La incorporacion del mutuo acuerdo

Universidad Mayor, Real y Pontificia de
San Francisco Xavier De Chuquisaca
Centro de Estudios de Posgrado e Investigación
Instituto de la Judicatura de Bolivia
La incorporación del mutuo acuerdo como causal de divorcio en la legislación familiar
Tesis para la opción al grado académico de
Magister en administración de justicia – versión 1
Autor: Lic. Remberto Elías López Llanos
Tutor (a): Msc Nancy Bolaños España
Potosí– Bolivia
Dedicatoria:
A mi amada, amiga, compañera esposa Rosmery Marce, con quién y por quien todo es posible, y mis
hijos: Jarol Fabricio(+) y Josías Sebastián López Marce (+), fuentes de mi existencia y superación en
quienes resumo mi amor por la vida.
Agradecimiento:
A Dios, mis padres, mi familia, amada esposa Rosmery, queridos hijos: Luís Rodrigo y Cecilia,
Directores, Docentes de la Maestría en Administración de Justicia, Tutora Dra. Nancy Bolaños,
amigos, pongo en consideración este trabajo que ya no pertenece al autor porque ahora es vuestro.
Resumen
En el campo del derecho familiar, se abordó la institución del divorcio por mutuo acuerdo, su
evolución tanto a nivel mundial como de Bolivia, sus características, el derecho comparado que
rige y aplica el divorcio por mutuo acuerdo, su naturaleza, los argumentos que sustenta su
incorporación y la propuesta normativa que debe contener la incorporación del divorcio por mutuo
acuerdo.
Para ello se ha utilizado la revisión bibliográfica, el uso de la metodología teórica necesaria
y los métodos empíricos mediante el empleo de la encuesta, la entrevista, la elaboración
estadística del movimiento de cusas de divorcio en Potosí, que han permitido diagnosticar la
realidad del divorcio con un enfoque hacia el divorcio por mutuo acuerdo.
Lo que ha permitido establecer los argumentos sólidos y necesarios e impostergables para
que en Bolivia se incorpore el divorcio por mutuo acuerdo, se han descrito e identificado los
contenidos teóricos sustanciales y procedimentales que debe contener el divorcio por mutuo
acuerdo, para finalmente plantear la propuesta de incorporación normativa tanto sustancial como
procedimental del divorcio por mutuo acuerdo en el código de familia.
Palabras clave: legislación familiar, divorcio, derecho comparado.
Índice
Contenido
Dedicatoria Agradecimiento
Resumen
Índice
Introducción
Capítulo I
Marco teórico conceptual del procedimiento de divorcio en general y del divorcio por mutuo
acuerdo en particular
1.1. Antecedentes del proceso
1.2. Antecedentes del proceso de divorcio
1.2.1. Código Civil abrogado
1.2.2. Ley del divorcio
1.2.3. Código de Familia
1.3. Análisis crítico-contextual del procedimiento de divorcio
1.4. Sistemas y tesis de divorcio
1.4.1. Divorcio sanción
1.4.2. Divorcio remedio
Crítica y postura de la legislación familiar
1.4.3. Tesis divorcista
1.4.4. Tesis no divorcista
Crítica y postura de la legislación familiar
1.5. El sistema de divorcio sometido a un procedimiento común
1.6. Del divorcio por mutuo acuerdo: Hito
1.6.1. En la Antigüedad
Roma
1.6.2. Revolución francesa
1.6.3. En Bolivia
1.7. Precisiones y conceptualización del divorcio por mutuo consentimiento
1.7.1. Acuerdo, disenso, consentimiento
1.7.2. Acepciones del divorcio por mutuo acuerdo
1.7.3. Aspectos centrales del divorcio por mutuo acuerdo
Capitulo II
Caracterización del divorcio por mutuo acuerdo
2.1. Datos estadísticos de la ciudad de Potosí, sobre el ingreso
de divorcios correspondiente al mes de noviembre de dos
mil ocho por causales
2.1.1. interpretación critica
2.2. Análisis e interpretación de los resultados de campo, de
procesos de divorcio en Tupiza
2.2.1. De la encuestas
2.2.2. De las entrevistas
2.3. Del divorcio por mutuo acuerdo en el derecho comparado
2.4. Caracterización del divorcio por mutuo acuerdo
2.4.1. Constituye una causal de divorcio
2.4.2. Es consensuada
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2.4.3. Instrumentado
Situación de los esposos
Situación de los bienes
Inexistencia de hijos
Caracterización proceso
2.5. Caracterización del autor de divorcio por mutuo acuerdo
Capitulo III
3.1. Argumentos que sustentan la incorporación del divorcio
por mutuo acuerdo como causal de divorcio
3.2. Propuesta material que deberá contemplar el divorcio
por mutuo acuerdo
3.2.1. Existencia objetiva del quebrantamiento matrimonial
3.2.2. Inexistencia de hijos
3.2.3. Autonomía de voluntad
La decisión inicial
Acuerdos previos
3.2.4. Convenio regulador
Con relación a los cónyuges
Con relación a la liquidación de los bienes
Bienes personales
Bienes gananciales
3.3. Propuesta procesal que deberá contener el divorcio por mutuo acuerdo
3.3.1. Competencia
3.3.2. Iniciación
Patrocinio o asistencia técnica
3.3.3. Solicitud o demanda
Encabezamiento
Hechos
3.3.4. Fundamentos de derecho
3.3.5. Petitorio
3.3.6. Prueba documental
3.3.7. Admisión
3.3.8. Solicitud defectuosa
3.3.9. Primera audiencia preliminar ratificatoria
Medidas provisionales
3.3.10. Segunda audiencia definitiva
3.3.11. Sentencia
Efectos de la sentencia
Desestimación del convenio regulador
Apelación
3.4. Propuesta de regulación normativa
Conclusiones
Recomendación
Referencias bibliográficas
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La incorporación del mutuo acuerdo como causal de divorcio en la legislación familiar
Introducción
El derecho como ciencia del saber humano, comprende una serie de ramas, unas del derecho público y
otras del derecho privado, dentro de aquellas a su vez estudia y analiza al derecho procesal y esta como
una de sus diversas especialidades, comprende al derecho procesal familiar, plasmadas en el código de
familia, recurriendo de forma supletoria en su aplicación al código de procedimiento civil en cuanto le
fuese compatible.
De lo manifestado, resulta que el proceso, es por sí mismo un instrumento de tutela del derecho.
Considerado como tal, se destaca que su función en el orden privado constituye la garantía que permite
al individuo alcanzar la satisfacción de su pretensión.
Consecuentemente el derecho procesal familiar, que tiene como antecedente al derecho civil de
carácter patrimonial, está basado en el sistema inquisitivo, que comprende los diversos procedimientos
familiares, en el que se manifiesta una controversia familiar relevante, cuya competencia,
disposiciones, resoluciones y actuaciones corresponde a la dirección y decisión del Juez de familiai.
La causal más utilizada y de forma irregular es la de separación de hecho por más de dos años
en forma continuada, consentida y sin que haya existido reconciliación alguna, pero con una serie de
defectos procedimentales, tales como la duración y dilación prolongada del proceso, el elevado costo
económico, el exceso de formalidades, rigorismos tediosos, bastante contencioso, siendo que la
mayoría de esos procesos se podrían solucionar por un proceso más simple, benéfico, efectivo y no
soportar el largo y traumático proceso ordinario, escriturado y completamente arancelario para obtener
la desvinculación del matrimonio civil.
Se hace factible en esos procesos otorgar y desarrollar la libertad, la autonomía de la voluntad,
que permita un proceso consensuado en la solución de las controversias familiares; el cónyuge tiene
derecho a un sentido de justicia, a obtener un nuevo estado y otra oportunidad, lo importante de una
familia, no es mantenerla hasta el final, sino crear ambientes seguros, independientes, con igualdad,
dignidad ante la inexistencia de tales elementos básicos, que preservan el derecho a la vida, la libertad,
la seguridad jurídica, a adquirir nuevo estatus, a decidir si desea o no divorciarse, separarse entre otros
aspectos, esto por intermedio del estado a través de procesos efectivos, rápidos, públicos, benéficos y
no traumáticos.
El ordenamiento boliviano, debe aspirar a hacer prevalecer los derechos descritos, por estar
acorde a las necesidades actuales, mediante soluciones efectivas y rápidas, como puede acontecer con
la incorporación del “divorcio por mutuo acuerdo”, mediante requisitos rígidos, reales, oportunas,
efectivas, benéficas, y principalmente cuando no se tenga descendencia alguna, porque de lo contrario
el país se plagaría de infidelidad de demandas de divorcio.
Es menester sostener que los sujetos procesales de los divorcios en la actualidad, en una gran
mayoría se sienten frustrados, deprimidos, estresados, al experimentar la vivencia de “no poder”, de
impotencia, rabia y hasta enojo, por lograr una pronta y efectiva solución de su controversia, debido al
tipo o sistema de procedimiento regulado, negándoseles a los cónyuges obtener su libertad de estado
para rehacer o reconstruir su vida.
Justicia tardía no es justicia, generada esta situación por el sistema escriturado que contribuye al
descrédito en la justicia, a la violencia y esa lentitud en los trámites procesales, ha contribuido
enormemente a la congestión de los despachos judiciales, ya que se encuentran gran cantidad de
expedientes rezagados esperando turnos para que se dicte sentencia.
El sistema de administración de justicia, debe aspirar a convertirse en una alternativa efectiva
para resolver los conflictos, brindando seguridad jurídica, preservando la paz social, proteger las
garantías y decisiones de las personas, tal cual acontece en materia penal al regularse el procedimiento
abreviado en determinados casos, en materia de asistencia familiar y procesos agrarios con el proceso
por audiencia, con ello lograr en el ámbito familiar y particularmente referido al divorcio, mecanismos
o procedimientos rápidos, de forma simplificada, sencilla, efectiva, optima que permita esta solución en
un tiempo razonable corto, evitando el congestionamiento judicial, la retardación de justicia,
permitiéndosele ahorro de dinero a los sujetos procesales, ya sea por gastos judiciales, honorarios,
costas entre otros aspectos, tal cual puede acontecer con la incorporación del divorcio por mutuo
acuerdo.
Sobre la base descrita, se ha podido identificar durante el ejercicio libre de abogado y en
función de administrador de justicia durante más de 9 años las siguientes situaciones problémicas:
El uso indiscriminado de las causales previstas en el Art. 131 o del Art. 130 inc. 4) del código
de familia, son tramitadas en fraude procesal, colusión, corrupción y falso testimonio, siendo que en los
hechos para asumir la determinación del proceso de divorcio por estas causales, implícita e
internamente existe el acuerdo mutuo de los cónyuges para divorciarse.
La aplicación del sistema escriturado en los procesos de divorcio, limita y restringe la
aplicación de los principios del debido proceso, la autonomía de la voluntad del cónyuge en el ejercicio
de su acción, en su desmedro, perjuicio, abandono de los hijos y del otro cónyuge, genera retardación
de justicia, provoca perjuicios económicos, sociales, sentimentales, batallas judiciales infructíferas,
existiendo la necesidad de transitar al sistema oral, por audiencia o abreviada.
El sistema escriturado en el proceso de divorcio la práctica probatoria resulta ser bastante
desconcentrada y no inmediata, sometido a un prolongado periodo probatorio, de escritorio, sin que se
busque la verdad material, ni se permita al Juez valorar la prueba de forma libre, de acuerdo a la sana
crítica y de forma concentrada, abiertamente contradictoria y en un solo acto.
En el actual proceso de divorcio, las medidas provisionales son postergadas para la ejecución de
sentencia, postergando los derechos de los hijos y cónyuge víctima, existe la necesidad de que dichas
medidas sean resueltas y definidas de forma conjunta y en el propio proceso, respecto a la situación de
los esposos, la asistencia familiar, la división partición de bienes gananciales entre otros aspectos,
siendo innecesario la ejecución de sentencia, en el que se revictimizan a los esposos.
La necesidad de modificar los procedimientos familiares, en especial la del divorcio remedio,
mediante un procedimiento rápido, oportuno y eficaz para un procedimiento a la luz del debido proceso
y la justicia material.
De las situaciones problémicas identificadas, se infiere que el divorcio causal, si bien se ha
constituido en una alternativa legal, la realidad del mundo litigante es distinta, porque las necesidades,
requerimientos de los cónyuges es otra, en los hechos ambos cónyuges, en la mayoría de las veces
acuden a un solo abogado para que tramite su divorcio, encomendando que todo el proceso judicial se
encargue el propio abogado, sea otorgando poder, sea firmando un acuerdo voluntario de separación o
especie de capitulación matrimonial, actos que implícitamente constituyen un acuerdo mutuo, un
consenso, con la intención de proceder a la desvinculación de la unión matrimonial, y a partir de ello,
inclusive se comportan como si fuesen divorciados, esta vivencia, esta realidad, si bien no está
regulada, pero en el ejercicio de la abogacía se lleva a la práctica, situaciones problémicas que
motivaron al autor a llevar adelante esta investigación para la incorporación en la legislación familiar
del divorcio por acuerdo mutuo con todos sus presupuestos y efectos legales al igual que un divorcio
causal.
Por las razones fundamentadas, realizadas ciertas indagaciones, las vivencias acumuladas
primero como abogado en el ejercicio libre, actualmente como administrador de justicia y otros
factores considerados en el progreso de la presente investigación, le permitieron al autor definir el tema
a investigar: Fundamentación jurídica y procesal sobre el divorcio por mutuo acuerdo en la legislación
familiar.
En consecuencia todo este análisis, la necesidad urgente de los cónyuges en pretender el
divorcio por acuerdo mutuo cuando no exista descendencia, le permitió al autor identificar el siguiente
problema científico: ¿Cuáles son los fundamentos jurídicos y procesales para proponer la estructura del
procedimiento del divorcio por mutuo acuerdo en el Art. 131 del código de familia?
El objeto de estudio en consecuencia es, el procedimiento jurídico del divorcio en la legislación
familiar y como campo de acción es: El procedimiento para el divorcio del mutuo acuerdo sobre la base
del Art. 131 del código de familia.
El objetivo general identificado para la solución del problema es: Fundamentar jurídica y
procesalmente la propuesta de estructura del procedimiento para el divorcio por mutuo acuerdo en el
Art. 131 del código de familia.
Los objetivos específicos identificados son:
1.- Analizar los antecedentes teóricos y contextuales del procedimiento de divorcio en general y
del mutuo acuerdo en particular.
2.- Diagnosticar el problema científico e interpretar los resultados de campo.
3.- Reunir los fundamentos jurídicos y procesales de la propuesta de estructura del
procedimiento del mutuo acuerdo en el Art. 131 del código de familia.
4.- Proponer la norma del procedimiento de divorcio por mutuo acuerdo en el Art. 131 del
código de familia.
El autor se propone responder en esta investigación las siguientes Interrogantes científicas:
¿Cuáles son los antecedentes teóricos y contextuales del procedimiento de divorcio en general y
del mutuo acuerdo en particular?
¿Cuál es el diagnóstico del divorcio y la necesidad de proponer un procedimiento de estructura
del proceso por mutuo en la legislación familiar?
¿Cuáles son las características, requisitos jurídicos y procesales del procedimiento del divorcio
por mutuo acuerdo para la incorporación en la legislación familiar?
¿Cómo deberá ser la propuesta normativa procesal del divorcio por acuerdo muto para la
incorporación en la legislación familiar?
En consecuencia sobre la base epistemológica que ofrece el paradigma socio-critico que
sostiene esta investigación, se puede citar un grupo de métodos empleados entre otros no menos
importantes.
El método de revisión bibliográfica, ha permitido al autor conceptualizar, caracterizar
contextualmente el divorcio en general y por acuerdo mutuo en particular a partir de su desarrollo y
evolución, constituyéndose en el sustento y base para la propuesta de un procedimiento del divorcio por
mutuo acuerdo. Ha permitido la revisión e interpretación de la legislación abrogada, vigente, tanto a
nivel nacional e internacional, comparar los mismos en tiempo y espacio.
El método inductivo – deductivo, ha permitido al autor razonar, reflexionar de forma lógica,
diferentes institutos familiares estrechamente ligados al procedimiento del divorcio por mutuo acuerdo,
de hechos, principios generales para llegar a razonamientos, argumentos particulares y concretos, que
han permitido la construcción de argumentos, fundamentos, conceptos, procedimiento precisos,
puntuales y otros aspectos que han servido de base para la propuesta.
El método Histórico – Lógico.- ha posibilitado al autor percibir el desarrollo histórico, lógico,
normativo, procesal, evolutivo de los hitos e institutos del divorcio por mutuo acuerdo, su
procedimiento para la incorporación en la legislación familiar.
El método Analítico – Sintético ha permitido al autor analizar desmenuzar los diferentes
institutos familiares referidos al divorcio por acuerdo mutuo y posteriormente de esa forma lograr una
síntesis conceptual y su propuesta procedimental para responder a las cuestionantes científicas.
