Santiago, diecinueve de octubre de dos mil quince. Vistos

Santiago, diecinueve de octubre de dos mil quince.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada de veintitrés de enero de dos mil
quince, previa eliminación del motivo Undécimo y Décimo Cuarto.
Y teniendo en su lugar presente:
Primero: Que en estos antecedentes rol Nº 343-2010, instruidos ante el
Ministro en Visita Extraordinaria señor Mario Carroza Espinosa, por
sentencia de primera instancia se condena a Mario José Pizarro Cortés como
autor del delito de homicidio calificado en la persona de Orlando Miguel
Ponce Quezada, cometido en Santiago el 13 de octubre de 1973, a cumplir la
pena de diez años y un día de presidio mayor en su grado medio y a las
accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y
derechos políticos y de inhabilitación absoluta para profesiones titulares por
el tiempo de la condena, además de la obligación de pagar las costas de la
causa.
Por la misma sentencia se acoge la demanda civil, deducida por Alberto
Haroldo Ponce Quezada, condenándose al Estado de Chile a pagar al
querellante y demandante civil la suma de quince millones de pesos, como
indemnización por el daño moral sufrido.
La causa sube en consulta del sobreseimiento parcial y definitivo,
dictado a fojas 1722, respecto de Hernán Bastidas Cerón.
A fojas 2099, Luís Villarroel Somoza, en representación de Mario José
Pizarro Cortés, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 434 del
Código de Procedimiento Penal, opone en esta instancia como defensa de
fondo la excepción de prescripción de la acción penal.
La mencionada sentencia fue impugnada de apelación por la defensa
del acusado, el Consejo de Defensa del Estado, y los querellantes: Programa
de Continuación de la Ley 19.123 del Ministerio del Interior y Seguridad
Pública; Agrupación de Familiares de Ejecutados Políticos (AFEP) y, don
Franz Moller Morris, apoderado del querellante y demandante civil, Alberto
Haroldo Ponce Quezada.
Segundo: Que corresponde primeramente emitir pronunciamiento
respecto a la excepción de prescripción deducida por la defensa de Mario
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Pizarro Cortés en esta instancia. Fundamenta la legalidad de la excepción en
lo prescrito en el artículo 434 numeral 7 del Código de Procedimiento Penal,
en relación a lo dispuesto en el número 6 del artículo 93 del Código Penal.
Señala que aun admitiendo que se considerara que los crímenes de lesa
humanidad son imprescriptible, éste no es el caso del delito objeto del proceso
que ventiló el Ministro Carroza, toda vez que no se trató de un delito que
impidió el proceso de autodeterminación democrática de Chile, ni constituyó
un ataque generalizado en contra la autodeterminación del pueblo chileno.
Agrega que no concurren aquellos requisitos necesarios que permitan estimar
que estamos frente a un delito de lesa humanidad, al no tratarse de acciones
internacionalmente sancionadas, cometidas como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra una población civil.
Tercero: Que a fojas 2106, evacua el traslado Rodrigo Godoy Araya,
en representación de la Oficina Especializada en Derechos Humanos de la
Corporación de Asistencia Judicial, solicitando el rechazo de la excepción,
con expresa condenación en costas.
Fundamenta el rechazo en la vasta doctrina y jurisprudencia de la
Excma. Corte Suprema sobre la materia. Concluye que es la naturaleza y el
contexto que rodeó los ilícitos investigados en esta causa lo que revela que
deben ser subsumidos a la luz del Derecho Internacional, como crímenes de
lesa humanidad, que merecen la reprobación mas enérgica de la conciencia
universal al atentar contra los valores humanos fundamentales que ninguna
Convención, Pacto o norma puede derogar, enervar o disimular.
Cuarto: Que como reiteradamente ha resuelto la Excma. Corte
Suprema la evolución del derecho internacional permite establecer que son
crímenes de lesa humanidad aquellos ilícitos que no sólo contravienen los
bienes jurídicos comúnmente garantizados por las leyes penales, sino que al
mismo tiempo suponen una negación de la personalidad del hombre, de suerte
tal que para su configuración existe una íntima conexión entre los delitos de
orden común y un valor agregado que se desprende de la inobservancia y
menosprecio a la dignidad de la persona. La característica principal de esta
figura es la forma cruel con que diversos hechos criminales son perpetrados,
los que contrarían de forma evidente y manifiesta el más básico concepto de
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humanidad, destacándose también la presencia del ensañamiento con una
especial clase de individuos, conjugando así un eminente elemento
intencional, en tanto tendencia interior específica de la voluntad del agente.
