En la estructura de ingresos de los trabajadores

Segunda etapa • Año 10
Martes 17 de mayo de 2016
Nº
597
LA RMV
En la estructura de ingresos de los trabajadores
Págs. 4 y 5 Anna Vilela Espinosa
Págs.
2y3
LIBRE TRÁNSITO INTERNACIONAL.
Las fortalezas y desafíos del
nuevo marco normativo en materia
migratoria en el país.
Frank Hixon y Pamela Dulanto.
Pág.
6
ÉTICA ORGANIZACIONAL.
El modelo de prevención ante
la criminalidad empresarial y
la minimización del riesgo.
Roberto León Pacheco
Pág.
7
ILICITUD DE LA CONDUCTA.
La Ley Nº 30424 de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas y el
delito de cohecho internacional.
Jorge Martín Paredes Pérez
Pág.
8
ESQUEMAS DE APLICACIÓN.
Innovaciones en la
noción de los principios de
interpretación constitucional.
Edwin Figueroa Gutarra
2
suplemento de
análisis legal
Martes 17 de mayo de 2016
INNOVACIONES
DESAFÍOS DE LA AGENDA PENDIENTE
La reforma migratoria
FRANK
HIXON
Abogado UPC. Estudio
Roselló. Especialista en
contratación de personal
extranjero así como en
la obtención de distintas
calidades migratorias.
PAMELA
DULANTO
Abogada UPSMP. Miembro del
Estudio Roselló. Especialista en
temas laborales y soluciones de
conflictos laborales, así como en la
elaboración de Due Dilligence en
temas laborales.
D
urante muchas décadas, el Perú
ha sido escenario del fenómeno de
las migraciones internacionales,
teniendo sus inicios en los años
1821 hasta aproximadamente el
año 1970 con la inmigración proveniente principalmente de Asia y Europa. Posterior a ello,
se inició una segunda etapa, en la cual primó la
emigración, con lo cual el Perú se convirtió en un
país expulsor de emigrantes debido a la situación
socioeconómica que se vivió en ese momento; al
mismo tiempo se produjo una gran caída en el
número de inmigrantes.
Actualmente, la migración internacional se
ha convertido en un fenómeno que ha capturado
mayor interés por parte del sector empresarial,
ello debido a una escasez de profesionales especializados en distintos campos. Según cifras de
la Superintendencia Nacional de Migraciones,
la inmigración de extranjeros a nuestro país se
ha ido incrementando a lo largo de los años, con
la presencia de extranjeros provenientes principalmente de Chile, Estados Unidos, Ecuador,
Argentina, Colombia y España(1).
A pesar de este contexto, durante mucho
tiempo el Estado peruano no se preocupó por
establecer una política migratoria adecuada, razón
por la cual las normas migratorias se convirtieron
en medidas desfasadas, fuera de contexto y no
lograban cubrir las necesidades de los extranjeros.
Consecuentemente, la legislación migratoria
anterior (Decreto Legislativo N° 703) y su posterior modificación con el Decreto Legislativo N°
1043(2), que si bien desarrolla por primera vez
las situaciones migratorias con más detalle como
jurídica
Director (e): Félix Alberto Paz Quiroz | Editora: María Ávalos Cisneros | Jefe de Edición Gráfica: Daniel Chang Llerena |
Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín | Diagramación: Vanessa Quiroz Rodríguez
LA NUEVA
REGULACIÓN
MIGRATORIA
INCORPORA UNA
SERIE DE PRINCIPIOS
EN LA MATERIA
QUE RECONOCEN
EL RESPETO DE
LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
DE LOS CIUDADANOS
EXTRANJEROS EN
NUESTRO PAÍS.
el ingreso, permanencia, residencia, salida, reingreso y control de extranjeros, la falta de reglamentación generó un grave problema en su
aplicación relacionado al ámbito familiar de los migrantes, esto debido a
que dicha norma no garantizaba
la protección a la unidad familiar,
por el contrario, establecía un trato diferenciado en función al
sexo, filiación o estado civil del
migrante, situación que vulneraba derechos fundamentales,
principalmente de los niños y
adolescentes.
No obstante, es válido
rescatar un aporte importante
que hizo esta norma, al establecer
que las personas extranjeras de situación migratoria regular (permanencia
o residencia) tienen los mismos derechos y obligaciones que los nacionales,
salvo las excepciones establecidas en la
Constitución y la Ley; además de señalar cuáles son las obligaciones que debía
cumplir todo extranjero residente en el
Perú, como el pago de las tasas para realizar los procedimientos, obtener una calidad
migratoria acorde a las actividades que va a
realizar el extranjero en el país, y prorrogar su
residencia anualmente, entre otros.