El método de Derecho Comparado ha permitido al autor, estudiar, comparar semejanzas,
parecidos y establecer el tratamiento normativo y procesal del divorcio por acuerdo mutuo en la
legislación internacional y particularmente de los países de Colombia, Costa Rica y España en todo el
desarrollo del trabajo.
El método de la modelación, ha permitido al autor, manipular la idea primigenia normativa y
procesal de la incorporación del divorcio por mutuo acuerdo, su procedimiento e incorporación en la
legislación familiar.
El método vivencial, ha permitido al autor reforzar a responder las interrogantes científicas, en
base a la experiencia vivificada principalmente en su condición de abogado en el ejercicio libre y la
tramitación de diferentes divorcios.
El método de enfoque sistémico, ha permitido al autor, analizar, estructurar la norma procesal
referida al divorcio por mutuo acuerdo para su incorporación en nuestra legislación familiar, tomando
en cuenta el sistema legal nacional e internacional vigente.
Mediante la técnica de la encuesta a personas que se encuentran en proceso de divorcio, a
personas que han intentado divorciarse por mutuo acuerdo, sea en estrados judiciales y oficinas
jurídicas, ha permitido al autor diagnosticar la real necesidad de proponer un procedimiento propio del
divorcio por mutuo acuerdo y con características propias, paraqué se respete el debido proceso y las
garantías de los cónyuges en contienda.
Mediante la entrevista a personalidades destacadas en el derecho familiar, docentes, jueves,
vocales y ministro de la Corte Suprema, permitieron al autor establecer la real necesidad de de
proponer la estructura de un procedimiento propio del divorcio por mutuo acuerdo en el código de
familia en su Art. 131.
La población delimitada para el presente trabajo de investigación ha sido el asiento judicial de
Tupiza del departamento de Potosí, correspondiendo al 100 % de los trámites en divorcio presentado en
despacho del Juez de Partido.
El Aporte científico es el siguiente: Con las influencias de las corrientes divorcistas y la
paulatina imposición del divorcio remedio, la incorporación del procedimiento de divorcio por mutuo
acuerdo, aportará trascendentalmente al desarrollo la ciencia del derecho familiar de Bolivia, en
especial en cuanto se refiere a los procedimientos familiares, factibilidad que va a ampliar la radio de
acción del divorcio remedio, incrementando una institución jurídico procesal familiar de sentida
necesidad, mediante procedimientos rápidos, efectivos y consensuados, claro con ciertas limitaciones y
en casos concretos, para de esa forma generar seguridad jurídica y paz social, para descongestionar,
modernizar, agilizar la administración de justicia en materia de derecho familiar relativo a los
divorcios.
El autor considera como Novedad científica el procedimiento de divorcio por mutuo acuerdo,
aunque ya fue regulado en 1932, el mismo no se aplicó ni ingresó vigencia; su incorporación,
tratamiento, estudio e investigación, como una alternativa al debido proceso, a la verdad material,
permitirá modernizar la administración de justicia en material familiar relativo al divorcio, mediante
procedimiento abreviado y efectivo, con debido proceso, y que influirá y exigirá que los abogados y
jueces sean totalmente activos, con dotes de técnicas de litigación y para el Juez la más imparcial e
independiente administración de justicia y dirección del proceso, adecuándose a las necesidades y
realidades de la sociedad.
El primer capítulo comprende, el marco teórico conceptual del divorcio en general y del
divorcio por mutuo acuerdo en particular, sus antecedentes y evolución. La contextualización del
divorcio, sus causales y procedimiento, una crítica-razonada, que ha permitido realizar una
conceptualización del divorcio en general y del divorcio por mutuo acuerdo en particular, distinguiendo
la tesis divorcista y no divorcista, el divorcio sanción y el divorcio remedio describiendo la postura de
la legislación familiar. Se ha conceptualizado el divorcio por mutuo acuerdo, realizando una
diferenciación de la terminología del objeto del estudio, se ha identificado sus acepciones y
componentes principales.
El segundo capítulo comprende, el diagnostico estadístico de ingreso de causas nuevas de
divorcio en Potosí en el mes de noviembre de 2008. El análisis e interpretación de los resultados de
campo realizado en Tupiza. El divorcio por mutuo acuerdo en derecho comparado de varios países que
aplican el divorcio por mutuo acuerdo, distinguiendo sus semejanzas y diferencias. Se establece la
caracterización del divorcio por mutuo acuerdo, con todos sus elementos, sobre esa base se ha realizado
una definición del divorcio por mutuo acuerdo.
En el tercer capítulo de carácter propositivo, contiene los argumentos que sustentan la
incorporación del divorcio por mutuo acuerdo como causal de divorcio, los presupuestos sustanciales y
procedimentales que deberá contemplar el divorcio por mutuo acuerdo, comprendiendo: la existencia
objetiva del quebrantamiento matrimonio, la acreditación de la inexistencia de hijos, el convenio
regulador, la competencia, demanda, prueba documental, admisión, primera audiencia preliminar
ratificatoria, segunda audiencia definitiva, sentencia y sus efectos, y la propuesta legislativa de
regulación procesal del divorcio por mutuo acuerdo
Capítulo I
Marco teórico conceptual del procedimiento de divorcio en general y del divorcio por mutuo
acuerdo en particular
1.1.
Antecedentes del proceso
En la antigüedad se defendía en juicio a una persona de palabra o interceder por alguien hablando en su
favor. “Si bien fueron conocidos con las denominaciones de voceros y personeros porque usaban sus
voces para ejercitar la defensa y porque representaban a las personas por ellos defendidas”ii.
Otro tanto, sucedía en Caldea. Babilonia, Persia y Egipto: allí los Sabios defendían sus causas
ante el pueblo congregado para juzgarlas. Advirtiéndose la aplicación de los principios de publicidad y
oralidad. “En la antigüedad se conoció al divorcio como repudio del hombre hacia la mujer. La Biblia,
refiere que Jesucristo criticó duramente esa práctica, tolerada incluso por Moisés por la fuerza de la
costumbre”iii. Generalmente, el motivo más común de divorcio era el adulterio, aunque en muchas
sociedades antiguas también era motivo de muerte, como en la antigua Babilonia.
El divorcio en sus inicios fue de potestad exclusiva del marido bajo la forma de repudio cuando
la esposa incurría en causa grave como el adulterio, negándose toda facultad a la esposa de propiciar el
divorcio.
“En Grecia, con el Arcontado y el Tribunal de los Heliastas ( juzgamiento a pleno sol)” iv, nos
hacen conocer que las decisiones y consiguiente declaración de derechos, como consecuencia procesal
de haberse substanciado la incriminación ante el propio pueblo, devenían también del acusado que se
defendía por sí solo, siendo también el propio ofendido quien sostenía su acusación. “En Grecia
empleaban sus dotes oratorias para defender ante el Areópago los derechos de sus amigos”v.
En Roma, cuna del derecho clásico, “con los códigos Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano,
el foro Romano y la plaza de Ágora procesaban las causas en público ante las miradas y oídos de éste;
la victima u ofendido y el demandado o acusado actuaban independientemente, ante el Juez con la
participación de jurisconsultos como Ulpiano, Cayo y Otros”vi. El proceso se desarrollaba oralmente
con inmediatez y publicidad. Se escuchaba, a las partes, se recibía la prueba y se dictaba sentencia, sin
ulterior recurso.
El enorme desenvolvimiento del derecho Romano y la complejidad de sus normas hizo
imprescindible que la antes actuación patronal derivase en una profesión Jurídica, encomendada a
personas que fuesen al mismo tiempo grandes oradores y grandes jurisconsultos. “Posiblemente
Cicerón, fue el prototipo de aquellos abogados Romanos y sigue siendo uno de los más grandes que la
historia ha conocido”vii.
“Se aceptó el divorcio a partir de la Ley de las XII Tablas, no estaba permitido a la mujer, dado
su estado de dependencia y sometimiento al marido denominada patria potestas o la manus, empero,
ese obstáculo fue eliminado al finalizar la época de la república” viii “…posteriormente el mayor auge
del divorcio fue durante el imperio, debido a la expansión de Roma, al desgaste de las costumbres, la
riqueza, el lujo acumulado, el descrédito de las creencias, a tal extremo llego la desnaturalización del
matrimonio, que las esposas envenenan a su maridos para nuevamente contraer otras nupcias…”ix
“En la Edad Media, donde el señor Feudal era dueño de vidas y haciendas con su voluntad
omnímoda era también dueño de los santos Padres de la Iglesia; así el proceso canónico inquisitorio
habilitaba al Juez para que por sí buscara los elementos de convicción, de esta forma el demandado era
privado de todo derecho a la defensa”x
Todas estas formas arcaicas de enjuiciamiento durante la edad media, hacen ver que no existía
definitivamente una buena defensa, ni la práctica oral ni pública, no se vislumbraba el derecho a la
defensa como actualmente se entiende. Las jerarquías de los tribunales de la inquisición comprendían
al inquisidor general que era a su vez el presidente del consejo de la suprema Inquisición y a los
Inquisidores provinciales.
La forma de enjuiciamiento mediante las Ordalías por el agua, de tiempos medievales,
“consistía en que el demandado después del juramento, era sumergido en agua, su inocencia dependía
de que su cuerpo flote o se hunda, evidenciándose aquí total carencia de defensa, o de un abogado
defensor en su favor”xi. Prácticamente la justicia estaba sujeta a acontecimientos ajenos al demandado.
El tramite desvinculatorio estuvo bajo competencia y control de los tribunales eclesiásticos…” xii La
iglesia constantemente lucho contra el divorcio, pero ante la imposibilidad de mantener ciertos
matrimonios, creo la separación de cuerpos, imponiendo la doctrina de la indisolubilidad de
matrimonio.
“En La Revolución Francesa de 1789, con la proclama de los postulados de libertad, igualdad y
fraternidad han instituido con sello humanista el proceso, inspirándose en ideas democráticas, sustituye
el derecho divino por los principios de la soberanía del pueblo. Se proclama el divorcio en nombre de
la libertad individual y el matrimonio secularizado sale del derecho canónico, el principio de la
indisolubilidad es sustituido por el concepto de “contrato civil” y se suprime la separación de cuerpos,
implementándose los principios de publicidad y oralidad limitada en los actos procesales.”xiii
Todos estos principios han sido recogidos por las legislaciones contemporáneas en todas las
latitudes del mundo, acomodadas al desarrollo de su juridicidad, las técnicas procesales adecuadas
mediante la sistemática de sus códigos y demás disposiciones legales, atrás queda el juzgamiento
canónico o inquisitivo, para dar lugar a las garantías procesales. En la actualidad, existe una gran
tendencia por aplicar los principios de oralidad, publicidad e inmediatez, mediante un debido proceso
rápido y efectivo.
1.2. Antecedentes del proceso de divorcio
Constituida la República de Bolivia, tuvo vigencia inicialmente el Código Civil Santa Cruz de 1831 en
materia de divorcio.
1.2.1. Código civil abrogado
El código civil Santa Cruz de 1831, con fundamento en el derecho canónico, consigna de forma errada
el divorcio, por cuanto en el fondo se trata de separación de cuerpos, los esposos se dividían sus bienes
y se separaban de habitación, sin derecho a contraer nuevas nupcias condenándolos al celibato, este
cuerpo legal abrogado rige la materia a partir del “Art. 144 al 159, en su Libro Primero De las
Personas, Título VI Del Divorcio, Capítulos I, II, III y IV”xiv; siendo los tribunales eclesiásticos los
únicos competentes para fallar sobre el divorcio.
1.2.2. La ley del divorcio
“El divorcio fue instituido por Ley de 15 de abril del año de 1932, durante la presidencia del Dr. Daniel
Salamanca, hasta entonces rigió únicamente la separación de cuerpos prevista en el Código Civil Santa
Cruz de 1831. “La ley del divorcio, contaba con 33 artículos divididos en 7 capítulos”xv, sus principales
determinaciones fueron: establecer la disolución del matrimonio, por muerte y ocho causales; siendo
competente el Juez de Partido del último domicilio del demandado; los efectos de la ley alcanzan aun a
los matrimonios celebrados con anterioridad a la Ley de matrimonio civil de 11 de octubre de 1911.
1.2.3. Código de familia
Cuatro décadas estuvo en vigencia la Ley de divorcio, que fue abrogada con la promulgación del
Código de Familia por Decreto Ley Nº 10326 de 23 de agosto de 1972, durante el gobierno de facto del
Cnel. Hugo Bánzer Suárez, puesto en vigencia a partir del 2 de abril de 1973 años con sus 480
artículos. Este código fue modificado por Decreto Ley Nº 14849 de fecha 24 de agosto de 1977;
posteriormente por Ley Nº 996 de fecha 4 de abril de 1988 es elevado al rango de Ley con nuevas
modificaciones. La legislación familiar marca en el contexto internacional y de Bolivia, un hito
trascendental e histórico, pues tiene la virtud de crear el derecho familiar al independizarlo del derecho
civil, adquiriendo autonomía institucional.
El código de familia vigente, establece las causales de divorcio, el procedimiento a seguir, por
subsidiaridad se la aplica las normas del proceso civil, que ostenta el sistema escriturado.
1.2.
Análisis crítico-contextual del Procedimiento de divorcio
El código de familia admite la posibilidad de que el proceso de divorcio se sustancie por mutuo
acuerdo, ello se desprende de que la acción es personalísima, conforme previene el Art. 133 del código
de familia en su parte in fine, posibilita el planteamiento del divorcio por ambos cónyuges, de común
acuerdo o mutuo consentimiento, extremo que no se lleva a la práctica.
Dentro de los diversos procedimientos familiares, se destaca el proceso de divorcio; de acuerdo
al Art. 387 del Código de Familiaxvi, el divorcio es una acción sometida a un proceso ordinario que se
lo sustancia ante el juez de partido de Familia del lugar del último domicilio del matrimonio o del lugar
de la última residencia del demandado, a elección del demandante, en la forma prescrita por el Código
de Procedimiento Civil en su Art. 10 - 2xvii.
El desenlace procesal contiene serias fallas, las demandas no observan a cabalidad la exigencia
del Art. 327 del código de procedimiento civil, no son debida y suficientemente fundamentadas, la
admisión de la demanda se dicta fuera de las 24 horas que exige el procedimiento civil, sin tomar en
cuenta la realidad material, sentimental, sin que haya mediación, en escritorio se determina la
separación provisional que importa la cesación de la obligación de cohabitar en el domicilio conyugal,
el cumplimiento de los deberes de atención, rendición de cuentas y otros, pero manteniendo firme el
deber de la fidelidad.
La ley omite indicar la forma efectiva de controlar la vida que llevan los hijos después de
decretarse las medidas provisionales, por cuanto son abandonados a su suerte, expuestos a serios
riesgos. El problema se agudiza, si la demanda es declarada improbada, cesan las medidas
provisionales y es en esta etapa donde se vulneran un sin fin de los derechos, garantías del cónyuge
víctima y de los hijos menores.
De esta forma queda en una incertidumbre los bienes personales y gananciales, en la seguridad
física de los esposo e hijos, en los hechos los cónyuges no se separan continuándose con los abusos y
violencia, o algunos ya se encontraban separados hace bastante tiempo con vida independencia y
formalizada con otra pareja incluso.
El fraude más conocido es el de la citación por edictos, cuando el demandante señala un
domicilio falso o jura falsamente desconocer el mismo, en la mayoría de los casos el cónyuge sabe
dónde se encuentra su marido, o se ponen de acuerdo internamente en que prospere el divorcio
invocando el Art. 131 del código de familia proponiendo dos testigos falsos en su mayoría, o
recurriendo a la rebeldía consentida, manifestándose de esta forma el fraude procesal, la colusión, la
corrupción y el procesamiento indebido. Todos estos hechos constituyen un mutuo acuerdo o mutuo
consentimiento de los cónyuges para arribar al divorcio sustentada en una causal de divorcio, en su
mayoría es el demandante que concluye todo el proceso hasta obtener el divorcio.
En la mayoría de los procesos de divorcio consensuadas, no oponen la excepciones de
prescripción de la acción y la reconciliación, sin descartarse las otras que prevé el Código de
Procedimiento Civil y las que resulten compatibles. Cuando se contesta a la demanda en forma
negativa, es compatible la oposición de la excepción de prescripción de la acción al tenor de lo que es
el Art. 140 del Código de Familiaxviii, esta excepción es considerada como perentoria que debe ser
probada legalmente y resolvérsela en sentencia. En cambio la excepción de reconciliación, se la puede
oponer en cualquier estado del proceso antes de dictarse sentencia.
La adopción de las medidas provisionales contenida en el Art. 389 del Código de Familiaxix, son
peligrosas, porque deja en incertidumbre y en estado pendiente sujeta a una sentencia: la situación de
los hijos, en cuanto a su guarda y custodia, fijándose una asistencia familiar mínima, en perjuicio y
desproporción de la víctima e hijos, la entrega o retiro de los bienes y objetos personales, la
distribución de los bienes gananciales. Se fija un prolongado plazo probatorio de entre 30 a 50 días
comunes.