En definitiva, constituyen un ultraje a la dignidad humana y representan una
violación grave y manifiesta de los derechos y libertades proclamadas en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, reafirmadas y desarrolladas
en otros instrumentos internacionales pertinentes. Entre las características que
distinguen este tipo de transgresiones se destacan la imprescriptibilidad, la
imposibilidad de amnistiarlos y de consagrar circunstancias excluyentes de
responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los
responsables de tan graves violaciones a los derechos esenciales, tales como
la tortura, las ejecuciones sumarias, extra - legales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por el derecho internacional de
los derechos humanos.
De este modo, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos
investigados en la presente causa y tal como fueron presentados en el fallo
que se revisa, así como el contexto en el que indudablemente deben
inscribirse y la participación que miembros del Estado han tenido en ellos, no
cabe duda alguna que deben ser subsumidos a la luz del derecho internacional
humanitario dentro de la categoría de crímenes contra la humanidad y que se
deben penalizar, pues merecen una reprobación tan enérgica de la conciencia
universal, al atentar contra los valores humanos fundamentales.De esta
manera resulta inconcuso que las infracciones denunciadas por este recurso
carecen de asidero fáctico y jurídico, desde que la calificación que han
recibido los sucesos delictuosos, que este tribunal comparte, hacen
improcedente la concurrencia de la causal de extinción de responsabilidad
penal reclamada a favor del acusado.
I.- APELACIÓN DE LA DEFENSA DEL CONDENADO MARIO JOSÉ
PIZARRO CORTÉS.
Quinto: La defensa reprocha al fallo su falta de congruencia, lo que
atentaría contra el debido proceso.
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Tal alegación será rechazada por cuanto no existe tal vicio; Pizarro
siempre fue procesado, acusado y sentenciado por el delito de homicidio,
motivo que impide vislumbrar tal vulneración al debido proceso.
Otra de las alegaciones que se formula es haber estimado el juzgador,
que el delito que se imputa a Pizarro tenga carácter de crimen de lesa
humanidad.
Un reproche de tal naturaleza no tiene fundamento. El contexto
histórico, la forma y circunstancias del asesinato del adolescente en manos de
agentes del Estado lo enmarcan precisamente en un crimen de lesa
humanidad. En efecto y como ha sostenido reiteradamente la Excma. Corte
Suprema, se denominan crímenes de lesa humanidad aquellos injustos que no
sólo contravienen los bienes jurídicos comúnmente garantizados por las leyes
penales, sino que al mismo tiempo suponen una negación de la personalidad
moral del hombre, de suerte tal que para la configuración de este ilícito existe
una íntima conexión entre los delitos de orden común y un valor agregado que
se desprende de la inobservancia y menosprecio a la dignidad de la persona,
porque la característica principal de esta figura es la forma cruel con que
diversos hechos criminales son perpetrados, lo que contraría de forma
evidente y manifiesta el concepto de humanidad, destacándose también la
presencia del ensañamiento, conjugando así un eminente elemento
intencional, en tanto tendencia interior específica de la voluntad del agente.
En definitiva, constituyen un ultraje a la dignidad humana y representan una
violación grave y manifiesta de los derechos y libertades proclamadas en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, reafirmadas y desarrolladas
en otros instrumentos internacionales pertinentes (así, v. SSCS Rol Nº 6.22110 de 11 de octubre de 2011, Rol Nº 1686-13 de 20 de marzo de 2014, Rol Nº
3641-14 de 30 de junio de 2014, Rol Nº 1813-14 de 2 de septiembre de 2014,
Rol Nº 4549-14 de 16 de octubre de 2014, y Rol Nº 21.177-14 de 10 de
noviembre de 2014). Tanto la normativa internacional como nacional, así
como la jurisprudencia de los Tribunales y organismos internacionales, hoy es
conteste en considerar como elementos típicos del crimen contra la
humanidad -en lo que aquí interesa-, el que las acciones que los constituyen
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sean parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil, y
el conocimiento de dicho ataque por el agente.
El homicidio calificado del adolescente debe ser calificado como un
delito de lesa humanidad, pues es incuestionable, no sólo en atención a los
hechos del proceso sino, además, por lo que revelan diferentes informes
agregados a estos autos, que dan cuenta que a la época de su ocurrencia, se
implementó una política estatal que consultaba la represión de posiciones
ideológicas contrarias al régimen, al margen de toda consideración por la
persona humana, el amedrentamiento a los civiles, que en este caso culminó
con el asesinato del adolescente Orlando Ponce Quezada y, sobretodo, la
garantía
de
impunidad
que
el
mismo
régimen
generó
ante
las
responsabilidades penales y de todo orden. Además, se debe tener presente
que el crimen en examen se consuma en un contexto generalizado o
sistemático de múltiples actos violentos en contra de la población civil por
parte del Gobierno Militar.
Claramente el delito cometido por Pizarro forma parte del patrón de
atentados que se ejecutaban diariamente por agentes estatales contra la
población civil, los que no eran desaprobados, reprochados ni menos
perseguidos por las autoridades estatales, como parte de su política de
seguridad.
