a la sala del tribunal constitucional recurso de amparo decimos

A LA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
RECURSO DE AMPARO
DON JOSÉ MANUEL CALOTO CARPINTERO (Col. 648), Procurador de los
Tribunales, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN PARA LA
RECUPERACIÓN DE LA MEMORIA HISTÓRICA, con NIF nº G-82871666, y
domicilio en Ponferrada (León) 24.400 Apdo. Correos 7; y EMILIO SILVA
BARRERA, mayor de edad, con DNI nº 05274988-F y domicilio en Ponferrada
(León) 24.400 Apdo. Correos 7, según se acredita mediante Poder General
para Pleitos, que se aporta como doc. nº 1, y Poder Especial, que se aporta
como doc. nº 2, asistida del Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
EDUARDO RANZ ALONSO, con despacho profesional sito en Madrid (28007)
Calle Téllez nº 12, portal A, 6º d, ante el ALTO TRIBUNAL comparecemos y
como mejor proceda en Derecho
DECIMOS
Que mediante el presente escrito, y en la representación que ostento,
interpongo RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL, previsto en el Título
III de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, contra Recurso nº
20211/2014, de fecha 23 de mayo de 2014, notificado a esta parte el día 13 de
junio de 2014, dictado por la Sala de lo Penal del TRIBUNAL SUPREMO, que
se aporta como doc. nº 7, siendo su firmeza el 4 de julio de 2014, notificado a
esta parte el 9 de julio de 2014, que se aporta como doc. nº 8, por la que se
procede a Inadmitir la querella presentada con fecha 19 de febrero de 2014,
contra RAFAEL ANTONIO HERNANDO FRAILE, con domicilio en Madrid
(28004), Calle Génova nº 13, y domicilio profesional en Madrid (28071) Calle
Floridablanca, s/n, Diputado Nacional del Congreso de los Diputados; y contra
EL CANAL DE TELEVISIÓN “13 TV”, con domicilio en Boadilla del Monte,
Madrid (28660), Calle Francisco Tomás y Valiente s/n, en la persona de su
representante legal, de conformidad con el plazo legar previsto en el art. 44.2
de la Ley Orgánica Reguladora del Tribunal Constitucional, formulo la oportuna
demanda, todo ello en base a los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHOS
PRIMERO.- Con fecha 18 de marzo de 2014, esta parte procedió a presentar
querella Criminal en el decanato del Tribunal Supremo, dirigida a la Sala de lo
Penal, interponiéndose querella contra Rafael Antonio Hernando Fraile y contra
El canal de Televisión “13 tv”, por el Delito Continuado de Injurias graves
hechas con publicidad, previsto y penado en los arts. 208 y concordantes del
vigente Código Penal.
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SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en trámite conferido por la Exma. Sala
Segunda del Tribunal Supremo, con fecha 6 de mayo de 2014, calificó los
hechos como “delito continuado de injurias con publicidad”, exigiendo el delito
para su investigación la interposición de querella del ofendido, en virtud del art.
215 del Código Penal, entendiendo por tanto la pretensión, conforme a
derecho.
TERCERO.- La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Auto de fecha 23 de
mayo de 2014, procedió a inadmitir a trámite la querella criminal, por “no ser los
hechos constitutivos de ilícito penal alguno, procediendo al archivo de lo
actuado”.
CUARTO.- Dicho Auto, fue notificado a esta parte el día el 13 de junio de 2014,
siendo su firmeza notificada el día 4 de julio de 2014, tal y como consta en el
encabezamiento del presente escrito.
QUINTO.- Que en ningún caso se discute la legitimidad de los querellantes
para interponer la presente querella criminal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.- De carácter procesal.
1º.- El presente Recurso, se formula al amparo de los artículos 41 y 44 de la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, invocándose la violación de los
derechos fundamentales, comprendidos entre los artículos 14 y 29 de la
Constitución Española, en términos generales, y en términos concretos:
-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24.1 de la CE.
Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales
en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda
producirse indefensión.
-Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la defensa,
del art. 24.2 del CE.
Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la
defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra
ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar
los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no
confesarse culpables y a la presunción de inocencia.
-Vulneración del principio de igualdad del art. 14 de la CE, se vulnera el
derecho a un debido proceso en relación con el derecho de igualdad ante la
ley.
Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna
por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social.
-Vulneración del art. 18.1 de la CE, respecto del derecho al honor de las
víctimas del franquismo.
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Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen.
-Vulneración del art. 20.4 de la CE, por extralimitación del respeto a los
derechos reconocidos en el título I de la CE.
Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los
preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la
intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
-Violación del derecho a la integridad moral, recogido en el art. 15 de la CE
Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso,
puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.
2º.- Se interpone dentro del plazo de 30 días, a partir de la notificación del Auto
del Tribunal Supremo, todo ello conforme el artículo 44.2 y ante la Sala
correspondiente del Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo 48 de la
citada Ley Orgánica.
3º.- La ASOCIACIÓN PARA LA RECUPERACIÓN DE LA MEMORIA
HISTÓRICA, y EMILIO SILVA BARRERA, están legitimados para interponer el
presente Recurso de Amparo, al haber sido parte en el procedimiento citado,
vulnerándose así sus derechos fundamentales, cuya reparación se solicita en
este Amparo. De este modo se cumplen las exigencias que dimanan tanto del
objeto del recurso, cuanto del artículo 46 b) de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional.
4.- Se inicia el Recurso mediante la presente demanda, en la que se cumplen
los requisitos señalados en el artículo 49 de la repetida Ley orgánica, y se
acompañan los documentos que allí se exigen, como son el poder que acredita
la representación procesal y las copias de las resoluciones que se recurren.
5.- A los efectos de la tramitación del presente Recurso, se señalan los
artículos 50 y siguientes de la reiterada Ley Orgánica, así como los
concordantes que sean de aplicación.
II.-De carácter sustantivo. Los hechos que han dado lugar a la interposición de
la presente querella criminal son los siguientes:
PRIMERO.- Que el día 4 de noviembre de 2013, se emitió por el canal de
televisión “13 tv”, el programa “El cascabel al gato”, programa en el cual
participó el querellado, y moderando las intervenciones, su presentador.
En dicha emisión, Rafael Hernando Fraile, procedió a verter las siguientes
afirmaciones
Algunos se han acordado de su padre, parece ser, cuando había subvenciones
para encontrarlos
Interpelado por otro tertuliano, Rafael Hernando manifestó:
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… ¡si! esto ha pasado, esto ha sido…
Y
lo que no hago es un debate falso de esto.
Dichas afirmaciones atentan directamente contra el honor y la dignidad de los
hijos, así como del resto de familiares de víctimas del franquismo.
En virtud del principio de aportación de parte, la parte querellante aportó
grabación de dicho programa, que acredita la referencia a las manifestaciones
formuladas por el querellado, no transcribiéndose las manifestaciones
consideradas irrelevantes para la calificación de los hechos.
SEGUNDO.- Que dicha afirmación, es falaz, insultante, ofensiva e injustificada,
toda vez que en el momento en que la misma se ha realizado, y hasta la fecha,
no existe subvención alguna a favor de ninguna Asociación de Víctimas del
franquismo, atentando por tanto dicha afirmación, contra los sentimientos de
cada una de las víctimas del franquismo que se encuentran en fosas comunes,
cifrándose, hasta la fecha en más de 113.000 familias, además de generarles
desprestigio y hacen escarnio de la causa que representan.
Las últimas subvenciones otorgadas a las Asociaciones de Víctimas del
Franquismo, tuvieron lugar por el Ministerio de la Presidencia con fecha 24 de
noviembre de 2011, mediante Resolución de 24 de noviembre de 2011, de la
Subsecretaría, por la que se publica la concesión de subvenciones destinadas a
actividades relacionadas con las víctimas de la guerra civil y del franquismo,
convocadas por Orden PRE/809/2011, de 4 de abril., que fue aportado en la primera
instancia.
A mayor abundamiento, el objeto de la concesión de subvenciones queda
destinado a actividades relacionadas con las víctimas de la guerra civil y
del franquismo, siendo tasados los proyectos subvencionables. Por tanto, las
subvenciones en todo caso, son destinadas a actividades relacionadas con las
víctimas, pero en ningún caso, para las víctimas.
TERCERO.- El querellante, al realizar las manifestaciones transcritas, y en su
condición de Diputado Nacional proclamado electo por Almería, nombramiento
que fue aportado (BOE Nº 297, Sábado 10 de diciembre de 2011, Sec. III. Pág.
132572), y que no fue objeto de controversia, también procesa la condición
de Abogado en ejercicio, es manifiesto conocedor de las normas que emanan
en el Parlamento, su tramitación, funcionamiento y ejecución, siendo por tanto
las manifestaciones versadas, de un carácter ofensivo, de atentado muy grave
contra la dignidad, toda vez que las manifestaciones se han producido con un
conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad.