Otro aporte establecido en la antigua norma
migratoria se encuentra relacionado a las calidades migratorias, las cuales constituyen el estatus
legal a través del cual el Estado otorga la autorización al extranjero para que pueda desarrollar
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
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El Peruano
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INNOVACIONES
Martes 17 de mayo de 2016
suplemento de
análisis legal
3
ES DE SUMA
IMPORTANCIA
QUE SE AGILICE LA
PUBLICACIÓN DEL
REGLAMENTO DE
LA NUEVA LEY DE
MIGRACIONES, EN EL
QUE SE DESARROLLE
LO CONTENIDO
DE ESTA NUEVA
NORMATIVA Y ESTA
PUEDA SER APLICADA
EN SU TOTALIDAD.
diferentes actividades, sean estas remuneradas o
no. El problema con estas calidades migratorias
es que se encuentran diseñadas de tal manera
que son excluyentes entre sí, limitando las actividades que puede realizar el extranjero en
cada calidad migratoria.
Por ejemplo, la calidad migratoria de trabajador solo permite al extranjero realizar actividades
laborales solo en virtud de un contrato de trabajo
aprobado previamente por el Ministerio de Trabajo, con todo lo que eso conlleva, sin perjuicio de
los convenios bilaterales suscritos por el Perú que
faciliten su contratación. En este caso, y tal como
se encuentra redactada en la norma, el que ostente
esta calidad no podría realizar actividades como
trabajador independiente, o iniciar un negocio
propio como inversionista, ya que tendría que
cambiar a la calidad migratoria que calce con
la actividad que va a realizar, limitando así al
extranjero desarrollar actividades relacionadas,
ocasionándoles costos económicos y administrativos innecesarios.
Sin embargo, a pesar de los intentos por establecer un marco regulatorio dinámico, en la
actualidad creemos que aún falta visión sobre
una política migratoria a largo plazo, más aún,
de forma consensuada entre los distintos sectores de la sociedad. Dicha situación hace que
en ciertos ámbitos las medidas para atender las
necesidades se emprendan con retraso, creando
costos económicos y sociales importantes, que
podrían evitarse
Esta situación se ve reflejada en el Decreto
Legislativo N° 1236 – Nueva Ley Migratoria,
publicado a fines del año 2015, la cual, si bien
introduce cambios relevantes en relación a la
antigua norma y cautela los derechos fundamentales de los extranjeros que no se encontraban
comprendidos en las normas anteriores, no logra
establecer una nueva política migratoria, puesto
que recoge normas y directivas que han venido
Reglamento resulta indispensable
Q Actualmente, la
Autoridad Migratoria
continúa aplicando el
Decreto Legislativo N°
703, el cual mantendrá sus
efectos hasta la publicación
del reglamento del Decreto
Legislativo N° 1236. No
obstante, aún quedan
algunos temas pendientes
en cuanto a la aplicación
de esta última norma, que
esperamos sean regulados
por el reglamento.
Respecto de este último
punto, consideramos
que se debe privilegiar
la simplificación de
los procedimientos
administrativos
y procurar que la
Autoridad Migratoria
se convierta en un ente
facilitador de los diversos
procedimientos que ve
cada día, cautelando los
derechos fundamentales
de los extranjeros, sobre
todo tratándose de temas
tan sensibles como
resulta ser lo migratorio
para los extranjeros.
En consecuencia es de
suma importancia que
siendo aplicadas, pero aún insuficientes para una
solución integral al problema.
Avances y más retos
Si bien la nueva norma migratoria ha heredado las deficiencias provenientes de la antigua
legislación, es de reconocer la existencia de
cambios favorables introducidos, incluyéndose
una serie de principios en materia migratoria que reconocen el respeto de los derechos
fundamentales del migrante, por ejemplo,
considera a todos los miembros del núcleo
familiar, garantizando el derecho de reunificación familiar del extranjero, en atención a la
protección a la familia. Asimismo, un aporte
transcendental es la incorporación de la unión
de hecho (convivencia), brindándoles a las
personas extranjeras los mismos derechos
se agilice la publicación
del reglamento en el
que se desarrolle lo
contenido en la norma
migratoria y esta pueda ser
aplicada en su totalidad,
estableciendo las reglas
básicas que se debe seguir
en los procedimientos
administrativos que se
realizan ante la autoridad
migratoria, evitando
generar una incertidumbre
e inconvenientes
innecesarios para el
extranjero al momento de
realizarlos.
migratorios que una persona casada, tal como
lo garantiza nuestra Constitución Política.
Otra diferencia con la norma anterior que limitaba el llamado de familia para las hijas solteras
mayores de edad, se amplía el otorgamiento de visa
por llamado de familia para hijos solteros mayores
de edad, siempre que sean menores de 28 años y
estén siguiendo estudios técnicos o superiores.