Otro de los reproches de la defensa es que la condena de Pizarro se
sustenta solo en la declaración del testigo sobreviviente, don Patricio
Órdenes, quien además no parece tener claro quien tenía el mando del
operativo y quien un lunar o mancha en la cara.
No se puede pretender que después de más de 30 años una persona que
es brutalmente torturada, teme por su vida y presencia la brutal ejecución de
un niño, pueda recordar los detalles de acontecimientos tan traumáticos; de
otro lado, sus alegaciones mas que referirse a la conducta de Pizarro, refieren
otros hechos que sindican como único responsable a Montecinos, pero no
aportan ningún nuevo antecedente que pueda servir como fundamento para
exculpar a Pizarro. Los abundantes antecedentes probatorios incorporados al
proceso, permitieron al sentenciador adquirir convicción, más allá de toda
duda suficiente, acerca de su participación culpable y penada por la ley en la
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autoría que le cupo en el homicidio calificado del adolescente Orlando Ponce,
por lo que no se hará lugar a la defensa que pretende obtener su absolución.
II) APELACIÓN DE LOS QUERELLANTES: IMPROCEDENCIA DE
LA
ABSOLUCIÓN
DE
PATRICIO
IGNACIO
MONTECINOS
BUSTOS.
Sexto: Los querellantes reprochan al fallo haber absuelto a PATRICIO
IGNACIO MONTECINOS BUSTOS como autor del delito de homicidio
calificado cometido en la persona de Orlando Ponce Quezada.
Señalan que habiéndose acreditado en el proceso el delito de homicidio
calificado del adolescente, en él también le cupo participación a Montecinos.
Corresponde luego analizar si los antecedentes probatorios que rolan en
autos, permiten tener por acreditada su participación.
a) Declaraciones judiciales de los Carabineros que prestaban servicios en la
Comisaría de Renca al momento de la comisión del asesinato.
-A fojas 289 y ss. , declaración judicial de Héctor Enrique Saldías Olave, Sub
Oficial de Carabinero en retiro, quien indica que participó en cinco
allanamientos a cargo del superior Capitán Acevedo; a fojas 344, dice que
Montecinos tenía un lunar o mancha en una de sus mejillas y acompañaba a
Pizarro en las operativos; - A fojas 294 y ss., declaración judicial de Juan
Alfonso Díaz Leiva, Sargento 1º en retiro, quien sindica a Montecinos como
funcionario de la Comisaría de Renca y declara que Pizarro conformó una
comisión civil que integraba junto a Traslaviña, Bastidas y otro Carabinero
cuyo nombre no recuerda;- A fojas 345 y ss., corre declaración judicial de
Víctor Julio Molina Bórquez, Sargento 2º en retiro, que reconoce su presencia
en los hechos que se investigan, declara que el solo cumplía funciones de
chofer; y que el día de los hechos que se investigan conducía una camioneta
de color café; agrega que el mando lo ejercía el Sub Teniente Pizarro, quien
golpeó salvajemente a los detenidos que condujeron al Cerro Colorado, al
punto que éstos rogaban que los mataran; luego les dispararon. Dice que
también participó Bastidas y no recuerda a ningún funcionario que tuviera una
mancha. Posteriormente corre declaración a fojas 623, que señala que los
ejecutores del delito eran tres, Pizarro, Bastidas y un tercero cuyo nombre no
recuerda, pero reconoce la existencia de un funcionario de la Comisaría de
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Renca que tenía una mancha o lunar, sin embargo luego añade que no está
seguro si éste ultimo estaba el día del ilícito; presta una nueva declaración a
fojas 1439, donde sindica a Pizarro como aquel funcionario que disparó
contra el adolescente Orlando Ponce, y agrega que no se dio cuenta si otro
funcionario también lo hizo; señala que la camioneta conducía era beige y
agrega recordar a un funcionario de la Comisaría de Renca de apellido
Montecinos que tenía un lunar o mancha, pero que no tiene seguridad de su
presencia en Cerro Colorado; a fojas 1441y ss, asevera que no recuerda si
había algún funcionario de la Comisaría de Renca que tuviera un lunar o
mancha; dice que si se le exhibieran fotografías del cuarto integrante de la
operación no podría reconocerlo; a fojas 1452 y ss. señala que Montecinos era
al parecer miembro del operativo, junto a Bastidas y Pizarro; indica que eran
cinco los componentes del operativo y que el único que disparó fue Pizarro; A fojas 422 y ss., declaración judicial del cabo 1º en retiro, Juan Luís Aurelio
Muñoz Montero, que relata que los funcionarios que participaban en los
operativos de aquella época, eran Pizarro, Traslaviña, Bastidas y
Montecinos;- A fojas 472, declaración judicial de Gabriel Vera Sarmiento,
Sargento 2º en retiro, que expone que Montecinos era chofer de Pizarro, que
conducía una camioneta C-10, agrega que Montecinos participaba activa y
constantemente en operativos junto a Pizarro y Traslaviña, y describe al grupo
operativo conformado por éstos como muy organizado; recuerda que a
Pizarro le decían el loco y señala que la camioneta C-10 no pertenecía a la
institución;- A fojas 509 y ss., declaración judicial de Sergio Cáceres Cáceres,
funcionario de Carabineros, quien recuerda a un integrante de la unidad que al
parecer tenía un lunar o mancha en la mejilla;- A fojas 880 y ss.,declara
Alonso Eladio Peña Hidalgo, Teniente Coronel de Carabineros en retiro;
sindica a los funcionarios que participaban constantemente en detenciones:
Pizarro, Traslaviña y Montecinos, y agrega que éste último tenía un lunar del
tamaño de una moneda grande muy llamativo;- A fojas 885 y ss., rola
declaración judicial de Juan Carlos Rojas Rodríguez, funcionario de
Carabineros en retiro, que recuerda que Pizarro y su grupo operativo sacaban
los detenidos de la Comisaría de Renca, luego los subían a una camioneta roja
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y no regresaban con ellos; indica que en el grupo también participaban
Traslaviña y Montecinos;
b) Careos y declaraciones de Montecinos.