Prueba del pretendido interés por la humillación hacia las víctimas, se
manifiesta en que hasta la fecha no ha emitido una clara disculpa contra las
mismas, ni él directamente, ni el medio en que las mismas fueron emitidas.
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El Sr. Hernando además de ser Diputado Nacional en la actualidad, lo fue en
la V, VI, VII, VIII, IX y X legislaturas, por tanto es Diputado Nacional desde
1993 hasta el día de hoy.
A la fecha de aprobación de la Ley de Memoria Histórica (Ley 52/2007, de 26
de diciembre), más las menciones que en la exposición de motivos que en la
misma se hacen, datadas desde el año 2001, Rafael Antonio Hernando Fraile
era Diputado Nacional, por lo que falta temerariamente a la verdad, lo que
confirma que su única motivación en su declaraciones, es la de humillar a
las víctimas.
Que con fecha 18 de noviembre de 2011 España ratificó la Convención
Internacional para la protección de todas las personas contra las
desapariciones forzadas, hecha en Nueva York el 20 de diciembre de 2006
(BOE nº 42. Viernes 18 de febrero de 2011. Secc. I. Pág. 18254 y ss.).
Con fecha 9 de agosto de 2012, habiendo sido reelegido como Diputado
Hernando Fraile, nombrado como portavoz adjunto en el Congreso de los
Diputados, se emite el Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas
sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no
repetición, Pablo de Greiff. Siendo Diputado Nacional y portavoz adjunto es
por tanto conocedor de todos los contenidos que en dicho informe se exponen,
entre otros el desamparo que sufren las víctimas del franquismo por parte de
las instituciones y el nulo apoyo que reciben de las mismas.
Reiteramos su falta temeraria a la verdad.
CUARTO.- El querellado hasta la fecha, no ha negado haber proferido las
expresiones que conforman el relato de hechos, quedando las mismas
probadas a partir de la exhibición de la grabación de la emisión en su día
realizada. Sino todo lo contrario, en manifestaciones posteriores ha seguido
negando los hechos, manteniendo su actitud atentatoria y humillante contra los
familiares de víctimas del franquismo.
En entrevista al diario.es, de fecha 26 de noviembre de 2013, la cual fue
aportada, el querellado se reafirma en su falsedad de los hechos, toda vez que
preguntado por el entrevistador, manifiesta lo siguiente:
P. ¿Se arrepiente de sus declaraciones?
R. ¿Por qué me voy a arrepentir de decir cosas que dicen que he dicho y que
yo no he dicho?...
P. Pero está grabado…¿No dijo usted que los familiares de las víctimas solo se
acuerdan de sus muertos cuando hay subvenciones?
R. En absoluto…Yo en ningún caso he hecho acusaciones generalizadas
sobre este asunto.
P. ¿No va a pedir entonces perdón?
R. ¿Pero por qué voy a pedir perdón? ¿A quien se sienta ofendido por unas
declaraciones que yo no he hecho? Pues mire usted, si alguien se siente
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ofendido por unas declaraciones que yo no he hecho, pues allá él.
Sencillamente…No tengo más que decir. Es absurdo.
P. Vamos, que no va a rectificar.
R. Pero…¿cómo voy a rectificar una cosa que yo no he dicho? Es que es todo
esto es absurdo.
Otro ejemplo lo encontramos en el Diario de Sesiones del Congreso de los
Diputados, Pleno y Diputación Permanente. Sesión plenaria núm. 158.
Celebrada el 18 de diciembre de 2013, pg. 32, aportado ante el Tribunal
Supremo, quedando registrado en el diario de sesiones el siguiente tenor literal:
“El señor Hernando Fraile: Yo no lo he dicho”.
Ante las transcripciones que anteceden, resulta asombroso que un
parlamentario entre en tal contradicción y se mantenga obstinadamente
en su postura.
QUINTO.- Que el derecho al honor y otros derechos reconocidos por el art. 18
de la CE, son derechos fundamentales vinculados a la propia personalidad,
derivados de la “dignidad de la persona” derivados del art. 10 de la CE, la cual
no otorga la legitimación activa exclusivamente a la víctima o titular del derecho
fundamental infringido, sino a toda persona que invoque un interés legítimo.
Con la denominación “Asociación para la Recuperación de la Memoria
Histórica”, tal y como formulan sus estatutos, que se aportan como doc. nº 9,
se observan sus fines sin ánimo de lucro, en su artículo artículo 4:
a) Colaborar en la creación de un gran Archivo de la Guerra Civil, que
preserve la memoria histórica.
b) Impulsar el estudio y la difusión de los conocimientos sobre las
víctimas de la Guerra Civil.
c) Promover, estimular y apoyar cuantas acciones culturales, en los
términos más amplios, tengan relación con la misión y actividad que
concierne a la conservación, divulgación e investigación de los
archivos generales de la Guerra Civil.
d) La investigación, exhumación e identificación de las víctimas de
la guerra civil y de la represión franquista.
e) Promover y coordinar investigaciones en estos campos, así como
impulsar la colaboración con todas las entidades nacionales y
extranjeras que se ocupan del tema propio de la Asociación.
f) Servir de plataforma de encuentro e información entre
investigadores, organismos y entidades nacionales y extranjeras
relacionadas con este ámbito de estudio.
g) Reunir todos los archivos tanto en su soporte original o sobre
cualquier soporte reproductor de los mismos, en un sólo archivo
dedicado a la investigación pública. A partir de la preservación y
custodia de los documentos en el mencionado Archivo, se podrán
establecer los mecanismos regulados por las normas y convenios
para que puedan ser divulgados en los soportes establecidos que se
manipulan en los Centros de Documentación.
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h) La Asociación, podrá llegar a acuerdos de colaboración con
otras Asociaciones nacionales o extranjeras de similares
características y objetivos en la forma en la que se determine.
i) La búsqueda de los desaparecidos y desaparecidas causados por la
represión franquista.
j) La lucha por la justicia para las víctimas de la dictadura franquista,
mediante cualquiera de los medios permitidos por la ley.
k) La labor de reconocimiento público para todas las personas que
construyeron nuestra primera democracia durante la Segunda
República, así como para todos los hombres y mujeres que lucharon
contra la dictadura por el restablecimiento de la democracia.
La ARMH, y otras asociaciones de familiares de víctimas, han sido afectada
directamente y personalmente, por las manifestaciones de la persona contra la
que se dirige la presente querella, ya que, como se observa en su articulado, la
finalidad de la misma es precisamente la de dar dignidad, exhumación,
desplazamiento e inhumación de los restos humanos de los que fueron
ejecutados durante el franquismo, siendo sus descendientes directos los que
en la actualidad promueven dichos procesos de exhumación.
Las exhumaciones realizadas por la ARMH se inician en el año 2000,
contabilizándose hasta 2012 un total de 153 fosas exhumadas, y de 1.328
cuerpos recuperados.
Las fosas exhumadas entre los años 2000 hasta el 2006 se hicieron sin
subvenciones, alcanzando en esos seis años la cuantía de 84 fosas
exhumadas, correspondientes a 738 cuerpos.
Esta parte acredita la completa legitimidad para proceder a interponer la
presente querella, pero por si la Sala entendiera que la misma no fuera
suficiente como colectivo, consta también como querellante Emilio Silva
Barrera, hijo y nieto de víctima directa del franquismo.
En marzo del año 2000, se localizó en Priaranza del Bierzo (León) el lugar en el
que se encontraba la fosa común en la que había sido enterrado su abuelo,
junto a otros doce hombres. Todos ellos eran militantes de partidos
de izquierdas y republicanos asesinados en el contexto de la Guerra Civil,
por falangistas el 16 de octubre de 1936.
Las manifestaciones versadas por Hernando Fraile, son juicios de valor dichos
en el curso de un programa televisivo, que operan sobre hechos notorios y
execrables, como son los cuerpos sin vida que restan en las cunetas de la
geografía española, conteniendo expresiones difamatorias contra personas o
grupo de personas que buscan a sus familiares, los padecimientos de los
mismos, atribuyéndoles comportamientos de falsedad, que hace desmerecer
del público aprecio y respeto, traspasando notoriamente los límites
constitucionales a la libertad de expresión, resultando injustificada la lesión
referida a mi mandante.
La presente querella se legitima en calidad de ofendido, por la acción delictiva del
querellado y del medio de comunicación en la que delinquió.
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SEXTO.- Que el criterio de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, actuando
como primera instancia, es el de inadmitir a trámite de la querella presentada,
por considerar que los anteriores hechos no son constitutivos de ilícito penal
alguno, procediendo al archivo de lo actuado. Como principales
consideraciones, destaca el Auto de inadmisión, en su Razonamiento Jurídico
Segundo:
En esa misma línea, el propio Tribunal Constitucional, considera - Cfr. STC 101/1990, de 11 de
noviembre -que las libertades del art. 20 de la Constitución no sólo son derechos
fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública
libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de
funcionamiento del Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y
propio de los demás derechos fundamentales.
