220-41365 Ref: Fusión impropia. Se recibió su comunicación

220-41365
Ref: Fusión impropia.
Se recibió su comunicación radicada con el número 079188, mediante la cual consulta acerca de los requisitos y
pasos de la fusión impropia y si ésta operación requiere autorización previa de la Superintendencia de Sociedades.
Al respecto, es preciso observar que el tema en mención fue objeto de pronunciamiento por parte de esta
Superintendencia mediante Memorando 100- 183 del 25 de mayo de 1994, emanado de la División de Estudios
Jurídicos y publicado en el compendio de doctrinas expedido en el año de 1995, cuyas partes pertinentes se
transcriben así:
" Se ocupa la Sección ll, Capítulo 6º, Título 1º, del Código de Comercio, de regular lo referente a la fusión, como
acto en virtud del cual dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse para ser absorbidas por otra o para crear
una nueva, con lo cual el legislador Colombiano dio plena cabida al fenómeno que permite la unión o conjunción de
dos o más sociedades en una sola. La fusión presupone la disolución de la sociedad o sociedades absorbidas pero
originada ella en el mismo acuerdo de fusión y lo que es más importante para los efectos de este concepto, la
prescindencia de un proceso liquidatorio del patrimonio social de aquellas, como quiera que la nueva sociedad o la
absorbente, una vez formalizada la fusión, asume los pasivos de las mismas y adquiere sus bienes y derechos,
según lo prevé el artículo 178 del señalado código.
Como una variante de este fenómeno aparece regulada en este acápite la llamada fusión impropia que frente a la
anterior, presenta dos diferencias fundamentales: a) Que en este caso no se está en presencia de una unión
de sociedades sino simplemente en el surgimiento de una nueva sociedad que absorbe a otra y, b) que
la disolución de la sociedad absorbida se ha producido previamente a la fusión como consecuencia de la
ocurrencia de alguno de los hechos previstos en la ley o en el contrato como causal de disolución.
Del contenido del artículo 180 del Código citado, que trata de este tipo de fusión, no se desprende ninguna otra
diferencia frente a la fusión propiamente dicha por lo cual y teniendo en cuenta lo señalado en la disposición legal
invocada que permite la aplicación de las reglas previstas en la aludida sección para el caso de la fusión impropia,
es dable afirmar que en este caso también la nueva sociedad adquiere no solo el activo de la absorbida,
sino también su pasivo tanto externo como interno, lo que conlleva a que no haya necesidad de
adelantar el proceso liquidatorio, que de otra forma, estaría en la obligación de tramitar.
Ahora bien, el mencionado precepto legal establece como requisitos para que la fusión impropia pueda llevarse a
cabo, el que en virtud de la formación de la nueva sociedad no haya variaciones en el giro de las actividades o
negocios de la sociedad disuelta y que la operación se celebre dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la
disolución. ........"
Agrega el concepto en mención: "En este punto es de resaltar que no exige el artículo 180 requisitos adicionales a
los mencionados por lo cual, en materia de la mayoría necesaria para optar por la fusión impropia, debe acudirse a
la establecida para la fusión o en su defecto, para la disolución anticipada, tal como lo previene el artículo 173
ibídem, pues se repite, el sentido de la norma legal citada inicialmente es el que frente a aquella operen también las
reglas de la fusión propiamente dicha, entendiendo para ello que cuando se indica en la señalada norma que lo
"dispuesto en esta sección podrá aplicarse" se refiere a una facultad desde luego potestativa en cuanto a la
formación o no de la nueva sociedad, mas no en cuanto al procedimiento a seguir.
De lo anterior puede afirmarse entonces, que mediante la fusión impropia una sociedad disuelta prescinde del
proceso liquidatorio al que está obligada y en su lugar se crea una nueva sociedad que se hace cargo de sus
obligaciones y adquiere sus bienes y derechos, previo el cumplimiento de los requisitos especiales exigidos en el
artículo 180 comentado, y los previstos para la fusión en general."
La respuesta a la segunda inquietud, está resuelta dentro de las atribuciones de esta Superintendencia, dentro de
las cuales se establece que respecto de las sociedades vigiladas, le corresponde a este organismo autorizar las
reformas estatutarias consistentes en la fusión y escisión, precepto en el que la ley no distingue modalidad alguna,
por lo que acorde con los principios de interpretación de la ley contenidos en el código civil, debe concluirse que tal
autorización debe proferirse también cuando se trate de la fusión impropia, reforma que como se advirtió
anteriormente, debe realizarse de acuerdo con el mismo procedimiento ( artículo 84 numeral 7 de la ley 222 de
1995).
La referida autorización procede también respecto de las sociedades objeto de control por disposición expresa
del numeral 2 del artículo 85 de la misma ley, que le ordena a la Superintendencia de Sociedades autorizar todas
las reformas estatutarias.