Respecto a la reunificación familiar la norma
indica que el nacional y extranjero que mantenga un vínculo familiar con un extranjero o
nacional podrá solicitar la categoría migratoria
de residente de cualquiera de los integrantes del
núcleo familiar. A los familiares del extranjero
que ostente una calidad migratoria temporal con
permisos de permanencia mayor a 90 días, se les
asignará por reunificación familiar la misma
calidad migratoria que el titular extranjero. En el
caso de los familiares del extranjero con categoría
migratoria residente pueden o no optar por las
categorías de residente u otra a su elección, si
reúnen los requisitos exigidos.
Por otro lado, la nueva norma migratoria traslada la responsabilidad a la Autoridad Migratoria,
respecto a la protección de extranjeros en situación
de vulnerabilidad, a fin de que ponga en conocimiento de las autoridades competentes, los casos
de trata de personas, violencia familiar, grave
amenaza, violación o afectación de los derechos
fundamentales de personas extranjeras.
Uno de los temas relevantes es la pronta regularización migratoria. Mediante dicho mecanismo,
los extranjeros con categorías migratorias de
“temporal” y “residente”, con permisos de permanencia mayores a 90 días, en situación de irregular por vencimiento del plazo de permanencia,
podrán regularizar esta situación de acuerdo con
las normas que emita el Ministerio del Interior.
Igual oportunidad tendrán los extranjeros con
categorías migratorias de “visitante” y “temporal”,
con permisos menores a 90 días, en situación
migratoria irregular, también podrán subsanar
esta situación previo pago de una multa y según
lo disponga el Ministerio del Interior.
Se amplían además los alcances de las calidades migratorias existentes y se crean nuevas
calidades migratorias de acuerdo a cada necesidad para que los extranjeros realicen actividades
lucrativas.
Asimismo, se reconoce la potestad sancionadora y se establecen sanciones en caso de
incumplimiento, que van desde la multa hasta
la expulsión del territorio nacional. Incluye del
mismo modo multas a empleadores que contraten
a trabajadores en situación migratoria irregular. Z
[1] Información de la Superintendencia Nacional de
Migraciones (www.migraciones.gob.pe); (2) El Decreto
Legislativo N° 1043 sustituye los artículos referido a las
calidades migratorias.
4-5
suplemento de
análisis legal
Martes 17 de mayo de 2016
UN CONCEPTO QUE NO ES SINÓNIMO DE SUELDO BÁSICO
La remuneración
mínima vital
ANNA
VILELA
ESPINOSA
Abogada. Jefa del área
laboral de AELE.
Subdirectora de la Revista
Análisis Laboral.
L
a Remuneración Mínima Vital
(RMV), cuyo monto desde el pasado
1 de mayo es de S/ 850, no tiene por
qué ser recogida únicamente como
sueldo básico mensual o diario, pues
lo que caracteriza su contenido es alcanzar el
monto determinado por la norma legal, sea
bajo un único concepto remunerativo (sueldo
básico) o bien logrando el límite fijado, pudiendo
utilizarse para ello más de un elemento con
contenido remuneratorio.
Sin embargo, usualmente las empresas incurren en el error de considerar que sueldo básico
es sinónimo de remuneración mínima vital
(RMV) lo cual es inexacto tal como analizaremos
a continuación.
Las normas y sus alcances
El D. Ley Nº 14192 de 21.08.1962 estableció la
obligación de fijar los sueldos y salarios mínimos
en todas las actividades económicas del país. A
partir de esta fecha se han ido configurando las
principales características de la RMV, fijándose
pautas que nos sirven de guía para su aplicación,
inclusive en nuestros días(1).
La RMV es aplicable a los trabajadores no calificados, es decir a aquellos que efectúan “labores
auxiliares o de actividad primaria para las que no
se requiere determinados conocimientos, capacitación o experiencia”, tal como lo determina el art.
2 del DS Nº 007 de 21.05.1965, reglamento general
sobre aplicación de los métodos permanentes de
fijación de sueldos y salarios mínimos vitales.
Sin embargo, a partir de la vigencia de la Constitución de 1993 se estableció en el art. 24 que
“las remuneraciones mínimas se regulan por el
Estado con participación de las organizaciones
representativas de los trabajadores y empleadores”.
Así, en términos generales, las normas que
han fijado el monto de la RMV lo han hecho con
No remunerativos
Las normas
básicas que crean
y sustentan la
RMV por su antigüedad, no han
hecho referencia
al tratamiento
que correspondería a los llamados
conceptos no remunerativos para
determinar si
corresponde o no
considerar a estos
últimos como
posibles elementos integrantes
de la RMV.
Por nuestra parte
entendemos que
los conceptos no
remunerativos
contenidos
en los artículos 19
y 20 del TUO del
D. Leg. Nº 650,
son elementos
que no constitu-
yen remuneración para ningún
efecto legal, como
lo ratifica el art.
7 del TUO del D.
Leg. Nº 728, Ley
de Productividad
y Competitividad
Laboral, por lo
que no pueden
computarse para
determinar la
RMV.