Los elementos de prueba ofrecidos no son objetados ni observados, la confesión y el juramento
de posiciones valen como simples indicios, no acuden a la figura de la conciliación, el proceso siempre
se desarrolla a instancia de parte y rara vez de oficio, el Juez no utiliza la facultad de convertir la
demanda de divorcio en separación en atención a la gravedad, circunstancias de los miembros de la
familia.
Otra omisión frecuente que acontece al tiempo de dictarse la sentencia, en divorcios por
causales invocadas en el Art. 130 del código de familia (divorcio sanción), no fijar el resarcimiento que
debe pagar el culpable al inocente perjudicado con la desvinculación, premiando al cónyuge culpable,
con la tacita liberación del resarcimiento.
1.4. Sistemas y tesis del divorcio
Históricamente el divorcio ha sufrido transformaciones en su conceptualización y organización,
advirtiéndose el paso del divorcio-repudio al divorcio-sanción y probablemente de este sistema al del
divorcio-remedio, sustentados en la tesis divorcista o antidivorcista.
1.4.1. Divorcio sanción
“Considera al divorcio como castigo contra el esposo que dio el motivo. La sanción puede afectar
incluso los bienes gananciales o la guarda de los hijos”xx “Presupone, la comisión de hechos ilegítimos
por parte de uno o de ambos cónyuges o de actos culpables, es decir, la infracción de los deberes y
obligaciones reciprocas, tales como el adulterio, la tentativa contra la vida del otro, el abandono
malicioso del hogar, los malos tratos, las sevicias o injurias graves y otros, que hacen incompatible la
prosecución de la vida en común. El cónyuge inocente está facultado para demandar divorcio al
culpable, fijarle una asistencia familiar y ser resarcido por el daño material y moral que la actitud
desleal le hubiere ocasionado con la disolución del matrimonio, ello no ocurre cuando ambos resultan
culpables para la desvinculación, conforme incida el Art. 143, Par. 3 del mismo Código”xxi
De lo descrito se deduce la estructura del divorcio sanción sustentada en: a) El principio de
culpabilidad, según el cual el divorcio se genera por culpa de uno de ellos o de ambos, de tal modo que
uno será culpable y el otro inocente, por tanto, sujeto a prueba. b) La existencia de varias causas para el
divorcio, esto es, causas que están previstas en la ley. c) El carácter punitivo del divorcio, porque la
sentencia que declara disuelto el vínculo conyugal es un medio para penalizar al culpable por haber
faltado a los deberes y obligaciones conyugales, consiguientemente, supone la suspensión del ejercicio
de la patria potestad, la pérdida o restricción del derecho alimentario, la pérdida de la vocación
hereditaria, pérdida de los derechos hereditarios, entre otros.
1.4.2. Divorcio remedio
“La mayor parte de las legislaciones admite como causas de divorcio aquellas que, aun sin implicar
culpa de uno o ambos cónyuges ni conducta ilícita de ninguna naturaleza, hacen difícil o imposible la
continuación de la vía en común.”xxii “Surge como una solución a los graves problemas de la pareja.
Para evitar males mayores. Es más compatible con los Derechos Humanos y el más aceptado.” xxiii Se
constituye en una especie de solución legal cuando el matrimonio se halla sumido en un conflicto
conyugal profundo e inevitable que hace insostenible o intolerable la vida en común.
“Las bases de este sistema son: a) La ruptura de la vida matrimonial o la desavenencia grave,
profunda y objetivamente demostrable, esto es, que no requiere de la tipificación de conductas
culpables por parte de uno o ambos consortes. b) La existencia de una sola causa para el divorcio: el
fracaso matrimonial, por lo que se desecha la determinación taxativa de causales. c) La consideración
de que la sentencia de divorcio es un remedio para solucionar una situación insostenible: el conflicto
matrimonial”xxiv
Libera a los esposos de una vida llena de inconvenientes, amarguras y otras consecuencias,
dejando en libertad para que puedan decidir sobre su futuro. Permite la realización de un nuevo
matrimonio. Da oportunidad para una nueva descendencia y nuevo hogar, encontrando la felicidad que
no tuvieron en el primero matrimonio. Se evitan amoríos clandestinos y uniones adulterinas. Libera a
los hijos de un foco de degeneración y malos ejemplos, evitándoles complejos y anormalidades en su
desarrollo integral.
Crítica y postura de la legislación familiar
El tránsito de divorcio-repudio al divorcio-sanción y probablemente de este sistema al divorcioremedio que se abre paso frente a la nueva realidad del tercer milenio. Algunas veces los sistemas
coexisten pero finalmente lo nuevo se impone sobre lo antiguo.
“En nuestra legislación es posible hablar de una situación mixta – el divorcio remedio y
sanción”xxv. En Bolivia, con el código civil abrogado por la influencia del derecho canónico, adoptó la
corriente antidivorcista dentro de ella la doctrina del divorcio-sanción, porque reconocía la separación
de cuerpos, que posteriormente con promulgación de la ley de divorcio y el código de familia, se aplicó
el sistema mixto o intermedio, es decir, tanto el divorcio sanción consignado ahora en el Art. 130 del
código de familia y el divorcio remedio que consta en el Art. 131 del mismo cuerpo legal. Sin duda las
doctrinas mencionadas son combinables, por la importancia que tienen, de tal manera que uno de ellos
deberá ser a futuro el que predomine y resulte más adecuado a nuestra realidad.
1.4.3. Tesis divorcista
“De principio, la tesis se funda en los hechos y las circunstancias de suma gravedad que afectan a la
estabilidad familiar, insostenibles, insoportables, perjudicial para los cónyuges, afectando
profundamente la armonía del hogar, repercutiendo de forma más peligrosa para la situación de los
hijos que requieren de las atenciones más primordiales por sus progenitores; es ahí cuando el divorcio
se constituye en un remedio para llevar la paz y el sosiego a los espíritus de los esposos, permitiéndoles
optar por hacer más llevadera la vida por separado, independiente de los vínculos maritales y aún
rehacer su vida futura mediante nuevo matrimonio, con posibilidades de encontrar la felicidad
perdida…”xxvi
Ante un mal inminente, irreparable e irremediable en una pareja conyugal, el divorcio evita una
serie de des órdenes y trastornos nocivos tanto en los componentes de la familia como sus parientes y la
sociedad, los hijos son los que sufren las mayores consecuencias de un matrimonio confrontado,
heredando complejos, irregularidades, anormalidades prejuiciosos en su formación integral. No se
puede negar a las personas el derecho a rehacer la vida. Todos tenemos derecho a la felicidad; las
rupturas matrimoniales son una realidad y la ley no puede esconder la cabeza como el avestruz.
Constituyéndose así el divorcio en una necesidad social.
1.4.4. Tesis no divorcista
“Quienes propugnan por la indisolubilidad del matrimonio, sostienen que los intereses generales de la
familia son afectados profundamente, ya que el divorcio engendra divorcio; la disolución de ese
vínculo priva a la familia de la estabilidad que constituye su base fundamental para cumplir con su
doble misión natural, que consiste en la tutela de sus miembros y constituir la célula social sobre la que
se asienta el Estado. El divorcio ocasiona un grave trauma a los hijos que en muchos casos es
significativo y determinante, pues causa una frustración irreparable en sus aspiraciones naturales de
recibir todo el amor, cariño, protección y orientación de sus progenitores, aparte de los problemas
psicológicos, morales y hasta económicos que se les ocasiona. La Iglesia Católica se ha constituido en
una de las principales opositoras y enemigas del divorcio, preconizando que «no es justo al hombre
separar lo que Dios ha unido», que se debe velar por la unidad del matrimonio por el interés de la
familia y cual freno a la eventual corrupción de las costumbres”xxvii
El control del divorcio por parte de la iglesia ha sido paulatinamente superado, por ende el
postulado de la indisolubilidad del matrimonio, por cuanto sus argumentos son de orden dogmático,
moral y social, apoyadas en la Biblia Mateo 19: 3 – 9.xxviii Dios instituyo el matrimonio no como un
contrato, sino como una unión entre el hombre y la mujer fundidos en un solo ser para significar la
gracia santificante, consideran al divorcio, como fuente de innumerables matrimonios e induce al
adulterio sin meditación, confundiendo el amor por la pasión, interés, placer, admitiéndose para la
solución de problemas entre esposos, la separación de cuerpos que permita una reflexión y pronta
solución a su relación mediante el perdón, el divorcio deja en completo, absoluto y definitivo abandono
a los hijos, quienes sopesan con todas las consecuencias del mal de sus padres.
Crítica y postura de la legislación familiar
En la actualidad, la disolución del vínculo matrimonial por vía del divorcio se halla universalizada, ya
que es admitida por todos aquellos países que por razones de costumbre, religión e idiosincrasia,
guardaban resistencia tenaz a su vigencia, y terminaron adoptándola al no poder mantener por más
tiempo el control de la indisolubilidad del matrimonio, a tal punto de haberse desconocido
relativamente el matrimonio canónico, conforme disponen los artículos 42 y 43 del código de familia
vigente.
Los falsos y contradictorios postulados dogmáticos practicados por la Iglesia, se manifiestan en
el texto bíblico “Y yo digo que quien repudia a su mujer, salvo caso de adulterio y se casa con otra,
adultera”xxix Si observamos este texto, Jesucristo ya había instituido de forma clara y contundente el
divorcio por causa de adulterio.
Otra prueba consta en Deuteronomio del antiguo testamento que dice: “Si un hombre toma una
mujer y es su marido, éste luego no le agrada porque ha notado en ella algo de torpe; le escribirá libelo
de repudio y poniéndosela en la mano, la mandará a su casa. Un vez que de la casa de él salió, podrá
ella ser mujer de otro nombre”xxx La última parte de este texto es claro en demostrar la ruptura del
matrimonio con la disolución del vínculo, de esta forma los argumentos de carácter dogmático de la
iglesia en defensa de la indisolubilidad del matrimonio y el rechazo del divorcio carece de fundamento,
por el contrario evidencian que el divorcio siempre ha existido.
Otra contradicción, se manifiesta al propugnar la separación de cuerpo cuyas consecuencias
pueden resultar más funestas que benéficas, en particular para los hijos, que sufren las amarguras de sus
padres. El código de familia, asume una posición eclíptica, inclinada a la tesis divorcista, toda vez que
ha establecido las causales de divorcio como sanción, y las causales de separación de de cuerpos como
remedio a las relación conyugales, conforme se describe a continuación.
1.5. El sistema de divorcio sometido a un procedimiento común
Las causas de divorcio son los motivos fundamentales que dan origen al divorcio o la razón en que se
apoya el juicio de divorcio, algunas causales están fundadas en hechos que presentan eminente
gravedad para el cónyuge que es víctima y otras en actitudes de menor gravedad, aún basadas en la
libre autonomía de la voluntad como el de mutuo consentimiento, dependiendo la corriente de doctrina
en que está inspirada la ley.
El Código de Familia reconoce las siguientes causales “en su Art. 130.- 1° Por adulterio o
relación homosexual de cualquiera de los cónyuges. 2° Por tentativa de uno de los cónyuges contra la
vida del otro, o por ser autor, cómplice o instigador de delito contra su honra o bienes. 3° Por
corromper uno de los cónyuges al otro o a los hijos, o por connivencia en su corrupción o prostitución.
4° Por sevicia, injurias graves o malos tratos de palabra o de obra que hagan intolerable la vida en
común. Estas causales serán apreciadas teniendo en cuenta la educación y condición del esposo
agraviado. 5° Por abandono malicioso del hogar que haga uno de los cónyuges y siempre que sin justa
causa no se haya restituido a la vida común después de seis meses de haber sido requerido
judicialmente a solicitud del otro”xxxi
Por otra parte el Art. 131 del código de familia dispone: “(Separación de hecho) Puede también
demandar el divorcio, cualquiera de los cónyuges, por la separación de hecho libremente consentida y
continuada por más de dos años, independientemente de la causa que la hubiera motivado. La Prueba se
limitara a demostrar la duración y continuidad de la separación” xxxii La separación de hecho, debe ser
por voluntad común de los cónyuges.
Todos estas causas para el divorcio, como se tiene descrito están sometidos indebidamente a un
procedimiento común a observarse, sin tomar en cuenta que los divorcios sanción, requieren de mayor
investigación, supervisión y control jurisdiccional a fin de no perjudicar los derechos personales y
patrimoniales de las víctimas, que en su mayoría son la esposa e hijos vulnerables que sopesan toda la
desdicha de un matrimonio quebrado.
Por otro lado las causas del divorcio remedio, requieren de procedimientos más flexibles, más
efectivos, con el debido proceso, con la verdad material y formal, por cuanto en su mayoría su situación
personal y patrimonial ya está decidida, dirimida o consolidada, requiriendo un procedimiento rápido,
oportuno, abreviado concentrado a un solo acto, con mayor razón si no existe descendencia.
1.6. Del divorcio por mutuo acuerdo: hitos
El divorcio por mutuo acuerdo, como modalidad para arribar al divorcio, constituyó una cuestión
debatida por la doctrina, ha tenido una singular evolución a nivel internacional como en Bolivia,
conforme se pasa a puntualizar.
1.6.1. En la antigüedad
“También existía el divorcio por mutuo disenso, pero las razones de las mujeres eran sometidas a un
análisis más riguroso que las del hombre que debía restituir la dote a la familia de la mujer en caso de
separación”xxxiii.
Resalta en la antigüedad el divorcio por mutuo disenso, en el sentido de no ajustarse al sentir del
otro, estar en discordia o alguna forma de incompatibilidad con el otro cónyuge, que en el fondo ha
constituido una especie de causal de divorcio por mutuo disenso, que resulta ser distinto al divorcio por
mutuo acuerdo que es más formal, porque no interesa la causa que motivo la ruptura conyugal.
Roma
En la república mediante la Ley de las XII Tablas se impuso el divorcio, ampliando el derecho de
repudio a favor de la mujer, igualados así marido y mujer para decidir su situación conyugal, el
divorcio por mutuo consentimiento era consecuencia lógica de esa igualdad de los sexos en el
matrimonio, porque el matrimonio ya era “sine manu”, siendo en este caso la mujer “sui iuris”, es decir
con capacidad jurídica matrimonial
Durante la época de los emperadores cristianos, se precisó las causas legítimas de la
repudiación; distinguiéndose dos clases de divorcios: “a) la bona gratiaa o el de mutuo acuerdo de los
cónyuges, que no requería ninguna formalidad, ya que el desacuerdo disolvía lo que el consentimiento
había unido y; b) el “repudium” o “divortium”, o la repudiación, era aquel que surgía por decisión
unilateral de uno de los cónyuges. Respetándose la primera forma y limitándose el segundo que era
castigado si no mediaban las justas causas”xxxiv
“Durante la época de Justiniano, se ordenó numerosas disposiciones limitativas para el divorcio
dictadas por los emperadores cristianos, se distinguieron cuatro clases de desvinculaciones
matrimoniales: 1) El divorcio por mutuo consentimiento, (communi consensu) que era plenamente
lícito. 2) El divorcio o repudio unilateral por culpa del otro cónyuge (el repudium), era lícito si
concurrían la “iustate causae.” 3) El divorcio unilateral sine causa, no era ilícito, sin que por ello fuera
inválido, y; 4) El “divortium bona gratia”, se fundaba en una causa no imputable a ninguno de los
cónyuges, era lícita en caso de impotencia incurable, por existir votos de castidad y si se hubiera
producido cautividad por causa de guerra o presunción de muerte”xxxv
En el derecho romano el divorcio estaba salvado a la exclusiva voluntad de los cónyuges,
quienes podían hacer uso en forma amplia del repudium que era una forma de ruptura del vínculo
matrimonial. En los primeros tiempos la facultad del repudium era una prerrogativa del marido,
posteriormente a fines de la República se hace extensivo a la mujer, observándose la práctica de la bona
gratia o divorcio remedio que conjuntamente la communi consensu constituyen el divorcio por mutuo
acuerdo o por reciproco consentimiento de los cónyuges, lícitamente admitido en el derecho romano.
1.6.2. Revolución Francesa
“A partir de la ley de 20 de septiembre de 1792, se proclama el divorcio en nombre de la libertad
individual y el matrimonio secularizado sale del derecho canónico, el principio de la indisolubilidad es
sustituido por el concepto de contrato civil y se suprime la separación de cuerpos. El divorcio se funda
en el principio de la libertad y se dice que si los cónyuges han sido libres para unirse, deben ser libres
para separarse, y se admite, no sólo por causas determinadas, sino por mutuo consentimiento; porque
los contratantes pueden destruir siempre por su acuerdo el contrato que su voluntad hubiere
formado”xxxvi
Con la revolución francesa, se acepta el divorcio por numerosas causas, el principio de
indisolubilidad del matrimonio es sustituido por el concepto de contrato civil, bajo esa fisonomía el
matrimonio como todo contrato podía deshacerse por mutuo consentimiento o por demanda de una de
las partes o de ambos, ya que la voluntad del cónyuge que pretendía divorciarse no podía estar
subordinada en forma indefinida a la voluntad del otro.
