embargo, en virtud de la Ley de los Tribunales Locales de 1958
(Local Courts Act) los tribunales nativos se denominaron tribunales locales, se creó
un sistema nacional uniforme de tribunales locales sin la jerarquía de títulos antiguamente usados, y se intentó eliminar el criterio racial en la jurisdicción sobre las personas que se había aplicado en los tribunales nativos46. La nueva ley también reflejaba un esfuerzo por mantener una mayor calidad en el funcionamiento de los
tribunales locales mediante normas de eficacia para seleccionar a los funcionarios
del tribunal y mediante la inspección periódica de los archivos de los tribunales.
La experiencia de Ghana con los tribunales locales no es única. Existen instituciones similares en otros países de África. Por ejemplo, a lo largo de la historia colonial de Malawi, la jurisdicción sobre los africanos en asuntos del derecho consuetudinario y en casos penales sencillos se dejó al arbitrio de los tribunales
tradicionales.47 A diferencia de Ghana, Malawi mantiene una clara jerarquía de tribunales tradicionales que consiste en diferentes rangos de tribunales tradicionales en
el nivel más bajo, luego los tribunales de distrito tradicionales, los tribunales tradicionales de apelación de distrito, los tribunales tradicionales regionales y el Tribunal
Nacional de Apelación tradicional. Todos estos tribunales tradicionales ejercen una
jurisdicción civil y penal, excepto los tribunales regionales tradicionales que sólo
tienen una jurisdicción penal original. Normalmente, la jurisdicción de los tribunales
tradicionales se ejerce en casos donde las partes son africanas, si bien el juez a cargo
de los tribunales tradicionales puede ampliar la jurisdicción de cualquier tribunal tradicional para incluir a los no africanos. Los juicios de casos civiles se conducen de
acuerdo con el derecho consuetudinario predominante en la zona de jurisdicción del
tribunal.48
En el caso de Zambia, la Ordenanza de los Tribunales Nativos de 1939, inicialmente rigió su sistema de tribunales nativos.49 Durante el periodo colonial, el gobernador tenía la autoridad exclusiva para crear tribunales nativos a los que se otorgaba
jurisdicción en materia civil en casos en que los implicados fueran africanos. Los tribunales también ejercían una jurisdicción penal cuando el acusado era africano,
excepto en casos en que un no africano podía ser llamado como testigo y/o cuando el
gobernador ordenara que una parte no estaba sujeta a la jurisdicción de los tribunales
nativos. La práctica y el procedimiento de los tribunales estaban determinados por el
derecho consuetudinario y sus archivos sometidos a revisión por parte del
Comisionado de los Tribunales Nativos. En 1966, los tribunales nativos de Zambia
fueron reorganizados y rebautizados como tribunales locales con una jurisdicción
civil y penal limitada. Actualmente la Comisión del Servicio Judicial nombrará los
miembros de los tribunales locales cuyas decisiones pueden ser apeladas ante los
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DOCTRINA 14
KURUK El derecho consuetudinario en Africa y la protección del folklore
tribunales subordinados y luego al Tribunal Superior y, finalmente, al Tribunal
Supremo. La supervisión del trabajo del tribunal se realiza a través de consejeros y
funcionarios nombrados con este fin.50
Estado actual del derecho consuetudinario
Se pueden identificar tres enfoques básicos en relación con el lugar del derecho consuetudinario en los sistemas legales de África después de la independencia. Los países anglófonos han conservado gran parte de las estructuras legales duales creadas
durante el dominio colonial, a la vez que intentaban reformar y adaptar el derecho
consuetudinario a las nociones del derecho inglés. Por su parte, los países de habla
francesa y portuguesa han seguido una vía integracionista y han intentado introducir
el derecho consuetudinario en la legislación general. Etiopía y Túnez son los únicos
países que han adoptado medidas radicales para abolir legislativamente aspectos cuidadosamente seleccionados del derecho consuetudinario. Sin embargo, independientemente del enfoque adoptado, en ningún país africano se ha descartado totalmente
ni proscrito el derecho consuetudinario. Sigue siendo reconocido y respetado, aunque en diferentes medidas, según la jurisdicción.
Las constituciones y leyes nacionales la autorizan como una fuente importante
de la ley que debe ser definida y aplicada en los procedimientos legales cuando las
partes la reclaman. Por ejemplo, la Constitución de la IV República de Ghana establece que las leyes de Ghana incluyen el «derecho común», que a su vez comprende
las reglas del derecho consuetudinario.51 Con arreglo a la misma constitución, el
derecho consuetudinario se refiere a reglas legales que se aplican por costumbre a
determinadas comunidades en Ghana.52 Puesto que pertenece a la ley nacional, el
derecho consuetudinario será aplicado en los procedimientos judiciales. Este status
del derecho consuetudinario es especialmente útil para el folclore, que es esencialmente un cuerpo de derechos derivado de las costumbres y prácticas de los miembros de una determinada comunidad. Las mecanismos de aplicación disponibles en
el marco del derecho consuetudinario y que son relevantes para la protección del folclore constituyen el tema del siguiente apartado.
La protección del folclore por el derecho consuetudinario
La protección
En la época precolonial, las obras del folclore eran producidas y usadas en el interior
de la comunidad local. No se requería una producción de folclore a gran escala y la
producción limitada normalmente era suficiente para satisfacer las necesidades de la
comunidad. En general, había escasa o nula explotación comercial del folclore. Sin
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embargo, eso no es lo que ocurre actualmente, porque el progreso de los procesos
tecnológicos y el aumento del interés en la cultura tradicional por parte de los
extranjeros han propiciado una explotación del folclore en una medida nunca antes
conocida.
Actualmente, el arte y la artesanía se venden abiertamente en los mercados al
por mayor, mientras que los bailes y la música indígena son copiados por empresas
discográficas y por diferentes conjuntos y son presentados como composiciones o
coreografías originales.53 Algunos individuos y empresas también registran previamente los temas folclóricos en el marco de la ley de marcas comerciales como
manera de prevenir que otros los utilicen.54 Los etnobotánicos, apoyados por las
empresas farmacéuticas y los gobiernos, han invadido las selvas tropicales para
explotar los conocimientos locales del valor medicinal de las plantas, que a su vez
podrían ser usadas para elaborar fármacos comerciales.55 Por su parte, los científicos
e investigadores colaboran con los campesinos indígenas para obtener variedades
locales de los cultivos con el fin de mejorar las semillas en el marco de los llamados
programas de biodiversidad.
Paralelamente a estas formas de comercialización del folclore, existe una profunda preocupación por que las sociedades tradicionales puedan ser modificadas
totalmente o dañadas durante este proceso. El daño se refleja en asuntos relacionados con las compensaciones, las expropiaciones, la degradación, la falsa representación y el control generalizado del uso del folclore. En relación con las compensaciones, se ha constatado que en numerosos casos en que se explota el arte o los
conocimientos tradicionales, las comunidades rara vez obtienen beneficios económicos. Cuando las comunidades son compensadas, los beneficios suelen ser exiguos en
comparación con las enormes ganancias obtenidas por las empresas explotadoras.56
En relación con las expropiaciones, las comunidades tradicionales pueden ser
dañadas por formas de explotación que conducen a una pérdida permanente de objetos irremplazables que son entregados a museos e instituciones de arte. Se produce
una expropiación cuando se sustraen piezas valiosas del folclore de las comunidades
tradicionales y son enviadas al extranjero. Por lo tanto, no es de extrañar que exista
más arte africano en las principales ciudades occidentales, como Nueva York,
Londres o París, que en las ciudades africanas. Si bien algunos de estos objetos han
sido vendidos o regalados por notables tradicionales, en otros casos han sido probablemente sustraídos, especialmente durante la época colonial.
En lo que concierne a la degradación de los objetos culturales, este daño se
puede producir cuando los objetos son exhibidos fuera de su entorno tradicional y
con fines diferentes de aquellos para los cuales fueron creados originalmente, o
cuando se venden artefactos religiosos como arte meramente decorativo. Cuando se
comercializan estas obras, es poco probable que se respeten las limitaciones al uso
de las obras del folclore a ocasiones y rituales especiales. Por lo tanto, un objeto
sagrado de un grupo indígena sería utilizado abierta e irreverentemente en
Occidente. Incluso cuando se copian y se interpretan danzas africanas en el extran-
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jero, se produce una denigración de la cultura africana en el sentido de que los «actores no africanos no pueden imitar los gestos que comunican una calidez específica
de África».57 Un autor lamenta: «Hay grupos y solistas sin escrúpulos que modernizan obras del folclore sometiéndolas a nuevos arreglos, dando a las canciones tradicionales un ritmo y un volumen añadidos a expensas de su carácter melódico […] La
interpretación de las canciones tradicionales suele adoptar la forma de […] espectáculos impersonales y banales carentes de las características peculiares de […] las
danzas tradicionales […] En cuanto a los trajes de colores chillones que visten quienes ejecutan las danzas, son burdas imitaciones de los originales».58
Como manifestaciones anexas de la degradación, se constata el daño causado
por la falsa representación de obras tradicionales en relación con la calidad y los
valores que reflejan. Los artículos de producción masiva vendidos como artesanía
tradicional pueden suscitar problemas de autentificación, dado que no poseen los
mismos atributos que los objetos tradicionales. Además, el folclore expresa importantes valores de las sociedades tradicionales que los objetos producidos masivamente no podrían poseer, puesto que no se han originado en esas sociedades. Por lo
tanto, la producción a gran escala de objetos tradicionales ha llegado a ser considerada «una amenaza cultural y psicológica para los practicantes auténticos de las artes
tradicionales y para los grupos tradicionales cuyos valores se expresan en aquellas
artes».59 Finalmente, intervienen cuestiones de control cuando no se solicita el consentimiento de los notables de la comunidad antes de explotar una obra del folclore.
Es crucial proteger el folclore de estas consecuencias nocivas, especialmente a
la luz de la importancia evidente para la vida del folclore en las sociedades tradicionales. Las canciones y leyendas tradicionales han sido usadas para crear un carácter
africano debido a sus frecuentes referencias a la moralidad y la integridad. Como
señala un autor, las leyendas tradicionales se desarrollaron en parte debido a la
«necesidad de inculcar en los hombres la verdad moral de que la maldad y la crueldad recibirían a la larga su debido castigo».60 Aparte de su valor como entretenimiento, la música sirve como medio para registrar la historia al transmitir información acerca de acontecimientos importantes del pasado. Se utiliza en rituales y
fiestas y desempeña diversos papeles incluyendo el de paliativo en la medicina,
como parte de la preparación para la guerra, y como arma para criticar o combatir los
abusos del poder. La danza y el teatro también están vinculados a rituales y fiestas
religiosas, mientras que los diseños de los tejidos y el arte africano a veces describen
conceptos religiosos, sociales o culturales.61
Mecanismos de aplicación del derecho consuetudinario pertinentes
para el folclore
Los notables o jefes de las sociedades tradicionales pueden responder a algunas de
las consecuencias adversas de la explotación comercial del folclore utilizando los
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mecanismos de aplicación disponibles en el marco del derecho consuetudinario.
Esto se puede lograr en dos niveles. El primero es el sistema de justicia no estatutario de jefes y notables, que ha quedado intacto pero que no es oficialmente reconocido por los gobiernos coloniales y posteriores a la independencia. El segundo se
aplica a la institución de procedimientos judiciales en tribunales nacionales que establecerían y aplicarían las reglas legales tradicionales relevantes. Como hemos señalado, el segundo mecanismo comprende los tribunales generales y los tribunales tradicionales estatutarios creados por ley como parte de las estructuras legales duales
en África. Por lo tanto, una parte agraviada, por ejemplo, por el uso no autorizado
del folclore que suponga la venta de un objeto sagrado podría remitir el asunto para
que la resolución sea adoptada por los notables y el jefe de la comunidad, por un
lado, o a los tribunales generales o tribunales tradicionales estatutarios, por otro
(suponiendo que se satisfagan los requisitos jurídicos necesarios). El alcance de la
aplicación disponible con arreglo a cada uno de éstos dos métodos principales se
describe más abajo.
Los sistemas no estatutarios de justicia
Los procedimientos no estatutarios de justicia en el derecho consuetudinario varían
en función del grado de centralización de una sociedad. En las sociedades centralizadas existe un intrincado mecanismo administrativo y las unidades constituyentes de
la sociedad tienden a estar vinculadas por intereses comunes y por la lealtad a un
superior político, normalmente el jefe o rey.62 Por otro lado, las sociedades no centralizadas no poseen una única autoridad que disponga de una concentración del
poder político, judicial ni militar capaz de controlar por decretos directos las actividades de los miembros del grupo,63 y el sistema judicial tiende a depender fundamentalmente de la autoridad de los notables del linaje debido a su antigüedad en el
grupo.64
En cuanto a la iniciación de una acción judicial en las sociedades centralizadas,
la parte agraviada normalmente reclama ante un notable neutral como el jefe de
familia o linaje, cuando ambas partes en una disputa pertenecen a la misma casa o
linaje.65 El notable entonces pide que comparezca la otra parte para ponerlo al
corriente de la reclamación en su contra. Si el conflicto implica a dos jefes de linaje
o dos subjefes, se suele recurrir a un tercer jefe para resolver el problema. El asunto
puede ser remitido a un jefe local a iniciativa del tercer notable o por las propias partes en conflicto, sobre todo cuando la negación de uno de los litigantes a someterse
al juicio podría afectar adversamente a la relación entre ellos y sus respectivas familias. Por lo tanto, el jefe local tiene un claro deber de informar del asunto al jefe principal o al rey. Las sociedades sin jefes también reconocen la solución de conflictos a
través de la intervención de los notables de linajes individuales en la primera instancia, sujetos a posteriores apelaciones a un consejo ad hoc de notables constituido por
varias cabezas de familia o de linaje de la comunidad local.
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En cualquier vista que sea parte del proceso judicial tradicional, el principal
método de obtener pruebas es llamar a testigos.66 El demandante suele plantear primero su caso y puede fundamentar importantes alegaciones llamando a testigos. A
su presentación sigue la del acusado, que puede llamar a sus propios testigos. Los
notables pueden someter a preguntas a las partes y sus testigos para aclarar temas o
para centrar el proceso en los aspectos pertinentes. Los miembros del público que
disponen de información útil también pueden ser oídos. En las sociedades centralizadas, los procedimientos se caracterizan por un gran cantidad de formalidades, pero
tienden a ser más informales en las sociedades sin jefes.
Después de escuchar a las partes y a los testigos, los notables o el jefe dictarán
su veredicto. La parte que pierde será censurada o multada. Cuando se impone una
compensación, las cantidades fijadas normalmente son flexibles y toman en cuenta
ciertos factores, entre ellos la capacidad de la parte culpable para pagar, así como la
voluntad de la víctima para aceptar una pena menor o una sustitución de la compensación.67 En los casos graves, se puede condenar al culpable al ostracismo o se le
puede expulsar de la comunidad.
Si la parte condenada se niega a cumplir con la resolución judicial no pagando
la multa ni restituyendo lo debido, el jefe y los funcionarios oficiales en las sociedades centralizadas tienen una clara responsabilidad para instar a la ejecución de la
resolución.68 En las sociedades sin jefes se observan métodos de ejecución de la
resolución menos centralizados. Por ejemplo, entre los ibos, los infractores recalcitrantes pueden ser castigados por un grupo ad hoc de jóvenes autorizados para este
fin por los notables. Los fanti, de Ghana y los yoruba, de Nigeria tienen un sistema
de autoayuda por el cual el acreedor puede imponer al deudor o a su casa una vigilancia y crear problemas de tal magnitud que el deudor se verá obligado a pagar con
el fin de evitar continuas vergüenzas.69
La presión para cumplir con una resolución puede provenir de los miembros de
la familia, de los amigos o de otros miembros de la comunidad afectados por los
consecuencias del no acatamiento para la familia y para la propia comunidad. Las
formas de presión que se podrían aplicar contra un infractor recalcitrante han sido
definidas de la siguiente manera:
La violación de una tradición podría ser castigada por el jefe de familia, o del clan, o por
miembros de un grupo de edad. Los miembros en falta podrían ser sometidos a disciplina por
el jefe de la familia más grande, que podría imponer una multa de objetos, como ginebra local,
cabras, etc., o un sacrificio. La persona culpable estaría sometida a prisión si no cumpliera con
el pago de la multa o si repitiera el delito. Su mujer hablaría con él para evitar las repercusiones a largo plazo (mala suerte) que se desprenderían para su familia inmediata. La mujer del
infractor estaría sometida a la coerción de los miembros de su familia original mayor para que
urgiera a su marido a obedecer. Otros miembros de la familia mayor también podrían presionar a un infractor para que pagara sus multas con el fin de evitar repercusiones negativas en su
familia. Reincidir en la desobediencia podría conducir a la marginación de su familia por
parte de la familia ampliada, o por parte de toda la comunidad. Éste solía ser el peor castigo.
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La comunidad no le compraba ni le vendía nada, ni a él ni a miembros de su familia inmediata. Si se obstinaba (dependiendo de la infracción), se le podía expulsar de la comunidad o
tendría que abandonar por decisión propia porque ya no sería capaz de soportar la vergüenza.
Una solución de este tipo normalmente significaba desplazarse hacia una comunidad distante.
Las comunidades vecinas probablemente sabían que el recién llegado era un infractor en otra
comunidad. De esta manera, se le veía como portador de mala suerte, o como un peligro para
la nueva comunidad, puesto que podría mostrarse desobediente y provocar malestar en la
nueva comunidad.70
La aplicación del derecho consuetudinario por los tribunales generales
y los tribunales tradicionales estatutarios
La práctica y los procedimientos de los tribunales generales, y hasta cierto punto, de
los tribunales tradicionales estatutarios, están modelados según los tribunales de
corte occidental. Por lo tanto, estos tribunales tienen facultades para obligar a la
comparecencia de las partes, realizar sesiones conforme a las normas especificas del
tribunal y aplicar sus decisiones según lo dispuesto por la ley.71 Sin embargo, el análisis de estas facultades de los tribunales se situaría más allá del alcance de este artículo. En su lugar, nos centraremos en dos temas cruciales relacionados con la
manera en que estos tribunales establecen el derecho consuetudinario y lo aplican en
los casos que se les presentan.
El establecimiento del derecho consuetudinario
En relación con el establecimiento del derecho consuetudinario, se supone que los
miembros de los tribunales tradicionales estatutarios conocen el derecho consuetudinario y pueden aplicarlo sobre la base de sus propios conocimientos, si bien una
parte que se apoya en una determinada costumbre también tiene el derecho de llamar
a testigos para probarlo. Sin embargo, no está estipulado que los jueces de los tribunales generales conozcan el derecho consuetudinario y se les advierte que no se apoyen en conocimientos personales derivados de su experiencia en el pasado. Como
regla general, es preciso que la parte que recurre al derecho consuetudinario establezca una base adecuada de alegato y pruebas para que el tribunal aplique la ley tradicional. Como sostiene el Tribunal de Apelaciones de África Occidental en el caso
de Angu v. Attah, que sentó precedente, «cuando una parte tiene la intención de apoyarse en una ley y una costumbre nativa, esta circunstancia debe ser concretamente
alegada y defendida.»72
Después de plantear un alegato adecuado, el derecho consuetudinario puede ser
«probado en primera instancia llamando a testigos que conozcan las costumbres
nativas.»73 Dichas pruebas pueden ser aportadas por jefes, lingüistas, asesores u
otras personas cualificadas como expertos en derecho consuetudinario. También se
podría probar el derecho consuetudinario refiriéndose a libros o manuscritos reconocidos como autoridad legal,74 o a informes de tribunales tradicionales estatutarios
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sobre asuntos que se les han sometido. Además, los estatutos, las declaraciones o los
precedentes también serían aceptados para demostrar el derecho consuetudinario.