- A fojas 372 y ss, corre declaración extrajudicial del Sargento Montecinos,
quien niega haber estado en la Comisaría de Renca cuando ocurrió el crimen
del adolescente; A fojas 931 y ss., presta declaración judicial y dice que a la
fecha en que ocurrieron los hechos que se investigan en este proceso, él no se
encontraba en la Comisaría de Renca pues estaba en comisión de servicios.
Añade que no realizó operativos con el Sub Teniente Pizarro, que nunca tuvo
ningún tipo de mancha o lunar;- A fojas 1398, careo entre Pizarro y Alonso
Peña, si bien éste último no lo reconoce ratifica la declaración judicial que
prestó a fojas 880, donde señaló que Pizarro, Montecinos y Traslaviña salían
a detener personas en una camioneta Chevrolet C-10, roja;- A fojas 1400,
careo entre Alonso Eladio Peña Hidalgo y Montecinos. En la diligencia Peña
reconoce a Montecinos, y lo sindica como parte del grupo operativo
conformado por Pizarro, Traslaviña y Montecinos, quien reconoce por
primera y única vez que salía con Pizarro, Traslaviña y Peña; -A fojas 1404 y
ss., en diligencia de careo entre Gabriel Vera Sarmiento y Montecinos, ambos
expresan que no se reconocen, si bien Vera manifiesta que el único
funcionario de apellido Montecinos que tenía una mancha o lunar era él,
añade que se acuerda que conducía un vehículo para su jefe, de apellido
Pizarro , que ambos salían junto a Traslaviña en una camioneta roja en la que
trasladaban detenidos desde la unidad y luego regresaban sin ellos;- A fojas
1410, en diligencia de careo entre Espinoza Díaz y Montecinos, ambos se
reconocen;
Espinoza
relata
que
Montecinos,
Pizarro
y
Traslaviña
transportaban detenidos y además los interrogaban; declara que antes
Montecinos tenía un lunar notable , pero agrega que ahora no tiene esas
características; Montecinos niega las funciones que se le atribuyen, si bien
reconoce que tenía un lunar entre el labio y la mejilla, que siempre tuvo las
mismas características y tamaño, si bien no recuerda si antes era mas oscuro; A fojas 1962, se practica careo entre Montecinos y Molina Bórquez; si bien
Molina no lo reconoce, al indicársele el nombre de Montecinos, dice que
recuerda a un colega de la Comisaría de Renca que tenía una mancha a la
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altura del pómulo, y añade que actualmente está muy cambiado; indica que si
bien anteriormente declaró que Montecinos componía el grupo que dio
muerte al niño, ahora no está en condiciones de afirmarlo; luego afirma que
fue Pizarro el que disparó porque lo vio por el espejo retrovisor, si bien no
sabe si los otros también lo hicieron; Montecinos sí lo reconoce pero niega
haber salido con él en algún patrullaje o allanamiento.
c) Declaración judicial del único testigo presencial sobreviviente. A fojas 569
y ss., presta declaración judicial Patricio Hernán Órdenes, quien recuerda que
el día del episodio de Renca fue conducido en una camioneta a las faldas del
Cerro Colorado, por un grupo conformado por cuatro carabineros; sindica a
Montecinos como aquél que daba las órdenes, y agrega que tenía una mancha
u oscuridad en la mejilla; añade que no cree poder reconocerlo actualmente;
d) Documentos incorporados al proceso.