1.6.3. En Bolivia
Fue la ley del divorcio de 15 de abril de 1932 que considero al divorcio por mutuo consentimiento en
su Art. 2 – g), que disponía: “pero en este caso el divorcio no se podrá pedir sino después de dos años
de matrimonio”xxxvii. De acuerdo a su Art. 5, “correspondía su conocimiento al Juez de Partido del
último domicilio del demandado, se sustanciaba por la vía ordinaria y con intervención del Ministerio
Publico.”xxxviii “En las discusiones de la causal del mutuo consentimiento se produjo un empate que fue
resuelto en el desempate a favor del proyecto, por el Vicepresidente de la República y Presidente del
Senado Dr. Luís Tejada Soriano. De esta manera el proyecto aprobado fue promulgado como ley de la
República”xxxix
El Art. 6 de la misma disposición, establece el procedimiento, refiriendo: “Para el caso de
mutuo consentimiento, los esposos comparecerán personalmente y en el mismo acto ante el Juez
exponiendo de palabra o por escrito su deseo de divorciarse. El juez propondrá los medios
conciliatorios convenientes, y en caso de que no fuesen aceptados, decretará la separación provisional
de los esposos, procediendo en lo demás según las prescripciones de esta ley. Fijará una nueva
audiencia con plazo de seis meses, en la cual propondrá siempre la reconciliación. En caso de no
verificarse ésta, señalara otra audiencia para seis meses después y persistiendo los cónyuges en su
deseo de separarse, pronunciara el Juez la sentencia de divorcio, que adquirirá ejecutoria en el mismo
acto. De todas las audiencias se levantará el acta respectiva. En caso de que los esposos o uno de ellos
dejen de comparecer personalmente a cualquiera de las audiencias, se tendrá por terminado el
procedimiento sin que los esposos puedan volver a acogerse a él.”xl
La ley de divorcio, contemplaba los presupuestos sustancial y procedimental para arribar al
divorcio por mutuo consentimiento, con un espíritu enteramente conciliador propiciada por el Juez en
varias oportunidades y la propia ley al tiempo de programar la segunda audiencia, se otorgada un plazo
de seis para que los cónyuges puedan reflexionar la determinación a asumir, solo en caso de persistir la
decisión de divorciarse el juez acogía la demanda.
Posteriormente al promulgarse el código de familia, ya no se consignó como causal de divorcio
al mutuo consentimiento, se considera por las siguientes circunstancias: en el aspecto sustancial, no
estaba claramente definido la situación de los hijos y de los bienes, situación que generaba una
incertidumbre e inseguridad en los esposos, en cuanto al aspecto procedimental, el excesivo carácter
conciliador, toda vez que las dos audiencias conciliatorias debían ser programados cada una con
anticipación de 6 meses, en los hechos, este causal de divorcio tenía una duración mínima de un año,
aspectos estos que desconcertaban y desalentaban a los esposos a someterse al divorcio por mutuo
consentimiento.
En el actual código de familia, el mutuo acuerdo se ha constituido en una causal de separación
de esposos, en su aspecto sustancial está regulado en el Art. 152 – 4).xli En cuanto a su ámbito
procedimental está regulado por el Art. 399xlii de la misma norma.
1.7. Precisiones y conceptualización del divorcio de mutuo consentimiento
Para identificar la conceptualización del divorcio por mutuo acuerdo, previamente es necesario
clarificar los significados de los términos: acuerdo, disenso, consentimiento.
1.7.1. Acuerdo, disenso, consentimiento
“Acuerdo. Del latín ad coráis, que alude a la idea de unidad. Es sinónimo, en un sentido general, de
convenio, contrato, pacto, tratado, en cuanto alude a la idea común del concierto y de la conformidad
de las voluntades que concurren a concretar un objeto jurídico determinado. En otro sentido se aplica al
concierto de dos voluntades para un fin jurídico común”xliii
“Disenso. Falta de ajuste o conformidad. | Arrepentimiento desistimiento de uno de los
contratantes. | Disensión. | Disentimiento. | Negativa (Dic.Der. Usual). ”xliv
“Consentimiento. Concepto: La palabra "consentimiento" deriva del latín consensúa, derivada a
su vez de cum (con) y sentiré (sentir) y significa, por consiguiente, el acuerdo de dos o más voluntades
sobre una misma cuestión. En sentido general, el consentimiento es conformidad y en tal acepción ha
llegado al Código civil francés, que habla "del consentimiento de la parte que se obliga". Para Planiol,
el consentimiento es siempre un acto bilateral, consistente en el acuerdo de las voluntades de las partes.
En sentido etimológico es el acuerdo de voluntades de las partes (concursas voluntatum). En sentido
restringido designa la adhesión de cada parte a las condiciones del contrato”xlv
De la terminología descrita se establece que: mutuo acuerdo o mutuo consentimiento significan
acuerdo de voluntades sea expresa o tácita para realizar un acto con efectos jurídicos, en tanto que
disenso se equipara más para autorizar al llamado por ley para la celebración o no de un matrimonio o
referido al desacuerdo o rescisión de un contrato civil. En consecuencia para efectos de esta
investigación, los términos mutuo acuerdo o mutuo consentimiento, con las que se quiera expresar el
acuerdo que ha existido entre los cónyuges, son utilizados indistintamente.
1.7.2. Acepciones del divorcio por mutuo acuerdo
Existen diversas acepciones del divorcio por mutuo consentimiento, los más comunes son:
-
Divorcio de mutuo consentimiento.- Es el acto por el cual los cónyuges obtienen de la
autoridad jurisdiccional competente, una sentencia que pone fin al vínculo jurídico matrimonial,
basada en la voluntad recíproca o de mutuo consentimiento de los cónyuges, sin interesar
mayormente las causas que hubiesen influido en la adopción de tal decisión.
-
Mutuo disenso.- “Conformidad de las partes para dejar sin efecto lo por ellas convenido, en
forma total, antes del cumplimiento o para lo sucesivo. En el primer supuesto constituye un
desistimiento; en el segundo, una rescisión. La institución se lleva en algunas legislaciones al
matrimonio, cuya disolución se permite entonces por mutuo acuerdo de los cónyuges,
generalmente tras cierto lapso de casados o con reiteración judicial al cabo del plazo legal”xlvi
-
Divorcio capricho.- “Al divorcio por mutuo consentimiento, se le ha llamado también divorcio
capricho, ya que no es necesario exponer cuál es la causa o razón del divorcio sino única y
exclusivamente la voluntad, el capricho de los cónyuges, que no quieren seguir manteniendo la
vida común. Nuestra sociedad moderna sólo debe comprobar que el matrimonio ha fracasado
para declararlo disuelto, y esa prueba no requiere que sean ambos cónyuges quienes lo acepten
(divorcio por mutuo consentimiento), basta que uno solo manifieste que la armonía se ha
roto…”xlvii
-
Divorcio al vapor.- “Denominado divorcio especial en república dominicana, procedimiento
instituido especialmente para extranjeros o dominicanos no residentes en el país en caso de
divorcio por mutuo consentimiento. Requiere de un acuerdo formal de separación donde se
hagan constare cuestiones como la división de los bienes comunes, la custodia de los hijos
nacidos dentro del matrimonio y pensiones alimenticias que deberá pasar el esposo a su esposa.
En el mismo de manera expresa, se debe atribuir competencia a un Juez de Primera Instancia.
Algunos famosos han hecho uso de esta ley Nº 142 de divorcio al vapor de la República
Dominicana de entre ellos: Mariah Carey, Jane Foinda, Elizabeth Taylor, Diana Ross, Silvestre
Stallone, Michael Jackson y cientos más... “xlviii
-
Divorcio consensual o divorcio voluntario.- Es aquel en que el principio que fundamenta el
divorcio es el “mutuo acuerdo de los cónyuges”, de tal forma que producido éste, pueden
solicitar que sea declarado judicialmente. Responde a la idea de que el matrimonio es un
contrato, y por tanto puede terminar por el acuerdo de las partes.
En consecuencia, se conceptualiza al divorcio por muto acuerdo, como el acto por el cual los
cónyuges obtienen de la autoridad jurisdiccional competente, una sentencia que pone fin al vínculo
jurídico matrimonial, basada en la voluntad autónoma recíproca o de mutuo consentimiento de los
cónyuges, sin interesar mayormente las causas que hubiesen influido en la adopción de tal decisión. La
legislación familiar de Bolivia no admite esta forma de desvinculación jurídica.
1.7.3. Aspectos centrales del divorcio por mutuo acuerdo
El divorcio por mutuo acuerdo básicamente se estructura en la conciliación y el convenio regulador, “la
conciliación, consiste en un intento de llegar voluntariamente a un acuerdo mutuo, con ayuda de un
tercero quien interviene entre las partes. En otras palabras, constituye un mecanismo informal de resolver
conflictos, en el que una persona imparcial ayuda a las partes a identificar soluciones al conflicto,
plasmándolas en un acuerdo voluntario...xlix Tratándose del divorcio por mutuo acuerdo en la
negociación de intereses de los cónyuges, será de vital importancia su consideración en el tratamiento
del divorcio por mutuo acuerdo como alternativa a la solución del conflicto familiar.
El convenio regulador, constituye la propuesta de ambos cónyuges en poner fin al matrimonio
plasmada en un documento firmado por ambos, en el que se defina básicamente su situación personal y
sus bienes.
Capitulo II
Caracterización del divorcio por mutuo acuerdo
2.1. Datos estadísticos de la ciudad de Potosí, sobre el ingreso de divorcios correspondiente al mes
de noviembre de dos mil ocho por causales
La Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí en ciudad capital, cuenta con cuatro juzgados de
partido de familia, revisados los procesos, libros de causas nuevas correspondiente al mes de
noviembre de la gestión 2008, se tiene que en esa ciudad ha existido un ingreso aproximado de 48
divorcios, de los cuales 12 divorcios correspondieron a la causal cuarta del código de familia,
implicando el 25 %, cuatro por abandono de familia que implica el 8 %, 32 divorcios por separación de
hecho por más de 2 años, que corresponde al 62 %. (Ver anexos cuadro Nº 1)
2.1.1. Interpretación critica
Se establece que en la ciudad de Potosí existe aproximadamente un promedio de 48 divorcios de
ingreso por mes, a razón aproximado de un divorcio por día, lo que implica un alto índice de divorcios
en esa ciudad.
En primer lugar se tiene que: la causal más utilizada es la consignada en el Art. 131 del código
de familia, separación de hecho por más de dos años en forma libre, continua y consentida,
significando que de 48 divorcios 32 corresponden a esta causal, que implica el 67 % de divorcios son
instauradas por esta causa que se sustancian aproximadamente en un mes en la ciudad de Potosí, más
del 50 % de los divorcios, y es en el uso indiscriminado de esta causal, que en los hechos se tramitan
previo acuerdo mutuo de los esposos, usualmente los esposos contratan un solo abogado, siendo que él
responde u otro actuado se realiza mediante la firma de un abogado cómplice, o es tramitada en fraude
a la ley, porque verdaderamente no existe la separación voluntaria, continuada y consentida por más de
dos años, sino que otra causa que los esposos no quieren sean publicados en estrados judiciales y
contratan o pagan a dos o más testigos que cometen falso testimonio, es por este mecanismo que se
obtiene el divorcio, que en el fondo de los hechos y la realidad, este tipo de divorcio es por mutuo
acuerdo.
En segundo lugar, la causal más utilizada es la consignada en el Art. 130 – 4) del código de
familia, de 48 divorcios mensuales, 12 divorcios son por malos tratos, sevicias e injurias, esta causal es
también vulnerable en su uso, porque contratan dos o más testigos que falsamente declaran de
inexistentes malos tratos, sevicias o injurias, obteniendo el divorcio de forma rápida, casi después de
haberlo contraído inclusive, sin tener que esperar los dos de separación exigidos por el Art. 131 del
código de familia.
En tercer lugar, de manera poco frecuente, se utiliza al abandono malicioso como causal de
divorcio, de 48 divorcios, 4 son instaurados por esta causa, para su procedencia se exige una intimación
judicial que conlleva 6 meses de espera previa para obtener el divorcio. En relación a las otras causales
segunda y tercera, en la ciudad de Potosí, son por demás escasos en su planteamiento, por la
rigurosidad de sus requisitos.
2.2. Análisis e interpretación de los resultados de campo, de procesos de divorcio en Tupiza
Al igual que en la ciudad de Potosí, en Tupiza no existe marcada diferencia en cuanto a las causales
invocadas para arribar al divorcio, por ello no se consignó el número de causas por ingreso mensual,
sin embargo se procedió a la encuesta de 21 personas en proceso de divorcio, a 11 abogados ligados
con el derecho familiar y particularmente con el divorcio, obteniéndose los siguientes resultados.
2.2.1. De la encuestas
La encuesta se realizó del mes de junio a julio de 2008, en predios del Juzgado de Partido Mixto y de
Sentencia de Tupiza, conforme al formulario de encuesta preparado para el efecto. (Ver anexos cuadro
Nº 2).
Consultados sobre las causales invocadas en la tramitación de su divorcio, las respuestas de los
encuestados fueron: que, de los 21 encuestados, 13 invocaron la causal prevista en el Art. 131 del
código de familia que significa el 61,9 %, 5 por la causal cuarta del Art. 130 del código de familia que
implica el 23,8 %, 2 por la causal quinta del Art. 130 significa 9,5 % y 1 por la causal primera del Art.
130 que implica el 4,8 % (Ver anexos cuadro Nº 3).
Previa revisión del libro de causas nuevas, se establece que: no existen demandas de divorcios
por las causales segunda y tercera del Art. 130 del código de familia. Confirmándose que la causal mas
invocada es la consignada en el Art. 131 del código de familia, que en el fondo resulta ser por mutuo
acuerdo o en fraude a la ley. Revisados los certificados de nacimiento de los contendientes, la edad
promedio oscila aproximadamente entre 39 a 45 años.
A la consulta sobre el tiempo en que viene tramitando su divorcio, la respuesta de los
encuestados fueron: que, 5 personas están más de seis meses en proceso, 6 personas más de un año, 6
personas más de un año y seis meses y 1 más de dos, tres, cuatro años respectivamente que continúan
en proceso de divorcio, personas estas que a la fecha de la consulta no han recibido respuesta o
sentencia definitiva.
Por causales se tiene: por la causal 1) - del Art. 130 del código de familia se encuentra uno en
trámite con una duración de más de cuatro años; por la causal 4) un divorcio seis meses, dos divorcios
un año, un divorcio más de un año y medio, un divorcio más de cuatro años; por la por la causal 5) un
divorcio más de un año y medio, otro divorcio más de dos años y medio, por la causal prevista en el
Art. 131 del código de familia cuatro divorcios más de seis meses, tres divorcios más de un año, cuatro
divorcios más de un año y medio, un divorcio más de dos años, un divorcio más de tres años, de
duración. (Ver anexos cuadro Nº 4). La causal prevista en el Art. 131 del código de familia es la más
utilizada, siendo el promedio de duración de un divorcio más de un año.
Preguntados los encuestados cual ha sido la verdadera razón o motivo para tramitar su divorcio,
dijeron: 1 persona por adulterio, 4 malos tratos, 9 por incompatibilidad manifiesta de caracteres, 5 por
separación de hecho, 2 por abandono. (Ver anexos cuadro Nº 5). De los consultados se llega a
establecer que la verdadera y real razón para arribar al divorcio es distinta a la invocada, resultando en
el fondo ser la causa por incompatibilidad manifiesta de caracteres entre esposos, haciendo con ello uso
fraudulento de la causal consignada en el Art. 131 y 130 – 4) del código de familia para arribar al
divorcio, ello muestra que en el fondo existe un acuerdo mutuo voluntario entre esposos para llegar al
divorcio, al no existir otra alternativa.
Consultados de que quienes son los más perjudicados con el trámite de divorcio, la respuesta de
los encuestados fue que: 2 dijeron que los más perjudicados son las esposas y 19 los hijos. (Ver anexos
cuadro 6). Los hijos llevan la peor desgracia en la sustanciación de divorcios, seguido de la esposa,
circunstancia determinante a la hora de realizar modificaciones a las causales de divorcio.
Consultados si están de acuerdo en que el divorcio pueda tramitarse mediante un acuerdo mutuo
de los esposos y cuál sería el tiempo de duración, los consultados dijeron: 20 personas estar de acuerdo
y 1 dijo no. Doce dijeron que el proceso debería durar tres meses, cinco cuatro meses, tres seis meses y
uno un año. (Ver anexos cuadro Nº 7). Del cuadro se establece que: de 21 encuestados el 99 % (20)
admiten que se pueda sustanciar el divorcio por mutuo acuerdo y uno no admite, proceso de divorcio
que debe tener una duración aproximada según los encuestados la duración de tres meses.