En consecuencia,
si el empleador
hubiera considerado
el otorgamiento
de uno o varios
conceptos no
remunerativos, el
monto correspondiente a ellos no
podrá servir
para completar el
importe
fijado como
RMV.
alcances para todos los trabajadores sujetos al
régimen laboral de la actividad privada sin hacer
la distinción entre calificados o no calificados.
QLa RMV y los trabajadores en período de
prueba. El artículo 1 del DS Nº 016 de 31.10.1962,
reglamentario del D. Ley Nº 14192, determina
con precisión que las remuneraciones mínimas
son aplicables inclusive a los trabajadores en período de prueba, por lo que resultaría totalmente
irregular pretender aplicar una remuneración
inferior a los S/ 850 mensuales o S/ 28.33 diarios
a quienes están en este período.
QProporcionalidad en el pago de la RMV.
El artículo del reglamento a que nos hemos
referido precisa que la RMV corresponderá en
su integridad a quienes laboren una jornada
LABORAL
Comisionistas y destajeros
QComisionistas. En el
caso de comisionistas se
toma en cuenta lo percibido
en cada mes, o el promedio
mensual si la liquidación
de comisiones se efectúa
en períodos mayores. Si
la suma resultante fuere
inferior a la RMV se completará la diferencia a cargo
del empleador. Si se tratara
de trabajadores remunerados a sueldo y comisión,
se considerará la suma
de ambos conceptos para
establecer su relación con la
RMV y determinar si cabe o
no otorgar el complemento
respectivo (DS Nº 016, art.
6; DS Nº 007, art. 7; RM Nº
091-92-TR, art. 3).
QDestajeros. En esta
modalidad el pago se
efectúa en base al número
de unidades, tareas o piezas
que realice el trabajador en
la jornada máxima legal o
contractual que le corres-
normal, es decir la jornada máxima legal o la
“contractual”, que a su vez podría significar
jornadas inferiores a ocho horas con un mínimo
de cuatro horas. El mismo artículo da a entender
que corresponderá el pago proporcional al número de horas trabajadas, si la labor desempeñada
tuviera una duración inferior a cuatro horas,
lo que significa que solo podrá considerarse el
pago proporcional cuando la labor realizada
fuere menor a cuatro horas y que, en cambio,
corresponderá el íntegro de la RMV cuando la
jornada cumplida resulte de cuatro o más horas.
Conceptos o elementos
Según el DS Nº 016 de 31.10.1962, reglamento
del D. Ley. Nº 14192, arts. 4 y 5, forman parte
de la RMV los siguientes conceptos:
QLos pagos que a su costo realice el empleador
por obligaciones legales que son de cargo del
trabajador, como deducciones por cotizaciones a
los sistemas de previsión social que corresponden
al servidor (ONP-SNP; SPP). (2)
QLas bonificaciones u otros abonos permanentes y fijos que se otorguen al trabajador en
dinero efectivo, entre los que figura obviamente
el sueldo básico. Debe entenderse que la referencia es a conceptos remunerativos, se excluyen
todos los conceptos no remunerativos.
QLos pagos hechos por el empleador por
alimentación proporcionada al trabajador.
Estos abonos no pueden exceder del 25% del
valor de la RMV si es que comprende toda la
alimentación principal (desayuno, almuerzo y
comida). Se consideran también los alimentos
crudos o por prepararse que se entreguen como
pago en especie de parte del salario, así como
también cualquier otro pago en especie .(3)
Exclusiones
QEl artículo 6 del DS Nº 007 de 21.05.1965, reglamento general sobre aplicación de los métodos
permanentes de fijación de sueldos y salarios
mínimos vitales, señala que no forman parte
de la RMV los siguientes conceptos: los pagos o
primas de estímulo por mayor producción (incentivos o bonos de productividad); los recargos
o bonificaciones que se otorguen por trabajo
en jornada nocturna(4); los pagos efectuados
ponda. Las tarifas que se
asignen deben asegurar al
trabajador, que realiza su
labor con eficiencia y productividad normales, una
remuneración no menor
a la RMV completándose
la diferencia que pudiera
darse si pese a ello no se
lograra el jornal mínimo
determinado en las normas
legales (DS Nº 016, art. 7; D.
Ley Nº 14222, art. 6; RM Nº
091-92-TR, art. 3).
en retribución de las horas extraordinarias o
sobretiempo realizado por el trabajador, incluyendo las sobretasas que correspondan a
labores realizadas en días domingos y feriados
no laborables; y, los beneficios que no sean susceptibles de evaluación cierta e inmediata. (5)
Conviene tener presente, no obstante, que
el artículo 12 del D. Ley Nº 14222, Métodos de
Fijación de Salarios Mínimos, expresa que: “Se
computarán para integrar los sueldos y salarios
mínimos, las bonificaciones u otros abonos permanentes y fijos que se paguen en dinero efectivo
al trabajador”, lo que podría parecer contradictorio respecto a las excepciones a que nos hemos
referido precedentemente. Sin embargo, debe
tomarse en cuenta que las exclusiones mencionadas no tendrían carácter fijo ni permanente, por
revestir carácter eventual, al otorgarse solo cuando
se logra una mayor producción que la normal
(incentivos o pagos adicionales por productividad)
o bien cuando se produce una situación peculiar
que no representa habitualidad (horas extras).