[…]
Coincide esta doctrina del Tribunal Constitucional con la que emana del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, que en Sentencia 38/2004, de 27 de mayo, caso Vides Aizsardzïbas Klubs
contra Letonia , al interpretar el artículo 10, declara que la libertad de expresión constituye uno
de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones
primordiales de su progreso y del desarrollo de cada individuo (ver Sentencia Lingens contra
Austria de 8 julio 1986 ). Con la salvedad del párrafo segundo del artículo 10, no sólo
comprende las «informaciones» o «ideas» acogidas favorablemente o consideradas como
inofensivas o indiferentes, sino también aquellas que chocan, ofenden o inquietan; así lo
quieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe una
«sociedad democrática» ( Sentencias Handyside contra Reino Unido de 7 diciembre 1976 , y
Jersild contra Dinamarca de 23 septiembre 1994 ). Como precisa el artículo 10, el ejercicio de la
libertad de expresión está sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones y
sanciones que deben no obstante interpretarse estrictamente, debiendo establecerse su
necesidad de forma convincente (ver, entre otras, Sentencias Observer y Guardian contra Reino
Unido de 26 noviembre 1991 ; Jersild contra Dinamarca , anteriormente citada; Janowski
contra Polonia ; Nielsen y Johnsen contra Noruega ).
Esta Sala del Tribunal Supremo igualmente tiene declarado (Cfr. Sentencia 26 de abril de 1991 )
que la libertad de expresión tiene la jerarquía propia de una garantía esencial de un Estado en
el que se reconoce a la libertad y al pluralismo político el carácter de "valores superiores de su
ordenamiento jurídico" ( art. 1 CE ) y que, consecuentemente no puede excluir el derecho a
expresar las ideas y convicciones cuando éste aparezca como un interés preponderante sobre el
honor, particularmente cuando se trata de la formación de la opinión pública en cuestiones
político-estatales, sociales, etc.
[…]
Tras el visionado de la grabación del programa aportado junto con la querella como
documento núm. 2.-Esta Sala ha procedido a un obligado análisis previo a la aplicación del tipo
penal, si en la conducta concurren aquellos elementos que la Constitución exige en su art. 20.1
a ) y d ) para tenerla por un ejercicio de las libertades de expresión, lo que le impone
comprobar, si de opiniones se trata, la ausencia de expresiones manifiestamente injuriosas e
innecesarias para lo que se desea manifestar. Pues si la opinión no es formalmente injuriosa e
innecesaria no cabe la sanción penal, ya que la jurisdicción penal, que debe administrar el ius
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puniendi del Estado, debe hacerlo teniendo en cuenta que la aplicación del tipo penal no debe
resultar, ni desalentadora del ejercicio de las libertades de expresión e información, ni
desproporcionada, ya que así lo impone la interpretación constitucionalmente conforme de los
tipos penales, rigurosamente motivada y ceñida al campo que la propia Constitución ha dejado
fuera del ámbito protegido por el art. 20.1 CE .
En el caso que nos ocupa ubicándose los hechos en el eventual ejercicio de la libertad de
expresión, al limitarse a la emisión de un juicio de valor sobre algunas conductas, nuestro
análisis deberá escrutar la concurrencia en las expresiones del querellado de los requisitos
exigidos en el art. 20.1 a) CE , para que el acto comunicativo merezca la protección
constitucional, comprobando que la opinión emitida no contiene expresión vejatoria, así
"algunos se han acordado", no es una expresión generalizada ni categórica "parece ser" y
además surgen en el curso de un programa de debate público que versen sobre asuntos de
interés público, de modo que en este contexto las expresiones quedan amparadas por la
libertad de expresión, pues en ellas se cobijan críticas inofensivas o indiferentes e incluso otras
que puedan molestar, inquietar o disgustar.-Puesto que las opiniones del querellado no pueden
considerarse formalmente injuriosas, y encontrándose amparadas en el ejercicio de la libertad
de expresión, solo procede, al no ser los hechos constitutivos de ilícito penal alguno, la
inadmisión a trámite de la querella conforme al art. 313 LECrm.
Por el contrario, es numerosa la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que
establece una jurisprudencia contraria a lo actuado por el Tribunal Supremo. En
este sentido, es de destacar:
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Castells contra
España, Sentencia de 23 de abril de 1992
Respecto de la Necesidad de injerencia, la Sentencia considera que el gobierno subraya que la
libertad de expresión no es absoluta, se acompaña de “deberes” y de “responsabilidades”
(artículo 10.2 del Convenio).
En opinión concordante del Juez Carrillo Salcedo, en Sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, caso Castells contra España, Sentencia de 23
de abril de 1992
La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad
democrática. Pero no se puede ignorar que el ejercicio de esta libertad “entraña deberes y
responsabilidades” (artículo 10.2 del Convenio), y que una situación donde la violencia con
motivaciones políticas constituye una amenaza para la vida y seguridad de los habitantes, es
particularmente difícil lograr un justo equilibrio entre las exigencias encaminadas a la
protección de la libertad de expresión y las vinculadas a la salvaguardia del Estado
democrático.
Al precisar el artículo 10.2 que el ejercicio de la libertad de expresión y la de recibir o comunicar
informaciones o ideas “podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o
sanciones previstas por la Ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad
democrática” el Convenio reconoce que estas libertades no son absolutas. Confirma, además,
el principio según el cual ningún grupo o individuo tiene un derecho cualquiera para
dedicarse a una actividad o realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o
libertades reconocidos en el mismo (artículo 17), a mi entender, esto implica a los Estados que
son parte obligaciones positivas.
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Por consiguiente, les es lícito a los Estados adoptar medidas incluso de derecho penal,
destinadas a reaccionar de manera apropiada y sin excesos, es decir, con arreglo a las
exigencias del Convenio ante acusaciones difamatorias desprovistas de fundamento fáctico o
formuladas de mala fe.
En ningún caso las declaraciones del querellado pueden alcanzar la protección
que generan las excepciones de veracidad y de buena fe. Es evidente que sus
declaraciones no se prestaban a una demostración de exactitud, a causa de su
imprecisión, además de constituir juicios de valor, a los que no es aplicable la
excepción de veracidad.
Auto del Tribunal Constitucional (Sala Segunda), 213/2006 de 3 de julio
Cuando de establecer los límites al derecho a la libertad de expresión se trata, es doctrina
constitucional consolidada que “la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto,
que sería por lo demás incompatible con la dignidad de la persona que se proclama en el art.
10.1 del texto fundamental”. Desarrollando dicha doctrina este Tribunal ha declarado en
relación con ataques o críticas a asuntos o personas o autoridades con proyección pública, que,
cualquiera que sea la amplitud con la que en tales casos deba ser entendido el mencionado
derecho fundamental, por la incidencia que el mismo tiene en la formación de una opinión
pública libre en los estados democráticos, ello no significa en modo alguno que, en atención a
su carácter público, dichas personas queden privadas de ser titulares del derecho al honor
que el art. 18.1 CE garantiza. Por ello, siendo cierto que la Constitución no veda, en
cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas, también lo
es que de la protección constitucional que otorga el art. 20.1 a) CE están excluidas las
expresiones absolutamente vejatorias, es decir, aquellas que, dadas las concretas
circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u
oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se
trate.
Las concretas expresiones vertidas por el querellado, han sido declaradas
como probadas en primera instancia. Y a nuestro entender, trasgrediendo los
límites, resultando absolutamente impertinentes y ofensivas para las más de
113.000 familias que perdieron a sus seres queridos.
Auto del Tribunal Constitucional (Sala Segunda), 213/2006 de 3 de julio, explica
que el art. 20.4 de la CE dispone que la libertad de expresión encuentra sus
límites en el respeto de otros derechos fundamentales, y especialmente en el
de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen así como en los
preceptos de las Leyes que lo desarrollan, el art. 16.1 CE agota las limitaciones
de los derechos que proclama en el mantenimiento del orden público protegido
por la Ley.
Tal y como se observa en la grabación, así como en las declaraciones
posteriores, Hernando expresa sus afirmaciones de forma absolutamente
consciente de sus palabras, hasta el punto en que, en entrevistas posteriores,
llega a ratificarse en las misma, lo que lleva a descartar cualquier tipo de riesgo
de manipulación sobre el mismo.
Teniendo en cuenta el contexto circunstancial, es decir, tertulia privada,
representante político y tema conflictivo, las citadas expresiones, confrontadas
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con los datos, producen una absoluta innecesaridad, desproporción y notorio
exceso, respecto de lo que podrían ser posibles críticas de los
pronunciamientos enjuiciados.