a)A fojas 39 y ss., corre Oficio de la Dirección Nacional del Personal de
Carabineros, que individualiza aquellos funcionarios de la Comisaría de
Renca que prestaban servicios entre septiembre y noviembre de 1973; se
advierte que figura el nombre de Patricio Montecinos entre éstos, el que
también se consigna en su Hoja de vida; a fojas 1471 y ss., se incorporó
Orden de investigar del Departamento Investigación Organizaciones
Criminales, que adjunta fotografías del Sargento Montecinos en su hoja
carpeta de antecedentes personales, un certificado de antecedentes, contrato
de servicios y examen médico; todas corresponden al año 1970, y develan la
magnitud de la mancha en su rostro.
e) Declaración de Peritos a fojas 1345 y ss, se incorporó la declaración
judicial de Eduardo Enrique Arias Albornoz, perito dibujante y planimetrista
del Laboratorio de Criminalística Central de la PDI, al tenor del informe
pericial de regresión de edad incorporado en causa Nº 173 -2010. Señala en lo
atingente, que es subjetiva la capacidad de poder reconocer a una persona
cuya imagen se ha visto hace aproximadamente 35 años atrás y solo por un
par de horas, pues si bien el testigo puede reconocer la imagen de la época, es
muy poco probable que esté en condiciones de reconocer su rostro 35 años
después.
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Séptimo: Que para resolver la petición de los querellantes, se tendrán
también presentes las alegaciones que formula la defensa de Montecinos al
contestar la acusación.
El apoderado de Montecinos estima que el juzgador yerra acusándolo
solo a partir de la imputación que formula don Patricio Órdenes, único testigo
sobreviviente del operativo de Cerro Colorado; quien no solo presta distintas
declaraciones extrajudiciales de carácter contradictorio, sino que además a
fojas 1490 afirma que quien le disparó al adolescente era un Carabinero que
tenía una mancha o lunar y detentaba el mando del operativo, por cuanto es él
quien ordena disparar a los otros Carabineros presentes, amenazándolos con
hacerlo contra ellos si no obedecen. Alega que la declaración del Carabinero
Molina Bórquez, que señala que el autor de los disparos fue Pizarro, impide
acreditar la participación de Montecinos en estos hechos. Discurre acerca del
lunar o mancha de Montecinos, afirmando que nunca pudo ser un signo facial
característico, como acredita el Informe Médico Legal y devela la fotografía
actual de Montecinos. Cuestiona la muerte del adolescente, argumentando que
en su certificado de defunción no consta su fecha; lo mismo hace con el
listado de funcionarios de Carabineros que indica que Montecinos era
miembro de la unidad a la fecha de ocurrencia de los hechos. Objeta las
declaraciones de los funcionarias de la Comisaría de Renca que señalaron que
Montecinos era conductor, por cuanto éste aun no había realizado el curso que
lo habilitaba para conducir. Y, en general, cuestiona todas las declaraciones
que prestan los funcionarios de Carabineros relativas a Montecinos. Solicita
su absolución por no estar acreditada su participación en el homicidio
calificado de Orlando Ponce.
Octavo: Que, en la tesis del sentenciador, la absolución de Patricio
Montecinos Bustos resulta procedente en atención al testimonio del
funcionario de Carabineros presente al momento del ilícito, Víctor Julio
Molina Bohórquez, quien solo recuerda la presencia de Bastidas y ve a
Pizarro disparar y al hecho que el testigo sobreviviente Patricio Órdenes no
reconoce los rostros que se le exhiben en fotografías después de más de 35
años.
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Noveno: Que, es necesario realizar un análisis exhaustivo de las
contradicciones existentes en las declaraciones judiciales que presta el testigo
Molina Bórquez durante el proceso: señala que no recuerda a ningún
funcionario que tuviera un lunar o mancha; luego sí lo; señala que la
camioneta que conducía era beige, en circunstancias que quedó acreditado
que era roja; declara que Montecinos sí estaba en el lugar del crimen; luego
cambia y dice que no está seguro si estaba presente; es decir sus declaraciones
son contradictorias y a veces incoherentes.
Por el contrario, el testigo presencial sobreviviente, señor Patricio
Órdenes mantiene una sola versión durante el proceso y, por el contrario, los
detalles que recuerda son tan relevantes que le otorgan mayor veracidad a su
testimonio. Recordar después de tantos años que quien le disparó al
adolescente tenía un lunar o mancha no es un detalle cualquiera. Exigirle al
testigo el conocimiento del grado que ostentaba Montecinos o la descripción
de sus vestimentas resulta excesivo. Tampoco se le puede reprochar que no
recuerde los rostros que aparecen en las fotografías de aquellos funcionarios
de Carabineros que participaron en los hechos después de 35 años de
acontecido el crimen, en atención a lo dinámico que es la fisiognomonía, esto
es el reconocimiento a partir de los otros, tal como también postula el informe
pericial incorporado a estos autos.