Consultados que requisitos se debería exigir para la procedencia del divorcio por mutuo
acuerdo, los encuestados dijeron: 9 sería suficiente el acuerdo bilateral, 4 la sola voluntad de cualquiera
de los cónyuges, 6 inexistencia de hijos, 1 la simple voluntad. (Ver anexos cuadro Nº 8). Requisitos
estos que van a definir la situación de los hijos, la asistencia familiar, la separación de bienes
adquiridos dentro del matrimonio, algunos exigieron garantías.
Tomando en cuenta la población prefijada, se puede establecer que: existen más trámites de
divorcio por la causal prevista por el Art. 131, causal que exige se acredite la separación voluntaria,
ininterrumpida, consentida por más de dos años, causal sustentada en el divorcio remedio, que prima el
acuerdo de los esposos y el proceso es relativamente corto; siendo escasos las causales invocadas por
divorcio sanción, la más utilizada de estos, es el inciso cuarto del Art. 130 del código de familia, por
malos tratos que pudiese proferir un cónyuge en contra del otro, y por último la causal quinta por
abandono.
El uso mayoritario del divorcio remedio en Bolivia, se debe a la cultura que ostenta cada
cónyuge, porque no se quiere mostrar, la cruda realidad, del motivo o razón del divorcio, no se quiere
publicar las intimidades desastrosas o hasta vergonzosas en los hogares quebrados, motivo por el cual
acuden al divorcio remedio, mediante el cual solucionan sus diferencias sentimentales, económicos,
patrimoniales, y la situación de los hijos que pagan y sufren todas las consecuencias, sin dejar de lado
que mayormente también sufre la esposa que tiene que cargar con el cuidado y educación de sus hijos,
la aplicación masiva de esta causal, los contrayentes en contienda, prefieren que los divorcios sean más
rápidos, más cortos, indudablemente previa dilucidación y solución de sus diferencias personales y
patrimoniales.
2.2.2. De las entrevistas
La mayoría de los destacados profesionales entrevistados, tienen afinidad directa con el derecho
familiar, de entre ellos un Ministro de la Corte Suprema de Justicia, jueces de familia, docentes de
derecho familiar y abogados (nomina ver anexos cuadro Nº 9), consideran que: Se debe reflexionar y
tratar el divorcio en base a nuevas necesidades y prioridades de la familia, por tal circunstancia la
mayoría está plenamente de acuerdo en que se incorpore como causal de divorcio, “el mutuo
consentimiento o mutuo acuerdo”, a condición de que la pareja haya convivido un tiempo prolongado y
resuelvan previa y satisfactoriamente la situación patrimonial e intereses de los hijos.
Consideran inclusive que la embriaguez habitual o el uso injustificado de sustancias
psicotrópicas (sustancias controladas) constituyan causales de divorcio, a su vez, eliminar varias
causales de divorcio por su inaplicabilidad y desuso, refieren que apremia una minuciosa revisión de
nuestra ley familiar con el objetivo de adecuarla mejor a la realidad, en proporcionalidad a lo
convivido, acumulado sobre bienes gananciales como efecto del matrimonio, por lo que, el mutuo
acuerdo conyugal podría ser suficiente para disolver el vínculo en cuya subsistencia hay implicados
intereses ajenos al interés de los esposos.
Consideran que es permisible respetar la voluntad de los esposos en definir su futuro,
respetando los traspiés o vivencias amargas no sean difundidas ni conocidas por la sociedad y el
entorno de los cónyuges, puede ser suficiente para que el administrador de justicia pueda emitir una
resolución judicial final.
Una profesional, no estuvo de acuerdo, refiriendo que el matrimonio es una institución
protegida por el Estado, y que la sola voluntad de los cónyuges no puede desvirtuar lo establecido por
el Estado, además, la familia como célula social por excelencia, constituye el sustento y éxito de la
sociedad y por ende del Estado.
No hace falta reflexionar muy profundamente para advertir que la dignidad del matrimonio se
resiente de manera muy grave al admitir esta vía de disolución, y, de hecho, no hace otra cosa que
legalizar y legitimar un hecho que siempre se venía indirectamente practicando de forma
indiscriminada y abusiva solicitándose divorcios por las causales consignadas en el Art. 131 y causal 4)
del Art. 130 del código de familia. En realidad todos esos divorcios son por mutuo consentimiento,
revestidas de apariencias legales.
2.3. Del divorcio por mutuo acuerdo en el derecho comparado
Ahora corresponde considerar lo que el derecho comparado a desplegado sobre la institución familiar
del divorcio por mutuo acuerdo o mutuo consentimiento.
-
Perú.- El inciso 13 del artículo 333 del Código Civil peruano l, considera que: “la separación
convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio, es una
causal, tanto para la separación de cuerpos como para el divorcio…” En Perú, se requiere
previamente una separación convencional para que el mutuo acuerdo prospere como causal de
divorcio, en si no es una causal directa, sino que se requiere una separación previa, comparando
con la legislación boliviana que no regula al divorcio por mutuo acuerdo sino regula como
causal de separación, situación similar sucede con las legislaciones que a continuación se va
considerar.
-
Argentina.- En el Código Civilli, se exige que transcurra dos años de la celebración del
matrimonio y los cónyuges pueden presentar conjuntamente su petición al juez, con la causal
del mutuo acuerdo, mutuo consentimiento o presentación conjunta, y pedir el divorcio vincular.
Si hubiera la circunstancia de la separación de hecho, la ley exige que el plazo sea de tres años
desde la celebración del matrimonio. El trámite del divorcio, se realiza en sede judicial.
-
Chile.- El Divorcio de común acuerdo, lo solicitan los cónyuges, ante el juez acreditando que su
convivencia ha cesado por un lapso superior a un año. Entonces, no basta el mero
consentimiento entre los cónyuges. La separación de hecho, se acredita con la escritura pública,
acta notarial extendida ante notario o acta ante el Registro Civil o transacción aprobada
judicialmente, La declaración de divorcio es judiciallii. La ley de divorcio en su Art. 55 regula el
divorcio de común acuerdo, si el marido y la mujer están de acuerdo en divorciarse y han vivido
separados de hecho por un año y un día - tiempo confirmado mediante un documento que
indique la fecha de inicio de la separación - el juez fallará favorablemente el divorcio. En este
caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos.
-
Santo Domingo.- El divorcio por mutuo consentimientoliii, es requisito que los dos estén
casados mínimamente dos años, previamente los cónyuges asisten ante un notario para otorgar
la escritura pública, donde conste los acuerdos sobre el inventario de todos los bienes,
adquiridos durante el matrimonio la guarda de los hijos menores, el lugar de residencia de la
cónyuge durante el proceso de divorcio, los alimentos. Recién mediante una demanda asistirán
ante el juzgado y en la audiencia, el juez homologará lo considerado en la escritura pública,
previa intervención del Ministerio Público. Hay casos en los que no se admite: cuando los
cónyuges han estado casados más de treinta años; cuando el marido haya cumplido sesenta y la
mujer cincuenta años de edad.
-
Guatemala.- La separación o divorcio por mutuo acuerdoliv, puede pedirse después de un año,
la separación por mutuo acuerdo, conocido como divorcio voluntario; y por voluntad de uno de
ellos alegando una causal determinada, conocido como divorcio ordinario. En el caso de la
separación de mutuo acuerdo, los cónyuges deben presentar un proyecto de convenio. El
divorcio o la separación por mutuo consentimiento podrán pedirse ante el juez de familia del
domicilio conyugal.
-
México.- El divorcio puede realizarse voluntariamente o en su caso en forma contenciosalv. Para
que proceda el divorcio en vía voluntaria, los cónyuges deben tener por lo menos un año o más
de casados y estar de acuerdo para que se realice, según sea el caso, en forma administrativa o
judicial. En la vía administrativa, cuando no están en juego los intereses de los hijos y puede
disolverse el matrimonio con toda rapidez, con la sola participación del Juez del Registro Civil
del lugar de su domicilio, quien consigna la voluntad de los consortes en un acta que es
ratificada a los 15 días y ello es suficiente para considerar disuelto el vínculo matrimonial. En el
Distrito Federal a partir del año 2000, también se puede tramitar el divorcio administrativo aun
cuando los consortes tengan hijos, siempre que éstos sean mayores de edad y no requieran de
alimentos; ni los mismos cónyuges necesiten igualmente alimentos.
-
Nicaragua.- El Divorcio por mutuo consentimientolvi, y por voluntad unilateral, son las dos
formas admitidas por el Derecho positivo, para deshacer la unión matrimonial existen en
Nicaragua, dos cuerpos normativos reguladores del divorcio: La Ley No. 38, que ordena
aspectos sustantivos y procesales, y los artículos del Código Civil de 1904, que quedaron
vigentes, en lo que a divorcio por mutuo consentimiento se trata, cuyas normas de
procedimiento quedaron en el Código de Procedimiento Civil de 1906.
En Nicaragua, se prohíbe disolver por divorcio voluntario un tercer matrimonio cuando los
anteriores han sido disueltos del mismo modo. El divorcio, por mutuo consentimiento o
unilateral, se tramita y resuelve por vía judicial, aunque existen dentro del procedimiento,
normas diseñadas para la intervención Notarial, estas regulan una intervención meramente
formal y procedimental, porque se requiere que se extienda la escritura pública donde conste el
acuerdo sobre la distribución de los bienes, la guarda y cuidado de los hijos comunes. El
divorcio en sede notarial no se admite
-
Panamá.- Se admite el divorcio, considerando las causales, como contenciosas y no
contenciosas y el tramite se efectúa ante un Juez. No se acepta el trámite ante notario, porque
significaría considerar el matrimonio como un contrato y al respecto existen diversas
posiciones. El mutuo consentimiento es otra de las causales de divorcio, ambos cónyuges
expresan libremente su decisión de disolver el vínculo que les ata. significa: "Que el
matrimonio tenga como mínimo dos años de celebrado; y que las partes ratifiquen su solicitud
de divorcio transcurridos dos meses desde la presentación de la demanda de divorcio y antes de
los seis (6) meses de la citada presentación". Para el trámite, solo son competentes los
miembros de la corte de Justicia (juzgados seccionales de familia, juzgados municipales de
familia, Tribunales superiores de familia, La corte Suprema de Justicia.
-
Portugal.- Una de las formas del divorcio, es por mutuo consentimiento, los cónyuges no tienen
que revelar la causa de la demanda de divorcio. Puede ser solicitado por los cónyuges en
cualquier momento, se considera que el matrimonio sólo es un contrato, el acuerdo de
disolución puede ponerle fin al mismo; el juez únicamente ha de velar para que el
consentimiento de cada cónyuge se otorgue con pleno conocimiento y libertad; así como por la
idoneidad de los acuerdos patrimoniales, y los relativos a los hijos. El trámite se realiza ante el
Tribunal o a la Conservatoria del Registro Civillvii. Si se plantea ante el Registro Civil la pareja
no tiene que tener hijos menores, o teniéndolos, el ejercicio de la patria potestad ha de estar
judicialmente regulada; en tal caso debe intervenir o autorizar dicha disolución, el encargado
del Registro Civil, "Conservador del Registro Civil" que ha de decretar, y de ese modo
controlar, el contenido o circunstancias de dicha disolución. Es necesario que intervenga el juez,
cuando tuviesen hijos menores, o cuando el ejercicio de la patria potestad no estuviese
judicialmente determinado.
-
Puerto Rico.- El divorcio tan sólo puede concederse por los tribunales de justicia, por alguna de
las causales establecidas por ley. El mutuo consentimientolviii, causal más invocada para la
disolución del matrimonio, fue creada por decisión del Tribunal Supremo de Puerto Rico, en el
año 1978. No existe la publicidad del divorcio. Las sentencias de divorcio quedan archivadas
en el expediente del caso correspondiente
-
Uruguay.- “Existía una causa semejante al divorcio por mutuo consentimiento, que es el
disenso unilateral de la mujer, en Uruguay que amplio el Art. 1º de la Ley de 28 de octubre de
1907, con el inciso 7º que dice: “También procederá el divorcio por la sola voluntad de la
mujer” (Art. 1º de la Ley del 9 de septiembre de 1913, que reforma la de Divorcio). La doctrina
uruguaya la explica como una delicadez hacia la mujer, a quien resulta penoso detallar los
hechos que motivan su divorcio”lix
-
Brasil.- “El divorcio por consentimiento mutuo de parejas sin hijos menores podrá efectuarse en
Brasil con una declaración ante el registro civil, sin más necesidad de trámite judicial, según
nuevas normas en vigor desde este viernes (05/01/2007 - 19:57 GMT). En la escritura deberá
constar el acuerdo sobre separación de bienes y de pago de pensión alimenticia. El escribano
deberá labrar el acta en presencia de un abogado. La agilización también concierne a las
gestiones de herencia de bienes. La ley fue votada en diciembre, con la expectativa de reducir el
número de expedientes en espera en los atiborrados tribunales. Según datos oficiales, en 2005
hubo 151.000 divorcios en Brasil, más de 100.000 de ellos por consentimiento mutuo...”lx
En algunas legislaciones se admite el trámite notarial o administrativo, pero para su validez se
requiere de la homologación ante la autoridad judicial, en el que deben estar claros los aspectos
referidos a los hijos menores, mayores incapaces, tenencia de ellos, la obligación y el monto
alimentario, el régimen de visitas, la disposición de los bienes comunes y hay otras que se
refieren incluso al uso del apellido y la indemnización de daños y perjuicios.
-
España.- El derecho español, regula el divorcio por mutuo acuerdo, de forma sustantiva en su
código civil españollxi, en capítulo VIII, su Art. 85 establece: El matrimonio se disuelve, por el
divorcio; sus requisitos se remite al de separación, por ello su Art. 86 dispone: Se decretará
judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición
de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando
concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el Art. 81 -1) son: A petición de ambos
cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la
celebración del matrimonio.
A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador, que contendrá: el cuidado
de los hijos sujetos a la patria potestad, el régimen de visitas, uso de la vivienda y ajuar familiar,
la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, la liquidación, cuando proceda, del
régimen económico del matrimonio.
El procedimiento del divorcio por mutuo acuerdo, está regulado por su código procesal civil lxii,
en su capítulo IV bajo el titulo de los procesos matrimoniales y de menores, las peticiones de
divorcio presentadas de común acuerdo por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento,
al escrito se deberá acompañar la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso,
las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de
convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o
documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el
acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Los cónyuges ratificaran su
pretensiones, el tribunal dictará sentencia concediendo o denegando el divorcio y
pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador.
-
Costa Rica.- Trata al divorcio en su código de familia en su Art. 48lxiii que indica será motivo
para decretar el divorcio en su causal séptima, el mutuo consentimiento de ambos cónyuges.
Complementa al indicar que; el divorcio por mutuo consentimiento no podrá pedirse sino
después de tres años de celebrado el matrimonio y deberá presentarse al Tribunal el convenio en
escritura pública en la forma indicada en el Art. 60 de esta ley. El convenio y la separación, si
son procedentes y no perjudican los derechos de los menores, se aprobarán por el Tribunal en
resolución considerada; el tribunal podrá pedir que se complete o aclare el convenio presentado
si es omiso, oscuro en los puntos señalados en este artículo de previo a su aprobación. El Art. 55
dispone que la sentencia firme de divorcio disuelve el vínculo matrimonial.
En cuanto a su procedimiento, está regulado por el código de procesal civil costarricense, en su
título II referido al proceso abreviado, en su Art. 420 dispone que se tramitaran y decidirán en
proceso abreviado: El divorcio, la separación y la nulidad del matrimonio, cuyos requisitos son:
1) A quién le corresponde la guarda, la crianza y la educación de los hijos menores, 2) Cuál de
los dos cónyuges asume la obligación de alimentar a los hijos, o la proporción en la que se
obligan ambos, 3) El monto de la pensión que deba pagar un cónyuge al otro, si en ello
conviene, 4) Propiedad sobre los bienes de ambos cónyuges. El juzgado podrá pedir que se
complete o aclare el convenio, si es omiso u oscuro en los puntos señalados en este artículo.
Costa Rica, al igual que Bolivia, tiene un código de familia independiente del código civil, sin
embargo Bolivia no regula el divorcio por mutuo acuerdo
-
Colombia.- En Art. 154 de su código civillxiv establece las causales de divorcio, y la causal
novena, se refiere a que es procedente el divorcio por el consentimiento de ambos cónyuges
manifestado ante juez competente y reconocido por éste mediante sentencia. Su Art. 160
establece los efectos del divorcio, al ordenar que ejecutoriada la sentencia que decreta el
divorcio, queda disuelto el vínculo del matrimonio civil y cesan los efectos civiles del
matrimonio religioso, así mismo, se disuelve la sociedad conyugal, pero subsisten los deberes y
derechos de las partes respecto de los hijos comunes y, según el caso, los derechos y deberes
alimentarios de los cónyuges entre sí.