Reconociendo que la determinación del derecho consuetudinario como hecho
mediante la introducción de pruebas es inconveniente y requiere mucho tiempo y
que, a la vez, produce incertidumbre, el caso Angu v. Attah también señaló la posibilidad de prescindir de las pruebas cuando «las costumbres particulares, debido a la
frecuencia con que aparecen en los tribunales, se vuelven tan notorias que los tribunales deben reparar judicialmente en ellas».75 Por lo tanto, este caso abrió la puerta a
la afirmación del derecho consuetudinario como una cuestión de derecho a través de
la consignación judicial de normas bien establecidas del derecho consuetudinario
por parte de los tribunales generales y los tribunales tradicionales estatutarios.
Validez del derecho consuetudinario
Una vez establecida, la ley consuetudinaria será aplicada por los tribunales sujeta a
las siguientes condiciones:76 la primera es que las normas de esa ley no contradigan
la justicia natural, la equidad y la buena conciencia; y la segunda es que no sean
incompatibles, ni directamente ni por implicación, con cualquier ley vigente.77 Si
bien no se han proporcionado descripciones detalladas de la cláusula de contradicción, diversos tribunales han adoptado la posición de que la cláusula está destinada a
invalidar costumbres «bárbaras» o no civilizadas. Así, en Re Effiong Okon Ata el tribunal sostuvo que la costumbre por la cual el antiguo dueño de un esclavo tenía
derecho a administrar la propiedad personal del esclavo después de la muerte de éste
no cumplía con la prueba de contradicción.78 Al aplicar la prueba de contradicción,
los tribunales no están facultados para modificar una práctica no civilizada y aplicar
la versión modificada de esa práctica.79
La prueba de incompatibilidad normalmente ha estado limitada a leyes específicamente aprobadas por la legislación local, si bien en teoría también se podría aplicar a la legislación occidental heredada.80 Una norma del derecho consuetudinario
sobre un asunto es incompatible con una ley local si ésta tiene manifiestamente la
intención de tratar aquel asunto excluyendo el derecho consuetudinario.81 Hay una
incompatibilidad directa cuando la ley declara expresamente su objetivo de abolir o
modificar la norma del derecho consuetudinario. Sin embargo, cuando la coexistencia de una norma del derecho consuetudinario y la ley vigente no se contradice con
el fin manifiesto de dicha ley, queda claro que no surge ningún problema de incompatibilidad. Sin embargo, cuando a pesar de que la ley vigente no deroga ni modifica
expresamente una norma del derecho consuetudinario, la coexistencia de ambas se
contradice con el fin manifiesto de la ley vigente, es posible alegar en contra de la
aplicación de la norma del derecho consuetudinario sobre la base de una incompatibilidad implícita. En todos los casos, es una cuestión de interpretación saber si una
ley sobre un determinado tema abroga o modifica el derecho consuetudinario sobre
ese asunto o si ha de coexistir con el derecho consuetudinario.82
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De esta manera, en los procesos ante los tribunales generales o los tribunales
tradicionales estatutarios, cuando se trata de un derecho del folclore, los tribunales
establecerían la existencia de dicho derecho exigiendo comprobación del derecho,
que luego será aplicado si no es incompatible con la ley vigente.
Problemas de la protección del folclore en el marco
del derecho consuetudinario
Los sistemas de justicia no estatutarios
A partir de la controversia expuesta en la segunda parte, es evidente que la protección del derecho consuetudinario del folclore depende de normas y sanciones que
parecen tener sentido sólo para los miembros de los grupos étnicos. Dentro de los
grupos, se ejerce presión para que se reconozcan y se respeten los derechos y privilegios relacionados con el folclore en el interés común de los miembros de la comunidad. Sin embargo, hay un defecto inherente a este sistema que podría limitar la utilidad del derecho consuetudinario para abordar los problemas de los usos no
autorizados del folclore.83 Puesto que muchas personas que participan del uso no
autorizado del folclore son extranjeros,84 puede que no tengan el incentivo para respetar las normas en interés de la comunidad general. Cuando aquellos individuos
que utilizan el folclore se encuentran fuera de la comunidad correspondiente, el
temor a las sanciones como un factor que garantiza el cumplimiento simplemente no
existe debido a la falta de jurisdicción de los notables y a la falta de intereses comunitarios y rituales comunes.
Incluso en relación con los colaboradores indígenas que residen en la comunidad, que deberían atenerse a las normas, los factores socioeconómicos parecen haber
erosionado la importancia de las normas que de otra manera se les aplicarían.
Inicialmente, el carácter sencillo y el pequeño tamaño de las sociedades tradicionales permitían la existencia de un sistema de especialistas que representaban a otros
miembros sin motivos comerciales en gran parte por necesidad,85 y como gesto de
generosidad que emana de la abundancia de recursos.86 Sin embargo, con la introducción del Estado moderno, se ha prescindido de la necesidad de una cooperación
mutua para proteger a la comunidad.87 En algunas zonas, las nociones de propiedad
colectiva han sido contaminadas por conceptos de propiedad privada y de producción para obtener beneficios a medida que los recursos se volvían escasos y aumentaba la competencia por ellos.88 Como resultado, los criterios de interés comunitario
parecen haber dado lugar a nociones individualistas con la comercialización correspondiente.89 Este individualismo moderno explica por qué las normas del derecho
consuetudinario no pueden ser tan importantes en las sociedades tradicionales como
solían serlo, y por qué los pueblos indígenas ahora son participantes voluntarios en
la transferencia no autorizada de los intereses folclóricos de la comunidad.
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Los tribunales generales y los tribunales tradicionales estatutarios
La aplicación judicial del derecho consuetudinario es autorizada, como hemos visto,
en casos que competen a la jurisdicción de los tribunales creados por ley. Los tribunales tradicionales estatutarios han sido creados especialmente para determinar y
aplicar sólo el derecho consuetudinario, mientras que los tribunales generales podían
determinar y aplicar el derecho consuetudinario además de la legislación general.
Las leyes de derechos de propiedad en África son parte de la ley general y las disposiciones recogidas en dichas leyes que se refieren al folclore caerán, por lo tanto,
bajo la jurisdicción de los tribunales generales. Sin embargo, debería quedar claro
que, incluso sin las referencias legales específicas, los derechos del folclore aún
están bien protegidos a través de los tribunales generales o de los tribunales tradicionales estatutarios solamente porque se trata de prácticas del derecho consuetudinario. En este sentido, las referencias estatutarias sólo constituyen una base adicional,
pero no la única, para proteger el folclore en el marco del sistema jurídico.
Una ventaja de la aplicación de la ley por vía judicial es su complementariedad
con la autoridad de los notables y jefes, que forma parte de los sistemas de justicia
no estatutarios, especialmente en los casos en que dicha autoridad es ignorada. Por
lo tanto, se podría obligar a las partes a comparecer ante los tribunales generales y
los tribunales tradicionales estatutarios, y las sentencias en su contra podrían ser
aplicadas mediante sanciones consagradas por la ley. Sin embargo, ciertos problemas en el establecimiento jurídico y en la aplicación del derecho consuetudinario
limitan su eficacia en la protección del folclore.
En primer lugar, existe la preocupación de que la práctica de medir la validez
del derecho consuetudinario por la noción de contradicción emanada del derecho
inglés podría tornar improcedentes las normas del derecho consuetudinario sobre el
folclore. La prueba de incompatibilidad es problemática cuando la intención de abolir o modificar una determinada regla del derecho consuetudinario no queda claramente expresada en una ley general. Esto es precisamente lo que sucede en los casos
de propiedad intelectual, porque las leyes de derecho de autor en África suelen referirse a la protección del folclore pero no señalan si dicha protección debe orientarse
por los criterios subrayados en las leyes. Dadas las evidentes similitudes entre la propiedad intelectual y el folclore, puede ser tentador medir los derechos del folclore
por los criterios legales. Al hacer esto, se podría negar injustamente el reconocimiento de una reivindicación del folclore sometido a la prueba de incompatibilidad
porque, por ejemplo, el período ilimitado de protección posible mediante el derecho
consuetudinario no concuerda con los períodos finitos reconocidos por la propiedad
intelectual. Sin embargo, es evidentemente erróneo utilizar los criterios de propiedad
intelectual para invalidar normas del derecho consuetudinario, porque el folclore se
corresponde tan poco con la ley de propiedad intelectual que prescribir una prueba
de incompatibilidad haciendo referencia a las leyes de propiedad intelectual significa la virtual abolición de los derechos en el folclore. La legislación no podría haber
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querido un efecto tan destructivo, especialmente porque los gobiernos africanos históricamente han reconocido el derecho consuetudinario y la han integrado en sus sistemas jurídicos.
En segundo lugar, la efectividad de los tribunales generales y de los tribunales
tradicionales estatutarios podría verse limitada por problemas de jurisdicción, puesto
que los poderes de estos tribunales suelen estar definidos en términos de etnicidad,
territorialidad y nacionalidad. Por ejemplo, los tribunales tradicionales estatutarios
no tienen jurisdicción sobre los habitantes locales que han adoptado el modo de vida
occidental. Además, ambos tribunales carecen de jurisdicción personal cuando los
potenciales acusados abandonan el país. Incluso cuando los acusados residen en el
país, los tribunales están facultados para resolver demandas contra personas que
hayan abandonado las respectivas esferas de influencia local de los tribunales.
Resulta interesante observar que, debido a la realidad de la nacionalidad, los tribunales a veces carecen de jurisdicción incluso sobre acusados que estarían sujetos al
proceso de justicia no estatutario. Por ejemplo, dado que las fronteras africanas trazadas después de la época colonial a menudo han dividido las comunidades tribales,
los tribunales serían incapaces de decidir un asunto que implicara a una persona que
se ha desplazado al otro lado de la frontera para unirse a los parientes en el país
vecino, si bien un problema de jurisdicción de ese tipo probablemente no ocurrirá en
los sistemas de justicia no estatutarios, puesto que la autoridad de los notables o de
los jefes trasciende la nacionalidad y se extendería al conjunto de la unidad social,
incluyendo sectores que pertenecen a ella establecidos en otro país.
En tercer lugar, las pruebas de un debilitamiento permanente de la condición del
derecho consuetudinario en los sistemas jurídicos modernos constituye un problema,
porque a medida que el derecho consuetudinario pierde importancia como fuente de
derecho, también pierde su efectividad como método de protección del folclore. El
desvanecimiento del derecho consuetudinario se puede atribuir a diversos factores,
entre ellos la falta de reconocimiento oficial de los sistemas de justicia no estatutarios, el control gubernamental de aspectos del derecho consuetudinario a través de
tribunales tradicionales estatutarios, la codificación del derecho consuetudinario, la
sujeción del derecho consuetudinario a pruebas de contradicción y de incompatibilidad, la creencia general de que la ley occidental es superior, y el abandono de la
enseñanza del derecho consuetudinario en las instituciones educativas.90 En algunos
países no se ha realizado un esfuerzo serio para estudiar y poner en práctica el derecho consuetudinario, y se lo ha relegado a la condición nada envidiable de «fuente
jurídica casi olvidada».91 El derecho consuetudinario seguiría siendo un método eficaz de protección del folclore sólo si es reconocido y aplicado en el sistema jurídico
a través de los tribunales generales y de los tribunales tradicionales estatutarios. Por
consiguiente, si no se adoptan medidas concretas para potenciar la condición del
derecho consuetudinario, se perderán los beneficios de su aplicación para el folclore.
Además de estos temas generales, hay problemas más específicos que tienen que
ver con la manera en que los tribunales identifican y aplican el derecho consuetudina-
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rio en los casos que se les presentan. Para empezar, los tribunales generales y, hasta
cierto punto, los tribunales tradicionales estatutarios, se verían enfrentados a un problema de definición fundamental en relación a la magnitud del grupo cuyas tácticas
deben tomarse en cuenta al establecer las normas del derecho consuetudinario aplicables al folclore. Dado que los grupos sociales rara vez tienen fronteras claramente
definidas y pueden incluir «un gradiente de grupos más o menos incluyentes que
viven en una determinada región, tienen historias similares y comparten rasgos culturales»,92 podrían darse diferencias importantes en el derecho consuetudinario según el
tamaño del grupo que viene a ser el objeto de análisis, como el linaje, el clan, la tribu
o el grupo lingüístico. Por ejemplo, uno de los problemas que plantea la noción de
derecho consuetudinario como una cuestión de derecho es la tendencia a suponer que
las normas del derecho consuetudinario son uniformes en un grupo aparentemente
homogéneo93 e ignorar diferencias significativas en las prácticas tradicionales entre
sectores de una tribu cuando una norma tradicional se define ampliamente en términos de la tribu. Por lo tanto, la ausencia de una definición aceptable para el grupo
social correspondiente en la formación de los derechos del folclore seguiría frustrando los esfuerzos para identificar y potenciar esos derechos.
A nivel general, el carácter no escrito del derecho consuetudinario contribuye de
forma significativa a la dificultad de establecer y potenciar ese derecho en los tribunales generales y los tribunales tradicionales estatutarios. Puesto que se transmite
oralmente de generación en generación, ese derecho contiene un margen de error
que le impide alcanzar el mismo nivel de claridad y precisión a menudo buscado en
los conceptos jurídicos occidentales.94 Esta imprecisión y falta de claridad en las
normas del derecho consuetudinario se compensa con los diferentes objetivos de los
sistemas de justicia tradicionales, donde se hace hincapié en la negociación,95 en los
acuerdos y en la reconciliación de las partes, en lugar de una rígida aplicación de las
normas a los hechos.
Puesto que el derecho consuetudinario suele ser impreciso y la aplicación de las
normas no es importante, no es de sorprender que se aplique flexiblemente en los
sistemas de justicia no estatutarios,96 donde sólo se establecen distinciones arbitrarias entre normas legales y otros tipos de conducta social. El típico sistema de justicia no estatutario no vacilará en invocar normas sociales para aplicar el criterio de
derechos y de comportamiento razonable, ni vacilará en rechazar o condenar al culpable sobre la base de dichas normas no sancionadas por la ley. Debido a esta mezcla de normas legales y no legales de los sistemas de justicia no estatutarios, los tribunales generales y los tribunales tradicionales estatutarios deberían actuar con
cautela cuando se les pide que apliquen como derecho consuetudinario todas las normas que supuestamente se han derivado de los sistemas de justicia no estatutarios.
La incapacidad de los tribunales generales y de los tribunales tradicionales estatutarios para discriminar entre una costumbre que tiene fuerza de ley y otra que carece
de aquella fuerza97 inevitablemente da lugar a errores en cuanto a qué constituye
derecho consuetudinario.98
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En este contexto, es importante señalar que la investigación de las actividades
de los tribunales tradicionales estatutarios han dudado seriamente de que dichos tribunales apliquen la «ley tradicional» como tal.99 Esto coincide con los descubrimientos de otro investigador, según el cual «en realidad, los casos llevados a los tribunales no tenían relación con la identidad de las normas y los tribunales no
aplicaban por iniciativa propia una orientación regida por las normas.»100
Los especiales métodos en que se apoyan los tribunales generales y los tribunales tradicionales estatutarios para establecer el derecho consuetudinario también
están sujetos al error. Como señala Cliff Thompson, lo poco que se sabe acerca del
derecho consuetudinario a partir de los juicios de los tribunales estatales es potencialmente sospechoso porque los jueces expertos en tratar con la tradición se ven
superados en número por aquellos que involuntariamente no tienen ni experiencia ni
formación en el carácter ni el contenido del derecho consuetudinario. La potencialidad de error aumenta por el sorprendente hecho de que no hay directrices oficiales
para definir las leyes tradicionales. Cuando existen investigaciones antropológicas
pertinentes, un tribunal puede usarlas, pero de otra manera los métodos de determinación varían considerablemente, sobre todo en los tribunales inferiores. En una
misma provincia puede haber un juez de distrito que se apoya en la prueba de los
notables de la tribu, otro que depende de los consejos de su funcionario porque éste
pertenece al grupo tribal en cuestión, y un tercero que aplica estrictamente las directrices de su predecesor en materia de costumbres locales. Dado que algunas de estas
técnicas judiciales son de dudoso valor, es urgentemente necesario realizar estudios
que conduzcan a la redacción de normas mínimas de los métodos por los cuales los
tribunales determinan el contenido del derecho consuetudinario.101
Al contrario de lo esperado, puede que los miembros de los tribunales tradicionales estatutarios no tengan un conocimiento profundo de las normas relevantes del
derecho consuetudinario en su área de jurisdicción, especialmente cuando se constata que las prácticas difieren entre sí en sectores de una tribu aparentemente homogéneos. Por lo tanto, existe el peligro de que la regla aplicada por un miembro del
tribunal tradicional estatutario sobre la base de su conocimiento personal no refleje
adecuadamente la norma de esa localidad específica. Cuando se utilizan testigos, se
producirían los problemas habituales de falta de representación a través del sesgo de
los testigos, la ignorancia, la corrupción, la tendencia a idealizar la ley (y por lo tanto
presentar la ley que debería ser, y no la que es) o la incapacidad de apreciar que el
derecho consuetudinario puede haber sido modificado por una práctica ulterior y por
decisiones de los tribunales.102 Cuando se depende de los jefes para declarar el derecho consuetudinario, se pueden suscitar problemas de precisión porque los jefes
ejercen a la vez los poderes ejecutivo y judicial, y puede que sea difícil saber si la ley
declarada refleja la verdadera práctica o si se trata de lo que el jefe quisiera ver como
ley. Además, los jefes tienden a solidarizarse con sus comunidades en términos del
pernsamiento y la práctica jurídica actual, lo que puede acarrear problemas de
divergencias.103
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KURUK El derecho consuetudinario en Africa y la protección del folklore
Con respecto a las pruebas mediante precedentes, no ha surgido una doctrina
clara en relación con los efectos de las decisiones judiciales anteriores en el derecho
consuetudinario. Cuando los precedentes son tratados como autoridad, pueden surgir
problemas a propósito de la condición relativa del precedente y de la práctica tradicional, especialmente en los tribunales generales.104 Depender de una legislación
codificada del derecho consuetudinario también es problemático, puesto que la codificación fija el derecho consuetudinario en el tiempo y sus normas se volverían
menos tradicionales, se anquilosarían y se alejarían de la experiencia y la comprensión del pueblo. Esto es tanto más probable cuanto que el proceso de enmiendas o
ajustes legislativos a las necesidades cambiantes de la sociedad es notoriamente
lento.105
Surgen problemas similares con las pruebas del derecho consuetudinario a través de la notificación judicial. A pesar de que constituye un método útil, conveniente
y claro de establecer el derecho consuetudinario, la notificación judicial podría
impedir el desarrollo del derecho consuetudinario y apartarla de la vida corriente de
la comunidad. Por lo tanto, una adhesión estricta al principio de precedente y al
derecho consuetudinario codificado en los tribunales generales y, hasta cierto punto,
en los tribunales tradicionales estatutarios, sólo crearía brechas entre el derecho consuetudinario según lo practican los pueblos y lo que se administra en los tribunales.