QPor su parte, en el art. 13 del D. Ley Nº 14222
se establece también que no serán tenidos en
cuenta para el cálculo de la RMV los alimentos
preparados que se entreguen al trabajador para
su consumo directo en el centro de trabajo.
QFinalmente, tampoco ingresarán en su cálculo
las Prestaciones Alimentarias vía Suministro
Indirecto, pues de acuerdo a la Ley que las regula,
Ley Nº 28051, estas constituyen remuneración
no computable y, por lo tanto, no se deben tener
en cuenta para la determinación de derechos o
beneficios de naturaleza laboral, sea de origen
legal o convencional, ni para el pago de aportes
y contribuciones a la Seguridad Social. Z
[1] El D. Ley Nº 14222 de 23.10.1962 publicado el 24.10.1962
determinó a su vez los métodos de fijación de los salarios
mínimos; [2] Concordado con el D. Ley Nº 14222, art. 9.;
[3] Concordado con el D. Ley N° 14222, arts. 10 y 11; [4] Cabe
señalar que la Ley de Jornada de Trabajo ha establecido que
no podrá pagarse a partir del 1 de mayo de 2016 menos de
S/ 1147.50 mensuales (S/ 850 como RMV + 35% adicional
como sobretasa) a quienes tienen fijado como RMV los
S/ 850 mensuales señalados por ley, pero realizan la totalidad
de su labor en horario nocturno (entre 10:00 p.m. y las 06:00
a.m. del día siguiente) constituyéndose este monto
(S/ 1147.50) en una remuneración mínima nocturna; [5] Esta
exclusión también figura en el art. 13º del D. Ley Nº 14222..
6
suplemento de
análisis legal
PENAL
Martes 17 de mayo de 2016
ANTE EL NUEVO MODELO DE PREVENCIÓN DE LA LEY Nº 30424
La ética organizacional
LA LEY
INCENTIVARÁ LA
IMPLEMENTACIÓN
DE MEDIDAS DE
VIGILANCIA PARA
PREVENIR DELITOS
DE COHECHO ACTIVO
TRANSNACIONAL.
ROBERTO
LEÓN
PACHECO
Auditor General de RIMAC
Seguros y Reaseguros.
Global MBA en Thunderbird
School of Global Management
y el Tecnológico de Monterrey.
L
a Ley Nº 30424, que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho
activo transnacional (en adelante “la
Ley”), publicada el pasado mes de abril
y que estará vigente a partir del 1 de julio de 2017,
incentivará a las empresas a implementar o, en
algunos casos, reforzar durante este año medidas
de vigilancia y control idóneas para prevenir el
delito de cohecho activo transnacional. Esto último debido a que las empresas, de acuerdo con el
artículo 17 de la Ley, estarán exentas de responsabilidad administrativa por la comisión de cohecho
activo transnacional si adoptan e implementan en
su organización, con anterioridad a la comisión
de dicho delito, un Modelo de Prevención que
se ajuste a su realidad, es decir, un modelo que
permita minimizar el riesgo de la comisión del
delito de cohecho activo transnacional tomando
en consideración, entre otras variables, su tamaño
organizacional y el análisis de sus riesgos.
Próximo reglamento
El modelo de prevención, al que hace alusión
la Ley, deberá incorporar principalmente los
siguientes elementos: a) una persona u órgano independiente, con recursos apropiados,
para que se encargue de la auditoría interna
de prevención; b) medidas preventivas para la
identificación de procesos que generen o incrementen riesgos de comisión del delito de cohecho
activo transnacional, para identificar procesos
de administración y auditoría de los recursos
financieros que prevengan el cohecho activo
transnacional e implementación de sistemas de
denuncias y sanciones en respuesta a potenciales
incumplimientos del modelo; y, c) mecanismos
de difusión y supervisión interna del modelo el
cual debe ser aprobado por la persona jurídica a
través de un reglamento o documento similar.
Es interesante que la Ley prevea que el modelo
pueda ser vulnerado y exima de responsabilidad
administrativa si el modelo de prevención de la
organización es fraudulentamente eludido.
Cabe señalar que el Poder Ejecutivo aprobará el reglamento en que se desarrollará y
precisará los elementos y requisitos para la
implementación del modelo de prevención.