Sentencia del Tribunal Constitucional, núm. 180/1999 de 11 de octubre,
respecto del Derecho Fundamental al Honor, lo define como
El “honor”, como objeto consagrado en el art. 18.1 CE, es un concepto jurídico normativo cuya
precisión depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento, de ahí
que los órganos judiciales dispongan de un cierto margen de apreciación a la hora de concretar
en cada caso qué deba tenerse por lesivo del derecho fundamental que lo protege. No obstante
esta imprecisión del objeto del derecho al honor, este Tribunal no ha renunciado a definir su
contenido constitucional abstracto afirmando que ese derecho ampara la buena reputación
de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes que lo hagan desmerecer en
la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o que sean tenidas en el concepto
público por afrentosas. Razón por la que no en pocas ocasiones también hemos dicho que las
libertades del art. 20.1 a ) y d) CE ni protegen la divulgación de hechos que, defraudando el
derecho de todos a recibir información veraz, no son sino simples rumores, invenciones o
insinuaciones carentes de fundamento, ni dan cobertura constitucional a expresiones
formalmente injuriosas e innecesarias para el mensaje que se desea divulgar, en las que
simplemente su emisor exterioriza su personal menosprecio o animosidad respecto del
ofendido, desamparando las insidias y los insultos. Por contra, el carácter molesto o hiriente de
una opinión o una información, o la crítica evaluación de la conducta personal o profesional de
una persona o el juicio sobre su idoneidad profesional no constituyen de suyo una ilegítima
intromisión en su derecho al honor, siempre, claro está, que lo dicho, escrito o divulgado no
sean expresiones o mensajes insultantes. Insidias infamantes o vejaciones que provoquen
objetivamente el descrédito de la persona a quien se refieran.
[…]
El derecho al honor personal prohíbe que nadie se refiera a una persona de forma insultante
o injuriosa, o atentando injustificadamente contra su reputación haciéndola desmerecer ante
la opinión ajena… La protección del art. 18.1 CE sólo alcanzaría a aquellas críticas que, pese a
estar formalmente dirigidas a la actividad profesional de un individuo, constituyen en el fondo
una descalificación personal, al repercutir directamente en su consideración y dignidad
individuales, poseyendo un especial relieve aquellas infamias que pongan en duda o
menosprecien su probidad o su ética en el desempeño de aquella actividad
Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, núm. 170/1994 de 7
junio,
La Constitución Española reconoce y protege los derechos “a expresar y difundir libremente los
pensamientos, ideas y opiniones” así como “a comunicar y recibir libremente información” a
través de la palabra por de pronto y también a través de cualquier otro medio de difusión (art.
20 CE). Por su parte, el Convenio de Roma de 1950 les dedica su art. 10, según el cual “toda
persona tiene derecho a la libertad de expresión” con esas dos modalidades, a cuya luz han de
ser interpretadas las propias normas constitucionales relativas a los derechos y libertades
fundamentales. Es evidente que ninguno de tales derechos o libertades tiene carácter absoluto.
El límite inmanente son los demás derechos fundamentales y los derechos de los demás y
entre ellos –muy especialmente- a título enunciativo y nunca numerus clausus, los derechos al
honor, a la intimidad y a la propia imagen, como advierte el párrafo cuarto del art. 20 de
11
nuestra Constitución, que en su nivel mínimo de exigencias para la convivencia social se
reflejan en el Código Penal. Aquí la colisión se predica del derecho al honor, aún cuando como
premisa mayor del razonamiento jurídico haya de esclarecer cuál de ambas libertades,
trenzadas a veces inextricablemente, ha sido la protagonista porque las consecuencias son muy
diferentes en cada caso si se recuerda que además de los límites extrínsecos, ya indicados atrás
y comunes para una y otra, la que tiene como objeto la información está sujeta a la exigencia
específica intrínseca de la “veracidad” .
Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, núm. 170/1994 de 7
junio,
Presenciamos, pues, la colisión aparente de dos derechos fundamentales, el que tiene como
contenido la libertad de expresarse y aquel otro que protege el honor, desde cuya perspectiva
unilateral, ahora, en una segunda fase del análisis conviene a nuestro propósito averiguar cuál
sea su ámbito. En una primera aproximación no parece ocioso dejar constancia de que en
nuestro ordenamiento no puede encontrarse una definición de tal concepto, que resulta así
jurídicamente indeterminado. Hay que buscarla en el lenguaje de todos, en el cual suele el
pueblo hablar a su vecino y el Diccionario de la Real Academia (edición 1992) nos lleva del
honor a la buena reputación (concepto utilizado por el Convenio de Roma), la cual -como la
fama y aun la honra- consiste en la opinión que las gentes tienen de una persona, buena o
positiva si no van acompañadas de adjetivo alguno. Así como este anverso de la noción se da
por sabido en las normas éstas en cambio intentan aprehender el reverso, el deshonor, la
deshonra o la difamación, lo infamante. El denominador común de todos los ataques o
intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de este derecho es el desmerecimiento en
la consideración ajena [art. 7.º, 7 LO 1/1982 ( RCL 1982\1197 y ApNDL 3639)] como
consecuencia de expresiones proferidas en descrédito o menosprecio de alguien o que fueren
tenidas en el concepto público por afrentosas.
[…]
Una vez despejadas las dos incógnitas previas, que no eran sino la identificación de la libertad
en juego y el contenido del derecho que le sirve de límite, el paso siguiente habrá de ser la
ponderación de una y otro. En efecto, la libertad de opinar se configura en principio como un
derecho fundamental de la ciudadanía, aun cuando con talante instrumental de una función
que garantiza la existencia de una opinión pública también libre, indispensable para la efectiva
consecución del pluralismo político como valor esencial del sistema democrático. Así lo hemos
reconocido y proclamado, con unas u otras palabras, en más de una ocasión [SSTC 6/1981 (
RTC 1981\6), 104/1986 ( RTC 1986\104), 165/1987 ( RTC 1987\165) y 107/1988, entre otras]. El
análisis comparativo ha de hacerse atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso,
con tres criterios convergentes, el tipo de libertad ejercitada, el interés general de la
información y la condición pública o privada del ofendido.
Ante los tres criterios convergentes en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, relacionados con los hechos, cabe recordar que Hernando
versó sus expresiones, en una tertulia tendenciosa, respecto de un tema de
afectación a un grupo social elevado, como son las más de 113.000 víctimas
del franquismo, siendo las mismas, personas con identidad conocida.
Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, núm. 170/1994 de 7
junio,
12
Las expresiones entresacadas son exabruptos gratuitos e innecesarios, dictados por un claro
animus iniurandi, el afán de «meterme con alguien» como confiesa el autor en las mismas
páginas, días después, cuando tuvo la ocasión de rectificar, que desaprovechó para insistir en
su agresión hiriente e innecesaria. Con tal manera de escribir se añade una vejación gratuita al
infortunio sufrido por la víctima del accidente, manchando así su imagen social y atentando
a su dignidad, valor cardinal especialmente proclamado en el art. 10.1 de nuestra
Constitución, dignidad de la persona que es el núcleo irreductible del derecho al honor. Tal
exceso, que no es admisible ni siquiera cuando el destinatario de los insultos es un personaje
público, resulta notoriamente recusable si de particulares se trata. El autor se coloca así, él
mismo, fuera del ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresión por
menoscabar la reputación y buena fama, sin que el sacrificio de este otro derecho se justifique
por la defensa de ningún bien constitucionalmente protegido. En definitiva, la calificación de su
conducta como delictiva y la pena impuesta como consecuencia, no han de reputarse
atentatorias a libertad de expresión, ni a la de comunicar información veraz reconocida en el
art. 20 de la Constitución (STC 105/1990). Por el contrario, la sentencia que, en apelación,
absuelve al acusado de tal imputación vulnera con ello el derecho al honor contemplado
desde la dignidad personal de los hoy demandantes (arts. 10.1 y 18 CE) por haber ponderado
con error los derechos fundamentales en colisión.
Sentencia del Tribunal Constitucional, 214/1991, de 11 de noviembre de 1991,
en el caso de Violeta Friedman, afirma:
Ni la libertad ideológica (art. 16 C.E.) ni la libertad de expresión (art. 20.1 C.E.) comprenden
el derecho a efectuar manifestaciones, expresiones o campañas de carácter racista o
xenófobo, puesto que, tal como dispone el art. 20. 4, no existen derechos ilimitados y ello es
contrario, no sólo al derecho al honor de la persona o personas directamente afectadas, sino a
otros bienes constitucionales como el de la dignidad humana (art. 10 C.E.), que han de
respetar, tanto los poderes públicos, como los propios ciudadanos. La dignidad como rango o
categoría de la persona como tal, del que deriva y en el que se proyecta el derecho al honor
(art. 18.1 C.E.), no admite discriminación alguna por razón de nacimiento, raza o sexo,
opiniones o creencias.
