2013_0205 131 - Observatorio Financiero y Bursátil

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
REPÚBLICA DE COLOMBIA
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES
80000
ACCIÓN DE PROTECCIÓN A ACCIONISTAS MINORITARIOS – ARTÍCULOS 141 y 142 DE LA
LEY 446 DE 1998.Radicado interno:
XXXX
506
Jurisdiccionales
23
Fallo
Expediente:
Demandante:
Demandado:
XXXX
XXXX
XXXX
CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 432 DEL
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – PROCESO VERBAL.
En Bogotá, a los 21 días del mes de noviembre de 2013, siendo las 9:00 a.m., fecha y hora
señaladas en audiencia del 3 de octubre de la misma anualidad, la suscrita Superintendente
Delegada para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos
correspondientes, disponiendo la grabación de lo actuado de conformidad con lo previsto en el
numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil y 2º del artículo 58 de la ley 1480 de
2011, archivo que hace parte integral de la presente acta. Asiste la diligencia Claudia Marcela
Gómez Vásquez, profesional especializada de la misma Delegatura.
(…)
SENTENCIA
Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de
Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al accionista minoritario, a resolver en
derecho la controversia surgida entre el señor XXXX y XXXX
I.
ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL
En ejercicio de la acción establecida por los artículos 141 y 142 de la ley 446 de 1998, el
señor XXXX presentó demanda el 10 de mayo 2013 (fls. 1 a 14), en procura de que se protejan
sus intereses como accionista minoritario de XXXX, que considera lesionados con las decisiones
de la Asamblea General de Accionistas celebrada el 15 de marzo de 2013, y se adopten medidas
para evitar (i) la violación de sus derechos y el restablecimiento de su derecho al dividendo
mínimo, en acatamiento del artículo 454 del Código de Comercio y, (ii) que en las próximas
asambleas que decidan sobre repartición de dividendos, resulte vulnerado su derecho al dividendo
mínimo.
Como soporte de sus pretensiones expuso que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo
454 del Código de Comercio, “cuando la sociedad anónima tiene una suficiente fortaleza patrimonial, y
sus reservas superan el capital suscrito, como evidentemente es el caso de la sociedad demandada, resulta
obligatorio repartir como mínimo el 70% de las utilidades del ejercicio” (fl. 4), por lo cual manifestó su
disidencia y votó en contra la proposición presentada dentro de la mencionada Asamblea, que
finalmente aprobó un porcentaje inferior. Así mismo, que el 11 de abril de 2013 informó por escrito
a la Junta Directiva y al representante legal de la demandada sobre los hechos que motivan la
demanda, “sin que se hubiera adoptado ninguna acción tendiente a verificar o corregir la irregularidad
denunciada” (fl. 5)
Mediante providencia de 4 de julio de 2013 fue admitida la demanda (fl. 54), la cual se ordenó
notificar a XXXX, quien dio oportuna contestación, se opuso a las pretensiones, aceptó unos
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hechos y negó otros, solicitó pruebas y propuso las excepciones de mérito que denominó “LAS
QUE SE DERIVAN DE LA LEGALIDAD DE LAS DETERMINACIONES ADOPTADAS POR XXXX”,
“IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD FORMULADA CONSISTENTE EN QUE LA SUPERINTENDENCIA
ADOPTE LAS MEDIDAS QUE TIENDAN A EVITAR LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DEL
DEMANDANTE Y AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO COMO ACCIONISTA MINORITARIO” e
“IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD FORMULADA CONSISTENTE EN QUE LA SUPERINTENDENCIA
ADOPTE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS NECESARIAS PARA QUE EN LAS PRÓXIMAS ASAMBLEAS,
QUE DECIDAN LA REPARTICIÓN DE DIVIDENDOS, SE EVITE LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DEL
DEMANDANTE AL DIVIDENDO MÍNIMO OBLIGATORIO” (fls. 67 a 85)
Como soporte de sus defensas, señaló que los accionistas de la sociedad se han visto
recompensados ampliamente por la inversión efectuada en la misma y que, contrariamente a lo
manifestado por el demandante, es legalmente posible, con la mayoría del 78% de las acciones
representadas, realizar un reparto inferior del 70% previsto en el artículo 454 del Código de
Comercio, interpretación que encuentra respaldo en la doctrina más reciente de las
Superintendencias Financiera y de Sociedades, por lo que la decisión de la Asamblea del 11 de
abril de 2013, en relación con la repartición de utilidad neta del año 2012, no resulta vulneratoria
de los intereses del accionista minoritario XXXX.