Dicho reglamento será publicado en los 60 días
Estrategias y autoevaluación
Dadas las nuevas sanciones
administrativas es muy
importante que las organizaciones hagan un análisis costo-beneficio para
implementar y/o reforzar
modelos de prevención en
organizaciones con alta
concentración de riesgos
para cometer cohecho
activo internacional. Pero
hay que considerar que la
implementación y/o reforzamiento del modelo para
la prevención de cualquier
tipo de riesgo debe ir de
la mano de una autoevaluación de la madurez de
la cultura ética organizacional. En mi opinión,
mantener una cultura ética
organizacional positiva y
fuerte es factor crítico de
éxito para que cualquier
modelo de control sea
sostenible en el tiempo
y, en consecuencia, sean
sostenibles también las organizaciones y la sociedad
a las que pertenecen.
hábiles siguientes a la publicación de la Ley.
Según la norma, el implementar y/o reforzar
un Modelo de Prevención podría eximir a la organización, principalmente, de las siguientes responsabilidades administrativas: a) multas hasta
el séxtuplo del beneficio obtenido o que se espera
obtener por el delito cometido; b) inhabilitaciones
como: la suspensión de las actividades por un plazo
no mayor de dos años, la prohibición permanente
o temporal no mayor de cinco años de actividades que hayan favorecido o encubierto el delito y
la suspensión de contratar con el Estado por un
plazo no mayor de cinco años; c) cancelación de
autorizaciones administrativas o municipales,
clausuras de locales definitivas o temporales no
mayores de cinco años; d) disolución.
Si bien los sistemas de control pueden reforzarse
para mitigar cualquier tipo de riesgos, estos tienen
que soportarse en una cultura ética organizacional
potente. La literatura de control denomina a la cultura ética organizacional con el término en inglés:
“Tone at the Top”. Una palabra clave para entender
este concepto es la integridad. El Directorio y la Alta
Dirección, para mantener un “Tone at the Top” positivo, se esfuerzan por ser consecuentes entre lo que
estipulan los reglamentos internos y las acciones
que se despliegan cuando se presentan situaciones
que atentan contra dichos reglamentos, las leyes
o la ética profesional empresarial en general. De
acuerdo con la Asociación de Examinadores de
Fraude Certificados (ACFE, en sus siglas en inglés),
la Alta Dirección es responsable de transmitir una
cultura positiva de control a sus colaboradores.
La Alta Dirección lo puede hacer, entre otras, a
través de las siguientes acciones: a) cuando la Alta
Dirección cumple con los reglamentos internos y
regulaciones externas, los demás colaboradores
valoran este comportamiento y lo siguen; b) cuando
la Alta Dirección escucha las preocupaciones de los
colaboradores se genera lealtad y se obtiene información de primera mano para tomar decisiones de
corrección oportunas; c) cuando la Alta Dirección
crea un ambiente en el que los colaboradores se
sienten cómodos de manifestar, con argumentos
claros, su desacuerdo ante algunas decisiones se
genera confianza entre las partes y se germina un
mecanismo de control preventivo. ◗
PENAL
Martes 17 de mayo de 2016
FRENO A LA CRIMINALIDAD EN PERSONAS JURÍDICAS
La responsabilidad
penal en empresas
JORGE MARTÍN
PAREDES
PÉREZ
Abogado. Catedrático
universitario. Experto en
litigación y defensa de procesos
penales relacionados con delitos
económicos y de responsabilidad
de funcionarios públicos.
E
l principio societas delinquere non
potest, que reinó en los siglos XVIII y
XIX en los sistemas jurídicos eurocontinentales, es sustituido por el societas
delinquere potest impulsado por los
tratados y convenios internacionales de la ODEC y
CEE, que sugieren a los países miembros regular
la responsabilidad de las personas jurídicas. El
societas delinquiere potest proviene de las legislaciones eurocontinentales que han incorporado
la responsabilidad penal de las personas jurídicas
en dos grandes bloques; por un lado, destacan
Alemania e Italia, que mantienen su oposición
a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y únicamente admiten la responsabilidad
administrativa y, por otro lado, España y Francia,
donde se incorpora una completa responsabilidad
penal de las personas jurídicas.
Desde los años 80 se ha discutido en la dogmática la aceptación de la responsabilidad de las
personas jurídicas en un sistema penal creado
desde la perspectiva de la imputación a la persona individual (física) especialmente en los
elementos del tipo penal, acción, culpabilidad
y sobre los fines de la pena.
El Código Penal de 1991 introdujo las primeras sanciones a las personas jurídicas, equivalente a penas aplicables a los individuos, en los
artículos 104 y 105, en las que se contemplan la
clausura de locales, la suspensión de actividades
y la liquidación de la persona jurídica. Sin embargo, de acuerdo con el modelo del Código Penal
estas medidas son aplicables únicamente cuando
se demuestra judicialmente la responsabilidad
penal de cualquier representante o apoderado
y cuando la empresa resulte vinculada o beneficiada con el acto ilícito conforme se precisa en
el Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116.