A un nivel más teórico, un problema relacionado con el establecimiento del derecho
consuetudinario mediante precedentes o la ley codificada es que la base de aplicación del derecho consuetudinario cambia. El derecho consuetudinario se basa en el
hecho de que suele ser obedecido por aquellos que están sometidos a él, pero una vez
que es codificado o establecido por decisión judicial, su fuerza vinculante depende
de la ley o de la doctrina del precedente.106
Debido a los diferentes objetivos que parecen tener los antropólogos y los abogados cuando analizan las prácticas sociales,107 se podrían suscitar algunas preocupaciones acerca del uso de los trabajos antropológicos por parte de los tribunales
generales y de los tribunales tradicionales estatutarios. Si bien el abogado puede
estar preocupado por el carácter vinculante del derecho consuetudinario y, por lo
tanto, con normas que pueden ser aplicadas por los tribunales, éste no es el aspecto
central del trabajo del antropólogo. Por lo tanto, no todas las prácticas a las que se
refieren los trabajos antropológicos alcanzan el nivel de derecho consuetudinario y
un uso indiscriminado de dichos trabajos a veces conduce a errores. El problema con
el establecimiento de reglas normativas por parte de los antropólogos no es que estén
erradas en sí. En realidad, son precisas para representar lo que los antropólogos
escucharon de boca de las personas que estudiaron. Sin embargo, el error es no saber
reconocer que las normas afirmadas suelen ser susceptibles de reservas que no han
observado quienes son consultados.108 Incluso cuando los trabajos antropológicos
identifican normas jurídicas apropiadas, puede que se les considere demasiado autoritarias y sean tratadas como un tipo de legislación con el mismo problema de rigidez observado en relación con el derecho consuetudinario codificado.109
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Las normas compiladas mediante entrevistas de los miembros de las comunidades tradicionales a veces no son fiables como el derecho consuetudinario, puesto que
las entrevistas suelen estar dirigidas para obtener normas abstractas que no consiguen mostrar la función de las normas en el sistema social. Además, las entrevistas
podrían dar visiones distorsionadas de las prácticas tradicionales debido a las opiniones y prejuicios individuales del entrevistador o de la persona entrevistada.110 Al
contrario, las normas obtenidas a través de la observación de casos reales de los sistemas de justicia no estatutarios son más fiables que las entrevistas, puesto que los
casos tienden a ser más precisos y amplios, demuestran qué tipo de problemas se
producen realmente y proporcionan una visión de los aspectos de procedimiento del
derecho consuetudinario. Sin embargo, puede que no sea práctico fiarse sólo de los
casos tradicionales observados, puesto que quizá sea necesario seguir las actividades
de los sistemas de justicia tradicionales durante años antes de que surja una imagen
de la ley. Incluso entonces, puede que haya brechas en los conocimientos cuando no
han surgido materias de interés del derecho consuetudinario para ser dirimidas.111 De
lejos, los textos legales son la fuente preferida del derecho consuetudinario en
cuanto separan el «trigo de los principios jurídicos de la paja de las irrelevancias culturales y económicas»112 y son más precisos en la formulación de las normas legales
que los trabajos antropológicos, evalúan principios, carecen de autoridad y, por lo
tanto, son más flexibles que las leyes. Sin embargo, puesto que no se han redactado
textos conocidos sobre el tema, esta manera de afirmar el folclore no es un instrumento que se aplique actualmente en los tribunales.
Conclusiones
Este artículo ha establecido los principios básicos de responsabilidad que rige el
derecho consuetudinario y ha demostrado la pertinencia del derecho consuetudinario
en la protección del folclore. El derecho consuetudinario se ha adaptado a la experiencia colonial y actualmente es un componente importante del sistema jurídico en
África después de la independencia. A pesar de que el folclore se puede proteger en
virtud del derecho consuetudinario a través de los procesos de justicia no estatutarios, por un lado, o mediante los tribunales generales y los tribunales legales por
otro, se ha demostrado que el antiguo método está limitado por su dependencia de
las sanciones que son significativas sólo para los miembros de la comunidad. Si bien
los tribunales generales y los tribunales tradicionales estatutarios ofrecen un complemento útil a los procesos de justicia no estatutarios, también pueden verse afectados
por problemas jurídicos. Además, las normas que rigen en los tribunales para afirmar el derecho consuetudinario y medir su validez podrían conducir a la aplicación
de derechos en el folclore que no se encuentran en sintonía con las prácticas actuales
de la comunidad.
A pesar de estas limitaciones, no es recomendable que el derecho consuetudina-
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DOCTRINA 28
KURUK El derecho consuetudinario en Africa y la protección del folklore
rio en la protección del folclore caiga en desuso. En realidad, una iniciativa de este
tipo sería muy poco práctica o incluso ilógica, puesto que son las prácticas tradicionales las que definen en primer lugar lo que constituye el folclore. Este vínculo inextricable entre el folclore y el derecho consuetudinario queda de relieve en las definiciones estatutarias del folclore señaladas al comienzo de este artículo. En lugar de
desincentivar el uso del derecho consuetudinario, el enfoque preferido aquí consiste
en mejorar los métodos actuales para establecer y aplicar las normas referentes al
folclore.
Los tribunales deberían seguir requiriendo pruebas por parte de los testigos y
tomar nota judicial de las normas del folclore como está estipulado. Sin embargo,
complementariamente a esto, deberían realizarse esfuerzos para definir las normas
que rigen el uso de los temas del folclore y recopilarlos en una base de datos que
estaría disponible al público, incluyendo los tribunales. Esta documentación de los
tipos de folclore que encontramos en diferentes comunidades impulsaría la aplicación de las normas del derecho consuetudinario al facilitar la relación de tipos de folclore con ciertas comunidades tradicionales. Sin embargo, para evitar el problema de
fijar el derecho consuetudinario, se debería permitir el distanciamiento de los tribunales de las normas registradas cuando las pruebas señalen que la regla registrada ha
cambiado. Además, al decidir si se aplica una regla del derecho consuetudinario, un
tribunal no debería poner a prueba su validez en relación con la legislación de propiedad intelectual, a menos que dicha legislación elimine o modifique expresamente
el derecho correspondiente del folclore.
Notas
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Ghana, Ley de derecho de autor, P.N.D.C.L. 110, (1985), Art. 53.
Nigeria, Ley de derecho de autor, Cap. 68 (1988), Art. 28 (5).
A. O. Obilade, The Nigerian Legal System, no 83 (1979).
E. Cotran; N. N. Rubin, Readings in African Law, xix, (1970).
Lewis v. Bankole, 1 Nigerian Law Reports 81, 100-101 (1908).
E. Cotran; N. N. Rubin, op. cit., p. xx.
Definitions of Folklore, Journal of Folklore Research, 255, 263. Reimpresión de Funk
and Wagnalls Standard Dictionary of Folklore, Mythology and Legend, M. Leach
(comp.), 1959 [En adelante, Definitions].
En relación a la diversidad del folclore, un autor señala: «El cuerpo fundamental y
núcleo central del folclore está constituido no tanto por canciones ni leyendas folclóricas
(si bien éstas son más atractivas debido a su colorido característico) como en las costumbres y creencias en relación a […] períodos de tensión emocional en la vida de un individuo en relación con el grupo: nacimiento, graduación, paso a la edad adulta, matrimonio,
muerte […] Otra fase importante del folclore está constituida por las ilusiones y alucinaciones masivas de los mitos, […] y de los hechos apócrifos de la adoración de los héroes,
con sus leyendas…» Ver Botkin, en Definitions, nota 7, pp. 256-257.
DOCTRINA
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9. Webster’s Ninth New Collegiate Dictionary, p. 479, 1987.
10. Como señala Archer Taylor: «El folclore de los objetos físicos incluye las formas y usos
de las herramientas, las costumbres y la forma de las aldeas y casas. El folclore de los
gestos y juegos ocupa una posición intermedia entre el folclore de los objetos físicos y el
de las ideas. Las típicas ideas transmitidas como folclore se manifiestan en las costumbres asociadas con el nacimiento, el matrimonio y la muerte, con los acontecimientos
menores de la vida, con los remedios para las enfermedades y heridas, con la agricultura,
los oficios y las profesiones y con la vida religiosa y […] el folclore [verbal] […] comprende leyendas de diversos tipos (cuentos, gestas, leyendas, consejas, fábulas, leyendas
etiológicas), baladas, lírica y canciones infantiles, encantamientos, proverbios y adivinanzas.» Ver Taylor, en Definitions, nota 7, p. 263
11. Según William Bascom, «el término folclore ha llegado a interpretarse como los mitos,
leyendas, cuentos folclóricos, proverbios, adivinanzas, poesía y una variedad de otras
formas de expresión artística y cuyo medio es la palabra hablada», Definitions, nota 7,
p. 258.
12. Por ejemplo, Theodor Gastor señala: «El folclore es aquella parte de la cultura de los
pueblos que se preserva, consciente o inconscientemente, en creencias y prácticas, costumbres y rituales de tipo general; en los mitos, las leyendas y los cuentos de común
aceptación; y en las artes y oficios que expresan el temperamento y el genio de un grupo
más que de un individuo. Puesto que se trata de un tesoro de tradiciones populares y es
un elemento integral del clima popular, el folclore sirve como una fuente permanente y
marco de referencia de una literatura y un arte más formal. Sin embargo, es distinto en el
sentido de que es esencialmente del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.» Ver Gastor,
en Definitions, nota 7, p. 258.
13. Según Botkin, «lo que distingue al folclore del resto de la cultura es el predominio de lo
que se ha heredado sobre los elementos aprendidos y la autoridad que la imaginación
popular obtiene de él y otorga a la costumbre y la tradición», nota 7, p. 256. Ver también
Niedzielska, Intelectual Property Aspects of Folklore Protection, 1980, p. 339-340, que
señala que el folclore se «transmite oralmente, por la memoria o visualmente, de generación en generación dentro de un grupo social específico que es a la vez su usuario y su
portador».
14. Nigeria, Ley de Propiedad Intelectual, cap. 68, (1988), art. 28 (5).
15. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Intellectual Property Needs and
Expectations of Traditional Holders: WIPO Report on Fact-Finding Missions on
Intellectual Property and Traditional Knowledge (1998-1999) 98 (2000).
16. Ibíd., p. 174.
17. S. Bankole, 1997, Piracy and Counterfeiting: GATT, TRIPS and Developing countries,
p. 44, citando a Kingslake, Revd. B. Musical Memories of Nigeria, 1, Journal of
International Library of African Music 20 (1957).
18. E. Colson, M. Gluckman, 1968, Seven Tribes of Central Africa, 39.
19. Ibíd., p. 47.
20. J. Roscoe, 1965, The Baganda: An Account of Native Customs and Beliefs, p. 25-37.
21. J. Roscoe, 1966, The Northern Bantu, 140.
22. Roscoe, The Baganda..., op. cit., p. 25-37.
23. Bankole, op. cit., nota 17, p. 46.
24. Colson y Gluckman, op. cit., nota 18, p. 103-105.
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36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.
Roscoe, The Northern Bantu, op. cit., p. 80.
Roscoe, The Baganda... y op. cit., p. 410-412.
Roscoe, The Northern Bantu, op. cit., p. 78-9.
Bankole, Piracy and..., op. cit., p. 43.
Betty Nah-Akuyea Mould-Iddrissu, Industrial Designs: The Ghanaian Experience,
Managing Intellectual Property, abril-mayo 1991, p. 29.
Roscoe, The Baganda..., op. cit., p. 277-278.
P. Kuruk, 1999. «Protecting Folklore under Modern Intellectual Property Regimes: A
Reappraisal of the Tensions Between Individual and Communal Rights in Africa and the
United States», 48 American University Law Review 770, p. 782-4.
Meyer Fortes, 1945, Dynamics of Clanship Among the Tallensi, p. 30-38.
Meyer Fortes, 1967, Web of Clanship among the Tallensi, p. 5. Ver Colson y Gluckman,
op. cit., p. 72.
Ibíd., p. 224.
Para una descripción de los poderes del cabeza y jefe de linaje entre los bemba, ver
Colson y Gluckman, nota 18, p. 32 y 169-170; y para una discusión sobre la autoridad de
los jefes de los ashanti, ver K. A. Busia, 1968, The position of the Chief in the Modern
Political System of the Ashantis. Ver también, Fallers, Lloyd, 1955, The predicament of
the Modern African Chief: An Instance from Uganda, p. 57, American Anthropologist,
p. 290.
Colson y Gluckman, op. cit., p. 169.
Sobre la importancia de la pertenencia a un linaje, Fortes señala: «Es un hecho que lo
distingue de muchas otras personas que pueden incluirse en su espectro de contactos. Por
ejemplo, determina con quién se puede o no se puede casar, qué roles sociales puede o no
desempeñar, quién lo ayudará en los momentos difíciles, dónde establecerá su granja y,
sobre todo, qué ancestros ritualmente accesibles en ciertos lugares de adoración específicos y materiales, rigen su vida». Fortes, nota 32, p. 135.
Ibíd.
Ver, en términos generales, J. H. Driberg, The African Conception of Law, The Journal
of Comparative Legislation and International Law, p. 230-246 (1934).
Ibíd.
Colson y Gluckman, op. cit., p. 104.
Entre los tonga de Zimbabwe, el derecho a fabricar cazos está reservado a las mujeres.
Colson y Gluckman, op. cit., p. 103-105.
Cotran y Rubin, op. cit., p. xxi.
W. B. Harvey, 1963. The Evolution of Ghana Law Since Independence, en: African Law,
H. W. Baade; R. O. Everett (comps.).
Para una historia del sistema de tribunales nativos en Ghana, ver A. Allott, 1960, Essays
in African Law, p. 99-116.
Harvey, op. cit., p. 51.
B. Wanda, 1982, The Role of Traditional Courts in Malawi, en: The Individual under
African Law, 1982, P. Takirambudde (comp.), p. 76.
Ibíd., p. 81-82.
Ver M. Ndulo, Customary Law and the Zambian Legal System, en: The Individual under
African Law, 1982, P. Takirambudde (comp.), p. 121.
Ibíd.
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KURUK El derecho consuetudinario en Africa y la protección del folklore
51. Constitución de la IV República de Ghana (Ley de Promulgación), 1992. P.N.D.C.L.,
p. 282, art. 11 (2).
52. Ibíd., art. 11 (3).
53. B. Ndoye, Protection of Expressions of Folklore in Senegal, Copyright Monthly Review
of the World Intellectual Property Organization, no 25, p. 374, 375 (1989); D. Sassoon,
The Antiquities of Nepal, Cultural Survival Quarterly, verano 1991, p. 47-48.
54. Algunos individuos han intentado registrar como marcas comerciales nombres como
kente, un tejido comúnmente producido en África occidental.
55. Las empresas que participan en expediciones de colecciones incluyen, entre otras, a
Merck, Sharp, Dohme y Monsanto. Ver J. Koppenburg, Jr. No hunting! Biodiversity,
Indigenous Rights and Science Poaching, Cultural Survival Quarterly, verano 1991,
p. 14-15.
56. Kuruk, op. cit., p. 772.
57. Ndoye, op. cit., p. 376.
58. E. P. Gavrilov, The Legal Protection of Works of Folklore, Copyright Monthly Review
World Intellectual Property Organization, no 20, p. 76, 79, 1984.
59. A. Jabbour, 1983, Folklore Protection and National Patrimony: Developments and
Dilemmas in the Legal Protections of Folklore, 17 Copyright Bulletin no 1, p. 10-11.
60. Roscoe, The Baganda..., op. cit., p. 460.
61. Ver Mould-Iddrissu, op. cit., p. 29-30.
62. M. Fortes; E. E. Pritchard, 1940, African Political Systems, no 5.
63. Ibíd.
64. Ibíd., p. 11.
65. Ver E. T. Olawale, 1956, The Nature of African Customary Law, p. 217.
66. Ibíd., p. 244.
67. Por ejemplo, puede tratarse de una solución de seis cabras en lugar de una vaca, ibíd.,
p. 261.
68. Ibíd.
69. Sobre la importancia de este derecho de autoayuda, se ha señalado: «Hasta que se llegue
a un acuerdo final, el deudor tiene una responsabilidad legal de alimentar y acomodar a
su indeseado huésped, que disfruta de un permiso ilimitado para interrumpir sus conversaciones con terceras personas, para obstruir su trabajo o movimiento cuándo y cómo
quiera, y para incordiarlo de cualquier manera. Se puede prescindir de todo esto si, al llegar a la casa del desafortunado deudor, el acreedor ve algo de valor que pueda apropiarse, ya sea como satisfacción parcial o total de la deuda. Si sólo se asegura una satisfacción parcial, el acreedor tiene el derecho de señalar cualquier otro artículo de
propiedad o recurrir a las tácticas descritas más arriba, con el objetivo de obtener satisfacción por el total.» Elias, op. cit., p. 264.
70. Bankole, op. cit., p. 43-44.
71. Ver Obilade, op. cit., p. 169-269 (donde se describe la estructura, los poderes y las reglas
aplicables del procedimiento en los diferentes sistemas de tribunales en Nigeria).
72. Angu v. Attah, Decisiones del Consejo de Estado, 1874-1928, p. 43, 1916.
73. Ibíd.
74. Reglamento de los tribunales, Cap. 4, Laws of the Gold Coast, 1951, sección 87 (2).
75. Angu v. Attah, nota 72.
76. C. Ogwurike, 1979. Concept of Law in English-Speaking Africa, p. 68.
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KURUK El derecho consuetudinario en Africa y la protección del folklore
77. Algunas leyes han visto en las políticas públicas otro pretexto para invalidar una norma
del derecho consuetudinario. Sin embargo, sólo unos cuantos casos registrados se refieren a las políticas públicas en relación con el derecho consuetudinario, e incluso entonces
de manera más bien tangencial. Por ejemplo, al discutir la posible existencia de una costumbre yoruba de legitimación mediante el reconocimiento de la paternidad, un tribunal
sostuvo que, si dicha costumbre estimulaba la promiscuidad, sería contraria a las políticas públicas. Re Adadevoh, 13 Informes de los Tribunales de Apelación de África
Occidental. En aquel caso, el tribunal no se refirió a ninguna ley que autorice la aplicación del la prueba de las políticas públicas, si bien al parecer, había considerado la
prueba sobre la base del derecho común.
78. Re Effiong Okon Ata, 1930, 10 Nigeria Law Reports, p. 65.
79. Como señaló un tribunal, «el tribunal en sí mismo no puede transformar una costumbre
bárbara en algo más benigno. Si conserva su carácter bárbaro, debe ser rechazado como
contradictorio con la justicia natural, la equidad y la buena conciencia. Ver Eshugbayi
Eleko v. Funcionario administrativo del Gobierno de Nigeria, casos de apelación,
p. 662-673, 1931.
80. El término «cualquier ley vigente» se ha utilizado para referirse a las normas del derecho
común que incluyen otras clases del derecho inglés heredado, como equidad y estatutos.
Obilade, op. cit., p. 106.
81. Ver Salau v. Aderibigbe, Western Nigeria Law Reports, 80, 1963.
82. Obilade, op. cit., p. 109.
83. Ver notas 54-62 y sus textos anexos (discusión sobre los numerosos usos no autorizados
y la explotación comercial de estos trabajos)
84. Este término se utiliza ampliamente para referirse a ciudadanos que no son miembros de
un determinado grupo étnico para el cual los derechos folclóricos son relevantes.
85. Ver Kibreab, Gaim, Reflexiones sobre el problema de los refugiados africanos: un análisis crítico de algunos supuestos básicos, 1983 (donde se explica que los pueblos y las
sociedades tradicionales veían como necesario unirse para proteger la vida y la propiedad
y para superar problemas provocados por las fuerzas de la naturaleza, sobre las que
tenían escaso control debido a sus fuerzas productivas escasamente desarrolladas).
86. Ver ibíd. (donde se discute el hecho de que la ausencia de propiedad privada de los
medios básicos de producción y la correspondiente ausencia de motivaciones de ganancias en las economías de bajo nivel de subsistencia posibilitaba que los visitantes fueran
materialmente acogidos).
87. Ver ibíd. El estado moderno africano, con su desarrollado sistema de defensa en forma
de grandes ejércitos y eficaces unidades de policía, proporciona una seguridad adecuada
a la comunidad, volviendo innecesaria la cooperación mutua para la defensa.
88. Ver S. K. B. Asante, Interests in Land in the Customary Law of Ghana, (donde se discuten los conceptos en evolución de la propiedad de la tierra como respuesta a los cambios
sociales y económicos).
89. Ibíd.
90. C. Anyangwe, The Whittling Away of African Indigenous Legal and Judicial System,
Zambia Law Journal, no 46, 1998.
91. La condición inferior del derecho consuetudinario en Sudán se atribuye a la competencia
de la religión islámica, considerada como la ley personal de la mayoría de la población.
Ver C. E. Thompson, The Sources of Law in the New Nations of Africa: A Case Study
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92.
93.
94.
95.
96.
97.
98.
99.
from the Sudan, en: Africa and the Law: Developing Legal Systems in African
Commonwealth Countries, T. W. Hutchinson (comp.), no 133, p. 148-9, 1966.
Fernando Santos Granero, Commentary to Michael Brown’s Can Culture be
Copyrighted? Current Anthropology, no 39, p. 214, 1998.
T. O. Elias, The Problem of Reducing Customary Laws to Writing, en: Folk Law, A. D.
Renteln y A. Dundes (comps.), p. 319, 1994.