Décimo: Pero no solo consta la declaración de Molina Bórquez y de
Patricio Órdenes, sino también los dichos de numerosos funcionarios de
Carabineros, integrantes de la Comisaría de Renca, que aparecen consignados
en el motivo 6º); las diligencias de careo; los documentos y la declaración del
perito, que acreditan que Montecinos y Pizarro, funcionarios de Carabineros
de la Comisaría de Renca, conformaban junto a otros Carabineros un grupo
operativo que continuamente practicaba detenciones, interrogatorios y
allanamientos en poblaciones de la comuna de Renca, y traslados de
detenidos desde la unidad a lugares desconocidos, elementos probatorios que
debidamente ponderados conforme a las normas legales constituyen
presunciones graves, precisas y concordantes, que apreciadas en forma legal
permiten adquirir convicción mas allá de toda duda razonable acerca de la
participación culpable que le cupo a Patricio Ignacio Montecinos Bustos, en
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calidad de coautor del delito de homicidio calificado en la persona del
adolescente Orlando Miguel Ponce Quezada, ocurrida el 13 de octubre de
1973, en el cruel episodio de Cerro Colorado de Renca, quienes trasladaron
hasta ese lugar en una camioneta C-10 de color rojo a un grupo de detenidos,
a los que golpearon salvajemente, luego de lo cual ejecutaron a tiros al niño
Orlando Ponce, retirándose del lugar, dejando allí su cuerpo horriblemente
maltratado.
Se estima que Montecinos tiene la calidad de coautor del delito de
homicidio calificado por cuanto interviene en su ejecución, con una voluntad
de realización en común con Pizarro y haciendo una aportación que es
funcional a su concreción, esto es, contribuye a que la tarea conjunta
funcione, sin que sea requisito un acuerdo previo, ni menos el concierto a que
se refiere el artículo 15 Nº 3 del Código Penal. Basta una convergencia de los
dolos de los intervinientes hacia la realización del tipo (Rol Nº 3021-2001,28
de Octubre de 2003). En consecuencia es coautor por cuanto ha ejecutado en
conjunto con Pizarro el delito de homicidio calificado, teniendo conciencia de
estar cooperando en un hecho común.
III) EN CUANTO A LA PETICIÓN DE LOS QUERELLANTES DE
CONDENAR A LOS ENCAUSADOS MONTECINOS Y PIZARRO
COMO AUTORES DEL DELITO DE SECUESTRO SIMPLE.
Décimo Primero: El delito de secuestro simple no queda subsumido por el
delito de homicidio doloso, porque ambos atentan contra bienes jurídicos
diversos y corresponden a dos acciones diferentes. En el delito de secuestro el
bien jurídico protegido es la libertad ambulatoria, en el de homicidio es la
vida.
Sin embargo, los antecedentes probatorios incorporados al proceso no
permiten tener por acreditada su existencia; especialmente si estimamos que
el testigo sobreviviente, don Patricio Órdenes al declarar ante el Ministro
Visitador en momento alguno refiere algún antecedente relativo a la estadía
de la víctima en la Comisaría de Renca, motivo por el cual se rechazará tal
petición.
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IV) PETICIÓN DEL QUERELLANTE DE CONDENAR A LOS
AUTORES DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO COMO
AUTORES DEL DELITO DE TORMENTOS.
Duodécimo: Si bien se acreditó la brutalidad y crueldad de los
hechores en el episodio de Cerro Colorado, tales conductas, propias de
quienes ejecutaban tales atrocidades, quedaron subsumidas en el delito de
homicidio calificado cometido por los agentes del Estado, motivo por el cual
no se hará lugar a tal petición.
V) PETICIÓN DE LOS QUERELLANTES DE APLICAR LA
AGRAVANTES CONTEMPLADAS EN EL ARTÍCULO 12 Nº 11 DEL
CÓDIGO PENAL.
Décimo Tercero: El sentenciador calificó jurídicamente los hechos
como constitutivos de homicidio calificado, por haber actuado el acusado con
alevosía, conclusión a la que arribó estimando que el acusado se valió de la
seguridad que le proporcionaba el arma de fuego que portaba, que
representaba una importante fuerza destructiva, por lo que no resulta
procedente que además estime concurrente la agravante de responsabilidad
del artículo 12 Nº 11 del Código Penal, esto es ejecutar el delito portando
armas de fuego, pues si así lo hiciere estaría considerando dos veces la misma
circunstancia, primero como calificante y luego como agravante, violando el
principio de non bis in ídem, que establece que no producen el efecto de
aumentar la pena aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes
al delito que sin la concurrencia de ellas no pudiera cometerse.