La parte actora se pronunció oportunamente sobre las excepciones propuestas (fls. 163 a 167) y el
Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 432 del Código de
Procedimiento Civil, que se inició el pasado 3 de octubre (fls. 172 y 173), en la cual se practicaron
los interrogatorios correspondientes, se fijó el litigio y se abrió el período probatorio, concediendo,
al término de la misma, el uso de la palabra para efectos de los alegatos de conclusión, derecho
del que hicieron uso ambas partes.
II.
1.
CONSIDERACIONES
Presupuestos procesales:
En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para
proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la
relación jurídico procesal, no existe reparo alguno.
El inciso 3º del artículo 116 de la Carta Política, consagró la posibilidad de otorgar de manera
excepcional funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas para ciertas materias. A
su turno, el artículo 6° de la Ley 1285 de 2009 – que modificó el artículo 13 de la Ley Estatutaria
270 de 1996– preceptuó que las autoridades administrativas ejercerán función jurisdiccional
“respecto de conflictos entre particulares, de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento
previstas en las leyes”, siempre y cuando no se trate de adelantar instrucción de sumarios ni juzgar
delitos.
En virtud de dicha potestad, a través del artículo 142 de la Ley 446 de 1998, el Legislador otorgó a
la otrora Superintendencia de Valores – hoy Superintendencia Financiera de Colombia – en
ejercicio de Funciones Jurisdiccionales, competencia para evaluar los hechos en que se
fundamenten las peticiones de los accionistas minoritarios que consideren que sus derechos han
sido lesionados directa o indirectamente por las decisiones de la Asamblea General de Accionistas
y, una vez determinadas las circunstancias de cada caso concreto, adoptar, de resultar
procedentes, las medidas que tiendan a evitar la violación de los derechos y el restablecimiento del
equilibrio y el principio de igualdad de trato entre las relaciones de los accionistas.
A su vez, el Decreto 710 de 2012 (que adicionó el Decreto 2555 de 2010 con el artículo
11.2.1.4.14.1), radicó en cabeza del Superintendente Delegado para Funciones Jurisdiccionales de
la Superintendencia Financiera de Colombia la función de conocer y fallar en derecho, de acuerdo
con la ley, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, los asuntos relacionados
con “la protección de accionistas minoritarios cuando consideren estos últimos que sus derechos han sido
lesionados directa o indirectamente por las decisiones de la Asamblea General de Accionistas o de la Junta
Directiva o por representantes legales de la sociedad” (num. 5.3.).
En suma, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de
Colombia es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la
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acción de protección de los accionistas minoritarios, contemplada en los artículos 141 y 142 de la
ley 446 de 1998, toda vez que se trata de una controversia surgida entre XXXX, partícipe del
mercado público de valores e XXXX, quien representa una cantidad de acciones inferior al diez por
ciento (10%) de las acciones en circulación y que no tiene representación dentro de la
administración, quien considera que sus derechos han sido lesionados directa o indirectamente por
las decisiones de la Asamblea General de Accionistas de la mencionada sociedad, celebrada el 15
de marzo de 2013.
Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el parágrafo 2° del
artículo 148 de la Ley 446 de 1998 y tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda
invalidar lo actuado, lo cual significa que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento
sobre el fondo del litigio.
2.
Problemas jurídicos:
¿La decisión de la Asamblea General de Accionistas de XXXX, celebrada el 15 de marzo de
2013, de realizar un reparto de utilidades inferior del 70% establecido en el artículo 454 del Código
de Comercio, resulta vulneratoria del derecho a un dividendo mínimo del accionista XXXX? ¿De
existir tal vulneración resulta procedente adoptar medidas que tiendan a evitar la misma y a
restablecer el equilibrio y el principio de igualdad de trato en las relaciones de los accionistas?
Con el fin de solucionar los problemas planteados, esta Delegatura estudiará los siguientes
aspectos: (i) el derecho del accionista a participar en las utilidades sociales, y (ii) la interpretación
del artículo 454 del Código de Comercio, para, finalmente, decidir el caso concreto.
2. El derecho del accionista a participar en las utilidades sociales:
En general, los derechos de los miembros de un ente societario pueden variar dependiendo
de la legislación aplicable y/o del contenido de sus estatutos. Sin embargo, es claro que
indistintamente de los factores antes señalados, la calidad de accionista confiere a su titular
derechos de índole política y económica, con un contenido y características para su ejercicio.