T. W. Bennett; T. Vermeulen, Codification of Customary Law, Journal of African Law,
vol. 24, no 206, 1980.
S. F. Moore, Social Facts and Fabrications: Customary Law on Kilimanjaro 1880-1980,
p. 39. Cambridge University Press.
Según Moore: «Existe el supuesto generalizado fuera de la antropología de que los pueblos preindustriales de alguna manera son más rígidos con sus reglas morales que los
pueblos postindustriales con sus leyes escritas. Eso sencillamente no es cierto. En pueblos como los chagga, la flexibilidad de numerosos acuerdos supuestamente regidos por
las normas era y es un hecho básico de la vida, así como lo es entre nosotros mismos. En
todos los sistemas legales existe una tensión entre la estandarización mediante normas de
la aplicación general y la negociabilidad y los acuerdos discrecionales de asuntos específicos. Además, numerosas reglas formuladas como si fueran aplicadas universalmente en
la práctica son usadas selectivamente. Las alternativas para estos asuntos existen de
alguna forma en todas las sociedades. Esta plasticidad no está menos presente en un sistema de ley tradicional oral que en una ley escrita. Desde luego, algunas normas son respetadas con mucho más frecuencia que otras, sin bien en ausencia de datos estadísticos
que comparen las normas con las prácticas, no hay razón para adoptar una posición literal acerca del contenido de las normas. No deben leerse como prácticas invariables en
cualquier sociedad, ni como una representación de la manera en que el sistema funciona.
Ver Ibíd.
Allott, The Judicial Ascertainment of Customary Law, en: Folk Law, A. Dundes Renteln
y A. Dundes (comps.), p. 295-297, 1994.
Bennett y Vermeulen, op. cit., p. 214.
Los siguientes comentarios revelan la raíz de este escepticismo: «El estudio de Bohmer
de los tribunales menores del Alto Volta, basado en una aceptación de las definiciones
del derecho africano, de Allott y Elias, que ponen de relieve que, de hecho, «existía una
ley», separable y diferente en las sociedades africanas, fue incapaz de observar el uso de
dicha ley en los tribunales tradicionales, que al parecer, no la aplicaban. Los jueces y asesores, descubrió, la ignoraban y opinaban que eran conocimientos irrelevantes y que las
disputas era solucionadas, por lo que parecía «justo» en esas circunstancias. Esto no se
basaba necesariamente en una reconciliación idílica: los valores de la comunidad proyectados desde el juzgado podían ser opresivos, y lo mismo pasaba con las sentencias judiciales, y las mujeres litigantes humilladas abandonaban la sala del tribunal entre sollozos.
Van Binsbergen, que observó la «ley» postcolonial de los nkoya, en Zambia, llega a la
conclusión de que los tribunales y las normas eran periféricos al proceso judicial y a la
solución de conflictos en aquellas zonas donde los abogados suponen que se aplica el
derecho consuetudinario. En relación con la herencia, escribió, no existía un conjunto de
normas sino un conjunto de expectativas y no se podía adoptar ninguna acción de compensación si éstas no eran satisfechas. Se deja a los familiares con su resentimiento, y
éstos probablemente recurrirán a la brujería para vengarse. El jefe podría emprender
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iniciativas fuera de los tribunales para impedirlo, aunque estaría preocupado no de las
normas ni de la justicia, ni derechos ni obligaciones, sino de apaciguar las animosidades.
Se consideraba el conflicto «no como una cuestión de lo bueno o lo malo en el marco de
criterios abstractos inalterables de normas de conducta previamente formuladas, sino
como una amenaza directa a la unidad del grupo […] la conciencia de encontrarse permanentemente al borde del conflicto». M. Chanock, 1985, Law, Custom and Social
Order, p. 65.
100. Ibíd., p. 66.
101. Thompson, op. cit., p. 151.
102. Allott, op. cit., p. 299-300.
103. Elias, op. cit., p. 344.
104. Allott señala que es en los tribunales de primera instancia donde es probable que surjan
cuestiones de precedente. Allott, op. cit., p. 312.
105. Elias, op. cit., p. 326.
106. Allott, op. cit., p. 309.
107. Según Allott: «El objetivo del antropólogo es amplio, registrar costumbres como uno de
los diversos fenómenos de la vida social de la tribu o del pueblo que se investiga. Intenta
demostrar el objetivo social de las normas tradicionales y cómo encajan en la estructura
del comportamiento. El objetivo del abogado, por otro lado, es mucho más estrecho y
consiste en registrar sólo aquellas reglas de las costumbres o usos que se aplican en los
tribunales, o que son del tipo que los tribunales harían respetar. La apreciación de la función que estas normas cumplen en la estructura social es, por lo tanto, irrelevante, o a lo
más, sólo se necesita como conocimientos básicos, o para una mejor dilucidación del significado de estas normas.» A. N. Allottt, Methods of Legal Research, en: Folk Law,
A. Dundes Renteln, A. Dundes (comps.), p. 285-286.
108. Moore explica este problema de la siguiente manera: «No cabe duda de que las opiniones
sobre las normas que parecen exactas suelen ser formuladas por las personas que estudian los antropólogos. Cuando Gutmann informa sobre las normas […] seguramente no
daba una falsa representación de lo que le decían sus informantes chagga. Los viejos tratados de etnografía abundan en normas jurídicas definidas como prácticas. Por ejemplo,
Gutmann nos dice que entre los chagga, la compensación por el homicidio de un hombre
eran siete novillos y siete chivos […] Sin embargo, a pesar de esa constatación aparentemente exacta, el conocimiento antropológico sobre la manera en que estos asuntos funcionan en la práctica señala que las cosas eran mucho más indefinidas. ¿Qué quiere decir
un novillo? ¿Acaso los animales machos castrados eran el único pago aceptable? ¿O
quizá cualquiera que fuera el término utilizado por los chagga, era simplemente una palabra genérica para decir ganado? ¿Se usaba las vacas como forma de pago? ¿Se aceptaban
bienes sustitutos? ¿Y la edad y sexo de los chivos? ¿Y qué hay de los plazos de pago todo de inmediato, una parte inmediatamente después de la muerte, otra parte después?
¿En algunos casos, quizá nunca? ¿Qué podría conducir a un acuerdo en la cantidad o tipo
de pago? ¿Y qué pasaba si se producía un retraso en el pago? ¿Era posible que un acreedor decidiera aceptar unos cuantos chivos ahora en lugar de una ternera más tarde? Las
negociaciones siempre eran necesarias para responder a estas preguntas a pesar de las
normas aparentemente «exactas». El mismo tipo de variabilidad es a menudo inherente a
los sistemas de pago de la dote. Las reglas son «exactas», pero en la realidad no siempre
necesariamente se conforman. Las formas institucionalizadas de negociación son acceso-
DOCTRINA
KURUK El derecho consuetudinario en Africa y la protección del folklore
rios estándar de este tipo de reglas, lo cual demuestra su inexactitud en la práctica».
Moore, op. cit., p. 39-40.
109. Elias, op. cit., p. 328.
110. S. Roberts, The Recording of Customary Law: Some Problems of Method, en: Folk Law,
A. Dundes Renteln y A. Dundes (comps.), p. 331-333, 1994.
111. Ibíd, p. 335.
112. Elias, op. cit., p. 328.
35
DOCTRINA 36
Protección del folclore mediante
el derecho de autor:
una contradicción intrínseca*
A. O. Amegatcher (COSGA)**
Índice
Reseña histórica de la protección 37
Los parámetros 37
La situación en Ghana 38
El caso Yaa Amponsah
38
Reacción de los artistas y músicos de Ghana 40
Contradicciones y diferencias 40
Titularidad comunal 40
Diversidad de pueblos indígenas o tradicionales 41
Localización 42
Trato nacional 43
Derecho de integridad 43
Conclusión 43
*
Este artículo se presentó como documento de trabajo a la Comisión Jurídica y de
Legislación de la Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (CISAC), para que lo examinara en la reunión que celebró los días 17 y 18 de
mayo de 2001 en Lausana, Suiza.
** El autor ha sido Director de la Oficina de Derecho de Autor de Ghana (COSGA).
DOCTRINA
AMEGATCHER Protección del folclore mediante el derecho de autor
Reseña histórica de la protección
A partir de 1970, algunos países africanos, como Ghana, decidieron proteger el folclore en el marco del derecho de la propiedad intelectual. Ello se debió sobre todo a
la influencia de las iniciativas puestas en marcha por la Organización de las
Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) y la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), que en el decenio de
1980 organizaron una serie de reuniones sobre la protección jurídica del folclore.
Esas reuniones condujeron a la elaboración de las Disposiciones Tipo UNESCOOMPI para leyes nacionales sobre la protección de las expresiones del folclore contra la explotación ilícita y otras acciones lesivas, que fueron aprobadas en 1982. En
1989, la Conferencia General de la UNESCO, en su 25ª reunión, aprobó la
«Recomendación sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradicional y Popular», que
define las medidas que podrían adoptar los Estados para identificar, conservar, preservar y difundir el folclore.
Tras estas primeras tentativas, en el ámbito internacional continuaron los esfuerzos encaminados a proteger el folclore. Uno de los jalones, a este respecto, fue la
reunión del Foro Internacional sobre la Protección del Folclore, convocada por la
OMPI y la UNESCO, que tuvo lugar en 1997 en Phuket (Tailandia), a la que siguieron una serie de consultas celebradas por ambas organizaciones en todas las regiones
del mundo durante 1999.
Los parámetros
El término «folclore» parece haber adquirido algunas connotaciones peyorativas1
que hacen que no sea muy bien visto en muchos países del Tercer Mundo, en particular, los de América Latina. Por este motivo, en el Foro Internacional sobre la
Protección del Folclore, se adoptó la expresión más aceptable de «propiedad cultural
e intelectual indígena», acuñada por la Dra. Erica-Irene Daes, Relatora Especial de
la Subcomisión de prevención de la discriminación y de protección de las minorías.2
En consecuencia, actualmente el folclore se estudia como parte del concepto de
conocimiento tradicional. Ahora bien, ese concepto es tal vez demasiado amplio
para el derecho de autor, ya que engloba los conocimientos tradicionales sobre plantas y animales aplicados a los tratamientos médicos y demás elementos que, en realidad, corresponden más bien al derecho de patentes y a los derechos relativos a la
diversidad biológica.3
Los países del Tercer Mundo han sido los primeros en tratar de proteger el folclore en el marco del sistema mundial de la propiedad intelectual o de la legislación
nacional de derecho de autor. Sin embargo, el folclore no constituye un fenómeno de
África o el Tercer Mundo en sí, ya que su estudio se inició en Europa y la palabra
«folclore» se acuñó en 1846 para sustituir al término «antigüedades populares».
37
DOCTRINA 38
AMEGATCHER Protección del folclore mediante el derecho de autor
Antes de que se diera carácter oficial al concepto de folclore, sus formas más conocidas eran, entre otras, las leyendas de la Grecia antigua, las del Rey Arturo, los
fabliaux o su equivalente inglés, la historia del zorro Reynard, en la que los principales personajes son animales, además de las primeras sagas de Escandinavia. Y lo
que es más importante, las obras de los pioneros del siglo XVIII, en particular, la
colección de canciones tradicionales del filósofo Herder y de cuentos populares de
los hermanos Grimm, sirvieron de inspiración a otros a la hora de identificar y estudiar sistemáticamente el folclore. La gran importancia que en los países del Tercer
Mundo se concede al folclore se debe a que la historia y la cultura de muchos de
ellos se transmitían oralmente hasta hace relativamente poco tiempo. En consecuencia, esos países no se pueden permitir el lujo de considerar como algo marginal su
propia cultura. Pero, sobre todo, se tiene allí la impresión de que otros tratan deliberadamente de apropiarse y deformar el folclore del Tercer Mundo.4
La situación en Ghana
El Caso Yaa Amponsah
La protección del folclore ha producido algunos resultados positivos en Ghana. En
1990, la Oficina de Derecho de Autor de Ghana, que dirigía la Sociedad de Derecho
de Autor de Ghana (COSGA), recibió una carta de Paul Simon Music, Nueva York,
en la que éste se ofrecía a abonar los derechos por la utilización de Yaa Amponsah,
una canción popular de Ghana, en una nueva grabación que se iba a denominar The
Spirit of Voices. Esa petición vino muy bien. En nuestro intento por confeccionar
una lista CAE, el repertorio musical controlado por la COSGA, publicamos una historia en la que atribuimos la paternidad de la obra a Jacob Sam, uno de nuestros primeros artistas dedicados a la grabación, que falleció en torno a 1950, citando como
fuente la biografía de Ephraim Amu, un conocido compositor y profesor de música
de Ghana.
Cuando llegó la oferta, la examinamos con espíritu crítico y llegamos a la conclusión de que se trataba de una expresión de folclore. Como afirmó posteriormente
en su libro Highlife Time el profesor John Collins, musicólogo de la Escuela de
Artes Interpretativas de la Universidad de Ghana, Yaa Amponsah era la canción
popular más famosa de Ghana y su melodía es para los ganeses lo que el blues de
doce tiempos para los afroamericanos. Se trata de un modelo de composición musical al que se pueden añadir muchas letras diferentes».5 De hecho, el historiador británico W. E. F. Ward, especialista de Ghana y gran aficionado a la música, se mostró
muy entusiasmado al escuchar esa canción a mediados del decenio de 1920. Ello le
llevó a escribir un artículo que se publicó en Gold Coast Review y en Music Times,
de Londres.
En este pormenorizado artículo, en el que figura la melodía, ésta no se atribuye
DOCTRINA
AMEGATCHER Protección del folclore mediante el derecho de autor
en ningún momento a una persona determinada.6 Su vinculación al Sr. Sam obedece
al hecho de que éste la había interpretado junto con otros músicos en un disco producido en 1928. Ello tampoco indicaba quién era el autor, y lo cierto es que Sam no
figuraba en él como compositor.
La actual Ley sobre derecho de autor (PNDC 110) define el folclore como toda
«obra artística y científica perteneciente al patrimonio cultural de Ghana que fue creada, preservada y fomentada por comunidades étnicas de Ghana o por autores ghaneses desconocidos».7 Obviamente, Yaa Amponsah puede ser descrita como una
obra de un autor desconocido y, por tanto, forma parte del folklore.8 Tras superar
este obstáculo jurídico, la Oficina de Derecho de Autor, en su calidad de representante del Gobierno de Ghana, logró firmar un contrato con Paul Simon Music, en
virtud del cual Ghana recibió lo que en el país se consideraba un generoso anticipo.
La Oficina de Derecho de Autor pudo firmar el contrato porque el Artículo 5 de la
Ley sobre derecho de autor de 1985 de Ghana dispone lo siguiente: «1) Las obras
pertenecientes al folclore de Ghana estarán protegidas por el derecho de autor. 2) En
virtud de esta ley, los derechos de los autores sobre ese folclore se cederán a la
República de Ghana como si ésta fuera el primer creador de las obras.»
La COSGA, la única sociedad que administraba obras ghanesas en el extranjero,
intervino como consignataria. Tras este comienzo prometedor, en 2000 se presentó
un proyecto de ley al Parlamento de Ghana en el que se proponía establecer oficialmente una Junta de Folclore encargada de la gestión del folclore del país. El establecimiento de esa Junta estaba en consonancia con las Disposiciones Tipo UNESCOOMPI y con la idea de que el folclore constituye una propiedad de la comunidad que
debe ser administrada por un «órgano competente». Se encomendaron a la Junta las
siguientes funciones: «a) administrar, supervisar y registrar las obras del folclore de
Ghana en nombre de la República; b) mantener un registro de obras del folclore ghanés en la Oficina de Derecho de Autor; c) preservar y controlar la utilización de las
obras folclóricas en Ghana; d) proporcionar al público información y asesoramiento
sobre las cuestiones relacionadas con el folclore; e) promover actividades que sensibilicen al público a las actividades de la Junta; y f) organizar actividades destinadas
a dar a conocer las obras foclóricas en el país y fuera de él.»
Si un ciudadano no ghanés desea utilizar el folclore del país con una finalidad
distinta de las autorizadas en la ley, deberá solicitar la autorización de la Junta.
Del mismo modo, si un ciudadano ghanés quiere utilizar el folclore con fines
comerciales, deberá abonar la cuantía que determine la Junta. Toda suma de dinero
derivada de la utilización del folclore se ingresará en un banco y se empleará para
preservar y promover el folclore y el arte indígena de Ghana. Esto se ajusta en gran
medida a lo previsto en el ámbito internacional.
39
DOCTRINA 40
AMEGATCHER Protección del folclore mediante el derecho de autor
Reacción de los artistas y músicos de Ghana
Desde el momento en que se empezó a proteger el folclore de Ghana, algunos autores y artistas del país se opusieron a esa idea. En unos comentarios escritos relativos
al proyecto de ley sobre derecho de autor, artistas agrupados en el que ellos mismos
denominaron Comité para la defensa de los intereses de los profesionales de la
industria de la música afirmaron que «es injusto que los ghaneses tengan que abonar
derechos para utilizar el folclore del país, que constituye un patrimonio legado
colectivamente a todos los ghaneses por sus antepasados. Por consiguiente, el
Comité se opone con vehemencia a que los ghaneses tengan que abonar derechos u
obtener una autorización para utilizar el folclore del país, como se estipula en esa
norma. Lo que se dice en realidad en el proyecto de ley propuesto es que un tejedor
ghanés deberá solicitar una autorización y abonar derechos para tejer un kente9, o
que un escritor deberá hacer lo mismo para emplear historias de Kweku Ananse10 en
guiones». El profesor John Collins había formulado la misma observación mucho
tiempo antes en un artículo titulado «Folcklore, Some Problems of Copyright»
[Folclore, algunos problemas de derecho de autor], en el que observó lo siguiente:
«Si bien la idea de conceder al Gobierno de Ghana la titularidad del derecho de autor
en relación con el folclore es adecuada, habida cuenta de la posible explotación por
parte del Primer Mundo de las tradiciones culturales del Tercer Mundo, el hecho de
requerir una autorización y el abono de derechos a los ciudadanos del país supone un
grave peligro». En ese mismo artículo añadió que «la exigencia de que los ghaneses
abonen derechos por la utilización del folclore podría tener efectos perjudiciales en
las artes interpretativas populares del país basadas en ese folclore. En primer lugar,
ello podría conducir a los artistas ghaneses, que ya reciben la influencia de la música
importada de los intérpretes «furtivos», a adoptar cada vez más músicas extranjeras».11
Contradicciones y diferencias
Por su propia naturaleza, el derecho de autor es un derecho de propiedad concedido a
personas o entidades claramente determinadas. La protección se otorga para que el
titular goce de derechos exclusivos sobre su creación literaria, artística, musical o de
otro tipo y obtenga una compensación pecuniaria adecuada por la explotación de su
obra. En realidad, ello fomenta la creatividad del mismo modo que un sistema
basado en la empresa privada impulsa la economía.
Titularidad comunal
Ahora bien, el folclore no es creado por una persona conocida12 y, por tanto, se atri-
DOCTRINA
AMEGATCHER Protección del folclore mediante el derecho de autor
buye a una comunidad cultural o étnica. Lógicamente, toda persona perteneciente a
esa comunidad deberá gozar de la propiedad comunal. No obstante, ello plantea el
siguiente problema: en un mundo como el actual, ¿cómo determinar el modo en que
la comunidad ha de hacer valer su derecho de propiedad y ejercitarlo, en una época
en que la gente es cada vez más individualista?13 Debido a ello, se contempla la posibilidad de crear «un órgano competente». Sin embargo, es obvio que no se tratará de
un órgano tradicional cuyas facultades dimanarán de costumbres y usos inmemoriales y, por tanto, en determinadas circunstancias la gente podría opinar que sus atribuciones son arbitrarias y obstaculizan la creatividad.