Por otro lado, el proyecto del Código Penal,
aprobado por la Comisión de Justicia y Derechos
Humanos del Congreso en el 2015, incorpora
una sección sobre la Responsabilidad Penal
de las Personas Jurídicas siguiendo el modelo
ilícito penal a las perespañol denominado “la “AUNQUE SU TÍTULO
responsabilidad autónoma
sonas jurídicas, pero,
de las personas jurídicas” SE REFIERA A
aunque su título se
a partir del principio de se ‘RESPONSABILIDAD
refiera a “responsapuede responsabilizar de un ADMINISTRATIVA
bilidad administrahecho delictivo a una emtiva de las personas
presa porque sus represen- DE LAS PERSONAS
jurídicas”, se trata de
verdaderas sanciones
tantes u órganos de direc- JURÍDICAS’, SE TRATA
penales equivalentes
ción no han sido diligentes DE VERDADERAS
a las aplicables a las
en adoptar mecanismos de
personas físicas
control para impedirlo. De SANCIONES PENALES”.
como consecuencia
esta manera se sanciona a la
empresa por una falta de deber de cuidado de de la comisión de un delito, que son las mismas
sus funcionarios independiente de la responsa- que aparecen en la Sección VIII del Proyecto de
bilidad de sus representantes, ya que se puede Código Penal con todo el sistema de determinaimponer una sanción a la empresa aunque no ción de la sanción con las agravantes y atenuantes.
se haya condenado a sus funcionarios.
De acuerdo con esta norma, las sanciones
se aplican a las personas jurídicas particulares
Innovaciones
o estatales cuyos administradores, de hecho o
En nuestro país, a partir del 1 de julio de 2017, por de derecho, cometan el delito de cohecho activo
disposición de la Ley N° 30424, se impondrán internacional tipificado en el artículo 397-A del
sanciones “administrativas” derivadas de un Código Penal en beneficio de la persona jurídica.
7
suplemento de
análisis legal
El compliance
Q El compliance
o modelo de
prevención como
excepción de la
responsabilidad
penal. Dado que la
responsabilidad de
la persona jurídica
proviene de la
ausencia de control
de los órganos del
sistema represivo,
se considera la
implementación
de un modelo
certificado de
compliance
mediante el cual se
pueda controlar o
evitar el riesgo de la
comisión del delito
de cohecho pasivo
internacional.
El criminal
compliance,
de acuerdo con
los estándares
internacionales,
debe contener,
aunque no han
salido aún el
reglamento,
los siguientes
elementos: i)
un funcionario
autónomo
encargado de la
prevención, ii)
medios y facultades
necesarios
para realizar
la prevención,
iii) sistema de
denuncia interna,
iv) sanciones
internas.
Este delito, incorporado como consecuencia de la
suscripción del TLC con Estados Unidos, tipifica
la conducta en la cual se entrega un beneficio
o prebenda a un agente o funcionario de otro
Estado u organismo internacional para obtener o
mantener un negocio. No cabe duda de que con
la promulgación del Proyecto de Código Penal
estas sanciones se extiendan a otros delitos.
Un tema cuestionable que aparece en la Ley
N° 30424, en el artículo 4, es la denominada
“Autonomía de la responsabilidad penal de la
empresa”, también reconocida en el artículo
131 del Proyecto de Código Penal. Esto significa
que la responsabilidad penal del representante
es independiente de la responsabilidad de la
empresa y subsiste aunque el proceso penal
contra la persona natural se extinga. Esta es
una cuestión que necesita ser reformulada
debido a que la ilicitud de la conducta que conecta al representante con la empresa debe ser
acreditada para poder imponer la sanción a la
persona jurídica.
Las sanciones por imponerse son variadas y
muy severas. Van desde una altísima multa hasta
la extinción o disolución de la persona jurídica.
Asimismo, se puede disponer la inhabilitación para
contratar, cancelación de licencias o concesiones o
la clausura de locales. La norma también establece
un sistema de agravantes y atenuantes además
del catálogo para determinar e individualizar la
“sanción administrativa”.
La responsabilidad penal de la persona
jurídica ha establecido su cabecera de playa
en el cohecho pasivo internacional, pero, a no
dudarlo, será el punto de expansión a nuestra
legislación, pues las exigencias de la suscripción
del Convenio contra la corrupción de OCDE
ya han sido tomadas en cuenta en el Proyecto
del Código Penal aprobado por la Comisión de
Justicia del Congreso. ◗
8
suplemento de
análisis legal
JUDICATURA
Martes 17 de mayo de 2016
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
Una nueva
noción de los
principios
EDWIN
FIGUEROA
GUTARRA
Doctor en Derecho. Juez
superior del distrito judicial de
Lambayeque. Profesor de la UPSMP
(filial Chiclayo) y de la Amag.