El procedimiento a imprimirse sobre el divorcio consensual, está regulado en el código procesal
civil colombiano, en su capítulo II, referido a proceso verbal sumario, en su Art. 435 dispone
que se tramitarán en única instancia por el procedimiento que regula este capítulo, parágrafo 1,
numeral 4 el divorcio por consentimiento de ambos cónyuges. Su Art. 444, del código citado
establece sobre el divorcio por mutuo consentimiento que reglas debe observase: En la demanda
los cónyuges manifestarán, además de su consentimiento, la forma como cumplirán sus
obligaciones alimentarías entre ellos y respecto a los hijos comunes, la residencia de los
cónyuges, el cuidado personal de los hijos comunes y su régimen de visitas, así como el estado
en que se encuentre la sociedad conyugal.
Todos los países referidos, comparando con el derecho familiar de Bolivia, tratan, regulan al
mutuo acuerdo como causal o alternativa de divorcio, en cambio Bolivia, lo regula como casual de
separación de los esposos, manteniendo firme el vínculo matrimonial con todos sus efectos
exceptuando la cohabitación. Como se tiene analizado, esta causal de separación resulta inoperante e
inaplicable en Bolivia con relación a los otros países, precisamente por los efectos que conlleva un
proceso de separación que es distinto al de divorcio.
2.4. Caracterización del divorcio por mutuo acuerdo
Por la entrevista practicada, la vigencia y aplicación del divorcio por mutuo acuerdo en el derecho
comparado, asociada a la doctrina corresponde caracterizar el instituto jurídico familiar denominado al
divorcio por mutuo acuerdo, considerada como causal de divorcio, de forma consensuada, previamente
instrumentada y con un procedimiento de tramitación especial.
2.4.1. Constituye una alternativa o motivo procesal de divorcio
“… las causas sustentadas en actitudes de menor gravedad y esencialmente en la libre autonomía de la
voluntad como el de mutuo consentimiento o acuerdo…”lxv
Los entrevistados en su mayoría consideran al mutuo acuerdo como causal o alternativa de
divorcio, sustentando sus opiniones en que el matrimonio como un contrato sui generis, basada en la
voluntad de los cónyuges en su formación, como excepción al principio de irrenunciabilidad de las
normas de derecho de familia que son de orden público y de cumplimiento obligatorio, sostienen que
debería por vía del mutuo acuerdo permitirse la disolución del vínculo matrimonial, claro está en
determinados casos excepcionales, consideran esta situación como una necesidad social.
Por otra parte, del derecho comparado se acredita que mutuo acuerdo definitivamente constituye
una alternativa o modalidad de divorcio, al que se adhiere el autor, porque se respaldan en la autonomía
de voluntad como hecho generador o móvil para concluir el vínculo matrimonial, tal cual aconteció
para su formación y validez, facultad volitiva que tiene su sustento en una causal procesal enteramente
objetiva o no inculpatoria, propia del divorcio-remedio, circunstancias perfectamente aplicables porque
se ajusta a la realidad y exigencias actuales de personas que se encuentran en trámite de divorcio, como
vía de solución que permitirá a un cónyuge romper la convivencia matrimonial perturbada por el
acontecimiento de que se trate; con total prescindencia de que medie o no culpa de uno o de ambos, en
esa forma, una pareja puede divorciarse, sólo cuando se haya comprobado que el matrimonio perdió su
sentido para los esposos, para los hijos y, con eso, también, para la familia y la sociedad.
Esencialmente la exégesis del mutuo acuerdo como, tiene su origen o fuente en la voluntad y
decisión personal, de forma libre, sin presión, error, violencia o dolo alguno, desde su formulación
como pretensión, hasta la conclusión del juicio con sentencia, a fin de evitar cualquier vicio que
invalide el consentimiento.
2.4.2. Es consensuada
“El derecho familiar como rama del derecho privado interno, lo constituye el acuerdo de los cónyuges
para acceder al estado de familia de divorciados a través de la vía del mutuo consentimiento… lxvi Para
concretar el divorcio por mutuo acuerdo, se perfecciona con la manifestación, libre, expresa de
voluntades de ambos cónyuges, acuerdo consensual que se torna efectivo y eficaz, para cumplir
obligaciones como producto de ese acuerdo, referidos a la situación de los esposos, bienes e hijos con
efectos jurídicos.
Para acogerse a la modalidad de divorcio por mutuo acuerdo, en el derecho comparado muestra
que el consenso de los cónyuges para solucionar el conflicto conyugal, reconocen en su mayoría la
autonomía privada de ambos cónyuges, sean estos previos o posteriores a la pretensión como ocurre
con Perú, Chille y Argentina, rasgo que se caracteriza por la autodeterminación activa, privada y
consensuada de ambos cónyuges, como alternativa en la solución de conflictos familiares, para lograr
el divorcio por mutuo acuerdo, en el que se respeten, resguarden sus derechos y garantías
fundamentales. Aspectos que pueden perfectamente ser aplicables en Bolivia, los cónyuges pueden
acordar mutuamente la solución de sus diferencias y temas relativos a la solución del objeto del proceso
cual es el divorcio.
2.4.3. Instrumentado
Para la validez y eficacia del divorcio por mutuo acuerdo, esta deberá ser material, real, debida y
auténticamente instrumentada, plasmada en un documento, bajo el nomen juris de convenio regulador,
sea público o privado, que cumpla la autenticidad necesaria, en el que se establezcan la situación
personal de los cónyuges, la inexistencia de hijos, la asistencia familiar voluntaria, la partición y
división de los bienes gananciales. “Es constitutivo o dispositivo, cuando el documento que contiene la
declaración de voluntad, es esencial para la existencia de ésta, sin perjuicio de su función probatoria -a
fortiori- del derecho en él comprendido”lxvii Ese acto, debe mostrar la declaración expresada de la
voluntad, en términos, claros, sencillos, adecuados, precisos que permita su conocimiento, su
cumplimiento y exigibilidad.
El instrumento o documento estará representada por la prueba escrita en el que se establece una
relación jurídica firmada por ambos cónyuges, deberá estar autorizado con las formalidades requeridas
por el funcionario público competente, documento público que cumple la función de medio de prueba
plena de su contenido y de su fecha, esto es, que revela por sí sólo, sin dejar duda, la verdad del hecho
consignado, cumple también la función de validez del instrumento que produce efectos jurídicos.
Situación de los esposos
Sobre la base del derecho comparado, el convenio regulador se deberá consignar claramente el cese de
obligaciones que arreataba a los cónyuges, tales como: el de cohabitar en el domicilio conyugal, los
deberes de atención, afecto, la rendición de cuentas, entre otros, en el que se acredite la amplia y
definitiva decisión de divorciarse, para que cada cónyuge realice su vida de forma independiente,
establezca su domicilio personal o individual, se consigne la adquisición del nuevo estado de soltero,
siendo que la mujer puede dejar de llevar el apellido del marido retomando el suyo, finalmente se
deberá consignar el cese del derecho a la sucesión.
Situación de los bienes
“La división solo procede sobre los bienes gananciales o adquiridos dentro del matrimonio…lxviii
La distribución equitativa e igualitaria de bienes muebles e inmuebles gananciales deberá
constar detalladamente en un inventario cuantitativo y evaluativo, consignándose su individualización,
características, registro, etc.; su plazo, forma de distribución y partición. En caso de renuncia a los
bienes, el mismo deberá consignarse expresamente, el destino de los mismos, velando porque no se no
afecte ni vulnere el derecho patrimonial de cualquiera de los cónyuges. Los bienes propios de cada
esposo serán conservados y administrados por cada uno de ellos.
Inexistencia de hijos
“Los efectos del divorcio repercuten con mayor magnitud en los hijos, que son los más damnificados.
Los hijos merecen la mayor preocupación de los poderes estatales en pro de su bienestar y correcta
formación moral, intelectual y física porque son los ciudadanos en potencia en quienes se cifran la
esperanzas del futuro y el porvenir de una nueva Patria próspera y feliz…lxix
Se considera necesaria la inexistencia de hijos para la procedencia del divorcio por mutuo
acuerdo, por cuanto lo contrario implicaría dejar al cónyuge a su libre albedrío la iniciación y
sustanciación del divorcio, en desmedro, perjuicio y desamparo de los hijos menores habidos, porque el
divorcio deja a los hijos, huérfanos de afecto y cuidados por uno o ambos padres, su formación,
educación, alimentación, atención es incompleta, descuidada, llegando en casos extremos al abandono
moral y material, con consecuencias funestas para el menor.
Por otra parte, los juzgados se plagarían de divorcios por cualquier causa o motivo de fondo, y
erradamente acudirían al divorcio por muto acuerdo, por ello se consigna como característica y
limitante para su procedencia, la inexistencia de hijos menores, que permitirá la disolución en aquellas
parejas donde evidentemente exista la manifiesta incompatibilidad de caracteres, el quebrantamiento
irremediable.
Caracterización procesal
El proceso de divorcio por mutuo acuerdo deberá sustanciarse mediante un proceso especial y
abreviado, aquel porque tendrá un procedimiento propio, abreviado porque deberá constituirse en una
modalidad o alternativa efectiva simplificada para resolver los conflictos familiares preservándose la
paz social, seguridad jurídica, resguardándose los derechos y garantías de los cónyuges, en un tiempo
razonable, evitando el fraude procesal y probatorio.
En el divorcio por mutuo acuerdo, deberá observar las reglas de la jurisdicción y competencia
aplicables al actual proceso de divorcio en cuanto fuere compatible observando las formas
institucionalizadas del código de familia y las del procedimiento civil.
El proceso de divorcio por mutuo acuerdo debe aspirar a lograr la justicia familiar inmediata,
plasmada en el convenio regulador, permitiendo ahorrar recursos (tiempo, dinero, funcionarios), lograr
la eficacia del divorcio remedio, porque se obtendrá una sentencia positiva, real y no perjudicial.
El divorcio remedio vigente en la legislación familiar, consignada en el Art. 131 del código de
familia, posibilita a cualesquiera de los cónyuges, por el hecho de estar separado dos años
consecutivos, de forma consentida arribar al divorcio, pero mediante un procedimiento ordinario, tardío
y arancelario, el que los cónyuges esperan como debe transcurrir los plazos procesales cuando el
mismo puede ser abreviado y de forma especial, porque no se tiene que demostrar la causa, origen o
motivo de la separación.
2.5. Caracterización del autor de divorcio por mutuo acuerdo
Sobre la base de lo hasta ahora desarrollado, permite al autor caracterizar al divorcio por mutuo
acuerdo de la siguiente forma: Está sustentada en el quebrantamiento conyugal, la inexistencia de hijos
y el convenio regulador idóneo que debe comprender: la separación definitiva de los esposos, la
fijación de la asistencia familiar voluntaria y la partición, división equitativa de los bienes gananciales,
respetándose los derechos y garantías fundamentales, que posibilita a los cónyuges disolver el vinculo
matrimonial de forma pronta y efectiva, ante el Juez de Partido de Familia, independientemente de las
razones que motivaron el quebrantamiento conyugal. Mediante un procedimiento especial, abreviado,
integrada por dos audiencias, obteniendo en esta ultima la sentencia definitiva, sin esperar los dos años
de separación que exige el Art. 131.
Esta definición, aborda teóricamente tanto el aspecto sustancial y procedimental del divorcio
por mutuo acuerdo, respondiendo a la económica conyugal, la factibilidad y necesidad en determinados
casos arribar al divorcio, siendo que en el siguiente capítulo se desarrollara cada uno de los elementos
en forma minuciosa, detallada para finalmente llegar a una propuesta normativa.
Capitulo III
Argumentos y propuesta de la estructura del divorcio por mutuo acuerdo en la legislación
familiar
3.1. Argumentos que sustentan la incorporación del proceso de divorcio por mutuo acuerdo
Bolivia, no estipula directamente que el matrimonio pueda disolverse como consecuencia de un
acuerdo unánime entre los consortes, es evidente que se ha producido un profundo cambio social en el
modo de concebir a las relaciones de pareja en la sociedad boliviana, porque existe la imperiosa
necesidad de priorizar a la autonomía de la voluntad, la libertad de los cónyuges para decidir sobre la
situación y estado de familia, para decidir sobre la disolución de la relación matrimonial, de ahí que el
cónyuge o ambos, si ya no desean seguir unidos en matrimonio, podrían por el acuerdo voluntario, sin
ningún tipo de condición o separación previa arribar al divorcio, con importante ahorro de costos
procesales y en tiempo breve, el divorcio por mutuo acuerdo deberá implementarse como figura
autónoma con carácter optativo, alternativo, como parte del divorcio remedio consignada en el Art. 131
del código de familia.
El divorcio remedio como sustento doctrinal del divorcio por mutuo acuerdo
El divorcio remedio tiene sus bases en la ruptura o desavenencia grave, profunda y objetivamente
demostrable, que se desecha la determinación taxativa de causales, culpables o responsables del
divorcio, estima el matrimonio como la unión de un varón y una mujer con intención de hacer
perdurable la vida en común, pero que puede debilitarse y hasta destruirse, sin que las leyes puedan
obligar a mantenerse unidos, cuando dicha unión matrimonial ha fracasado.
Criterios remedistas recogidos en el Art. 131 del código de familia vigente, que exige que haya
separación consentida y continuada por más de años, posibilitando a los cónyuges tengan o no
descendencia arribar al divorcio, debiéndose demostrarse únicamente la duración y continuidad de la
separación.
El divorcio remedio, se constituye en el más sólido fundamento y sustento doctrinal para la
incorporación del divorcio por mutuo acuerdo, porque como se tiene acreditado, el mutuo acuerdo no
requiere estar sostenida en una causal culpable, únicamente está basada en la autonomía de la voluntad
y el convenio regulador que defina su situación personal y la de sus bienes gananciales, en el que
priman las razones y visión de humanidad como remedio a un mal o matrimonio destruido, como
fenómeno natural de la sociedad, en el que no puede ser perenne, definitivo, si el mismo ha perdido su
esencia, su finalidad, haciendo la vida intolerable, peligrando la integridad, física, social, psicológica,
emocional, económica del cónyuge, pudiendo acudir a esta alternativa, para disolver su matrimonio.
El derecho del cónyuge a rehacer su propia vida
El término rehacer significa:”volver a hacer lo que está deshecho o mal hecho. Arreglar o reparar una
cosa material o inmaterial que está estropeada o dañada”lxx. Por otra parte el derecho a la vida es
inherente a la persona humana, es el derecho primigenio de todo ser humano, sin el no existirían los
otros derechos. Este derecho está protegido por la ley. Nadie podrá privar o restringir la vida de otro
arbitrariamente. La proclamación de que quienes han fracasado en su matrimonio tienen “derecho a
rehacer sus vidas” en un lugar común ampliamente transitado. “En efecto, el ejercicio de la libertad de
cada cónyuge puede llevarlo a buscar otra oportunidad, con la esperanza de lograr la felicidad que
inicialmente le ha sido esquivalxxi.
Tal posibilidad, subyace del derecho natural y fundamental a la vida, que implica la existencia
de un derecho a intentar esta búsqueda que el Estado debe brindar atención y protección a esta
necesidad de los esposos, como miembro de la familia, de forma inmediata, efectiva y oportuna, en
matrimonios quebrados, destruidos, en el que uno de los cónyuges o ambos tengan la posibilidad de
rehacer sus vidas y no estar sometidos, retenidos a vivir un matrimonio donde no exista amor,
comprensión, donde la vida en común es intolerable, insoportable, donde no se posibilite a los
cónyuges desarrollar sus habilidades, capacidades culturales, intelectuales, artísticas, profesionales,
entre otros aspectos, en el que se torna dañino para la vida ambos cónyuges y desarrollo de la sociedad,
por ser esta una realidad que se vivifica a diario.
De ahí que el derecho a rehacer la vida, constituye un argumento sólido para plantear la
incorporación del divorcio por mutuo acuerdo, para rehacer la vida del cónyuge que ha sido malograda
o dañada con su matrimonio.
Derecho a la igualdad entre cónyuges
Partiendo del derecho a la igualdad que consagrara el Art. 63 constitucional, los Arts. 3, 68 y 96 del
código de familia, que establecen: El matrimonio se funda sobre la igualdad de derechos y de deberes
de los esposos, tanto en sus relaciones personales, como en lo que respecta a los bienes en general.
Los cónyuges, bajo el derecho de igualdad formal y material, en el que impere la
proporcionalidad y racionalidad, podrán libremente tomar la determinación de divorciarse, en igualdad
de condiciones, establecer un convenio que regule la situación personal de los esposos, la distribución,
partición y división equitativa e igualitaria de los bienes gananciales, tal cual establecen los Arts. 111 al
117 y 123 – 3) del código de familia, sin que el cónyuge pueda aprovecharse del otro como
corresponde, argumento positivo que permite a los cónyuges en igualdad de condiciones arribar al
divorcio por mutuo acuerdo, en el que se respeten y resguarden los derechos personales y patrimoniales
de los cónyuges de forma racional y sin discriminación alguna, esto de forma igualitaria y equitativa.
Derecho al desarrollo integral del cónyuge
Muchos cónyuges por dedicarse al matrimonio, se han visto privados de ejercer su profesión, de
estudiar, de superarse, de dedicarse a una actividad, negocio, comercio, a formar una empresa, a tal
punto de descuidarse de la propia salud e imagen, frustrando su vida y desarrollo integral que
legítimamente y por derecho les corresponde.