Diversidad de pueblos indígenas o tradicionales
Llegados a este punto, conviene señalar que tal vez la opinión de los pueblos indígenas sobre los asuntos de derecho de autor y paternidad diste mucho de ser uniforme,
ya que no trasciende forzosamente las diversidades culturales de los distintos continentes. Es evidente que los esquimales de Canadá, los aborígenes de Australia o los
pueblos indígenas de África y América Latina tienen algunas cosas en común, pero
es también obvio que poseen experiencias diferentes y a menudo actúan en entornos
totalmente distintos.14
Según el profesor Michael Blakeney, «si las creencias y prácticas de los aborígenes de Australia nos sirven de modelo, diremos entonces que la paternidad corresponde a los antepasados creadores anteriores al hombre, como el Wandjina de la
región de Kimberley. La paternidad se sustituye por un concepto de interpretación
mediante la iniciación. La titularidad deja paso a la idea de la conservación de
sueños o leyendas. La enajenación se opone a la idea de propiedad comunal inmutable. La explotación está sometida a limitaciones y tabúes culturales. En cuanto a
la incentivación, es sustituida por preocupaciones relativas a la adulteración
espiritual».15
Los ghaneses y tal vez la mayoría de los habitantes de África Occidental no tienen esa concepción de la propiedad intelectual o el derecho de autor. Como explica
este autor en Letter from Ghana [Carta de Ghana],16 antes de que se recibiera la
influencia de la cultura occidental y más concretamente de que se aprobara la ley de
1911 sobre derecho de autor del Reino Unido, los ghaneses no estimaban que la creación de una obra literaria, musical o artística generaba derechos de propiedad porque sus propios conceptos de propiedad eran muy elementales y no abarcaban bienes
inmateriales, como los valores bursátiles. Vivían en una economía de subsistencia en
la que se reconocía la propiedad personal de los bienes muebles. Por otra parte, las
tierras adquiridas mediante conquista o herencia pertenecían a la comunidad y
debían transmitirse a las generaciones futuras. Entre tanto, cada miembro de la
comunidad podía disfrutar de ellas en régimen de usufructo, apropiándose de las partes que no estuvieran ocupadas por otros miembros de la misma.
41
DOCTRINA 42
AMEGATCHER Protección del folclore mediante el derecho de autor
Durante el siglo pasado, los tribunales de Ghana reconocieron ese usufructo
como un derecho que puede ser cedido por una persona originaria de la comunidad
(incluso a personas ajenas a ésta). En épocas recientes ese derecho ha madurado para
convertirse en una auténtica plena propiedad (dejando los vestigios de la titularidad
comunal únicamente en forma de título pleno o supremo). En este contexto, debemos examinar la reacción del Comité para la defensa de los intereses de los profesionales de la industria de la música. Sus miembros ya están acostumbrados a la titularidad personal de la propiedad y, por tanto, parece anacrónico aplicar la teoría de la
titularidad comunal a algo que han estado utilizando desde el primer momento como
un derecho derivado de sus actividades creativas. A este respecto, tienen en cuenta la
importante labor del compositor nigeriano Showande, que creó la música sinfónica
titulada West African Suite inspirándose en canciones de África Occidental, o las
obras de Bela Bartok y Zoltan Kodaly, que deben mucho a la investigación de ambos
compositores húngaros sobre el folclore de su país.
Localización
Al aplicar los conceptos del derecho de autor al folclore surge el problema de la
localización. Algunas comunidades étnicas de Ghana también están presentes en
otros países. Ghana tiene muchas tradiciones folclóricas comunes con los países
vecinos y a menudo resulta difícil demostrar si una expresión concreta de folclore le
pertenece o no exclusivamente. Kofi Ghanaba, un músico y batería ghanés muy
famoso, ilustró el problema de manera gráfica en relación con la canción That
Happy Feeling, por la que percibe regalías. La grabó en los Estados Unidos en el
decenio de 1950 en un álbum titulado Africa Speaks America Answers. En su artículo «The Poaching World of Music» [La piratería en el mundo de la música], Kofi
Ghanaba afirmó lo siguiente:
«En el mundo de la música al que pertenezco todos roban […] desde los grandes
compositores hasta los menos importantes. Yo siempre he opinado que en el campo
de la música nada es original». «Cuando yo era Director de la emisora de radio
ELBC (Liberia)… una vez hice una audición para un músico que interpretó una
melodía similar a That Happy Feeling. [.…] Nadie sabe cuál es el verdadero origen
de esa melodía en un mundo que existe desde hace miles de millones de años.
Sencillamente utilicé la canción de mi madre adaptándola a mi manera y tuvo mucho
éxito en todo el planeta porque pertenece a la historia de la humanidad.» Añadió que
en su visita a África Oriental y Sudoriental escuchó melodías similares a That Happy
Feeling, que en Sudáfrica recibía el nombre de Sugar Bush.17
DOCTRINA
AMEGATCHER Protección del folclore mediante el derecho de autor
Trato nacional
El concepto de trato nacional es fundamental en el campo de la protección de la propiedad intelectual. Por consiguiente, si se quiere que el folclore se trate en el marco
de la legislación de derecho de autor, lógicamente no se podrá discriminar a los
nacionales de otros países que son parte en el Acuerdo ADPIC o en los distintos tratados administrados por la UNESCO y la OMPI. Ello es tanto más cierto cuanto que,
como hemos señalado, el folclore existe en todos los países, comprendidos los desarrollados.
Derecho de integridad
La tendencia a la protección del folclore se ha basado en la necesidad de preservar la
integridad de los elementos tradicionales. No obstante, hemos observado que algunas canciones folclóricas no tienen éxito en su forma original y es necesario divulgarlas como verdaderas obras protegidas por el derecho de autor en el mercado de
que se trate. Ese tipo de disposiciones podría conducir de alguna manera a alterar la
integridad de la obra. En consecuencia, se plantea el siguiente dilema: si se conserva
la integridad del elemento tradicional, éste podría interesar únicamente a los folcloristas o etnomusicólogos, pero no al editor ni al productor discográfico de canciones
populares. Ahora bien, lo que pretendemos en nuestros países es que se utilicen
nuestras obras para percibir más regalías.
Lo que ocurre con la música es lo que se ha estado produciendo en el campo de
las artes plásticas. El arte africano ha alcanzado prestigio en todo el mundo porque
grandes artistas del siglo XX como Picasso, Braque, Matisse y otros se inspiraron en
fuentes de África a la hora de realizar sus obras.
Conclusión
De lo anterior se deduce que el derecho de autor no constituye una solución para el
folclore ni para los conocimientos tradicionales. Cuanto más se estudia la cuestión
más claro queda que lo que la gente quiere realmente es una protección general de
los conocimientos tradicionales, con numerosos elementos que podrían calificarse
de patente, derecho de autor o biodiversidad que hay que defender, pero que podrían
no ajustarse a las normas existentes contenidas en los convenios relativos a la propiedad intelectual. Por tanto, se requiere una protección sui generis flexible y
generosa.
A este respecto, el Dr. Bleszynski, miembro de la Sociedad Polaca de Autores y
Compositores (ZAIKS), ha sugerido que el folclore podría protegerse mediante un
derecho similar al de las bases de datos.18 Este autor está de acuerdo con esa pro-
43
DOCTRINA 44
AMEGATCHER Protección del folclore mediante el derecho de autor
puesta, ya que una protección de ese tipo no suscitará la mayoría de las objeciones
que se han formulado contra la protección del folclore mediante el derecho de autor.
Se saca así la cuestión del folclore del molde del derecho de autor y se le permite adoptar su propio estilo libremente. Por ejemplo, en general se reconoce que la
compilación de bases de datos exige trabajo y competencias. Como el folclore no
existe por sí solo, sino que ha de ser localizado y catalogado por una autoridad competente en los distintos países, es justo que toda persona que desee tener acceso a él
pague por ello. En este sentido, la oposición de los nacionales a abonar derechos por
la utilización del folclore de su país sólo podrá defenderse si obtuvieron ese material
recurriendo a sus propios conocimientos y a fuentes que no guardan relación con la
base de datos nacional sobre el folclore. No obstante, si hallaron la fuente en el
registro nacional, deberán pagar por ello, dado que sin esa fuente no habrían podido
conseguir el material. De ello se deduce que los no nacionales también deberán abonar derechos para tener acceso a los elementos del folclore. De este modo, se preserva el principio de trato nacional.
La cuestión de la atribución o documentación resulta menos problemática porque la compilación supondrá necesariamente la localización. Podría ocurrir que dos
países diferentes reivindicaran el mismo elemento de folclore o la variación del
mismo material. En ese caso, habrá que mencionar la fuente concreta en la que se
obtuvo el material y abonar a ésta los derechos correspondientes.
A este respecto, el problema de los derechos morales y la conservación de la
integridad de una obra determinada podrá abordarse en el proceso de concesión de la
autorización para utilizar la obra folclórica de que se trate. En esa misma línea, se
podrán autorizar adaptaciones a las que no se oponga por algún motivo la autoridad
competente.
Notas
1.
2.
3.
Según la Enciclopedia Británica, el arte folclórico «abarca los trabajos tradicionales y
generalmente anónimos creados por miembros de un estrato de la sociedad industrial sin
educación que no forma parte de la clase dirigente, cuenta con relativamente pocos
medios y a menudo vive en zonas rurales. Al tratarse de expresiones de la vida comunitaria, difieren de las expresiones académicas, más refinadas o cosmopolitas, que constituyen las bellas artes y las artes decorativas de la elite».
Para un estudio más pormenorizado, véase el informe del profesor Michael Blakeney, del
Queen Mary and Westfield College (Londres), publicado por la OMPI en el marco de la
Mesa Redonda sobre Propiedad Intelectual y Conocimientos Tradicionales, celebrada en
noviembre de 1999.
El patrimonio de los pueblos indígenas también comprende los objetos, conocimientos y
obras literarias o artísticas que podrían crearse en el futuro sobre la base de ese patrimonio. Abarca todos los bienes culturales muebles que se definen en las convenciones pertinentes de la UNESCO, todos los tipos de obras literarias y artísticas, como la música, las
DOCTRINA
AMEGATCHER Protección del folclore mediante el derecho de autor
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12
13.
danzas, las canciones, las ceremonias, los símbolos y diseños, las narraciones y poemas;
todos los tipos de conocimientos científicos, agrícolas, técnicos y ecológicos, incluidas
las medicinas y la utilización racional de la flora y la fauna; los restos humanos; los bienes culturales inmuebles, por ejemplo, sitios sagrados, sitios de importancia histórica y
tumbas; y la documentación del patrimonio de los pueblos indígenas en películas y fotografías.
El Sr. Atencio López (Presidente de la Asociación Napguana, Panamá) resume la principal queja de los países del Tercer Mundo del siguiente modo: «Personas ajenas a nuestros pueblos escriben, graban y venden los cantos, leyendas y cuentos para fines comerciales sin importar el derecho de autor de los pueblos afectados. Por lo pronto urge que se
le ponga fin a ese saqueo casi legalizado en muchos países y el organismo rector de la
propiedad intelectual, o sea la misma OMPI, establezca una norma jurídica internacional
para preservar el conocimiento indígena». (Véase Iniciativas para la protección de los
derechos de los titulares del conocimiento tradicional, las poblaciones indígenas y las
comunidades locales, OMPI, Ginebra, julio de 1998).
Véase la primera edición, Capítulo 2, primer párrafo. El autor dice a continuación que la
canción se asocia tradicionalmente a «un tipo de música que suele denominarse música
de ‘grupos de guitarra’ cuyos orígenes se encuentran en la técnica de doble ritmo de
África Occidental en la que se puntean con dos dedos arpas-laúdes indígenas» como el
kora y el luu de Liberia.
El autor, que era un especialista, hubiera sin duda alguna citado el nombre del compositor de la melodía que tanto le había conmovido de haber sido éste conocido.
Véase Art. 5 de la Ley PNDC 110.
Tanto más cuanto que para que subsista el derecho de autor la obra debe estar expresada
en forma escrita o fijada de otro modo en un soporte material. Por consiguiente, el
Tribunal Supremo de Ghana rechazó las reivindicaciones de un demandante respecto de
doce canciones en el caso CFAO vs. Archibold (1964, GLR 718, 730) «porque es obvio,
dejando de lado los argumentos, dudas o controversias, que el derecho de autor supone la
existencia de un texto escrito y, en el caso de una composición u obra musical, la de un
manuscrito de una canción, armonía, melodía o música». Nadie ha presentado en ningún
momento una demanda en nombre del Sr. Sam ni la ha apoyado con las pruebas exigidas
en la ley.
Un diseño textil tradicional autóctono de Ghana y algunos países vecinos.
Un cuento popular ghanés en el que Ananse (la araña) es uno de los protagonistas.
Ghana Copyright News, enero de 1991 – diciembre de 1992, pág. 18.
Un grupo de estudiosos ghaneses, a saber, los profesores Anyidoho, Kwesi Yankah, el
Dr. Owusu Brempong y S. G. Asiamah, no comparten esa opinión y opinan que la posición del derecho de Ghana es anticuada porque «la creatividad individual es un hecho
reconocido en los actuales enfoques del folclore» (véase Ghana Copyright News, no 4,
1992-1993). No hay que olvidar, sin embargo, que la ley reconoce las obras derivadas y
aceptaría toda contribución distinta resultante de lo que fue folclore en un principio.
Véase el punto de vista de Joseph Wambugu Githaiga, más adelante.
Según Joseph Wambugu Githaiga, los derechos de propiedad intelectual «son medios
que permiten mantener y fomentar la identidad del grupo más que intereses económicos
individuales y, por consiguiente, pertenecen por naturaleza a la comunidad. En consecuencia, toda utilización o enajenación del patrimonio indígena deberá ser aprobada por
45
DOCTRINA 46
AMEGATCHER Protección del folclore mediante el derecho de autor
14.
15.
16.
17.
18.
la comunidad en su conjunto o por sus guardianes tradicionales, que actúan con la autorización de la comunidad, y habrá de realizarse de acuerdo con las condiciones impuestas
por el grupo». E. Law, Murdoch University Electronic Journal of Law, vol. 5, no 2 (junio
de 1998). Asimismo, en opinión de P. Tennant, «la identificación rigurosa del folclore
indígena con la vida comunitaria tiene como corolario el concepto de control comunitario absoluto de las obras intelectuales y creativas, de modo que se considera que la transmisión del control total a los creadores de esas obras socava algunos cimientos de la
comunidad. Ello significa que el trabajo creativo de una persona ocupa un determinado
lugar y adquiere algún tipo de significado en el seno de la cultura indígena cuando, de
algún modo, coincide con ella». P. Tennant, 1985, «Aboriginal Rights and the Penner
Report», en: The Quest for Justice: Aboriginal Peoples and Aboriginal Rights», Menno
Boldt y J. Anthony Long (comps.), University of Toronto Press, Toronto, págs. 321-332,
en pág. 324.
Hay que recordar que la manera en que los trataron los invasores difiere según los lugares: en algunos fueron confinados en reservas o integrados de otro modo en naciones de
estilo europeo creadas en su propio territorio, mientras que en otros fueron simplemente
administrados y pudieron conservar y fomentar sus costumbres bajo el régimen colonial
hasta que los acontecimientos les permitieron convertirse en naciones por derecho propio.
Mesa redonda sobre Propiedad Intelectual y Conocimientos Tradicionales, OMPI,
noviembre de 1999.
Copyright, OMPI, Ginebra, edición de junio de 1990.
Véase el artículo del Ghanaian Times del 13 de agosto de 1993 publicado también en
Ghana Copyright News, no 4, 1992-1993, pág. 5.
En su intervención durante el examen del presente documento el 18 de mayo de 2001.
47
NOTICIAS E INFORMACIONES
Los contratos de autor en Rusia
E. P. Gavrilov*
Introducción 48
Libertad de concertar contratos de autor 48
Antiguos tipos de contratos de autor 49
El contrato y la ley 49
Contenido del contrato de autor 50
Interpretación del contrato de autor 51
Cesión de los derechos patrimoniales en cumplimiento de un contrato de autor 51
Cesión de derechos exclusivos y no exclusivos 52
Derecho propio del autor que cedió derechos patrimoniales exclusivos 53
Presunción de no exclusividad de los derechos cedidos mediante contrato 54
Derecho de transmisión de una obra 54
Alcance de los derechos que se pueden ceder mediante contrato 55
Remuneración del autor 56
Posibilidad de retroceder los derechos obtenidos en virtud de
un contrato de autor 57
Contratos de autor relativos a obras futuras
*
57
El autor, que es doctor en derecho y profesor, dirige el Departamento de Derecho Civil
del Instituto de Derecho y Comercio Exterior de Moscú e imparte clases en el Instituto
Ruso de Propiedad Intelectual.
NOTICIAS E INFORMACIONES 48
GAVRILOV Los contratos de autor en Rusia
Obligación del licenciatario de explotar la obra 58
Forma del contrato 59
Acuerdos entre coautores y otros copropietarios del derecho de autor 60
Violación de un contrato de autor 60
Introducción
En el campo del derecho de autor, el principal texto normativo de Rusia es la Ley
federal del 19 de julio de 1993 sobre el derecho de autor y los derechos conexos
(denominada en lo sucesivo «la Ley»). El Artículo 2 de la Ley sitúa el derecho de
autor en el marco de la legislación civil. Se trata de una disposición muy importante
porque extiende las disposiciones generales del derecho civil, especialmente las del
Código Civil de la Federación de Rusia (denominado en lo sucesivo Código Civil) 1
al derecho de autor y, en particular, a los contratos de autor. Las secciones
«Transacciones» (Artículos 153 a 181) y «Disposiciones generales en materia de
derecho de personas» (Artículos 307 a 453) del Código Civil guardan una relación
directa con los contratos de autor.
Rusia es un Estado federativo,2 lo que significa, en particular, que los textos
normativos pueden ser aprobados no solamente por la propia Federación, sino también por sus entidades constituyentes (que reciben distintos nombres: regiones, repúblicas, distritos, territorios, etc.; la Federación comprende un total de 89 entidades de
ese tipo). Ahora bien, de conformidad con el apartado o) del Artículo 71 de la
Constitución, la legislación civil y la reglamentación en materia de propiedad intelectual son competencia de la Federación y, en consecuencia, esas cuestiones no
podrán regirse por la legislación de las entidades constituyentes de la Federación.
Por consiguiente, éstas no son competentes en lo que respecta al derecho de autor.
La Ley contiene disposiciones especiales relativas a los contratos de autor
(Artículos 13, 14, 30-34, 45 y 46).
Libertad de concertar contratos de autor
El principio de la libertad de concertar contratos civiles se consagra en el Artículo
421 del Código Civil, que se aplica plenamente a los contratos de autor. Ello significa que cada parte decide libremente si desea entablar relaciones contractuales. Si
una parte decide concluir un acuerdo, determinará quién es la otra parte y cuáles son
las condiciones (duración, carácter, alcance de los derechos concedidos, etc.).
Cuando normas jurídicas imperativas no especifican todas las estipulaciones del
contrato de autor, las partes las definirán de común acuerdo.
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GAVRILOV Los contratos de autor en Rusia
La libertad de concertar contratos de autor se manifiesta igualmente en el derecho que tienen las partes de celebrar un contrato denominado mixto, que asocia los
elementos de varios contratos y constituye una práctica frecuente. A menudo, las
cláusulas relativas al derecho de autor son idénticas a las de los contratos de compraventa, los contratos de empresa, los contratos de arrendamiento, etc.
En este caso, las disposiciones jurídicas en materia de derecho de autor se aplican a las cláusulas relacionadas con los derechos de los autores, y se aplican a las
otras cláusulas las normas vigentes para los demás tipos de contratos.
Antiguos tipos de contratos de autor
Hasta el 3 de agosto de 1992, en Rusia (y anteriormente, en la URSS) se utilizaban
contratos tipo de diversa índole. Las disposiciones de esos contratos (existían unos
20) regían automáticamente las relaciones entre las partes, es decir, incluso cuando
un contrato no comprendía ciertas cláusulas previstas en el contrato tipo.