[…]
En consecuencia, cuando, del ejercicio de la libertad de expresión e información reconocida en
el art. 20.1 de la C.E., resulte afectado el derecho al honor de alguien, el órgano jurisdiccional
está obligado a realizar un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el caso
concreto, con el fin de determinar si la conducta del agente está justificada por hallarse dentro
del ámbito de las libertades de expresión e información, y, por tanto, en posición preferente, de
suerte que, si tal ponderación falta o resulta manifiestamente carente de fundamento, se ha de
entender vulnerado el citado precepto constitucional (SSTC 104/1986, 107/1988 y 51/1989,
entre otras). No obstante lo dicho, el valor preponderante de las libertades del art. 20 de la
Constitución sólo puede ser apreciado y protegido cuando aquéllas se ejerciten en conexión
con asuntos que son de interés general, por las materias a que se refieren y por las personas
que en ellos intervienen, y contribuyan, en consecuencia, a la formación de una opinión
pública, libre y plural, alcanzando entonces un máximo nivel de eficacia justificada frente a
los derechos de la personalidad garantizados por el art. 18.1 C.E., en los que no concurre esa
dimensión de garantía de la opinión pública libre y del principio de legitimidad democrática (
así, por ejemplo, SSTC 107/1988, 51/1989 y 172/1990). Aunque tal ponderación ha de hacerla,
en principio, el órgano jurisdiccional que conozca de las alegadas vulneraciones o intromisiones
del derecho al honor, corresponde a este Tribunal Constitucional revisar la adecuación de la
ponderación realizada por los Jueces y Tribunales ordinarios, con el objeto de determinar si el
13
ejercicio de la libertad reconocido en el art. 20 cumple con las exigencias del principio de
proporcionalidad y se manifiesta o no constitucionalmente legítimo (por todas, SSTC 107/1988,
antes citada, y 105/1990). A tal fin, en la jurisprudencia constitucional se han ido perfilando
varios criterios para llevar a cabo esa ponderación. Y, por lo que respecta al presente recurso,
conviene subrayar los siguientes:
a) El Tribunal ha diferenciado la amplitud de ejercicio de los derechos reconocidos en el art. 20
C.E., según se trate de libertad de expresión (en el sentido de la emisión de juicio y opiniones) y
libertad de información (en cuanto a la manifestación de hechos). Con relación a la primera, al
tratarse de la formulación de opiniones y creencias personales, sin pretensión de sentar hechos
o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la
ausencia de expresiones indudablemente injuriosas que se expongan y que resulten
innecesarias para la exposición de las mismas, campo de acción que se amplía aún más en el
supuesto de que el ejercicio de la libertad de expresión afecte al ámbito de la libertad
ideológica garantizada por el art. 16.1 C.E., según señalamos en nuestra STC 20/1990. En este
sentido, los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor, a diferencia de lo que ocurre con
los hechos, no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud, y
ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o
diligencia en su averiguación, y, por tanto, respecto del ejercicio de la libertad de expresión, no
opera el límite interno de veracidad (por todas, STC 107/1988). Por el contrario, cuando se
trate de comunicación informativa de hechos, no de opiniones, la protección constitucional se
extiende únicamente a la información veraz: requisito de veracidad que no puede, obviamente,
exigirse de juicios o evaluaciones personales y subjetivas. Ello no significa, no obstante, que
quede exenta de toda protección la información errónea o no probada, pues el requisito
constitucional de veracidad significa información comprobada según los cánones de la
profesionalidad informativa, excluyendo invenciones, rumores o meras insidias (por todas STC
105/1990).
b) El derecho al honor tiene en nuestra Constitución un significado personalista, en el sentido
de que el honor es valor referible a personas individualmente consideradas, lo cual hace
inadecuado hablar del honor de las instituciones públicas o de clases determinadas del Estado,
respecto de las cuales, y sin negar que en algunos casos puedan ser titulares del derecho al
honor (y así lo ha reconocido el TEDH, por ejemplo, con respecto al «Poder Judicial»: asunto
Barfod, S. 22 de febrero de 1989), es más correcto desde el punto de vista constitucional
emplear los términos de dignidad, prestigio y autoridad moral, que son valores que merecen la
protección penal que les dispense el legislador, pero en su ponderación frente a la libertad de
expresión debe asignárseles un nivel más débil de protección del que corresponde atribuir al
derecho al honor de las personas físicas (SSTC 107/1988, 51/1989 y 121/1989).
Ahora bien, lo anterior no ha de entenderse en sentido tan radical que sólo admita la existencia
de lesión del derecho al honor constitucionalmente reconocido cuando se trate de ataques
dirigidos a persona o personas concretas e identificadas, pues también es posible apreciar
lesión del citado derecho fundamental en aquellos supuestos en los que, aun tratándose de
ataques referidos a un determinado colectivo de personas más o menos amplio, los mismos
trascienden a sus miembros o componentes siempre y cuando éstos sean identificables, como
individuos, dentro de la colectividad. Dicho con otros términos, el significado personalista que
el derecho al honor tiene en la Constitución no impone que los ataques o lesiones al citado
derecho fundamental, para que tengan protección constitucional, hayan de estar
necesariamente perfecta y debidamente individualizados ad personam, pues, de ser así, ello
supondría tanto como excluir radicalmente la protección del honor de la totalidad de las
personas jurídicas, incluidas las de substrato personalista, y admitir, en todos los supuestos, la
legitimidad constitucional de los ataques o intromisiones en el honor de personas,
individualmente consideradas, por el mero hecho de que los mismos se realicen de forma
innominada, genérica o imprecisa. 7. A la luz de la doctrina expuesta, ha de examinarse el
problema suscitado en el presente caso para comprobar, de un lado, si ha habido o no la
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necesaria ponderación de los derechos fundamentales en conflicto por los órganos judiciales, y,
de otro, en caso afirmativo, si la ponderación efectuada se acomoda o no a los criterios
perfilados por la jurisprudencia constitucional.
Pues bien, en primer término, basta la lectura de las Sentencias ahora impugnadas para
comprobar que éstas sí cumplen el exigible requisito de ponderación, pues, como antes quedó
dicho (fundamento jurídico 4.º), aun cuando todas y cada una de las resoluciones judiciales
impugnadas hayan apreciado la «excepción» de falta de legitimación activa, lo han hecho
entrando en el conocimiento del fondo del asunto. En este sentido, tanto la Sentencia de
instancia como la de casación, entre otros razonamientos, parten de la consideración de que
las declaraciones efectuadas por el demandado estaban amparadas por el derecho a la libertad
de expresión de pensamientos, ideas y opiniones que consagra el art. 20.1 a) de la C.E., para
concluir que las declaraciones en cuestión no implicaban ofensa al honor de la actora o de su
familia. Ello conduce, además, como también quedó antes expuesto, a desestimar el motivo del
amparo basado en la vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva del art. 24.1
C.E.
En segundo término, por lo que se refiere a la corrección constitucional de la ponderación
explícita o implícitamente realizada, cabe precisar que las declaraciones efectuadas en su día
por el demandado, Sr. Degrelle, han de incardinarse, antes que en la libertad de información,
dentro del ejercicio de la libertad de expresión (art. 20.1 C.E.), en relación con la libertad
ideológica (art. 16.1 C.E.), puesto que, si bien en las mismas el demandado hace referencia a
hechos históricos (en concreto respecto de la actuación nazi con los judíos durante la Segunda
Guerra Mundial y de los campos de concentración), se limita a expresar su opinión y dudas
sobre esos concretos acontecimientos históricos. Y en este sentido, aun cuando se suministre
información sobre hechos que se pretenden ciertos ya la protección constitucional sólo se
extiende a la información veraz, este requisito de veracidad no puede, como es obvio, exigirse
respecto de juicios o evaluaciones personales y subjetivas, por equivocados o mal
intencionados que sean, sobre hechos históricos.
De otra parte, y en relación con lo anterior, ni la libertad ideológica (art.16 C.E.) ni la libertad
de expresión (art. 20.1 C. E.) comprenden el derecho a efectuar manifestaciones, expresiones o
campañas de carácter racista o xenófobo, puesto que, tal como dispone el art. 20.4, no existen
derechos ilimitados y ello es contrario no sólo al derecho al honor de la persona o personas
directamente afectadas, sino a otros bienes constitucionales como el de la dignidad humana
(art. 10 C.E.), que han de respetar tanto los poderes públicos como los propios ciudadanos, de
acuerdo con lo dispuesto en los arts. 9 y 10 de la Constitución.