En tal sentido, el artículo 379 del Código de Comercio, consagra los derechos que cada acción
confiere a su propietario. La doctrina tradicionalmente ha hecho distinción entre los que tienen un
contenido patrimonial (como lo es el derecho al dividendo, que consiste en “recibir una parte
proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo
dispuesto en la ley o en los estatutos”, previsto en el numeral 2° de la citada disposición) y los
políticos o administrativos (como los de participación en las deliberaciones de la asamblea
general de accionistas y votar en ella o el de inspección).
Así las cosas, la legislación mercantil consagra como subjetivo el derecho del accionista al lucro
personal, “que se soporta en los derechos constitucionales de propiedad y libertad de empresa” (Corte
Constitucional, Sentencia C – 707 de 2005).
A su vez, el artículo 454 del Código de Comercio establece un porcentaje de distribución de tales
beneficios sociales que deberá repartir la sociedad con ocasión del derecho que se comenta, de
conformidad con el mecanismo previsto para el efecto por el artículo 155 de la misma codificación,
normatividad que se analiza a continuación.
3.
La interpretación del artículo 454 del Código de Comercio:
Ciertamente no ha resultado un ejercicio pacífico la interpretación del artículo 454 del Código
de Comercio, sobre la cual gira el asunto sometido a consideración de esta Delegatura, pues se
han suscitado constantes desarrollos en torno a algunas referencias efectuadas sobre el mismo
por la Corte Constitucional en la precitada Sentencia C – 707 de 2005, a la profusa doctrina de las
Superintendencias de Sociedades y Financiera y a la opinión de connotados tratadistas sobre la
materia, algunos de los cuales fueron citados por las partes del proceso.
Para una completa referencia, se transcribe a continuación el mencionado artículo:
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“ARTÍCULO 454. <INCREMENTO EN EL PORCENTAJE DE DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES EN LA
SOCIEDAD ANÓNIMA>. Si la suma de las reservas legal, estatutarias y ocasionales excediere
del ciento por ciento del capital suscrito, el porcentaje obligatorio de utilidades líquidas que
deberá repartir la sociedad conforme al Artículo 155, se elevará al setenta por ciento”.
Procede entonces el Despacho a efectuar el análisis correspondiente, a partir de los diferentes
criterios de interpretación propuestos por las partes del proceso, que se resumen a continuación:
4.1. El argumento literal y gramatical: la argumentación del accionante está centrada en
el análisis literal del artículo 454 del Código de Comercio, pues argumenta que la decisión de
reparto de utilidades que es objeto de su demanda va “en contravención de lo mandado por el artículo
454 del Código de Comercio, el cual establece que cuando la sociedad anónima tiene una suficiente
fortaleza patrimonial, y sus reservas superan el capital suscrito, como evidentemente es el caso de la
sociedad demandada, resulta obligatorio repartir como mínimo el 70% de las utilidades del ejercicio” (fl. 4) y
que “…el dividendo aprobado es significativamente inferior al 70%, previsto como obligatorio en el artículo
454 del Código de Comercio, norma de orden público” (fl. 2). Además, las tres pretensiones de la
demanda se refieren expresamente a una presunta falta de acatamiento, por parte de la
demandada, de lo previsto en tal norma.
Sin embargo, dicha norma remite expresamente al artículo 155 de la misma codificación, que
dispone:
“ARTÍCULO 155. <MAYORÍA PARA LA APROBACIÓN DE DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES>. <Artículo
subrogado por el artículo 240 de la Ley 222 de 1995. El nuevo texto establecido por el artículo
240 mencionado es el siguiente:> Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria
superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto
favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las
acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.
Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por los
menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar
pérdidas de ejercicios anteriores”. (El aparte subrayado fue declarado exequible,
exclusivamente por los cargos estudiados por la Corte Constitucional en Sentencia C –
707/05).