No obstante, las partes podían modificar las cláusulas de los contratos tipo de
común acuerdo (en un contrato determinado), con la única condición de que esas
modificaciones no dificultaran la situación del autor con respecto a lo que se estipulaba en el contrato tipo. En cambio, si las partes modificaban una disposición concreta del contrato tipo en perjuicio del autor, ésta se consideraba nula y sin valor y se
sustituía automáticamente por una disposición de un contrato tipo. De ese modo, las
disposiciones de los contratos tipo se veían como normas imperativas y dispositivas
al mismo tiempo.3
A partir del 3 de agosto de 1992, fecha de entrada en vigor de la Ley sobre los
fundamentos del derecho civil de la URSS y las repúblicas de la Unión (ley aprobada el 31 de mayo de 1991 por el Soviet Supremo) en el territorio de Rusia, los contratos de autor tipo perdieron su valor jurídico.
Pese a ello, las disposiciones que figuran en esos contratos se siguen utilizando
a menudo en la práctica. Aunque no son imperativas, cuando aparecen en un contrato de autor se consideran cláusulas usuales que las partes se han comprometido a
aplicar.
El contrato y la Ley
El derecho ruso contiene un número bastante elevado de disposiciones relativas al
contenido y la forma de los contratos civiles en general y los contratos de autor en
particular.
Esas normas, consagradas en textos legislativos, se clasifican en dos categorías,
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a saber: las normas imperativas y las normas dispositivas. Las normas dispositivas se
pueden modificar e incluso quedar en letra muerta en un contrato, mientras que las
imperativas se deben respetar obligatoriamente.
A este respecto, se observará que cuando los juristas rusos establecen contratos
de autor, aplican las siguientes reglas (no escritas): las normas imperativas no se
indican ni citan en un contrato; en lo que respecta a las normas dispositivas, sólo se
mencionan en el contrato cuando las partes las modifican o suprimen.
Este planteamiento parece justificado, ya que se parte del principio de que los
contratantes conocen la legislación vigente y están dispuestos a aplicarla. Por consiguiente, los contratos de autor celebrados en Rusia suelen ser muy breves y constan
únicamente de dos o tres páginas, cosa que no es habitual en la práctica contractual
de otros países.
Si un contrato no se ajusta a las disposiciones legales, se considerará nulo y sin
valor (Artículo 168 del Código Civil) o impugnable, en cuyo caso podría ser declarado nulo, por ejemplo, por incurrir en el vicio de error (Artículo 178 del Código
Civil) o haber sido concertado con intención dolosa (Artículo 179 del Código Civil).
Por tanto, los contratos de autor pueden estar afectados por el vicio de nulidad y
ello ocurre, en particular, cuando las partes creen que la obra objeto del contrato está
protegida por el derecho de autor y ésta ha dejado de disfrutar de la protección.
La ley (Artículo 180 del Código Civil) establece que un contrato podrá ser
declarado parcialmente nulo solamente cuando existan motivos para pensar que se
habría concertado incluso si los elementos afectados por la nulidad no se hubieran
incluido en él.
Contenido del contrato de autor
Lo que constituye el contenido del contrato de autor es el hecho de que una parte
ceda (transmita o conceda) a la otra el derecho de explotar una obra. En el contrato
se indicará la obra de que se trate y los derechos que se otorgan sobre ella.
Para designar a las partes en un contrato la ley emplea los términos de autor y
usuario (Artículo 30). Esta denominación no parece totalmente exacta, ya que el
autor no siempre es parte en el contrato. En efecto, éste puede encomendar el asunto
a su agente o a la persona que elija.
En general, el contrato se denomina de autor no porque el autor sea parte en él,
sino porque el contenido del mismo consiste en la cesión de los derechos que le
corresponden.
De acuerdo con la costumbre y con la práctica internacional, la parte que cede
los derechos se denomina comúnmente «licenciante» y la que los adquiere, «licenciatario».
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Interpretación del contrato de autor
El Artículo 431 del Código Civil trata de la interpretación de los contratos civiles y
consta de dos secciones. La primera dispone que, al interpretar las estipulaciones de
un contrato, el tribunal deberá tener en cuenta el sentido literal de los términos y
expresiones que aparecen en él. Los puntos oscuros se aclararán comparando entre sí
las distintas estipulaciones a la luz del sentido general del contrato. Si ello no permite determinar su contenido, habrá entonces, con arreglo a lo dispuesto en el
párrafo segundo del Artículo 431 del Código, que determinar la voluntad común real
de las partes teniendo presentes las finalidades del contrato. Corresponderá pues al
tribunal considerar todas las circunstancias en que se concertó el contrato, en particular las negociaciones y los intercambios de correo previos, el comportamiento de
cada una de las partes con respecto a la otra, especialmente después de la firma, y la
práctica habitual. A veces, las partes indican en el contrato que las negociaciones y
los intercambios de correo que precedieron a la firma carecen de valor jurídico y, en
este caso, no se tendrán en cuenta a la hora de interpretarlo.
Cesión de los derechos patrimoniales en cumplimiento
de un contrato de autor
En el primer apartado del párrafo 1 del Artículo 30, la Ley estipula que «los derechos patrimoniales mencionados en el Artículo 16 de la presente ley sólo podrán
cederse en cumplimiento de un contrato de autor, con excepción de los casos previstos en los Artículos 18 a 26».
El Artículo 16 de la Ley versa sobre los derechos patrimoniales del autor, también denominados derechos de explotación de una obra, y en su párrafo 2 presenta
una lista exhaustiva de ellos (10 en total): derecho de reproducción, derecho de
transmisión, derecho de importación, derecho de comunicación pública, derecho de
representación y ejecución públicas, derecho de radiodifusión, derecho de distribución por cable, derecho de traducción, derecho de adaptación y derecho de ejecución
práctica de realizaciones en campos como el dibujo, la arquitectura, etc.
Con arreglo a un punto de vista muy extendido en Rusia, en los contratos de
autor el derecho de traducción y el derecho de adaptación se asocian a otras prerrogativas del autor, ya que no se pueden ejercitar de manera independiente.
En un contrato de autor la cesión de todos los demás derechos patrimoniales se
efectúa separadamente o de acuerdo con distintos modos de asociación de los derechos entre sí. Un derecho particular sólo podrá cederse mediante contrato parcialmente. Al mismo tiempo, el contrato de autor podrá prever la cesión de todos los
derechos indicados en el párrafo 2 del Artículo 16.
De las disposiciones del párrafo 1 del Artículo 30 de la Ley se deduce que todo
contrato de autor deberá referirse a la cesión de derechos patrimoniales relativos a la
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explotación de una obra de un modo u otro y a las obligaciones que incumben al
usuario.
Sin duda, esta fórmula clara pondrá fin al prolongado debate sobre la cuestión
del contenido de los contratos de autor que llenó las columnas de las revistas especializadas soviéticas y rusas. Algunos especialistas (B. S. Antimonov, E. A. Fleichits
y actualmente V. A. Dozortsev) estimaron que en esos contratos el autor se limitaba
a autorizar la explotación de su obra (teoría de la autorización) conservando todos
los derechos de autor, mientras que otros (entre los que figura el autor del presente
artículo) opinan que el autor cede mediante contrato una parte de sus derechos.4
Los contratos que no prevén la cesión de derechos patrimoniales de autor no
podrán considerarse contratos de autor aunque lleven ese nombre. Cabe citar a modo
de ejemplo los contratos por cuenta del autor que suelen ser contratos de empresa
tipo, pues el autor abona al editor los gastos de impresión de su obra (edición en
forma de libro) y recibe en concepto de propiedad todos los ejemplares producidos.
Cesión de derechos exclusivos y no exclusivos
Según la Ley, los derechos patrimoniales cedidos en cumplimiento del contrato de
autor podrán ser exclusivos o no exclusivos. La situación jurídica del licenciatario
(beneficiario del derecho o usuario) dependerá de la naturaleza del derecho cedido
mediante contrato.
Si el derecho cedido al licenciatario es de tipo exclusivo, éste podrá no sólo
explotar la obra (dentro de los límites establecidos en el contrato), sino también
autorizar o prohibir su explotación por otras personas.
Por «otras personas» se entenderá tanto los terceros que no son parte en el contrato como el contratante que cedió ese derecho exclusivo (el licenciante). Si el derecho exclusivo se cede mediante contrato, el que disfruta de ese derecho (el licenciatario) estará autorizado a prohibir la explotación a otras personas, aunque ello no se
especifique en el contrato.
En cambio, las derogaciones a ese derecho exclusivo (derogaciones que pueden
ser definidas) sólo se aplicarán en los casos y dentro de los límites estipulados explícitamente en el contrato.
Actualmente, los contratos de autor que prevén la cesión de derechos exclusivos
sobre la explotación de una obra comprenden a veces un apéndice en el que se indica
que el licenciatario también podrá proteger los derechos que se le ceden cuando
éstos no sean respetados. Desde el punto de vista jurídico, ese anexo no aporta nada
nuevo porque el titular del derecho exclusivo siempre podrá defenderlo. Además, el
Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federación de Rusia señaló que era «contrario a
la Ley que se añada a un contrato de cesión de derechos exclusivos una disposición
destinada a limitar los derechos del beneficiario a defenderlos».5
Si el contrato prevé la cesión de un derecho no exclusivo, el licenciatario (el
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usuario de ese derecho) podrá explotar la obra en cuestión de acuerdo con las modalidades definidas en el contrato pero no podrá autorizar ni prohibir su explotación a
terceros. En este caso, el licenciante será la única persona que tendrá derecho a
prohibir a terceros que exploten la obra.
En relación con lo anterior, el párrafo 1 del Artículo 30 de la Ley se refiere a dos
tipos de contratos de autor, a saber: los contratos relativos a la cesión de derechos
exclusivos y los contratos relativos a la cesión de derechos no exclusivos.
Básicamente, esta distinción entre los contratos de autor está en consonancia
con la práctica. No obstante, cabe recordar que pueden existir contratos en virtud de
los cuales se ceden algunos derechos patrimoniales con carácter exclusivo y otros
con carácter no exclusivo. Asimismo, en ciertos contratos se puede estipular que el
derecho de autor se cede a título exclusivo durante un periodo determinado, a cuya
expiración el licenciatario podrá disfrutar de ese derecho de modo no exclusivo. Ese
tipo de contratos no figura en la clasificación de los contratos de autor indicadaanteriormente.
Derecho propio del autor que cedió derechos
patrimoniales exclusivos
Si el propietario de derechos de autor los cedió a otra persona a título exclusivo, ya
no podrá prohibir su explotación a terceros, aunque éstos los infrinjan.6
No obstante, la Ley dispone que el autor de la obra conservará el derecho a
prohibir su explotación ilícita aunque haya cedido a otra persona todos sus derechos
exclusivos «si ésta no se encarga de proteger ese derecho» (segundo apartado del
párrafo 2 del Artículo 30).
Se observa que el autor dispone a título personal y particular de la facultad de
defender sus derechos patrimoniales. Al igual que los demás derechos personales,
éste no podrá cederse ni transmitirse a terceros, ni siquiera con arreglo a la ley (por
ejemplo, mediante herencia). Se trata de un derecho limitado: el autor podrá exigir
que se ponga fin a las infracciones de la Ley pero no podrá exigir una indemnización. Además, el autor sólo podrá ejercer eficazmente ese derecho cuando el titular
de los derechos exclusivos presente el caso ante la justicia. En realidad, ello significa
que el autor deberá informar al titular de los derechos exclusivos de la infracción
cometida y proponerle que se dirija a los tribunales dentro de un plazo razonable. El
autor sólo podrá pedir al tribunal que prohíba la utilización ilícita de la obra cuando
haya expirado ese plazo.
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GAVRILOV Los contratos de autor en Rusia
Presunción de no exclusividad de los derechos
cedidos mediante contrato
El párrafo 4 del Artículo 30 de la Ley estipula que los derechos de autor cedidos en
virtud de contrato se considerarán no exclusivos, a menos que en él se disponga
explícitamente otra cosa. Por consiguiente, la Ley presume – y esto es importante –
que el objeto del contrato de autor son los derechos no exclusivos.
Los derechos cedidos en virtud de contrato se pueden calificar explícitamente
de exclusivos, utilizando por ejemplo la siguiente fórmula: «el autor (u otro titular
del derecho) cede […] el derecho exclusivo». Sin embargo, en algunos casos, si se
desea saber exactamente cuál es la naturaleza de los derechos cedidos, es necesario
analizar las disposiciones del contrato. Al tratar un caso que se le había sometido, el
Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federación de Rusia señaló que «el hecho de
que en el contrato no aparezca la expresión «derechos exclusivos» para designar su
objeto, «no justifica que los derechos obtenidos se consideren no exclusivos», «ya
que en el texto del contrato se indica que el autor cede a dicha sociedad los derechos
de publicación y difusión de relatos reunidos en una colección durante un periodo de
cuatro años y que, por tanto, el autor no tiene derecho a explotar la obra de las dos
maneras mencionadas ni a permitir su utilización a terceros». En este asunto, el
Tribunal Supremo de Arbitraje llegó a la conclusión de que el contrato de autor preveía la cesión de los derechos a título exclusivo.7
Derecho de transmisión de una obra
Al principio, se estimó que el derecho de transmisión de una obra formaba parte del
derecho de reproducción de la misma. Sin embargo, la transmisión de una obra
puede no coincidir en el tiempo ni en el espacio con su reproducción y, por este
motivo, en la nueva legislación rusa el derecho de distribución de una obra se considera una prerrogativa patrimonial distinta.
No obstante, en muchos casos los contratos sólo prevén la cesión del derecho de
reproducción sin referirse expresamente al derecho de distribución. En efecto, las
partes acuerdan tácitamente que la obra se reproduce para ser transmitida a continuación y que ese derecho de distribución se incluye en el contrato.
Si el derecho de transmisión se ajusta a los términos del contrato, la transmisión
deberá realizarse durante el periodo de validez del contrato y en el territorio indicado
en él.
En el caso del litigio que se expone a continuación, el Tribunal de Arbitraje
reconoció que un contrato no establecía el derecho de transmisión de una obra. En
diciembre de 1999, la sociedad de responsabilidad limitada Glossa (el comprador) y
la sociedad de responsabilidad limitada Knijnyi Dom-Universitet (el vendedor) concertaron un contrato de venta en virtud del cual el vendedor cedía al comprador las
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maquetas originales de dos obras literarias (libros). El comprador tenía el derecho a
editar 10.000 ejemplares de cada obra y la obligación de ceder a continuación al vendedor 3.000 ejemplares de cada una de ellas y devolverle las maquetas. Además, el
vendedor se comprometía a abonar al comprador 6.000 rublos (1.500 francos franceses aproximadamente). En el contrato los derechos de autor se definían del siguiente
modo:
El vendedor cedía al comprador el derecho no exclusivo de edición de las obras. Además,
durante un periodo de cuatro meses después de la firma del contrato, el vendedor no estaba
autorizado a reeditar esas obras o a encomendar su reedición a otra empresa. El derecho de
transmisión de la obra no se mencionaba expresamente en el contrato.
Al observar que dichas obras, editadas por el comprador, se habían puesto a la venta
en las librerías de Moscú en enero de 2001 sin su consentimiento, el vendedor presentó el caso ante el Tribunal de Arbitraje de Moscú para pedirle que prohibiera al
comprador vender esos libros y a fin de recuperar los beneficios obtenidos de ese
modo. Al establecer que el demandante no había concedido al demandado el derecho
de transmisión de las obras, el Tribunal de Arbitraje dio plena satisfacción al demandante y condenó al demandado a abonarle 603.000 rublos (es decir, más de 20.000
dólares estadounidenses) (sentencia del 31 de mayo de 2001). En virtud de las decisiones de la Sala de Apelación del Tribunal de Arbitraje de Moscú de fecha 23 de
julio de 2001 y del Tribunal Federal de Arbitraje de la Región de Moscú de fecha
26 de septiembre de 2001, se rechazaron los recursos presentados por el demandado
y se mantuvo la decisión mencionada sin modificaciones.8
Alcance de los derechos que se pueden ceder
mediante contrato
La legislación no trata específicamente este punto y, por tanto, las partes podrán estipular que el contrato de autor prevea únicamente un derecho o conceda al beneficiario varias prerrogativas.
Las prerrogativas particulares podrán figurar en el contrato de modo general
(por ejemplo, «el derecho de editar 1.000 ejemplares de la obra en forma de libro») o
de manera más precisa («el derecho de editar varias tiradas de la obra en forma de
libro, en particular, ejemplares encuadernados en rústica», etc.).
El apartado 1 del párrafo 2 del Artículo 31 de la Ley contiene la disposición
general relativa al alcance de los derechos cedidos:
«Se considerará que se ceden únicamente los derechos de explotación de la obra mencionados
explícitamente en el contrato de autor». Por tanto, se realiza una interpretación restrictiva del
alcance de los derechos cedidos mediante contrato. Esa presunción se aplica no sólo a
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derechos completos, sino también a elementos de éstos. El principio general de interpretación
del alcance de los derechos cedidos es el siguiente: si un derecho (o una parte de éste) no se
menciona explícitamente en el contrato de autor, éste no prevé su transmisión.
Remuneración del autor
La posibilidad de ceder un derecho de autor a título gratuito plantea un problema
teórico, pero en la práctica los autores ceden a menudo sus derechos gratuitamente a
la otra parte contratante. Ahora bien, algunos derechos se ceden gratuitamente y
otros no. La cesión a título gratuito no parece estar en contradicción con los principios del derecho civil y el derecho de autor. En cambio, el carácter gratuito de la
cesión de determinadas prerrogativas deberá indicarse explícitamente en el contrato,
pues de lo contrario prevalecerá la presunción del carácter oneroso de un contrato
civil (Artículo 423 del Código Civil).
En el párrafo 3 del Artículo 31, la Ley dispone que la remuneración abonada en
cumplimiento del contrato de autor se calculará como un porcentaje de los beneficios derivados de la explotación de la obra. Por consiguiente, la legislación rusa
sobre esta cuestión está en consonancia con el derecho europeo (Francia, Alemania y
otros países).
Sin embargo, ese modo de cálculo de la remuneración no se aplicará «cuando
ello resulte imposible debido al carácter de la obra o a las particularidades de su
explotación».
No se conoce ningún caso en que un autor haya firmado un contrato y solicitado
después que se revise la cuantía de su remuneración alegando que ésta podría
haberse determinado en el contrato de autor en forma de porcentaje de los ingresos.
Existe otra norma sobre la remuneración de los autores que se aplica muy a
menudo en la práctica, a saber, el párrafo 3.3 del Artículo 31 de la Ley, el cual estipula lo siguiente:
«Si en un contrato de autor relativo a la edición de una obra o a cualquier otro modo de reproducción de ésta la remuneración se determina en forma de cuantía global [y no en forma de un
porcentaje de los ingresos], deberá indicarse la tirada máxima de la obra». Dado que en
muchos casos la remuneración se define como el abono de una suma en un solo pago y que la
tirada (de los libros, revistas o CD-ROM) no se indica, los autores (y otros titulares del derecho) pueden probar fácilmente y con razón que esos contratos sólo autorizan una tirada y que
toda nueva tirada o reedición exigirá un nuevo contrato. En otras palabras, ese tipo de contratos iniciales no autorizan a efectuar una nueva tirada de las obras.
Cuando el contrato prevé una tirada máxima y el abono de la prestación en un solo
pago prevalece una solución análoga. En efecto, el rebasamiento de la tirada máxima
constituye una explotación no contractual porque supera los límites fijados en el
contrato.
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Posibilidad de retroceder los derechos obtenidos
en virtud de un contrato de autor
La parte beneficiaria de derechos de autor en virtud de un contrato sólo podrá cederlos (total o parcialmente) a terceros si esa posibilidad queda explícitamente estipulada en el contrato (párrafo 4 del Artículo 31 de la Ley). Por este motivo, actualmente muchos contratos de autor incluyen una disposición en la que se indica que
los derechos cedidos en virtud del contrato «podrán cederse a terceros».
Para ceder derechos de autor, el acuerdo del vendedor también podrá obtenerse
mediante un contrato independiente (o apéndice).
Si el comprador ha adquirido derechos exclusivos en virtud de contrato sin por
ello poder a cederlos, ni él ni el vendedor podrán autorizar separadamente a terceros
a explotar la obra.