La dignidad como rango o categoría de la persona como tal, del que deriva y en el que se
proyecta el derecho al honor (art. 18.1 C.E.), no admite discriminación alguna por razón de
nacimiento, raza o sexo, opiniones o creencias. El odio y el desprecio a todo un pueblo o a una
etnia (a cualquier pueblo o a cualquier etnia) son incompatibles con el respeto a la dignidad
humana, que sólo se cumple si se atribuye por igual a todo hombre, a toda etnia, a todos los
pueblos. Por lo mismo, el derecho al honor de los miembros de un pueblo o etnia, en cuanto
protege y expresa el sentimiento de la propia dignidad, resulta, sin duda, lesionado cuando
se ofende y desprecia genéricamente a todo un pueblo o raza, cualesquiera que sean. Por
ello, las expresiones y aseveraciones proferidas por el demandado también desconocen la
efectiva vigencia de los valores superiores del ordenamiento, en concreto la del valor de
igualdad consagrado en el art. 1.1 de la Constitución, en relación con el art. 14 de la misma,
por lo que no pueden considerarse como constitucionalmente legítimas. En este sentido, y aun
cuando, tal y como se ha reiterado, el requisito constitucional de la veracidad objetiva no opera
como límite en el ámbito de las libertades ideológica y de expresión, tales derechos no
garantizan, en todo caso, el derecho a expresar y difundir un determinado entendimiento de la
historia o concepción del mundo con el deliberado ánimo de menospreciar y discriminar, al
tiempo de formularlo, a personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia
15
personal, étnica o social, pues sería tanto como admitir que, por el mero hecho de efectuarse al
hilo de un discurso más o menos histórico, la Constitución permite la violación de uno de los
valores superiores del ordenamiento jurídico, como es la igualdad (art. 1.1 C.E.) y uno de los
fundamentos del orden político y de la paz social: la dignidad de la persona ( art. 10.1 C.E.).
Así pues, de la conjunción de ambos valores constitucionales, dignidad e igualdad de todas
las personas, se hace obligado afirmar que ni el ejercicio de la libertad ideológica ni la de
expresión pueden amparar manifestaciones o expresiones destinadas a menospreciar o a
generar sentimientos de hostilidad contra determinados grupos étnicos, de extranjeros o
inmigrantes, religiosos o sociales, pues en un Estado como el español, social, democrático y
de Derecho, los integrantes de aquellas colectividades tienen el derecho a convivir
pacíficamente y a ser plenamente respetados por los demás miembros de la comunidad
social.
Por todo lo anterior, el Tribunal Supremo procede a afirmar categóricamente
que las manifestaciones de Hernando Fraile, se engloban dentro de la libertad
de expresión e información, siendo por el contrario patente la extrema
complejidad de definición, tal y como acredita el Tribunal Constitucional en su
numerosa jurisprudencia, y en su clara doctrina que se ha citado, así como de
los hechos señalados, acreditan palmariamente la proporcionalidad entre la
libertad de expresión e información, y las reflexiones efectuadas por
Hernando Fraile. No es aplicable el principio de proporcionalidad, toda
vez que existe concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que
requieren la apreciación del tipo injusto solicitado de aplicación.
SÉPTIMO.- Sostiene el Ministerio Fiscal, en contra del criterio de la Sala del
Supremo, que
…los hechos objeto de querella se dirigen contra una persona que ostenta la condición de
Diputado en las Cortes Generales, extremo que además de ser notorio, está documentado en
las actuaciones. siendo eso así, creemos que la competencia para la instrucción y
enjuiciamiento de las actuaciones corresponde al Tribunal Supremo, de acuerdo con lo
establecido en el art. 57.2 de la ley Orgánica del Poder Judicial .-Que los hechos aparecen
calificados como de delito continuado de injurias con publicidad, cometido contra
particulares. Ese delito exige para su investigación de la interposición de querella del ofendido
( art. 215 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ), requisito que se ha
cumplido en el presente caso. Sin embargo, el art. 105 de la LEcrm. al establecer las
obligaciones genéricas de la intervención del Ministerio Fiscal en la generalidad de
procedimientos penales, excluye de su ámbito aquellas causas "que el Código Penal reserva
exclusivamente a la querella privada". Este es el caso que nos ocupa. De lo anterior se infiere
que el Ministerio Fiscal carece de legitimación para actuar en causas como la presente, de
suerte que se solicita de esa Excma. sala que tenga por apartado al Fiscal de la presente causa,
por las razones antedichas”...
Por tanto, la actuación del Ministerio Fiscal, es muy clara en este punto “los
hechos aparecen calificados como de delito continuado de injurias con
publicidad”, procediendo por tanto la Sala a acordar en contra del criterio del
Fiscal de la misma Sala.
16
CALIFICACION JURIDICO PENAL
Primero.- Las expresiones proferidas por el querellado y recogidas en
los medios de comunicación son constitutivas de un DELITO
CONTINUADO DE INJURIAS GRAVES HECHAS CON PUBLICIDAD,
previsto y penado en el art. 208 y siguientes del C.P., según el cual:
“es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona,
menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”.
En el presente caso, concurren todos los elementos del tipo:
1.- Sujeto activo del delito, Rafael Hernando Fraile, persona que profirió las
expresiones injuriosas.
2.- El sujeto pasivo de la injuria, es la Asociación para la Recuperación de la
Memoria Histórica, cuyo buen nombre se intenta desprestigiar. Es la ARMH la
que sufre directamente el perjuicio en su prestigio y en su buen nombre por la
agresión ilícita de quien se dedica a lucrarse con la denuncia pública de
supuesto enriquecimiento injusto.
Jurisprudencia Constitucional. Sentencia 214/1991, caso Violeta
Friedman, 11/11/1991, se reconoció el derecho al honor de las colectividades y
grupos humanos, todo ello en base al concepto normativo de la trascendencia,
es decir, aunque el derecho correspondería a la persona humana por su
condición de tal, cuando la denigración sufrida va más allá de una agresión
personal, y trasciende por tanto a un colectivo, entonces debe entenderse que
el bien lesionado es el colectivo, y el Ordenamiento Jurídico ha de conceder
a dicho colectivo la defensa del buen nombre vulnerando, e impulsar el del
restablecimiento del mismo:
“Es posible apreciar lesión del citado derecho fundamental en aquellos
supuestos en los que aun tratándose de ataques referidos a un determinado
colectivo de personas más o menos amplio, los mismos trascienden a sus
miembros o componentes, siempre y cuando éstos sean identificables, como
individuos, dentro de la colectividad. Dicho en otros términos, el significado
personalista que el derecho al honor tiene en la Constitución no impone que los
ataques o lesiones al citado derecho fundamental, para que tengan protección
constitucional, hayan de estar necesariamente perfecta y debidamente
individualizados ad personam, pues, de ser así, ello supondría tanto como
excluir radicalmente la protección del honor de la titularidad de las personas
jurídicas, incluidas las de substrato personalista y admitir, en todos los
supuestos, la legitimidad constitucional de los ataques o intromisiones en el
honor de personas individualmente consideradas, por el mero hecho de que los
mismos se realicen de forma innominada, genérica o imprecisa” (Caso Violeta
Friedman. STC 214/1991).
Tercero.- Se formula DELITO CONTINUADO DE INJURIAS previsto en los
artículos 208, 211 y 74 del Código Penal, puesto que, tal y como establece la
Sentencia nº 265/11 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, de fecha 25 de
17
abril de 2011, vista celebrada por Don Jacobo Vigil Levi, Magistrado-Juez en la
causa contra Miguel Ángel Rodríguez Bajón y contra Sociedad Mercantil
Estatal Televisión Española S.A. y Gestevisión Telecinco S.A.:
“Es injuriosa la expresión que lesiona la dignidad de otra persona,
menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación
[…]
En este sentido, la expresión formulada es inequívocamente injuriosa, porque
supone la atribución al querellante de una actitud e intención en su
descrédito. Añadimos además que el sentido injurioso resulta también de los
gestos y tono con que el acusado acompañó esta afirmación, reiterada
además en varias ocasiones, tal como se puede comprobar al reproducir la
grabación del programa emitido. El sentido objetivo de la afirmación, la carga
gestual con la que fue acompañada, su reiteración y, en suma, el contexto en el
que se profirió, nos revelan que la intención del acusado fue lesionar la
dignidad del querellante, al que despreciaba. Así lo entendió el propio
querellante y parte de los participantes en la emisión.”
Se puede apreciar la actitud de desprecio y superioridad de Hernando Fraile,
tanto durante el programa, como en las declaraciones posteriores, incluido el
propio debate parlamentario.
Cuarto.- INJURIA GRAVE nuevamente la referida Sentencia nº 265/11 del
Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, de fecha 25 de abril de 2011:“Según nos
dice la SAP de Madrid (secc 2ª) nº 235/09 de 14 de mayo, el alcance de la
gravedad que exige el artículo 208 del Código Penal vendrá determinado por
las circunstancias personales de los implicados, la propia naturaleza de las
expresiones, por los efectos producidos y por su alcance.
[…]
Valoramos además de la objetiva gravedad de la expresión, el hecho de haber
sido difundida ampliamente, reiterada y vinculada a las gravísimas afirmaciones
realizadas en relación con la conducta del querellante.”
La afirmación de Algunos se han acordado de su padre, parece ser, cuando
había subvenciones para encontrarlos, automáticamente hace que las víctimas
sean desprestigiadas en el concepto público, vulnerando su dignidad e
igualdad de todas las personas.