La posibilidad del divorcio por mutuo acuerdo, con base en el convenio regulador, en el que se
defina la situación personal y patrimonial de los esposos, se evitará se propalen la restricción y
supresión de los derechos de la personalidad, los maltratos físicos, psicológicos, social, sentimental con
engaños y relaciones irregulares con terceras personas, se evitará un quiebre personal y patrimonial en
perjuicio de los propios cónyuges, permitiéndoseles un posterior desarrollo armónico e integral en
beneficio de ambos. Lo que constituye este argumento en un sustento para arribar al divorcio por
mutuo acuerdo en resguardo, interés y protección del desarrollo integral de cada cónyuge.
Derecho a la libre decisión
Los cónyuges pueden vivir en equilibrio, con respeto recíproco y paridad o pueden coexistir en una
situación de dependencia, dominio o explotación. La convivencia requiere la decisión y la opción libre
de seguir en ese proyecto compartido. Una persona que contraponga “convivir” a “decidir” olvida, en
el mejor de los casos, que para lograr una “convivencia” real se ha de poder decidir sobre la situación
en la que se “convive”; se ha de evaluar la relación “coste-beneficio”lxxii Lo que implica que la libertad
de la autonomía de la voluntad, es el fundamento del querer, pretender un divorcio de forma acordada,
consensuada, decidida armónicamente como alternativa de solución de conflictos de un matrimonio
quebrantado, respetando la dignidad y determinación o decisión del cónyuge como persona, sin que se
pueda imponer la convivencia o el divorcio.
El desuso de ciertas causales de divorcio
Sobre la base de los resultados de trabajo de campo, se ha establecido que varias causales de divorcio
consignadas en el código de familia, no se aplican, o son escasamente usadas, porque los cónyuges no
quieren revelar ante instancias judiciales y la sociedad, la vergonzosa situación de uno o ambos
cónyuges, mas grave, es el desuso de las causales de separación de esposos que no se las emplea, por la
dificultad que existe en probar determinadas causales, o los efectos que conlleva el proceso de
separación que sigue manteniendo el vinculo matrimonial, cuando en el fondo, los cónyuges quieren es
separarse definitivamente, en la práctica muchas causales están en desuso, solo quepan en la letra
muerta del código de familia que desconoce la realidad social, correspondiendo inminentemente su
derogatoria y la inclusión de otras alternativas, de entre ellas el divorcio por mutuo acuerdo.
El uso indiscriminado de la causal 4) del Art. 130 y el Art. 131
“La realidad en la práctica judicial nos causa admiración y estupor en la tramitación de divorcios con
suma facilidad, en base a esta causal 4) del Art. 130 y 131 del código de familia, aumentando en
proporción geométrica el número de divorcios, con el consiguiente desprestigio de la institución del
divorcio”lxxiii
Los resultados del trabajo de campo, han demostrado la masiva proliferación de divorcios por la
causal señalada en el Art. 131 del código de familia, que se torna realmente preocupante, por cuanto la
mayoría son sustanciados en fraude de la ley, muchos cónyuges sin estar realmente separados dos años,
o ha existido adulterio, malos tratos, abandono, falsamente invocan el Art. 131 del código de familia,
siendo que en el trasfondo, constituye un acuerdo interno de cónyuges, un mutuo acuerdo para lograr el
divorcio, buscan testigos falsos y arriban de forma ilícita pero legítimamente al divorcio, con menor
intensidad sucede lo mismo con la causal 4) del Art. 130 del código de familia. Argumento que permite
la implementación del divorcio por mutuo acuerdo.
El actual procedimiento de divorcio es prolongado y tardío
El proceso de divorcio actualmente se sustancia en la vía ordinaria de hecho, con todos sus
procedimientos conlleva un tiempo aproximado en su duración mínima de 2 años en todas su
instancias, procedimiento que merece una revisión inmediata, para acogerse a los nuevos
procedimientos rápidos, efectivos, que ingresan paulatinamente en los sistemas procesales de los
países, a más de ser ceremonioso, solemne, tardío y excesivamente arancelario.
Conforme a la naturaleza del divorcio por mutuo acuerdo, los resultados de trabajo de campo
han establecido que el divorcio por mutuo acuerdo o mutuo consentimiento, pueda tener una duración
máxima de 6 meses, mediante un proceso especial y abreviado, en el que se juega la voluntad de los
cónyuges sus derechos personales y patrimoniales, dentro de los límites establecidos por la ley.
Argumento válido para la implementación del divorcio por mutuo acuerdo.
Necesidad de procedimientos óptimos, oportunos y efectivos
Para que la administración de justicia sea pronta, efectiva y oportuna, para que responda al pueblo y sus
necesidades se requiere de procedimientos óptimos, rápidos y sin dilaciones indebidas, requiriendo para
la concientización, reflexión capacitación y actualización tanto los profesionales causídicos y de los
operadores de justicia, sobre estos nuevos paradigmas procedimentales en la sustanciación de procesos,
imponiéndose la oralidad de los procesos familiares, en contraposición del escriturado, arancelario,
extenso y moroso.
Como muestra de la efectividad y experiencia de estos procedimientos, se tiene el proceso por
audiencia de fijación de asistencia familiar, los procesos orales agrarios, el procedimiento abreviado en
procesos penales, los procesos consignados en el código niño niña y adolecente, los medios alternativos
de solución de conflictos, la mediación, la conciliación, el arbitraje, entre otros institutos jurídicoprocesales que han demostrado resultados efectivos y ha exigido de los administradores de justicia
mayor análisis, reflexión, argumentación y fundamentación de sus resoluciones judiciales. Actualidad
procedimental que se equipara y adecua con la naturaleza del divorcio por mutuo acuerdo.
La plena vigencia del divorcio por mutuo acuerdo en el derecho comparado
La diversidad legislativa en materia de divorcios de los países latinoamericanos y otros, especialmente
entre los que admiten el divorcio por mutuo consentimiento y los que no admiten, unida al desarrollo
de las tecnologías, la comunicación que facilitan tanto a celebrar matrimonios y obtener el divorcio de
forma variada, han permitido la implementación del divorcio por mutuo acuerdo en una mayoría en los
países de Sudamérica particularmente, sea su tramitación ante autoridad jurisdiccional o administrativa
respectivamente, motivo suficiente para influir y permitir la incorporación como causal de divorcio en
Bolivia, la práctica y realidad muestra que se hace inminente, necesario su incorporación y aplicación
inmediata, para de esta forma tener los cónyuges otra oportunidad en el devenir de sus vidas.
3.2. Propuesta material que deberá contemplar el divorcio por mutuo acuerdo
El divorcio por mutuo acuerdo deberá tener básicamente los siguientes elementos sustanciales para su
procedencia.
3.2.1. Existencia objetiva del quebrantamiento matrimonial
La determinación definitiva de acudir al divorcio por mutuo acuerdo, deberá estar respaldada por un
hecho generador irremediable, de quebrantamiento de la estabilidad conyugal, sumido en un conflicto
profundo, inevitable, grave, que se torne objetiva y moralmente insostenible, intolerable o imposible la
vida en común.
Entre las eventualidades de quebrantamiento matrimonial se puede citar, el alcoholismo
crónico, drogadicción, sida, narcotráfico, corrupción institucional manifiesto, enfermedad mental,
esterilidad entre otros hechos, que pongan en peligro la estabilidad conyugal, que presuponga una
crisis profunda en la unión matrimonial, que necesariamente precipita en la desunión conyugal,
otorgando a cada uno la oportunidad de reconstruir libremente sus vidas, evitando soportar agresiones,
irregularidades, anormalidades y vicios de la otra pareja.
El motivo del quebrantamiento del matrimonio, será relatado, comprobado y confirmado por
ambos cónyuges ante el Juez de la causa, claro está de forma reservada, teniendo como limites los
derechos y garantías fundamentales.
3.2.2. Inexistencia de hijos
Al acreditarse el quebrantamiento matrimonial, a su vez concurrentemente los cónyuges deberán
demostrar que no tienen descendencia o menores bajo su dependencia, de forma documental o
mediante declaración jurada, o de existir, los mismos que estén suficientemente establecidos,
realizados, que tengan una profesión u ocupación, acreditándose que ya no requieren de la asistencia de
sus padres, para evitar el abandono y descuido de menores si hubiese, preservando su integridad y
desarrollo de los mismos, su inobservancia acarrearía la improcedencia y/o nulidad del procedimiento
de divorcio por mutuo acuerdo.
3.2.3. Autonomía de la voluntad
Al divorcio remedio caracteriza la voluntad individual para arribar al divorciolxxiv. La libertad
individual, se expresa corrientemente con el aforismo constitucional consignado en el Art. 32, es
permitido todo aquello que no está prohibido.”Esta doctrina se resumen en el postulado, de que los
individuos son libres de contratar y discutir, en pie de igualdad, las condiciones; determinar el
contenido de su objeto; combinar tipos de contratos previstos por la ley o inventar otros completamente
nuevos…”lxxv La autonomía de la voluntad libre constituye el cimiento del convenio regulador como
instrumento para arribar al divorcio por mutuo acuerdo, que deberá asegurar al decisión y pretensión de
cónyuges. La posición que se advierte cada vez con mayor presencia y por el cual se concede a la
voluntad particular una trascendencia tal en la solución de conflictos familiares, permitirán viabilizar
una correcta y transparente administración de justicia, efectivizándose los derechos de sus miembros,
por cuanto se debe busca el interés familiar como fórmula de aplicación insoslayable.
Decisión inicial
Sobre de la doctrina de la autonomía de la voluntad, aplicable al derecho familiar, constatado el hecho
generador de quebrantamiento conyugal, los cónyuges deberán tomar la decisión inicial de comenzar
los trámites preliminares, para arribar al divorcio.
La autonomía de voluntad, deberá estar subordinada a los límites establecidos por ley y a la
realización de los intereses dignos de cada cónyuge, despojados de presiones, amenazas,
condicionamiento, intimidación, error, violencia y dolo alguno.
Acuerdos previos
La autonomía de la voluntad, se manifiesta por medio del consentimiento de los esposos, plasmados en
actos diversos que producen efectos jurídicos, establecida la decisión firme e inevitable de los
cónyuges de concurrir al divorcio por mutuo acuerdo, permitirá convenir preliminarmente sobre la
situación personal, la asistencia familiar voluntaria, la liquidación de los bienes gananciales, la
presentación conjunta de la demanda ante el Juez de Partido de Familia, la asistencia técnica jurídica
conjunta o particular, cuestiones previas sobre las cuales debe acordarse y definirse, para materializar la
presentación conjunta del divorcio.
En esta fase, los esposos ya pueden ser asistidos técnicamente por un profesional abogado sea
de forma personal o de forma conjunta, para que al momento de faccionarse el convenio regulador no
se lesione ni vulnere garantía y derechos fundamentales, personales y/o patrimoniales de los cónyuges.
3.2.4. Convenio regulador
Constituye el documento suscrito por ambos cónyuges, sea mediante documento privado debidamente
reconocido o documento público protocolizado ante notario de fe pública, que contendrá la
manifestación de la autonomía privada de la voluntad individual de ambos cónyuges, que comprende el
quebrantamiento matrimonial, su situación personal, el inventario cuantitativo y cualitativo de los
bienes comunes, su división y partición equitativa, su forma y plazo, la constancia de la inexistencia de
descendencia o hijos.
Con relación a los cónyuges
Se deberá consignar la fecha de matrimonio, haciéndose constar que la disolución del vínculo
matrimonial, surtirá sus efectos a partir del día en que la sentencia respectiva adquiera autoridad de
cosa juzgadalxxvi. Cesan todos los derechos y obligaciones reciprocas de esposos, de entre ellos el deber
de cohabitación, debiendo cada cónyuge fijar su nuevo domicilio o residencia real. Cesa el deber de
fidelidad, adquiriendo cada esposo el nuevo estado en calidad de soltero, para poder contraer
libremente nuevas nupcias si lo desea. Deberá consignarse expresamente si corresponde, la opción de
que la mujer siga o no llevando el apellido del marido conforme determina el Art. 11 – III del código
civil. Desaparece el derecho de sucesión conyugal, cualquier otro tipo de obligación, deberá estar
expresamente consignado para exigir su cumplimiento.
Con relación a la liquidación de bienes
Con la firma del convenio regulador quedará cerrado el conjunto de los bienes gananciales, cada uno
adquiere la mitad indivisa de los gananciales que están en el patrimonio del otro, en consecuencia, solo
pueden ser susceptibles de convenio para su división los bienes gananciales muebles e inmuebles
adquiridos durante la vigencia del matrimonio.
Los esposos individualmente no tienen ninguna posibilidad de pactar un otro régimen diferente
al legal (Art. 102 del código de familia, bajo pena de nulidad.) Se reconoce conforme a la legislación
boliviana dos masas de bienes: 1) bienes propios, que a su vez se subdividirán en bienes propios de la
mujer y bienes propios del marido; y 2) los bienes comunes que pertenecen a ambos, estos partibles por
igual.
Bienes personales
Son bienes propios de los esposos aquellos que cada uno tiene antes de la celebración del matrimonio,
y los que en vigencia de éste adquiere por una causa completamente ajena al matrimonio. Son de esta
clase los bienes propios por modo directo (Art. 103 del código de familia Cód. de Fam.): 1) Los que
cada uno tiene a tiempo del matrimonio; 2) los que le vienen a cual quiera de ellos durante el
matrimonio, por herencia, legado o donación. Los bienes propios se administran y disponen por el
cónyuge a quien pertenecen (Art. 166 del código de familia); situación perfectamente lógica porque es
el propietario de estos bienes; debiendo ser restituidos de forma inmediata y se encuentran en poder del
otro cónyuge.
Bienes gananciales
Si la comunidad de gananciales es una consecuencia del matrimonio (Art. 101 del código de familia.),
lógico es que concluya cuando el matrimonio también concluye, esto es por el divorcio. Para ello
deberá existir y constar el detalle minucioso de los bienes muebles e inmuebles gananciales, tanto
activos como pasivos, su cuantificación, evaluación, consignándose las características del título de
propiedad del bien, su registro si corresponde, su forma de distribución equitativa e igualitaria,
permitiéndose la compensaciones consensuadas, en el que se respeten los derechos y garantías
fundamentales de los cónyuges.
3.3. Propuesta procesal que deberá contener el divorcio por mutuo acuerdo
La sustanciación del proceso de divorcio por mutuo acuerdo, deberá estar precedida de una serie de
secuencias de actos jurídicos procesales hasta llegar a la dictación de sentencia de divorcio, deberá
seguirse el siguiente iter procedimental a saber:
3.3.1. Competencia
El Juez natural para conocer el divorcio por mutuo acuerdo, será de competencia de acuerdo al Art. 373
– 2) del código de familia, el Juez de Partido de Familia del último domicilio conyugal, en capitales de
departamento, en provincias ante el Juez de Partido Mixto y de Sentencia. Tal es la esencia jurídica del
divorcio por mutuo acuerdo, complementada con la actividad jurisdiccional que asume un doble rol, en
tanto a la función de índole conciliadora que la norma legal le asignará, suma el juez su tarea natural de
formación del juicio lógico, derivado del material de conocimiento que le ha sido expuesto y
presentado el convenio regulador autentico para, con sustento en él, dictar sentencia, reconociéndose de
esta forma su competencia en razón de la materia, naturaleza y territorio.
3.3.2. Iniciación
El procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo se iniciará por el acuerdo previo de los cónyuges, la
existencia de un convenio regulador autentico, con la asistencia técnica necesaria, debiendo presentar la
causa nueva con valores exigidos para ello y adjuntando toda la documentación respaldatoria de la
pretensión.
Patrocinio o asistencia técnica
Esta cuestión plantea dos hipótesis, la primera referida a la posibilidad de que ambos cónyuges sean
asistidos por un abogado patrocinante; segundo que cada cónyuge cuente con un abogado patrocinante.
La primera posibilidad, referida al patrocinio de un letrado único en el proceso, puede generar el
pronunciamiento de instituciones colegiadas de abogados, que podrían considerar tal posibilidad
contraria a la ética profesional. En este procedimiento tendrá su salvedad o excepcionalidad, porque se
tratara, de una solicitud consensuada, convenida por los cónyuges que pretenden el divorcio, en el que
está todo definido, en su conclusión deberá ser supervisado el profesional abogado preservando los
derechos de los cónyuges. Los argumentos de la posición que acepta el patrocinio conyugal único se
asienta en las bondades de una sola presencia profesional, en tanto facilita el acercamiento de los
esposos en conflicto, y en ocasionar menores gastos a los cónyuges.
La segunda posibilidad, en el que se considera imprescindible el patrocinio separado, aunque el
divorcio por mutuo tratara de un procedimiento no contencioso, alertan sobre la necesidad de que cada
cónyuge sea patrocinado por profesionales distintos, que velaran los sus patrocinados ante cualquier
irregularidad eventual. Consecuentemente queda al libre arbitrio de los esposos, para que cada uno o
ambos cuenten con la asistencia técnica suficiente, pero necesariamente bajo el control activo del Juez.