Tampoco se da en el caso sub. judice la agravante del Nº 8 del artículo
12 del Código Penal, toda vez que no existe una prevalencia del carácter
público del cargo de los acusados pues se trata de delitos cometidos en el
marco de los sucesos posteriores al 11 de septiembre de 1973, en que las
Fuerzas Armadas y Carabineros se hicieron con el poder total, de manera que
si se entiende por ello que este es un ilícito de lesa humanidad, mal puede
agravarse la conducta de los condenados por ser, precisamente, funcionarios
públicos.
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VI) EN CUANTO A LA PETICIÓN DEL QUERELLANTE EN ORDEN
A NO ACOGER LA ATENUANTE CONTEMPLADA EN EL
ARTÍCULO 11 nº 6 DEL CÓDIGO PENAL.
Décimo Cuarto: La petición del querellante en orden a desconocer la
atenuante del artículo 11 Nº 6 del Código Penal respecto al encausado
Pizarro, no se hará lugar por estar acreditada en estos autos su irreprochable
conducta anterior.
VII) EN CUANTO A LA SOLICITUD DEL QUERELLANTE DE
ELEVAR LA PENA IMPUESTA AL CONDENADO PIZARRO.
Décimo Quinto: En atención a las razones expuestas en el motivo
anterior no se hará lugar a esta petición, como se declarará en lo resolutivo del
fallo.
VIII) EN CUANTO A LA PETICIÓN DEL QUERELLANTE Y
DEMANDANTE
CIVIL
DE
ELEVAR
EL
MONTO
DE
LA
INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL
Décimo Sexto: El daño moral causado por la conducta ilícita de los
funcionarios o agentes del Estado autores del homicidio calificado, debe ser
indemnizado por el Estado en forma integral. Ahora bien, la naturaleza e
intensidad del dolor en este caso, en cuanto a lo que importó la muerte
violenta de un niño de tan solo 15 años, en circunstancias tan brutales,
produce sufrimiento a sus parientes cercanos, como fue sufrir a corta edad la
pérdida de un hermano, lo que supone tal dolor, que no requiere de evidencia,
motivo por el cual se hará lugar a la petición del demandante civil en cuanto a
elevar el monto de la indemnización por concepto de daño moral, a la
cantidad que se expresará en lo resolutivo.
IX) EN CUANTO AL RECURSO DE APELACION DEL FISCO DE
CHILE DE FOJAS 2049.
Décimo Séptimo: Respecto a la improcedencia de la indemnización
por preterición legal. Señala que no se debe dar lugar a la pretensión
económica demandada por cuanto existe un sistema legal de reparación
pecuniaria que excluye a los hermanos de los causantes como beneficiarios de
las leyes de reparación. Tales argumentos no guardan relación con los
fundamentos que tuvo el legislador para otorgarle indemnización por daño
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moral al hermano del adolescente que fue víctima de los hechos acontecidos
en el Cerro Colorado, motivo por el cual esta alegación no podrá prosperar.
Respecto a la alegación que postula que el hermano de la víctima ya
obtuvo reparaciones simbólicas de los organismos de derechos humanos así
como beneficios de salud del Programa Prais y otras análogas, no torna
improcedente la acción indemnizatoria ejercida en autos, pues no procede
realizar una interpretación que no sea acorde con la normativa internacional
de los derechos humanos; además el derecho común interno sólo es aplicable
si no está en contradicción a las reglas del Derecho Internacional, las que no
pueden ser incumplidas en función de otros preceptos del derecho interno.
Cualquier beneficio que le haya sido concedido no importa incompatibilidad
alguna con las indemnizaciones que aquí se persiguen.
Luego el Consejo de Defensa postula que la acción civil estaría
prescrita; petición que no será acogida al estimarse que tratándose de un
delito de lesa humanidad, , no resulta coherente entender -como ha resuelto la
Excma. Corte Suprema en anteriores pronunciamientos- que la acción civil
indemnizatoria esté sujeta a las normas sobre prescripción establecidas en la
ley civil interna, ya que ello contraría la voluntad expresa manifestada por la
normativa
internacional
sobre
Derechos
Humanos,
integrante
del
ordenamiento jurídico nacional por disposición del inciso segundo del artículo
5° de la Carta Fundamental. Por otra parte, la reparación del daño integral no
se discute; rechazando también la petición del Fisco en orden a rebajar la
suma que determinó la sentencia apelada, en atención a la necesidad que la
reparación sea de carácter íntegro.
Décimo Octavo: Que disintiendo del informe fiscal de fojas 2095 en lo
relativo a la absolución de Patricio Ignacio Montecinos Bustos, se procederá a
revocar el fallo en este acápite, como se expondrá en lo resolutivo del fallo.