Que el parlamentario Hernando Fraile, trivializa con la realidad, toda vez que la
primera identificación con ADN que se produjo en España, de desaparecido del
franquismo, tuvo lugar por don Emilio Silva Santín, padre del querellado, en
Priaranza del Bierzo (León), en el año 2000, es decir, muy anterior a la
aprobación de la Ley de Memoria Histórica, y mucho más anterior a la entrega
de subvenciones para los proyectos de exhumación.
“…de la conjunción de ambos valores constitucionales, dignidad e igualdad de
todas las personas, se hace obligado afirmar que ni el ejercicio de la libertad
18
ideológica ni la de expresión pueden amparar manifestaciones o expresiones
destinadas a menospreciar o a generar sentimientos de hostilidad contra
determinados grupos étnicos, de extranjeros o inmigrantes, religiosos o
sociales, pues en un Estado como el español, social, democrático y de
Derecho, los integrantes de aquellas colectividades tienen el derecho a convivir
pacíficamente y a ser plenamente respetados por los demás miembros de la
comunidad social.” Sentencia del TC, Caso Violeta Friedman (STC 214/1991,
de 11 de Noviembre).
La gravedad de las expresiones de Hernando Fraile, cargan de una efectiva
perturbación ante el bien jurídico protegido.
Que otra circunstancia que agrava el delito, versa en que Hernando Fraile,
según su declaración ante el Congreso de Actividades, de fecha 29 de
noviembre de 2011, Rafael Antonio Hernando Fraile, constando en blanco el
resto de su Declaración de Actividad, constatando las percepciones netas
realizadas por el concepto de “ejercicio profesional de la Abogacía”, que él
mismo declara ante el Congreso de los Diputados.
Quinto.- La injuria se considera proferida con PUBLICIDAD, toda vez que el
artículo 211 del Código Penal considera hechas con publicidad, todas aquellas
que se propaguen por cualquier medio. En este caso, la difusión se realizó a
través de la televisión, con lo que las manifestaciones del querellado quedan
automáticamente dotadas de publicidad.
Tal y como menciona la reciente Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 20 de
Madrid, Sentencia nº 489/13, interpuesta contra Eduardo García García y
contra Intereconomía Corporación, S.A., por delito de injurias graves con
publicidad, en su Fundamento Jurídico segundo, último párrafo: “Este precepto
ampara cualquier medio idóneo que facilite el conocimiento por un amplio e
indeterminado número de personas de los juicios de valor emitidos. Su eficacia
está conectada, sin lugar a dudas, a la mayor capacidad de difusión frente a
terceros que la utilización de la televisión y de la radio”.
En este caso, “13 tv”, que emite el programa “El cascabel al gato”, reportando
al querellado facilidad y efectividad de la propagación a una pluralidad de
personas de los descalificativos injuriosos.
Sexto.- Los hechos constituyen un DELITO CONTINUADO descrito en el
artículo 74 del Código Penal, la otra vez referida Sentencia nº 265/11 del
Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, de fecha 25 de abril de 2011, explica que
“Comúnmente delito continuado, en relación con el caso analizado, el que
aprovechando idéntica ocasión, realiza más acciones que infringen el
mismo precepto jurídico y ofenden al mismo sujeto. Consideramos que se
da continuidad delictiva porque el acusado repitió en dos fechas distintas, con
suficiente separación entre sí, la injuria.
[…]
19
Es esta diferencia de fechas la que nos impide considerar los hechos
penetrados en unidad de acto, que si se dio sin embargo respecto de la
reiteración de la expresión injuriosa en la primera emisión.”
Considerando conveniente reiterar las declaraciones posteriores de Hernando
Fraile, en la entrevista diario.es, de fecha 26 de noviembre de 2013, el
querellado se reafirma en su falsedad de los hechos,…Yo en ningún caso he
hecho acusaciones generalizadas sobre este asunto … si alguien se
siente ofendido por unas declaraciones que yo no he hecho, pues allá él.
Sencillamente…No tengo más que decir. Es absurdo.
Que dicha entrevista es posterior, concretamente unos 20 días después a la
emisión del debate televisivo objeto de polémica, dejando claro el entrevistado
Hernando Fraile que él no tiene que pedir perdón a nadie, puesto que no hizo
esas manifestaciones, incluso llegando a afirmar que si alguien se sentía
molesto, “allá él”.
Otra prueba de la continuidad del delito, que reiteramos desde el encabezado
de la presente querella, es el propio Diario de Sesiones del Congreso de los
Diputados, Pleno y Diputación Permanente. Sesión plenaria núm. 158.
Celebrada el 18 de diciembre de 2013, pg. 32, en el cual, Hernando Fraile, tras
haber sido mencionado en otro punto del orden del día, pide la palabra, que le
es otorgada, y en el mismo debate, en el propio diario de sesiones queda
registrado el siguiente tenor literal “El señor Hernando Fraile: Yo no lo he
dicho”, y en el mismo párrafo, líneas posteriores, se observa a su vez la
apreciación de “El señor Hernando Fraile hace gestos negativos”. Esta parte
aporta esta prueba, exclusivamente a efectos de valorar la continuidad del
delito, que mantenemos, se produce.
Séptimo.- La Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, Sentencia nº
489/13, en su Fundamento Jurídico segundo, establece: “Como ha señalado la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 9 de enero, los elementos
constitutivos del delito de injurias, según la doctrina jurisprudencial, son de
naturaleza objetiva, constituida por expresiones o acciones que menoscaben,
por su propio contenido y entidad, la honra, el crédito o la dignidad de la
persona a la que se dirijan o afecten; y subjetivamente, representando por la
finalidad de la acción que ha de estar dirigida precisamente a producir aquella
lesión al honor y la dignidad de una persona y que se conoce en la doctrina y
jurisprudencia bajo la denominación de animus iniurandi, requisito este último
que con todo elemento interno e intencional debe inferirise del comportamiento
y manifestaciones externas del autor de la conducta, siendo uno de los medios
inductivos de aquel ánimo, el propio contenido e interpretación de las
expresiones o frases que objetivamente se consideren deshonrosas por su
significado literal (así, Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1985,
12 y 13 de febrero de 1991 y 14 de julio de 1993).”
Determinados vocablos o expresiones por su propio sentido gramatical, son tan
claramente insultantes o hirientes -y humillantes por parte de un diputado
nacional- que el ánimo específico se encuentra ínsito en ellos, poniéndose al
descubierto con la simple manifestación (S 465/95).
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En el caso que nos ocupa, resulta indudable que afirmar Algunos se han
acordado de su padre… cuando había subvenciones para encontrarlos,,
constituye una ofensa grave y una humillación pública, encaminada a
desprestigiar a las víctimas , y de forma reiterada, toda vez que se continúa
afirmando que … ¡si! esto ha pasado, esto ha sido… lo que no hago es un
debate falso de esto. Y se incrementa la gravedad, toda vez que el autor de las
afirmaciones es un profesional de la política, con años de experiencia, a quien
se le debe presumir tanto un dominio frente a los medios de comunicación,
como de las leyes emanadas del Parlamento, así como de una corrección en
las formas de actuar y de expresarse, y es un profesional del derecho, que a
mayor abundamiento, niega reiteradamente los hechos.
Octavo.- Esta parte entiende que el querellado no puede ser objeto de
protección respecto de los derechos relativos a la libre difusión de información
veraz (art. 20.1. d. de la Constitución Española), ni protegido por el derecho a
expresar o difundir libremente pensamientos, ideas u opiniones (art. 20.1. a
C.E.).
Esta parte entiende, igualmente, que no es extensible la protección de la
libertad de expresión e información, en virtud de la propia jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, la cual requiere para considerar prevalentes los
derechos contemplados en los artículos 20.1.a) y 20.1. d) de la CE, que
concurran determinados elementos como son:
a) Veracidad. Sólo reciben tutela constitucional las afirmaciones veraces. Ha
quedado acreditado que las afirmaciones versadas en el programa, en ningún
caso se ajustan a la realidad, toda vez que el hecho que expone, es
absolutamente falso. Falta de veracidad o desprecio temerario a la verdad, toda
vez que el tertuliano es parlamentario y Letrado en ejercicio.
b) Necesidad. Si bien es cierto las personas públicas, como es el caso del
querellado, debe soportar un cierto riesgo de lesión de sus derechos de la
personalidad, en este caso, las manifestaciones hacen que esa necesidad de
protección de los derechos a la libertad de expresión e información, no sean
amparables en derecho, dadas las dimensiones del contenido manifestado.
c) Proporcionalidad. En concreto, el TC ha sostenido que su ejercicio no
ampara el insulto. En este punto se cita la SSTC 105/90:
“Pues, ciertamente, una cosa es efectuar una evaluación personal, por
desfavorable que sea, de una conducta (evaluación que se inserta en el
derecho de libre expresión, y que es a veces de difícil o imposible separación
de la mera información) y otra cosa muy distinta es emitir expresiones,
afirmaciones, o calificativos claramente vejatorios desvinculados de esa
información, y que resultan proferidos, gratuitamente, sin justificación
alguna, en cuyo caso cabe que nos hallemos ante la mera descalificación, o
incluso el insulto y sin la menor relación con la formación de una opinión
pública libre”.