S
olemos desarrollar preguntas relevantes en materia de derechos fundamentales: ¿ por qué es importante
la interpretación constitucional? ¿en
qué se diferencia de la interpretación ordinaria? y ¿ por qué su rol prevalente
frente a la interpretación legal?
Carlos Bernal Pulido (1), en desarrollo
de las premisas esbozadas por Robert Alexy,
considera que los principios no tienen una
estructura similar a la de las normas y que
permiten resolver las contradicciones en sede
constitucional cuando no concurran normas
aplicables. Así, de ellos se desprende la necesidad objetiva de recurrir a otra metodología
de solución de problemas constitucionales,
dada la calidad de los bienes y derechos fundamentales en pugna.
El Tribunal Constitucional (TC) desarrolla el esquema de aplicación de principios
de interpretación constitucional(2), en un
conocido caso de prevalencia de derechos
constitucionales(3), relativo al Jurado Nacional
de Elecciones. Así se refiere a los principios
de interpretación constitucional:
QUnidad de la Constitución: El TC define
el principio de unidad de la Constitución a
partir de una posición cercana a la tesis de
Norberto Bobbio, en la idea de una unidad
del ordenamiento jurídico: Constitución y
normas forman un solo ente sistemático.
QConcordancia práctica: la noción de
concordancia práctica se acerca al criterio
de interpretación sistemática esbozada por
la Escuela Histórica del Derecho de Von Savigny, en la medida en que la optimización
Una necesaria
identificación
El problema, dada
su complejidad,
exigiría identificar
los derechos
fundamentales que
se contraponen en
el caso concreto, en
cuanto la norma
constitucional
genérica bien
podría enunciar,
verbigracia,
la protección
in extenso de
un derecho
fundamental, en
tanto la ley especial
podría referirse
a otro derecho
fundamental
contrapuesto,
derechos sobre
los cuales habrá
que trabajar
ponderación.
De esa forma,
tenemos un pesaje
entre derechos
fundamentales
y no la
contraposición
del brocardo
Constitución
versus ley.
del derecho fundamental ha de producirse
por un efecto de vinculación con otros valores y principios concernidos, procurando
siempre no “sacrificar” contenidos. En vía de
ejemplo, el derecho a la salud vinculado con
el derecho a la vida, recibe una tutela como
derecho fundamental aún si inicialmente
el ordenamiento jurídico no le confería esa
categoría al primero.
“EL TC DESARROLLA
EL ESQUEMA DE
APLICACIÓN DE
PRINCIPIOS DE
INTERPRETACIÓN
CONSTITUCIONAL EN
UN CONOCIDO CASO
DE PREVALENCIA
DE DERECHOS
CONSTITUCIONALES”.
QCorrección funcional: también podemos extraer de este principio la necesidad
de respetar las competencias de los órganos
constitucionales, a efectos de que ellos funcionen adecuadamente y no vean afectadas sus
competencias gravemente. Contrario sensu,
producida la afectación de derechos fundamentales, es necesario corregir las deficiencias
en su actuación.
QFunción integradora: la propuesta de
este principio es de un contenido amplio,
pues aspira a que la decisión de los jueces
constitucionales optimice del mejor modo el
derecho fundamental cuya tutela se persigue
proteger. Si el juez atiende a que mediante
este principio existe una posición mesurada
del principio de previsión de consecuencias,
podrá estimar el juez constitucional que su
decisión aspira a no perseguir más conflictos, controversias y cauces contrarios que
aquellos que impone la razón constitucional
que esboza.
QFuerza normativa de la Constitución: a
juicio nuestro, este principio es el más importante en el grupo de criterios que nos propone
Hesse, en tanto exige una real vinculación con
la Constitución. Si la Carta Fundamental es la
norma suprema del ordenamiento jurídico,
es ella la que debe primar.
Y sin embargo, ¿debe siempre primar la
Constitución sobre las demás leyes? ¿Puede
haber casos de excepción o la prevalencia
no admite excepciones? ¿Qué sucede si tenemos una norma constitucional genérica y
una ley especial? La oposición entre norma
constitucional genérica y ley especial no podría manifestarse en el rango de jerarquía,
pues resultaría evidente que es un criterio
insuficiente para resolver esta controversia. ◗
[1] BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderación como
procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de
la Academia de la Magistratura. Lima 2008. X Curso de
Capacitación para el Ascenso. 2do nivel. p. 87. ; [2] Hesse,
Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de
Pedro Cruz Villalón. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1992, pp. 45-47.; [3] STC 5854-2005-PA/
TC. Piura. Caso Pedro Andrés Lizana Puelles “§4. Principios de interpretación constitucional.; 12. (...) la particular
estructura normativa de sus disposiciones (en referencia
a la Constitución) exige que los métodos de interpretación
constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de
interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático
e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una
serie de principios que informan la labor hermenéutica del
juez constitucional.