Según la jurisprudencia arbitral, si una persona que ha adquirido derechos sin
estar autorizada para cederlos los cede, pese a ello, a un tercero mediante contrato,
éste será nulo, al igual que todos los contratos derivados de él.9
Contratos de autor relativos a obras futuras
Por un lado, la legislación rusa prohíbe concertar contratos de autor respecto de
obras futuras (párrafo 5 del Artículo 31 de la Ley) y, por otro, prevé la posibilidad de
firmar acuerdos en los que se encarga una obra que el autor se compromete a realizar
con arreglo a las disposiciones contractuales (Artículo 33 de la Ley).
En realidad, estas dos cláusulas no son contradictorias. En efecto, la ley prohíbe
las transacciones relativas a obras que el autor creará supuestamente en el futuro. En
la actualidad, estarían prohibidos contratos de autor como el concluido por Chejov
en la época de la Rusia zarista. En virtud de ese contrato, el escritor cedía a su editor
los derechos sobre sus obras futuras, comprendidas las obras de teatro.10 Sin
embargo, esta regla tiene dos excepciones.
La primera se refiere a los contratos de encargo, en los que la obra futura deberá
indicarse de la manera más precisa y concreta posible, especificando el volumen, el
tipo, el género, el título, etc. Dicho de otro modo, un contrato de encargo podrá tener
por objeto una obra que el autor acaba de concebir y que tal vez ya ha madurado en
su mente sin haberla realizado todavía «técnicamente». Si se respetan las disposiciones relativas a la definición precisa y concreta de la obra encargada, el contrato de
encargo podrá referirse no sólo a una obra, sino a varias, y abarcar un periodo
prolongado.
La segunda excepción afecta a las obras creadas por el autor en el marco de su
empleo (Artículo 14 de la Ley). Además del contrato de trabajo, el empleado y el
empleador podrán concertar un contrato de autor en el que se estipule que el empleador utilizará las obras futuras que el empleado realice en el desempeño de su trabajo.
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NOTICIAS E INFORMACIONES 58
GAVRILOV Los contratos de autor en Rusia
Ese tipo de contrato será válido incluso aunque no defina de manera precisa y concreta las obras venideras.
Si no se ha concluido un contrato referente a la realización por el autor de obras
en el ejercicio de su empleo, con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 2 del Artículo
14 de la Ley, se presumirá que todos los derechos patrimoniales relativos a la explotación de las obras efectuadas por el empleado en el contexto de su trabajo corresponderán al empleador, el cual no tendrá la obligación de abonar al empleado una
remuneración complementaria (al margen de su salario).
Obligación del licenciatario de
explotar la obra
En virtud del contrato de autor, el licenciatario adquiere el derecho a explotar la
obra. Al mismo tiempo, las partes suelen establecer una relación entre la remuneración abonada al autor y la explotación concreta de la obra y el alcance de esa explotación. Por este motivo, se plantea la cuestión de saber si el licenciatario tiene la
obligación concreta de explotar la obra.
Puede ocurrir que el licenciante insista en que la obra sea explotada por otros
motivos, por ejemplo, deseo de publicar la obra, prestigio, publicidad, etc.
La jurisprudencia en la materia parte del principio de que si un contrato de autor
no estipula la obligación de explotar la obra, el licenciatario no tendrá por qué
hacerlo.
El Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federación de Rusia sólo formuló este
principio respecto de un contrato de autor relativo a la cesión de derechos exclusivos
sobre la explotación de una obra11. Sin embargo, su conclusión posee un valor general, puesto que se amplía a aquellos licenciatarios a los que el contrato concede derechos no exclusivos.
Según el Tribunal Supremo de Arbitraje:
La Ley sobre el derecho de autor no obliga […] [al licenciatario] a explotar la obra de acuerdo
con una de las modalidades previstas en el párrafo 2 del Artículo 16. No obstante, en el contrato podrá incluirse una disposición con ese fin si las partes lo estiman esencial. El Tribunal
estableció que, en el contrato de autor [en cuestión], las partes no habían incorporado una disposición relativa a la obligación concreta de explotar la obra […] Por consiguiente, el
Tribunal de Primera Instancia no tuvo motivos legítimos para dar satisfacción a esta demanda
[referente a la obligación de explotar la obra].
Con frecuencia, los tribunales de derecho común reconocen que la obligación del
licenciatario de explotar una obra cuando los derechos sobre ésta se abonaron de
conformidad con un contrato no dimana explícitamente de la Ley.
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GAVRILOV Los contratos de autor en Rusia
Forma del contrato
La Ley dedica tres disposiciones a la forma del contrato de autor que figuran en el
Artículo 32, según el cual:
1. El contrato de autor deberá concertarse por escrito.
2. El contrato de autor relativo a la explotación de publicaciones periódicas podrá
concertarse de forma verbal.
3. Por lo que se refiere a la venta de ejemplares de programas informáticos y bases
de datos y a la concesión del acceso a éstos a un gran número de usuarios, el
contrato revestirá una forma particular. Por ejemplo, las cláusulas contractuales
tipo figurarán en los ejemplares de los programas informáticos y bases de datos.
En la práctica, los contratos de autor (con excepción de los contratos en el campo de
los medios de comunicación) se suelen concertar por escrito y pueden adoptar la
forma de un documento único o incluso de un correo en el que se manifieste el
acuerdo de las partes.
Si el contrato de autor debía concertarse por escrito pero finalmente sólo fue
verbal, esa infracción a la Ley no acarreará su nulidad. No obstante, en caso de litigio, las partes no podrán invocar las declaraciones de testigos que confirmen la existencia del contrato y sus cláusulas, pero sí conservarán el derecho a alegar pruebas
escritas y de otro tipo (por ejemplo, firma del autor en el manuscrito, firma que
pruebe la recepción de una remuneración, cartas entre las partes, etc.) (párrafo 2 del
Artículo 162 del Código Civil).
Si el contrato de autor se concertó verbalmente (con independencia de la cuestión de saber si debía celebrarse por escrito o si se trataba de un contrato relativo a
publicaciones periódicas, en cuyo caso se admite la forma verbal) se estimará que
sólo se cederán derechos no exclusivos para una explotación no renovable de la
obra.
A este respecto, actualmente los responsables de algunas publicaciones periódicas rusas celebran contratos por escrito puesto que, por un lado, desean asegurarse
de que sólo recibirán obras inéditas (cuando el contrato es verbal, puede ocurrir que
el autor envíe su obra a varios diarios o revistas al mismo tiempo) y, por otro, quieren disfrutar del derecho a una utilización reiterada (muchos diarios y revistas revenden a otras empresas las obras que publicaron con miras a su explotación por medios
electrónicos).
Conviene analizar en particular los contratos relativos a la venta de programas
informáticos y bases de datos o al acceso del público a esos programas y bases. La
Ley prevé la forma particular de ese tipo de contratos (file wrapper licences). En realidad, estos contratos no se utilizan en Rusia y no se conoce ningún litigio relativo a
ellos. Parece que se trata más bien de contratos de venta o de arrendamiento que de
contratos de autor. Además, el bien comprado (o alquilado) deberá explotarse de
conformidad con la ley. Del mismo modo que el que ha adquirido un libro no tiene
derecho a imprimir ejemplares adicionales, el que ha obtenido el derecho sobre un
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NOTICIAS E INFORMACIONES 60
GAVRILOV Los contratos de autor en Rusia
ejemplar de un programa informático no estará autorizado a hacer copias de él ni una
descompilación. A este respecto, no existe ninguna diferencia.
Al parecer, la cláusula relativa a las file wrapper licences entró en el derecho
ruso como copia no justificada del derecho americano.
Acuerdos entre coautores y otros copropietarios
del derecho de autor
Por lo general, un acuerdo entre coautores confiere a uno de éstos el derecho de firmar los contratos de autor y contiene disposiciones sobre el reparto de la remuneración entre ellos. Un contrato de ese tipo no prevé la cesión de los derechos de autor
y, por tanto, no constituye un contrato de autor. Ahora bien, puede ocurrir que los
coautores cedan una parte de sus derechos a uno de ellos, en cuyo caso ese acuerdo
pertenecerá a la categoría de los contratos de autor. Esta regla se extiende por analogía a los acuerdos concluidos entre coherederos y entre copropietarios de derechos
de autor.
Violación de un contrato de autor
Si una de las partes en un contrato incumple sus obligaciones contractuales, cometerá una infracción y se le aplicarán las disposiciones del Capítulo 25 del Código
Civil y del Artículo 34 de la Ley.
En general, el infractor tendrá que indemnizar a la parte perjudicada. La indemnización se determinará de conformidad con el Artículo 15 del Código Civil y comprenderá, como se sabe, el perjuicio real y el lucro cesante. La indemnización deberá
abonarse íntegramente. Sin embargo, si se concertó un contrato de encargo y el autor
no presentó la obra encargada con arreglo a las disposiciones del contrato, su responsabilidad será limitada: tendrá que pagar una cuantía que corresponda al perjuicio
real pero no estará obligado a compensar el lucro cesante (párrafo 2 del Artículo 34
de la Ley).
El contrato podrá prever una penalidad (multa) (Artículo 330 del Código Civil),
que se impondrá lógicamente a la parte que no respetó el contrato. Asimismo, se
podrá solicitar el abono de una indemnización (si la parte perjudicada justifica la
cuantía).
En el Artículo 394 del Código Penal se establece la relación entre la indemnización y la cuantía de la penalidad. En particular, si el contrato lo prevé, se podrá exigir una penalidad además de la indemnización.
Aparte de la indemnización y la penalidad, en algunos casos el infractor deberá
abonar una compensación financiera por el perjuicio moral causado (Artículos 151,
1099-1101 del Código Penal). De todos modos, ese tipo de compensación sólo se
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GAVRILOV Los contratos de autor en Rusia
aplicará cuando se violen derechos personales no patrimoniales (usurpación de la
condición de autor, indicación errónea del nombre del autor o alteración de la obra).
El Artículo 49 de la Ley estipula que, en lugar de pedir una indemnización, el
titular de derechos exclusivos podrá exigir que se le abone una compensación global
de una cuantía igual a 50.000 veces el salario mínimo (que actualmente asciende a
100 rublos), es decir, 5 millones de rublos o cerca de 170.000 dólares estadounidenses. Para obtener la compensación global, no es necesario justificar la cuantía del
perjuicio ni, por tanto, presentar pruebas documentales. En consecuencia, ese tipo de
compensación ofrece un medio muy práctico para luchar contra las violaciones del
derecho de autor. La cuestión de saber si la compensación puede exigirse en el
marco de un contrato de autor, es decir, entre las partes, se ha resuelto de maneras
diferentes según las instancias judiciales supremas de Rusia. El Tribunal Supremo
de Arbitraje estima que «la responsabilidad definida en el Artículo 49 de la Ley
sobre el derecho de autor no se aplicará a las relaciones entre las partes en caso de
incumplimiento de las obligaciones contractuales».12 En cambio, el Tribunal
Supremo de la Federación de Rusia parte del principio de que la opinión del
Tribunal de Instancia según el cual «las disposiciones del Artículo 49 de la Ley de la
Federación de Rusia sobre el derecho de autor y los derechos conexos sólo se aplicarán a relaciones no contractuales» es errónea.13
La opinión del Tribunal Supremo de Arbitraje sobre esta cuestión parece estar
mejor fundada.
Notas
1.
2.
3.
4.
5.
El Código Civil constituye la ley federal, es un documento jurídico muy voluminoso y se
aprobó por partes. La primera parte (Artículos 1 a 453) entró en vigor el 1º de enero de
1995 y la segunda (Artículos 454-1109), el 1º de marzo de 1996. La tercera parte, dedicada al derecho de sucesiones y al derecho internacional privado, se está examinando en
la Duma.
Artículo primero de la Constitución de la Federación de Rusia aprobada mediante plebiscito el 12 de diciembre de 1993.
Para más precisiones, véase E.P. Gavrilov, Sovetskoe avtorskoe pravo. Osnovnye polojenia. Tendetsia razvitia [El derecho de autor soviético. Disposiciones fundamentales y
grandes líneas de su evolución], Moscú, 1984, págs. 211-216.
La teoría de la autorización gozaba de gran aceptación entre los especialistas del derecho
de autor soviético. En realidad, se puede pensar que esa teoría apareció bajo la influencia
de la doctrina austroalemana relativa a la limitación de los derechos de autor en virtud de
contrato (Einräumung) sin cesión de las prerrogativas del autor a la otra parte contratante. En la actualidad, el derecho de autor ruso se asemeja más a la doctrina francesa,
pues los derechos morales no se ceden mediante contrato, a diferencia de los patrimoniales.
Párrafo 7 de la «Carta de información de la Presidencia del Tribunal Supremo de
Arbitraje de la Federación de Rusia», con fecha del 28 de septiembre de 1999 (no 47),
61
NOTICIAS E INFORMACIONES 62
GAVRILOV Los contratos de autor en Rusia
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
que sintetiza la jurisprudencia en materia de litigios relacionados con la aplicación de la
Ley sobre el derecho de autor y los derechos conexos (denominada en lo sucesivo «Carta
de información no 47»).
La violación de las disposiciones de la Ley sobre el derecho de autor se denomina «falsificación» (con arreglo a la terminología francesa). En los diarios y revistas de Rusia, esa
violación y sus autores se califican de «piratería» y «piratas», respectivamente (con arreglo a la terminología inglesa). La palabra «piratería» se utiliza cada vez más incluso en
las publicaciones especializadas.
«Carta de información no 47», párrafo 6. Esta conclusión del Tribunal Supremo de
Arbitraje fue criticada por la Sociedad Rusa de Autores. En un artículo publicado en
Domachniï advokat (2000, no 2, pág. 8), I. Silonov, uno de los abogados de dicha
Sociedad, intenta demostrar que en el caso en cuestión convenía declarar nula la disposición del contrato que prohibía al autor explotar la obra y ceder a terceros los derechos
sobre su utilización, pues es contraria al párrafo 3 del Artículo 30 de la Ley. La crítica de
la posición del Tribunal Supremo de Arbitraje carece de fundamento. Además, es inadmisible que se trate a un órgano judicial supremo del país de manera tan poco respetuosa,
aunque haya cometido un error. De todos modos, en este caso no hubo error.
En Rusia los litigios entre sociedades incumben a los tribunales de arbitraje. La sentencia
inicial del Tribunal de Arbitraje entra en vigor al término del plazo de un mes si durante
ese periodo no se ha presentado ningún recurso. La decisión de la instancia de apelación
(que confirma la primera sentencia o resuelve el litigio de otro modo) entra en vigor
inmediatamente. Podrá interponerse un recurso de casación durante el mes siguiente a la
entrada en vigor de la decisión del Tribunal de Arbitraje o de la instancia de apelación.
Con frecuencia, las tres instancias concluyen el examen de un litigio en un plazo de seis
meses, y esto es precisamente lo que ocurrió con el caso en cuestión.
«Carta de información no 47», párrafo 10.
Como se sabe, el contrato supuso una gran preocupación para Chejov, aunque no por ello
lo denunció. No existe unanimidad entre los investigadores respecto de la cuestión de
saber si ese contrato causaba un grave perjuicio al escritor. La legislación rusa vigente
reconoce que los contratos abusivos pueden impugnarse y prohíbe y, por tanto, considera
nulos los contratos de autor en virtud de los cuales se ceden por adelantado derechos
sobre obras futuras.
«Carta de información no 47», párrafo 8.
«Carta de información no 47», párrafo 11.
Boletín del Tribunal Supremo de la Federación de Rusia, no 7, pág. 9.
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Jurisprudencia reciente en Benin:
Derecho de autor – Paternidad de la obra –
Anterioridad – Plagio – Sanción
Hervé Gh. Adoukonou*
Caso: AKPOVI H. Athanase/KIDJO Angélique
Tribunal de primera instancia de Cotonú, 1ª Sala de lo civil, 8 de abril de 1998
Visto que en virtud del Artículo 59 del Código Civil, el tribunal competente es el del
lugar donde se sufrió el perjuicio;
• que en este caso ha sido en Benin, donde reside Athanase Houévègnon Akpovi,
donde se sufrió el perjuicio;
• que el tribunal de Cotonú es competente;
Visto que el autor de una obra intelectual goza sobre ella de un derecho de propiedad
incorporal, exclusivo y oponible a todos por el mero hecho de haberla creado;
• que el título de una obra intelectual, cuando presenta un carácter original, está
protegido como la propia obra;
• que por ende nadie puede utilizar, modificar o adaptar ese título, aun si la obra
ya no está protegida, para individualizar una obra del mismo tipo o de tipo distinto en condiciones que pueden provocar una confusión;
• que el autor goza del derecho al respeto de su nombre, de su calidad y de su
obra, derecho que es perpetuo, inalienable e imprescriptible.
Visto que de los documentos que figuran en el expediente se desprende que las obras
musicales tituladas Anidjo Makou y Gnonnou Non Kpassou Dogbe fueron creadas,
compuestas y realizadas por el señor Athanase Houévègnon Akpovi;
• que esas dos obras fueron registradas en la Société française des auteurs et compositeurs et des éditeurs de musique (SACEM) con los números 7500031911 y
7500032011;
• que a partir de ese momento ambas obras cobran un carácter original y están por
ende protegidas como derecho de propiedad incorporal, exclusivo y oponible a
todos.
*
Doctor en derecho, miembro del colegio de abogados del Gers (Auch), Francia.
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NOTICIAS E INFORMACIONES 64
ADOUKONOU Jurisprudencia reciente en Benin
Visto que en los debates se sostiene constantemente que las letras de las obras precitadas fueron reproducidas íntegra y respectivamente por la señora Angélique Kidjo
en sus obras musicales tituladas Alindjo y Yonnoun;
• Que dicha señora justifica sus actos por el hecho de haber sacado esas letras del
folclore que es de dominio público;
• Que el folclore pertenece originalmente al patrimonio nacional;
Pero visto que, si bien las letras que figuran en las obras musicales tituladas Anidjo
Makou y Gnonnou Non Kpassou Dogbe provienen del folclore beninés, no por ello
pierden su carácter de originalidad por cuanto fueron compuestas y realizadas por su
autor, quien las registró en una fecha anterior a la de las obras musicales de la señora
Angélique Kidjo;
• que, por otra parte, en virtud de las disposiciones de la ley beninesa nº 84-008
del 15 de marzo de 1984, cualquier otro autor que hubiera querido inspirarse en
el mismo folclore no habría podido reproducir íntegramente la obra original o
derivada del primer autor, so pretexto de que éste la tomó del folclore;
• que el autor que explota el folclore debe hacer previamente una declaración a la
Oficina Beninesa de Derechos de Autor (BUBEDRA) que verifica el carácter
público de la obra que ha de servir de fuente de inspiración para evitar el plagio
de obras pertenecientes a otros autores;
• que al plagiar de ese modo las obras musicales del señor Athanase Houévègnon
Akpovi sin su consentimiento y sin haber seguido previamente los procedimientos en materia de interpretación y adaptación de las obras ajenas, la señora
Angélique Kidjo viola las disposiciones de la ley nº 84-008 del 15 de marzo de
1984 y atenta, en consecuencia, contra los derechos de autor del señor Athanase
Houévègnon Akpovi;
Visto que todo acto lesivo para un tercero debe ser reparado por quien lo comete;
• que la señora Angélique Kidjo violó el derecho de propiedad intelectual del
señor Athanase Houévègnon Akpovi sobre sus obras antes mencionadas y le
causó así un perjuicio material y moral innegable;
• que por consiguiente procede aceptar la demanda del señor Athanase
Houévègnon Akpovi y condenar a la señora Angélique Kidjo a la reparación de
los daños causados al demandante.
Visto que la Oficina Beninesa de Derechos de Autor, una vez que se le sometió el
caso, hizo distintas gestiones para llegar a un arreglo amistoso del litigio como
demuestran los numerosos elementos que figuran en el expediente;
• que no se ha presentado ningún elemento que permita probar que esa institución
contribuyó al plagio de las obras del demandante cometido por la demandada;
• que el cometido principal de la BUBEDRA es la defensa y protección de los
derechos de los artistas afiliados a ella y que, cuando se le somete un litigio
entre dos o varios autores, la BUBEDRA no puede ir más allá de un arreglo
amistoso.