3.3.3. Solicitud o demanda
Escrito por el cual se inicia el divorcio por mutuo acuerdo, tiene por objeto determinar las pretensiones
de los actores mediante el relato de los hechos que dan lugar a la pretensión, en el que se invocara el
derecho al divorcio por mutuo acuerdo y petición clara, deberá contener los presupuestos exigidos por
el Art. 327 del procedimiento civil, y adoptara básicamente la siguiente estructura:
Encabezamiento
La solicitud se encabezará indicando la autoridad jurisdiccional a quien va a dirigir, Juez de Partido de
Familia, con la suma divorcio por muto acuerdo, seguidamente se consignarán los datos y
circunstancias de identificación de los cónyuges, así como sus domicilios o residencia (para determinar
la competencia territorial del Juez).
Hechos
Los hechos se narrarán de forma ordenada y clara. Estos consistirán en señalar la fecha del matrimonio,
con el fin de comprobar que ha transcurrido un año desde la celebración del matrimonio; deberá
manifestarse la fecha de presentación de la demanda, si corresponde la fecha del cese efectivo de la
convivencia, la protesta de argumentar verbalmente los motivos que fundaron el quebrantamiento
matrimonial que haga intolerable la vida en común, que será reservada y no constara en acta.
Igualmente deberán reflejarse la inexistencia de hijos, corroborada por declaración jurada y/o
certificado negativo expedido por el Registro Civil, de existir hijos, adjuntar sus partidas de
nacimiento, a los fines de establecer que los mismos ya no requieren la asistencia de sus padres, que los
mismos estén establecidos y realizados, esto respaldado por la documentación correspondiente. Se
expresarán los documentos, medios o instrumentos que se aporten en relación con los hechos que
fundamenten las pretensiones. La referencia del convenio regulador, en especial sobre la división
igualitaria de los bienes gananciales.
3.3.4. Fundamentos de derecho
En este apartado estarán incluidos los referidos a la capacidad de las partes, sus representantes
convencionales, jurisdicción, competencia territorial, solicitud de argumentar, solicitud de audiencias
entre otros aspectos.
A su vez se debe reflejar los fundamentos basados en la disposición legal que regulará el
divorcio por mutuo acuerdo y los fundamentos que justifiquen las cláusulas contenidas en el convenio
regulador, respecto de la situación personal y de los bienes gananciales.
3.3.5. Petitorio
El petitorio debe ser preciso, positivo, concreto al Juez de Partido de Familia, pidiendo se declare el
divorcio por mutuo acuerdo y se apruebe el convenio regulador que aporten los cónyuges. Puede ser
firmada por un abogado patrocinante o por los abogados de cada cónyuge indistintamente.
3.3.6. Prueba documental
A la solicitud se debe acreditar la partida matrimonial, el convenio regulador, documentos que
acrediten el domicilio conyugal, inventario de bienes gananciales, entre otros documentos relativos al
matrimonio y los bienes.
3.3.7. Admisión
Cumplidos los requisitos precedentemente señalados, el juez debe analizar y verificar los fundamentos
de la solicitud, el convenio regulador, su autenticidad, su contenido y certeza de división igualitaria de
los bienes gananciales, su inventario cuantitativo, cualitativo, valor, distribución, verificando que no se
hayan vulnerado los derechos y garantías fundamentales de cada cónyuge, en base a la experiencia, la
sana crítica y prudencia. Por otra parte, la acreditación de inexistencia de hijos o si los hubiera, que los
mismos estén plenamente realizados, el incumplimiento de estas exigencia, podría imposibilitar el
acceso al proceso judicial de mutuo acuerdo. A su vez, señalara día y hora de audiencia dentro del
plazo no mayor a 45 días, exhortando a las partes a asistir a la audiencia bajo conminatoria de tenerse
por no presentada la demanda.
3.3.8. Solicitud defectuosa
De advertir el Juez, la carencia de algún requisito esencial, la obscuridad e imprecisión en alguna de las
cláusulas del convenio regulador, el juez podrá objetar una o más estipulaciones de los acuerdos
celebrados cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes, o se
advierta la manifiesta vulneración o lesión a los derechos fundamentales, denote serios vicios del
consentimiento, ordenándose que los mismos sean subsanados en un plazo prudencial, bajo
conminatoria de tenerse por no presentada.
3.3.9. Primera audiencia preliminar ratificatoria
Admitida la demanda, el día y hora señalado, se verificara la concurrencia de los cónyuges, su
asistencia técnica, se procederá a su celebración, en primera instancia el juez, establecerá las reglas y
condiciones de la forma de audiencia, entablara una posible reconciliación de los cónyuges por todos
los medios, de llegarse a la misma se dispondrá el archivo de obrados, de no ser así, concederá la
palabra a los cónyuges, cada cónyuge deberá a voz viva y expresa, en forma personal, argumentar los
motivos que dieron lugar al quebrantamiento del matrimonio que han tornado intolerable la vida en
común, ratificar su voluntad de divorciarse por mutuo acuerdo, bajo pena de nulidad, el secretario
levantara acta únicamente de este extremo formal. Así mismo se considerará y analizarán el convenio
regulador conjuntamente los cónyuges, pedirá aclaraciones observaciones, contradicciones si
corresponde.
Las manifestaciones personales referidas al quebrantamiento del matrimonio tendrán carácter
reservado y no constarán en el acta, sin embargo deberán tener la certeza, convicción, para que el juez
pueda disponer el divorcio por mutuo acuerdo. Si los argumentos carecen de motivos que acrediten
mínimamente el quebrantamiento del matrimonio y no acrediten la inexistencia de hijos, o por el
contrario se advierte la existencia de los mismos, el Juez, a su libre criterio puede denegar el divorcio
por mutuo acuerdo.
Posteriormente, el Juez antes de cerrar la primera audiencia tratara de persuadirlos nuevamente
y de forma conveniente hacia la reconciliación. Si las reflexiones del Juez no producen el propósito,
debido a la obstinación de los cónyuges, aquel decretará en el acto las medidas provisionales,
convocará a segunda audiencia en un plazo de tres meses, igualmente conminándoles a asistir a la
misma, bajo conminatoria de declararse por desistida la demanda y disponer su archivo, pudiendo por
una sola vez, intentar nuevamente la misma solicitud.
Medidas provisionales
En la primera audiencia preliminar, se dispondrá la separación provisional de los cónyuges, debiendo
cada cónyuge vivir en el domicilio señalado en el convenio regulador, cesa la presunción de
convivencia conyugal, cesa la ganancialidad de bienes, la sucesión conyugal, se procederá a la división
y entrega de bienes personales y gananciales de forma equitativa y con intervención del Sr. SecretarioAbogado en la forma señalada en el convenio regulador.
3.3.10. Segunda audiencia definitiva
Verificada la asistencia de los cónyuges, el Juez volverá a proponer la reconciliación siempre por los
medios persuasivos y si los esposos persisten en su deseo de divorciarse, las partes confirmaran tal
determinación definitiva y de que se procedió a la división y partición de los bienes gananciales de
forma equitativa, igualitaria, satisfactoria y suficientemente garantizada. Si no hubiese reconciliación,
el juez, previo análisis prudente, revisión del convenio regulador y demás antecedentes, dictara
sentencia de divorcio por mutuo acuerdo en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial.
Sentencia
La sentencia deberá pronunciarse sobre la petición principal, esto es, sobre el divorcio por mutuo
acuerdo y sobre el convenio regulador. El Juez podrá estimar o desestimar la pretensión principal, por
no cumplir los requisitos señalados en el anterior punto, de estimarla se limitará a expresar que los
motivos hacen manifiestamente imposible la vida en común, evitando mencionar las razones que la
fundaren, disponiendo disuelto el vínculo matrimonial, la cancelación de la partida matrimonial,
aprobando y homologando el convenio regulador, esta será remitido a la Corte Superior del Distrito
para su revisión. (Ver anexos cuadro Nº 10)
Efectos de la sentencia
El principal efecto que produce la sentencia de divorcio, es la disolución del matrimonio, produciendo
efecto ex nunc, es decir, desde que sea firme la sentencia, careciendo de eficacia retroactiva. Cesan
definitivamente el deber de respeto y ayuda mutua, de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse
mutuamente.
Carecen de los derechos sucesorios, se disuelve el régimen ganancial del matrimonio, la
reconciliación no produce efectos, debiendo contraer nuevamente matrimonio.
Desestimación del convenio regulador
Si no se aprobase el convenio regulador presentado con la solicitud inicial, se exhortara a los cónyuges,
a fin de que puedan acudir al divorcio por alguna causal o separación prevista en el código de familia sí
corresponde.
Apelación
Si el Juez en sentencia estima el divorcio y aprueba el convenio regulador, no cabra contra el mismo
recurso de apelación, únicamente su revisión ante la Corte Superior. Si por el contrario se desestima el
divorcio, los cónyuges podrán recurrirla en apelación. Como presupuesto para que la parte pueda
acceder a la impugnación de la sentencia, es que ésta le afecta de forma desfavorable o perjudique en
sus intereses, es decir, si no se estima el divorcio ni se aprueba el convenio regulador propuesto, los
cónyuges están legitimados para recurrir por el perjuicio que les acarrea. La sentencia permite sea
apelada, en caso de advertirse vulneración manifiesto de derechos fundamentales.
3.4. Propuesta de regulación normativa
El matrimonio constituye un fenómeno real, al igual que el divorcio que tramitada mediante una causal
sanción provoca traumas incurables en los esposos e hijos, se hace imperioso que en matrimonios cuyo
quebranto sea notorio y no se quiera sacar a luz las verdaderas causas, la solución de conflictos
familiares por voluntad acordada de los esposos sea plausible, esto con la finalidad preservar la
integridad física, psicológica y social de los cónyuges, generar la paz social y brindar seguridad jurídica
a los cónyuges.
La permisibilidad de la voluntad de los cónyuges en la solución del conflicto matrimonial de
entre ellos el divorcio, que permitirá a los cónyuges determinar en condiciones de proporcionalidad y
racionalidad su situación definitiva, la distribución, partición y división equitativa e igualitaria de los
bienes gananciales, en el que se respeten, resguarden los derechos personales y patrimoniales de los
cónyuges.
En consideración a la doctrina analizada, el derecho comparado, la caracterización del divorcio
por mutuo acuerdo, de forma inevitable se impone la sentida e inmediata necesidad de considerar a la
voluntad consensuada, al mutuo acuerdo como alternativa efectiva de solución de la disolución del
matrimonio, porque permitirá dar oportunidad a esas personas en conflicto, con la condición ineludible
de que las mismas no tengan descendencia y que se encuentren en un estado manifiesto de
quebrantamiento matrimonial.
En un Estado de Derecho un sistema de administración de justicia debe aspirar a convertirse en
una alternativa efectiva para resolver los conflictos preservando la paz social y proteger las garantías de
las personas. El actual proceso de divorcio no brinda la efectividad que requieren los cónyuges, por ser
bastante prolongada, ceremonioso, arancelaria, burocrático, que se contradice con los nuevos
procedimientos rápidos y efectivos, generando inseguridad jurídica en el mundo litigante.
La administración de justicia debe ser pronta, efectiva y oportuna, se requiere de
procedimientos óptimos, rápidos y sin dilaciones indebidas, donde reine la publicidad, la oralidad de
los procesos familiares, como el proceso por audiencia de fijación de asistencia familiar, perfectamente
aplicable con la naturaleza del divorcio por mutuo acuerdo.
El divorcio por mutuo acuerdo permitirá promover la resolución de los conflictos familiares de
un modo más rápido y simple, esto significa mantener la fe en que la administración de justicia puede
funcionar de un modo útil y efectivo, logrando la pacificación social. Lo que permite al autor proponer
la incorporación de un párrafo en el artículo 131 del código de familia, sustentado al mutuo acuerdo
como una modalidad de divorcio, propuesta que debe observar el rigoroso procedimiento legislativo
vigente e instancias pertinentes, con la consiguiente promulgación por el Presidente de la República,
para hacer realidad mediante una ley, propuesta normativa que deberá contener el siguiente texto:
Incorpórese un párrafo en el Art. 131 que dirá:
Procederá el divorcio por mutuo acuerdo, cuando es solicitada por ambos cónyuges una vez
transcurrido el primer año del matrimonio, siempre y cuando los esposos no tengan descendencia, o los
tengan establecidos. Adjuntándose el convenio regulador que establezca la situación personal y de los
bienes gananciales. Su procedimiento estará sujeta a una primera audiencia fijada en un plazo no mayor
a 45 días en el que se establecerá las medidas provisionales y otra audiencia que será fijada en un plazo
no mayor a tres meses en el que se dictara sentencia previo cumplimiento de las medidas provisionales,
que se elevara en revisión ante la Corte Superior del Distrito.
El marco jurídico regulatorio propuesto sobre el divorcio por mutuo acuerdo permitirá: redefinir
los intereses del proceso, promoviendo el consenso entre las partes en torno a la idea de solución
definitiva de su situación personal y la de sus bienes que constituirá una solución más pacífica y
efectiva, desplazando los traumas que genera el actual proceso de divorcio, que permitirá fortalecer la
garantía y seguridad jurídica de los cónyuges.
Otra realidad que se vivifica sobre la aplicación del divorcio por mutuo acuerdo, es la de los
países vecinos y los que han sido considerados en el derecho comparado, lo que posibilita que este
instituto sea impostergablemente considerada y tratada para su incorporación, la práctica y la realidad
muestran que se hace inminente incorporación y aplicación inmediata.
No se olvide que el procedimiento de divorcio por mutuo acuerdo tiene su base y esencia en el
acuerdo y convenio regulador de los esposos, para ello se considera a la voluntad individual de los
cónyuges como elemento determinante para arribar al divorcio, voluntad reflejada en la presentación
conjunta donde se manifiesta por el quebrantamiento del matrimonio, que serán expuestas
oportunamente al juzgador de forma reservada y que no constara en acta.
Por otra parte la incorporación del divorcio por mutuo acuerdo, beneficiara y remediara la
situación de personas que pretenden el divorcio, se evitara el fraude procesal que cunde en estrados
judiciales, se generará seguridad jurídica en el mundo litigante y la propia sociedad, permitirá la
efectiva y eficiente administración de justicia en el ámbito del derecho familiar.
El presente proceso especial, permitirá a los cónyuges arribar al divorcio por mutuo acuerdo
básicamente en dos audiencias, preservando claro está la reconstitución o reconciliación de los esposos
en cada momento que sea posible, procedimiento que se adecua a las nuevas corrientes procesales, por
ser especial, rápido y efectivo.
Conclusiones
Sobre la base del informe final, el autor ha llegado a las siguientes conclusiones:
Primera.- Por los elementos teóricos analizados, se puede concluir que existe una tendencia
marcada de ampliar y aplicar el campo del divorcio remedio en vez del divorcio sanción.
Segunda.- Por la doctrina analizada, se comprende al divorcio por mutuo acuerdo, a la que está
sustentada por el quebrantamiento conyugal, la inexistencia de hijos y el convenio regulador, que
posibilita a los cónyuges disolver el vínculo matrimonial mediante un procedimiento especial y
efectivo.
Tercera.- Del diagnóstico realizado, se tiene que la causal mayormente empleada es la
consignada en el Art. 131 del código de familia, seguido de la causal 4) y 1) del 130 del código de
familia.
Cuarta.- Por el diagnóstico realizado, se tiene que los procesos de divorcio en una gran mayoría,
son sustanciados en fraude a la ley, encubriéndose los motivos reales de la desvinculación, con enorme
e irreparable perjuicio de los menores, existiendo en esos casos de ante mano un acuerdo mutuo en los
cónyuges para arribar al divorcio.
Quinta.- Del diagnóstico practicado, se tiene que el actual procedimiento de divorcio resulta
bastante arancelario y prolongado, con perjuicios económicos y personales, existe una sentida
necesidad de su modificación.
Sexta.- Del análisis del derecho comparado, se tiene una destacada aplicación del mutuo
acuerdo como elemento determinante para autorizar judicialmente la terminación del matrimonio,
realidad al que no se debe desconocer ni abstener.
Séptima.- Por los elementos doctrinales analizados se cuentan con suficientes elementos
teóricos que sustenta la presente propuesta, centrada en la autonomía de la voluntad consensuada como
causal de divorcio, por su sentida necesidad en matrimonios quebrantados.
Octava.- Del análisis del derecho comparado, la doctrina y entrevista, se cuentan con suficientes
elementos teóricos y jurídicos que sustentan la propuesta sustancial de incorporación del mutuo
acuerdo como causal de divorcio, mediante un procedimiento especial, abreviado y efectivo.
Recomendación
Única.- Se recomienda, socializar y considerar este informe, primero ante la sociedad, jueces, vocales y
magistrados para que en base a un consenso, pueda ser propuesto como proyecto de ley ante el
congreso y se haga efectiva esta investigación.
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