Y vistos además lo dispuesto en los artículos 1, 11 Nº, 14, 15,74, 103,
211, 391, del Código Penal, artículos 456 bis, 500, 503, 504, y 533 del
Código de Procedimiento Penal, se declara que:
I) Se rechaza la excepción de prescripción deducida a fojas 2099;
II) Se revoca la sentencia apelada que absolvió a Patricio Ignacio
Montecinos Bustos ya individualizado, y en su lugar se declara que se lo
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condena a la pena de diez años y un día de presidio mayor en su grado medio,
como autor del delito de homicidio calificado en la persona de Orlando
Miguel Ponce Quezada, ocurrido el 13 de octubre de 1973, en la Comuna de
Renca, y a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y
oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para
profesiones titulares mientras dure la condena y pago de las costas de la
causa;
Que no se reúnen los requisitos que la Ley 18.126 y modificaciones
introducidas por la Ley Nº 20.603, exige para concederle beneficios a Mario
José Pizarro Cortés y Patricio Ignacio Montecinos Bustos, debiendo éstos
cumplirla de manera efectiva; debiendo comenzar a contar su cumplimiento
de la pena privativa de libertad desde que ingrese a cumplirla, sirviéndole de
abono los días que permaneció privado de libertad.
IV) Se aprueba el sobreseimiento parcial y definitivo dictado a fojas
1722, respecto de Hernán Bastidas Cerón;
En cuanto a la acción civil:
V) Se confirma la sentencia apelada que acogió con costas la demanda
civil por daño moral, deducida por el actor Alberto Haroldo Ponce Quezada,
con declaración que el Estado de Chile quedará condenado a pagar a título de
indemnización de perjuicios la suma de cuarenta millones de pesos
($40.000.000).
La suma referida deberá solucionarse reajustada conforme a la
variación del Índice de Precios al Consumidor desde que la sentencia quede
ejecutoriada, con intereses desde que se genere la mora,
Se confirma en lo demás apelado.
Se aprueba la consulta del sobreseimiento parcial y definitivo.
Cúmplase en su oportunidad con lo dispuesto en el artículo 509 bis del
Código de Procedimiento Penal.
Se previene que la Abogada integrante Claudia Chaimovich, también
estuvo por rechazar la decisión de no hacer lugar a la excepción de
prescripción , teniendo en consideración el carácter vinculante que tienen para
nuestro país las resoluciones que pronuncia la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, (en adelante la Corte) de conformidad con lo que
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establece el artículo 62.1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, conocida también como Pacto de San José (en adelante la
Convención o el Pacto), sumado a la de ser su intérprete supremo. Así se
expresa en la sentencia de 26/09/2006, caso Almonacid contra Chile; “cuando
un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que obliga a velar para que sus efectos no se vean
mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde
su inicio carecen de efectos jurídicos”. En otras palabras, el Poder Judicial
debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención, para lo
cual se tendrá en cuenta no solo el Tratado, sino también las interpretaciones
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete último de la
Convención Americana.
La Corte en numerosas sentencias se ha pronunciado sobre la
incompatibilidad de las autoamnistías y de las reglas de prescripción, por
cuanto éstas conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de
la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el
espíritu de la Convención.
En relación con la prescripción penal, la Corte ha reconocido su
condición garantista, pero ha señalado que ésta no puede aplicarse a las
graves violaciones de derechos humanos, como lo declaró terminantemente
en el caso Barrios Altos contra Perú, “por contravenir derechos inderogables
reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.
(Sentencia de 14/3/2001, párrafo 41.)
Tales consideraciones imponen a esta Corte la obligación de rechazar
tal excepción, acorde al llamado principio de interdicción de la impunidad,
que puede ser enunciado como la obligación de los Estados de investigar, si
hay pruebas, enjuiciar y eventualmente condenar a los violadores de derechos
humanos, en cuya virtud los Estados Partes están obligados por el artículo 2
de la Convención a adoptar todas las medidas necesarias a nivel
constitucional y legislativo para evitar la impunidad de los autores de
crímenes de lesa humanidad, especialmente en lo que respecta a la
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prohibición de aplicar amnistía, indulto y prescripción.(Hernán Hormazábal.
El principio de la interdicción de la impunidad en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y su impacto en los sistemas
penales domésticos, en Dogmática del Derecho Penal material y procesal y
política criminal contemporánea, Gaceta Penal, Lima, Perú, Tomo I, 2014).r
Regístrese y devuélvase en su oportunidad con todos sus tomos.
Redactó la Abogada integrante Claudia Chaimovich Guralnik.
Criminal Nº 590-2015.Regístrese y devuélvase, con sus tomos.
No firma el ministro señor Rojas, no obstante haber concurrido a la
vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse haciendo uso de su feriado legal.
Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de
Santiago, presidida por el Ministro señor Mario Rojas González e integrada por
la Ministro señora Jessica González Troncoso y la Abogado Integrante señora
Claudia Chaimovich Guralnik.
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