Visto además que ha quedado establecido que las obras musicales Anidjo Makou y
NOTICIAS E INFORMACIONES
ADOUKONOU Jurisprudencia reciente en Benin
Gnonnou Non Kpassou Dogbe del señor Athanase Houévègnon Akpovi, así como
las obras Alindjo y Yonnou, fueron registradas en la SACEM;
• Que de ello resulta que la BUBEDRA no puede conocer la originalidad de esas
obras;
• Que por consiguiente procede declarar que la BUBEDRA queda eximida de
toda responsabilidad;
Visto que es constante que las diferentes obras musicales en cuestión se han declarado y registrado respectivamente en la SACEM;
• que, por ende, sólo la sociedad SACEM está en condiciones de determinar la
originalidad de las obras en litigio.
Pero visto que en virtud de las disposiciones del Reglamento General de la SACEM,
todo autor afiliado a esa sociedad se compromete a declarar todas las obras de que es
creador y a garantizar que en tales obras no hay vicio de falsificación ni de plagio ni
de copia ilícita;
• que esa sociedad no puede de ningún modo ser tenida por responsable de las falsas enunciaciones consignadas en el boletín de declaración;
• que la señora Angélique Kidjo utilizó argucias para burlar la vigilancia de la
sociedad SACEM modificando y cambiando los títulos de las diferentes obras
musicales que plagió;
• que, habida cuenta de todo lo anterior, conviene eximir a la SACEM de toda
responsabilidad.
Por consiguiente
Resolviendo pública y contradictoriamente en materia civil y en primera instancia;
• observa que el señor Athanase Houévègnon Akpovi es el autor y el compositor
de las obras Anidjo Makou, registrada con el número SACEM 75 000 31 911, y
Gnonnou Non Kpassou Dogbe, registrada con el número SACEM 75 000
32011;
• observa que esas obras fueron reproducidas por la señora Angélique Kidjo sin el
acuerdo del señor Athanase Houévègnon Akpovi;
• declara que esa situación causó al señor Athanase Houévègnon Akpovi perjuicios materiales y morales;
• ordena la rectificación de los boletines de declaración a fin de tener en cuenta al
señor Athanase Houévègnon Akpovi como autor de las obras Anidjo Makou y
Gnonnou Non Kpassou Dogbe, reproducidas por la señora Angélique Kidjo con
los títulos Alindjo y Yonnou respectivamente;
• ordena a la señora Angélique Kidjo restituir al señor Athanase Houévègnon
Akpovi la parte que le corresponde de los derechos que ella ya ha recaudado
sobre los títulos en cuestión hasta el día de la presente sentencia;
• ordena la regularización de la situación entre Athanase Houévègnon Akpovi y
65
NOTICIAS E INFORMACIONES 66
ADOUKONOU Jurisprudencia reciente en Benin
•
•
•
Angélique Kidjo según las normas de la sociedad SACEM y de la BUBEDRA a
partir de la presente sentencia;
declara que la BUBEDRA y la SACEM quedan eximidas de toda responsabilidad;
declara que no procede la ejecución provisional;
condena a Angélique Kidjo al pago de las costas.
Notas
I. La determinación de la paternidad de los derechos de propiedad intelectual
sobre dos obras musicales es el meollo del litigio zanjado por esta sentencia del 8 de
abril de 1998 por el tribunal de primera instancia de Cotonú (1ª Sala de lo civil).
En 1991, el señor Athanase Houévègnon Akpovi descubre que las dos obras en
cuestión habían sido reproducidas por la señora Angélique Kidjo con los títulos
Alindjo y Yonnou en el disco compacto Parakou y la casete KOP 026, OMD 520 de
la demandada, que circulaban tanto en Francia como en Benin, sin que el demandante hubiese dado su autorización y sin ni siquiera haber sido advertido él y menos
aún la BUBEDRA.
II. Un autor y compositor beninés, el señor Athanase Houévègnon Akpovi,
graba un disco de 45 revoluciones cuyas referencias en la SACEM son los números
7500031911 y 7500032011 (Anidjo Makou y Gnonnou Non Kpassou Dogbe).
Reprocha asimismo a la demandada el hecho de atribuirse la paternidad de las
obras en cuestión, habida cuenta de las menciones que figuran en los soportes mencionados.
El señor Akpovi estima que esa situación constituye una violación flagrante de
las disposiciones de la ley antes citada y le causa un perjuicio muy grave.
Sostiene que esos títulos, obras originales, están legalmente protegidos, en calidad de obras intelectuales, por los Artículos 1, 3, 4, 5, 6 y siguientes de la ley nº 84008 del 15 de marzo de 1984 relativa a la protección del derecho de autor en Benin.
Por otra parte, la BUBEDRA, a la que se sometió el caso, confirmó que había
habido comisión de plagio. Sin embargo, el señor Akpovi deplora que la
BUBEDRA, a la que está afiliado, no haya podido defender sus intereses. Por cierto,
la SACEM, a la que también está afiliado el autor compositor, adoptó la misma actitud que la BUBEDRA, pese a que esta última le informó del plagio.
III. El tribunal descartó primeramente la excepción de incompetencia de territorialidad esgrimida por la demandada, que alegaba que el juez natural es el del
domicilio del demandado, esto es, Francia, donde reside la señora Kidjo. El tribunal
señala que, en este caso, el perjuicio tuvo lugar en Benin, donde reside el señor
Akpovi. En efecto, el Código Civil prevé que en materia delictiva, la jurisdicción
competente es la del lugar del acto perjudicial o aquella «en cuyo ámbito territorial
se sufrió el perjuicio».1
NOTICIAS E INFORMACIONES
ADOUKONOU Jurisprudencia reciente en Benin
Por otra parte, la reproducción de la obra de un autor sin su autorización constituye un delito de falsificación, y en este caso la falsificación de una obra musical.2
Ahora bien, la jurisprudencia en materia de falsificación ha establecido que el
acto perjudicial se manifiesta allí donde se ofrecen a la venta los productos litigiosos3. Por consiguiente, la demandada no puede recusar la competencia del tribunal
de Cotonú puesto que el disco compacto y el casete editados de las obras en litigio
existen efectivamente en el mercado beninés y principalmente en Cotonú. Por lo
demás, la competencia del juez beninés no excluye ciertamente la del juez francés en
cuanto a las obras falsificadas y vendidas en el territorio francés. En ese caso, los
medios invocados por la demandada en cuanto al fondo seguramente no habrían
parecido convincentes al juez francés.
IV. En cuanto al fondo, la demandada invocaba dos medios:
• la ausencia de originalidad de las obras consideradas plagiadas por pertenecer
todas al folclore beninés y, por lo tanto, estar desprovistas del carácter original
que constituye el fundamento del derecho de autor;
• la inexistencia de un perjuicio (resultante del plagio alegado) ya que éste resultaría de una infracción a su vez inexistente por haberse sustraído al régimen
francés del derecho de autor administrado por la SACEM para someterse al del
Benin encomendado a la BUBEDRA.4
La cuestión de la paternidad de los derechos sólo se planteaba si el carácter de obra
protegida se reconocía a las creaciones del demandante.
El tribunal se basó sobre todo en la originalidad de los títulos de las obras en litigio para no demorarse en el terreno del patrimonio cultural beninés del que al parecer provienen las obras.5 Reconoce a ambos títulos su carácter original y, por ende,
una protección en virtud del derecho de autor.
En efecto, más allá de las similitudes reconocidas por la BUBEDRA en cuanto a
la melodía y a la letra,6 hay que añadir la de los títulos. El tribunal basa por consiguiente su convicción en el hecho de que las obras musicales tituladas Anidjo Makou
y Gnonnou Non Kpassou Dogbe fueron no sólo creadas, compuestas y realizadas por
el señor Akpovi, sino además registradas en la SACEM con dos números conocidos
(7500031911 y 7500032011) antes de las de la señora Kidjo. Así pues, la originalidad y la protección de las primeras obras como derecho de propiedad incorporal,
exclusivo y oponible a todos proviene de esa anterioridad de registro de su título.
Sin embargo, esa noción de anterioridad parece más utilizada en materia de
diseño y modelo que en derecho de autor. En efecto, la mera creación de la obra le
confiere ya la protección por concepto de derecho de autor, independientemente de
cualquier otra formalidad, en particular el registro de la obra ante una sociedad de
administración colectiva del derecho de autor. No obstante, se puede invocar siempre esa anterioridad ya que la calidad de autor pertenece, salvo prueba en contrario, a
la persona con cuyo nombre se divulga la obra.7 Ahora bien, en este caso, el demandante fue el primero en divulgar las obras en litigio, muchos años antes de que la
señora Kidjo registrara las suyas en la SACEM.
67
NOTICIAS E INFORMACIONES 68
ADOUKONOU Jurisprudencia reciente en Benin
A continuación, el tribunal declara a la señora Angélique Kidjo culpable de falsificación, debido a que «las letras de las obras precitadas fueron reproducidas íntegra y respectivamente» en las segundas obras musicales tituladas Alindjo y Yonnoun.
Contrariamente a la posición de la falsificadora, para quien esas obras son de
dominio público porque pertenecen al patrimonio nacional, la sentencia les reconoce
por añadidura una originalidad derivada de su composición y realización por su
autor, quien las registró en una fecha anterior a la de las obras musicales de la señora
Kidjo. Por consiguiente, esta última sólo podía salir del paso aportando la prueba de
la existencia de composiciones musicales idénticas anteriores a las del demandante.
Por cierto, según la jurisprudencia, la prueba de la existencia de una anterioridad incumbe al demandado por acción de falsificación.8 Por consiguiente, incumbía
a la señora Kidjo probar esa pertenencia al dominio público9 o la ejecución anterior
de las obras por un compositor distinto del señor Akpovi, prueba que la demandada
no aportó. Ahora bien, una obra responde al criterio de originalidad si no se señala
ninguna anterioridad musical.10
En cuanto al medio basado en la inexistencia de una infracción porque las obras
supuestamente pertenecían al patrimonio nacional, otra jurisprudencia más antigua
admite que «el hecho de inspirarse en el folclore no excluye forzosamente toda originalidad».11 La doctrina establece lo mismo. Así, por ejemplo, la señora D. Lipszyc
afirma: «las ideas utilizadas en la obra pueden ser viejas y, sin embargo, la obra
puede ser original pues, insistimos, el derecho de autor admite que la creación intelectual se realice sobre la base de elementos previos».12 Así pues, según la doctrina
sólo es necesario que la obra sea distinta de las que existían con anterioridad, que no
sea una copia o imitación de otra. R. Oman confirma este argumento: «las variaciones modernas sobre un tema folclórico, una vez fijadas, podrían reunir las condiciones necesarias para constituir una obra derivada y los arreglos nuevos de músicas y
ritmos tradicionales podrían reunir las condiciones necesarias para estar protegidos
por el derecho de autor».13 Por consiguiente, las alegaciones de la demandada no
pueden prosperar con respecto a la jurisprudencia y la doctrina.
Aun si las obras musicales del Sr. Akpovi son tomadas del folclore beninés,
éstas son sin embargo originales porque no constituyen la copia servil de obras previas. Ahora bien, eso es justamente lo que reprocha el demandante a las obras
Alindjo y Yonnoun de la señora Kidjo.
En todo caso, aun si la señora Kidjo se proponía inspirarse en el folclore beninés, no habría podido eximirse de las formalidades exigidas por la ley 84-008 del
15 de marzo de 1984 relativa al derecho de autor en Benin.
En primer lugar, la adaptación del folclore o de elementos tomados de éste debe
declararse al organismo de administración y defensa de los derechos de autor
(BUBEDRA).14 En segundo lugar, la representación o ejecución pública, la fijación
directa o indirecta del folclore o de elementos tomados de éste con miras a una
explotación lucrativa están supeditadas a la autorización previa del organismo beninés de administración colectiva de los derechos de autor mediante el pago de una
NOTICIAS E INFORMACIONES
ADOUKONOU Jurisprudencia reciente en Benin
regalía […].15 Pero esta formalidad resulta también necesaria para que la
BUBEDRA pueda comprobar, en el momento de la declaración previa, si la obra
que se desea adaptar es efectivamente de dominio público. Además, la utilización de
una obra del folclore da derecho al pago de una regalía dedicada a fines culturales y
sociales en beneficio de los autores.16
Por último, el Artículo 10 de la ley nº 84-008 del 15 de marzo de 1984 relativa a
la protección del derecho de autor en Benin no autoriza a un autor, aun cuando éste
desea inspirarse en el mismo folclore, a reproducir íntegramente la obra original o
derivada de un primer autor, so pretexto de que éste la tomó del folclore. Aun si contemplara la adaptación de una obra de dominio público, la señora Kidjo no hizo la
declaración previa indispensable ante la BUBEDRA.
Por consiguiente, no fue difícil para el tribunal caracterizar las infracciones de la
señora Kidjo, quien violó las disposiciones de la ley nº 84-008 del 15 de marzo de
1984 relativa a la protección del derecho de autor en Benin, en particular el respeto
de los derechos morales, la declaración previa y el pago de una regalía a la
BUBEDRA.
V. Esta sentencia sanciona la ausencia de autorización previa del primer autor
compositor, el señor Akpovi. Así pues, el tribunal declara a la señora Kidjo culpable
de haber violado los derechos de autor (morales y patrimoniales) del señor Akpovi y
la condena a reparar el perjuicio causado basándose en el Artículo 1382 del Código
Civil.
En cuanto a la BUBEDRA y la SACEM, citadas ante el tribunal por el demandante, la primera fue eximida de toda responsabilidad por haber efectuado las gestiones requeridas en tal situación, a saber la propuesta de transacción amistosa.
Además, el tribunal exime de toda responsabilidad a la BUBEDRA por cuanto las
obras musicales Anidjo Makou y Gnonnou Non Kpassou Dogbe del señor Akpovi y
las obras Alindjo y Yonnoun de la señora Kidjo fueron registradas todas en la
SACEM, por lo que no le incumbe el control de la originalidad.
El tribunal admite que sólo la SACEM habría podido determinar la originalidad
de las obras en litigio y, sin embargo, la exime de toda responsabilidad basándose en
su Reglamento General. En efecto, este último prevé que «todo autor afiliado a esta
sociedad se compromete a declarar todas las obras de que es creador y a garantizar
que en tales obras no hay vicio de falsificación ni de plagio ni de copia ilícita». ¿Esta
mera precisión basta para justificar que la SACEM no haya adoptado las disposiciones necesarias para defender las creaciones de uno de sus afiliados cuando, en virtud
de su afiliación a la SACEM, todo autor puede esperar que ese organismo defienda
sus derechos? En realidad, conviene señalar que la SACEM se encontraba ante un
dilema: sea defender al señor Akpovi, manifiestamente muy poco conocido en
Francia, sea defender a la señora Kidjo cuya notoriedad era patente. En ambos casos,
la SACEM debía defender a uno de sus afiliados. La solución por la que se optó,
caracterizada por la política de espera, tiende a denotar un comportamiento culpable
por parte de la SACEM, pero es verdad que tal falta no atañe al juez competente en
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NOTICIAS E INFORMACIONES 70
ADOUKONOU Jurisprudencia reciente en Benin
materia de falsificación.
Por último, la sentencia ordena la rectificación de los boletines de declaración a
fin de reparar el perjuicio moral sufrido por el señor Athanase Houévègnon Akpovi.
Asimismo, el tribunal ordena la regularización de la situación entre el señor Akpovi
y la señora Kidjo según las normas de la SACEM y de la BUBEDRA.
Sin embargo, esta sentencia no se pronuncia sobre la designación de un experto
para evaluar el perjuicio pecuniario del señor Akpovi, a pesar de la solicitud que presentó el demandante al tribunal en tal sentido. Cabe preguntarse, por lo tanto, cómo
se puede evaluar el perjuicio financiero del autor.
Es sorprendente también que la BUBEDRA, citada ante el tribunal de primera
instancia de Cotonú por el demandante en este caso en que este organismo intentó
primero un arreglo amistoso entre ambas partes, no haya pedido al tribunal que condenara a la demandada a pagar la totalidad de las regalías adeudadas por concepto de
adaptación de las obras.
Cabe señalar que la demandada recurrió contra esta sentencia ante el tribunal de
apelación de Cotonú y que este último confirmó la sentencia del tribunal de primera
instancia con el fallo nº 71/2è CCMS/2000 del 17 de mayo de 2000.
Notas
1.
2.
3.
4.
5.
Artículo 2, apartado 2, del Código Civil francés, 29ª edición, 1º de enero de 1958, que
sigue vigente en Benin.
Artículo 3 B. 4) de la ley nº 84-008 del 15 de marzo de 1984 relativa a la protección del
derecho de autor en Benin, correspondiente al Artículo L 335-2 del Código de la
Propiedad Intelectual francés.
París 15 de junio de 1982, Gazette du Palais, 1982. Sommaire, pág. 378 o París 25 de
abril de 1978, Gazette du Palais, 1978.2, pág. 448.
En lo referente a la atribución de la calidad de autor al creador, cabe señalar que la ley
del país de origen no incide en Francia en la disponibilidad de una acción por violación
del derecho moral en razón del principio según el cual el autor goza del derecho moral
por el mero hecho de su creación. Esas reglas son leyes de aplicación imperativas. Véase
1ª sala, 28 de mayo de 1991: D 1993.197 Nota Raynard; RIDA, julio de 1991, pág. 197 y
161, obs. Kérever; JCP 1991. II.21 731, Nota Françon; JCP éd E 1991. II 220, Nota
Ginsburg y Sirinelli; Gaz Pal. 1989 2.741; JDI 1992.3, Nota Edelman.
Sin embargo, la doctrina no niega la originalidad de las obras procedentes del folclore y
refuta la teoría según la cual el arte, la música y la literatura tradicionales de los pueblos
autóctonos no son la creación de autores individuales, sino el producto de aportes sucesivos de numerosas generaciones de creadores. R. Oman afirma que «el derecho de autor
moderno brinda una protección legal eficaz para las obras de colaboración, las obras
colectivas y las contribuciones a una obra compuesta, y que esos conceptos representan
bases de discusión útiles en relación con la protección del folclore. Véase R. Oman
NOTICIAS E INFORMACIONES
ADOUKONOU Jurisprudencia reciente en Benin
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
«Folkloric treasures: the next copyright frontier?», Newsletter, 15, nº 4, 1997, pág. 3.
Publicación de la American Bar Association of Intellectual Property Law.
A este respecto, la BUBEDRA, único organismo competente en la materia y con calidad
de experto, indica al tribunal «que resulta difícil admitir que unas obras pertenecientes a
autores diferentes, ya sean originales, derivadas o arregladas, se parezcan casi palabra
por palabra».
Artículo 4-1), apartado 2, de la ley nº 84-008 del 15 de marzo de 1984 relativa a la protección del derecho de autor en Benin y Artículo L 113-1 del Código de la Propiedad
Intelectual francés.
1ª sala de lo civil, 11 de octubre de 1989, RIDA, julio de 1990, pág. 325.
A este respecto, el recurso de la demandada a conservadores de museos, dignatarios y
otros profesionales de la cultura beninesa para ilustrar al tribunal no logró convencerlo,
ya que éste prefirió con mucho el dictamen pericial de la BUBEDRA.
THI París, 29 de junio de 1987, Cahiers du Droit d’Auteur, febrero de 1988, pág. 29.
1ª sala de lo civil, 1º de julio de 1970 Dalloz, 1970, pág. 734, nota B. Edelman.
Delia Lipszyc, «Derecho de autor y derechos conexos», Ediciones de la UNESCO, París,
1993, pág. 66.
Delia Lipszyc, ibíd.
Artículo 10 de la ley nº 84-008 del 15 de marzo de 1984 relativa a la protección del
derecho de autor.
Ibíd.
Artículo 46 de la ley nº 84-008 del 15 de marzo de 1984 relativa a la protección del
derecho de autor.
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