Cuando la CE requiere que la información sea “veraz”, no priva a las
informaciones que puedan ser erróneas, sino que las obliga a un deber de
diligencia sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que
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transmite como “hechos” hayan sido objeto de previo contraste con datos
objetivos (STC 54/2004).
Dicho deber de diligencia no se observa en ningún caso en la actitud del
político y Letrado, al realizar sus conclusiones, las cuales además de falsas y
humillantes, resultan atentatorias contra esta obligación de diligencia del
informador.
Noveno.- El término empleado es objetivamente insultante, vulnerando la
protección constitucional, siendo hechos delictivos de una amplia difusión en
distintos medios de comunicación, que se ponen en conocimiento del Tribunal
Supremo.
Es notorio que se trata de una emisión de amplia difusión, realizada en horario
de elevada audiencia.
Es claro el nexo causal entre las declaraciones proferidas por Hernando Fraile,
y el desprecio y la humillación que esas palabras contienen, respecto de las
víctimas. La conducta del querellado no respeta ninguno de los elementos
establecidos por el Tribunal Constitucional, especialmente, vulnera el requisito
de la proporcionalidad.
Décimo.- Esta parte entiende que os hechos constituyen delito, no siendo
aplicable al caso el contenido del art. 313 de la LECr., en virtud del cual, la Sala
Segunda del Tribunal Supremo procedió al archivo de lo actuado.
RESPONSABILIDAD CIVIL
El artículo 212 del Código Penal establece en relación con el delito de injurias
cometidas con publicidad, que será responsable civil solidario la persona física
responsable del medio a través del cual se haya propagado la publicidad.
La reparación del prestigio y buen nombre lesionando de mis mandantes
vendrá fundamentalmente reparado por la publicación de la futura
Sentencia condenatoria de contrario. Sin embargo, no podemos olvidar que
Rafael Hernando Fraile es Diputado Nacional en representación del actual
Gobierno de España, y por tanto manifiesto conocedor de las normas que
emanan del Congreso de los Diputados y tertuliano habitual de diversas
tertulias en medios similares a la cadena de televisión “13 tv”, en actividad que
no consta que sea gratuita para la cadena, por lo que el querellado ha podido
actuar en el presente caso con un claro componente publicitario e
indirectamente económico.
Por todo ello, es inevitable que la condena por los hechos referidos contenga
también una condena económica, para evitar la reiteración de unos hechos
orientados a conseguir elevadísimos beneficios a sus autores.
Para valorar el daño moral sufrido por mi mandante a consecuencia directa del
hecho imputado, se habrá de considerar la gravedad de la lesión y la audiencia
del medio en que se ha producido. Considerando el grado de difusión que la
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infracción ha tenido, y tal y como reza la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº
20 de Madrid, Sentencia nº 489/13, parece obvio que una mayor repercusión
pública de las injurias supone un daño moral más intenso para el perjudicado
debiendo ser en consecuencia la cantidad fijada en concepto de resarcimiento
superior también… en el buscador de Google al teclear el nombre de Rafael
Hernando, sigue apareciendo, entre los primeros resultados, tras el tiempo
transcurrido, menciones a este proceso.
Por tanto, y de forma provisional, siendo el daño incalculable, a modo
simbólico, solicitamos la cantidad de MIL EUROS, todos ellos destinados a
proyectos de exhumación de fosas, costeados hasta la fecha por financiación
de agrupaciones de familiares y personal no remunerado o voluntario, de los
que se rendirán las correspondientes justificaciones.
Y se solicita a su vez, y en concepto de reparación, la condena a Rafael
Hernando Fraile, por tiempo de cinco días, como voluntario en un proyecto de
exhumación a pie de fosa.
JUSTIFICACIÓN DE LA ESPECIAL TRASCENDENCIA
CONSTITUCIONAL.
En aplicación del art. 50.1 b) de la LOTC, el contenido del recurso debe
justificar una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional por
su especial trascendencia constitucional, apreciándose atendiendo a su
importancia para la interpretación de la Constitución.
Es por todo ello por lo que solicitamos se otorgue el amparo por vulneración de
los derechos constitucionales, consistentes principalmente en vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva, vulneración del derecho a un proceso con
todas las garantías y a la defensa, del principio de igualdad, se vulnera el
derecho a un debido proceso en relación con el derecho de igualdad ante la
ley, vulneración a su vez del derecho al honor de las víctimas del franquismo,
así como de una extralimitación del respeto a los derechos reconocidos en el
título I de la CE, Violación del derecho a la integridad moral, y del principio de la
dignidad de las personas (art. 10.1 CE).
Y demás argumentos propiciadores de la apreciación de la especial
trascendencia constitucional, derivados del cuerpo del presente escrito.
TRASCENDENCIA SOCIAL.
Se fundamenta la pretensión de otorgamiento de amparo, en base a su
trascendencia social, en virtud de vulneración de los derechos constitucionales,
sí como del gran número de personas pertenecientes al grupo social (más de
113.000 familias) y sus afectaciones por las declaraciones efectuadas por el
tertuliano, Diputado Nacional, y Letrado.
Esta parte se reitera en la existencia de lesión de un derecho fundamental, por
tanto se cumple con el requisito imprescindible para admitir a trámite el
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presente recurso de amparo, todo ello, en base a su carácter de tutela de
derechos subjetivos y tutela de libertades públicas.
DOCUMENTOS QUE SE ACOMPAÑAN
1.- Poder General para Pleitos.
2.- Poder Especial para Pleitos.
3.- Querella Criminal interpuesta ante el Tribunal Supremo.
4.- Diligencia de Subsanación del Tribunal Supremo.
5.- Escrito de Subsanación ante el Tribunal Supremo.
6.- Escrito del Fiscal del Tribunal Supremo.
7.- Auto de Inadmisión de la querella ante la Sala Segunda del Tribunal
Supremo.
8.- Archivo definitivo de la querella presentada ante el Tribunal Supremo.
9.- Estatutos de la Asociación para la Recuperación de la Memoria Histórica.
DILIGENCIAS DE PRUEBA QUE SE INTERESAN
Se solicita la práctica de las siguientes Diligencias de prueba:
1º.- Declaración del querellado Rafael Hernando Fraile.
2º.- Que se acuerde la unión a la presente causa de los documentos que se
acompañan.
3º.- Documental, consistente en que se acuerde remitir atento oficio a diario.es,
con domicilio en Madrid, Calle Gran Vía, 60. 2º- Derecha
28013 Madrid, remitiéndole copia del doc. nº 7, para que certifique su se
corresponde con la noticia publicada el día 26 de noviembre de 2013.
Dichas pruebas no sólo son preceptivas, sino que, en atención a lo previsto en el
Título IV del Libro IV de la L.E.Cr., son suficientes para concluir la instrucción de
la presente causa, debiendo acordarse a continuación los trámites oportunos
para el señalamiento de la Vista Oral.
Por lo anteriormente expuesto, a la SALA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA SUPLICO, que teniendo por presentado el
presente escrito, junto con sus documentos y sus copias, contra el Auto del
Tribunal Supremo, recurso nº 20211/2014 y previos los trámites legales
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pertinentes, se sirva admitirlo y declarar haber lugar al mismo, anulando y
dejando sin efecto el citado Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo,
dictando nueva resolución por la que, se ordenen las diligencias que resulten
necesarias para tener por interpuesta QUERELLA CRIMINAL contra RAFAEL
HERNANDO FRAILE, y contra EL CANAL DE TELEVISIÓN “13 TV”, como
responsables de un DELITO CONTINUADO DE INJURIAS GRAVES HECHAS
CON PUBLICIDAD, previsto y penado en los arts. 208 y ss del Código Penal,
sirviéndose admitir a trámite el Recurso de Amparo, ordenando la práctica de
las pruebas propuestas, y previos los trámites legales oportunos, dictándose
Sentencia por la que, en aplicación del art. 214 del CP se proceda: a) a la
orden por el Tribunal Constitucional de retractación al ofendido, así como de la
publicación en el mismo medio en que se vertió la injuria, en espacio idéntico o
similar en que se produjo su difusión; b) se considere la reparación del daño al
ofendido, valorándola económicamente en 1.000 euros; c) se incluya la
divulgación o publicación de la sentencia condenatoria de contrario.
Todo ello por ser de Justicia que respetuosamente pedimos en Madrid, a 18 de
julio de 2014.
Letrado.
EDUARDO RANZ ALONSO.
Col. 88.255.
Procurador de los Tribunales.
JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO.
Col. 648.
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