Y aunque el actor propone que el inciso segundo del artículo 155 del Código de Comercio tiene un
carácter exceptivo y en consecuencia, de aplicación restrictiva al régimen general de reparto de
utilidades y mayorías (fl. 10), lo cierto es que tal norma no se aplica por interpretación o remisión
caprichosa del intérprete, sino por lo dispuesto en el artículo 454 que guarda unidad normativa con
el 155. Se trata entonces de una disposición que, individualmente considerada, carece por sí
misma de elementos suficientes para integrar una proposición jurídica y sólo adquiere significado
cuando se integra con la disposición a la que hace alusión, es decir, al artículo 155 de la misma
codificación o norma remitida, por tratarse de una “norma incompleta” (MENDOZA TABLERO, José
Luis – Compilador – Derecho y Ciencias Sociales, Normatividad de los Derechos Humanos –
Antología, Colegio Universitario de Puebla, 2003, Pág. 4), por lo que el argumento literal y
gramatical propuesto por el demandante para interpretar el artículo 454 del Código de Comercio,
con independencia del 155 de la misma normativa, no ofrece, por si mismo, una respuesta al
problema jurídico puesto a consideración del Despacho, pues el derecho al dividendo se sujeta,
como se vio, “…a lo dispuesto en la ley o en los estatutos”, por lo que es preciso recurrir al análisis de
criterios interpretativos adicionales.
4.2. El criterio del precedente: pese a que la Corte Constitucional, en la sentencia C –
707 /05 ya mencionada, solamente se pronunció sobre la exequibilidad del actual artículo 155 del
Código de Comercio y exclusivamente en relación con el cargo estudiado en la sentencia
(consistente en el evento en el cual no se obtuviera la mayoría prevista en el inciso primero del
mencionado artículo, es decir, en el aparte que aparece subrayado en el inciso segundo que se
transcribió), efectuó algunas referencias al artículo 454, que son transcritas por el accionante en el
libelo introductorio y que reitera en sus alegatos (fls. 7 a 9).
No obstante, entiende esta Delegatura que, como en tal oportunidad no se cuestionó la
exequibilidad del referido artículo 454 y la Corte limitó expresamente los efectos del fallo a los
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cargos estudiados, no existe cosa juzgada constitucional a este respecto, razón por la que
concluye que los comentarios incluidos en la sentencia C – 707/05 sobre el citado artículo,
constituyen lo que la jurisprudencia ha denominado obiter dicta o "dichos de paso", que “no tienen
poder vinculante, sino una "fuerza persuasiva" que depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y
constituyen criterio auxiliar de interpretación”. (Corte Constitucional, Sentencia SU –1300/01,
subrayado fuera de texto original), por lo que la propuesta argumentativa del demandante, fundada
en que tales consideraciones resultan “vinculantes para los entes de control”, no encuentra respaldo
en la teoría constitucional, someramente expuesta.
Sin embargo, respecto del análisis de la norma demandada en acción de constitucionalidad, esto
es, el artículo 155, encuentra la Delegatura que el fallo en comento concluye la evidente protección
del accionista minoritario, como se verá más adelante.
4.3. El argumento teleológico – la protección del accionista minoritario: manifiesta el
demandante que el artículo 455 del Código de Comercio, dentro de una visión sistemática, permite
orientar el entendimiento de su vecino, el 454 y que ambos se fundamentan en un criterio protector
de las minorías (fl.11).
Aunque es indudable que el legislador ha consagrado un régimen de protección al accionista
minoritario – del cual es expresión la presente acción – es preciso advertir que esta condición no
comporta, ni lógica ni necesariamente, una circunstancia de debilidad manifiesta o una carencia de
recursos, por lo que la Corte Constitucional ha sostenido que los accionistas minoritarios no
pueden ser considerados sujetos de especial protección constitucional (Sentencias C – 913/04, C
– 715/06, C – 264/08 y C – 014/10, entre otras).
Hecha esta precisión, en la Sentencia C – 707 de 2005 citada anteriormente, la Corte
Constitucional se pronunció respecto de los deberes y derechos que comporta la calidad de
accionista minoritario, en los siguientes términos:
“El socio – mayoritario o minoritario – hace parte de una sociedad a la que libremente decidió
unirse con conocimiento de las normas legales, reglamentarias y estatutarias pertinentes,
buscando, fundamentalmente, el lucro subjetivo. En estas condiciones tiene, en principio y
salvo autorización legal, los mismos derechos y obligaciones que el resto de los socios.
Adicionalmente, el hecho de ser accionista minoritario es, cuando menos, una eventualidad que
el socio conoce desde antes de ingresar a la sociedad y que hace parte del normal
desenvolvimiento de la actividad mercantil. Finalmente, en las sociedades no controladas, la
circunstancia de ser minoría en las decisiones de la asamblea es el resultado previsible de la
aplicación de la llamada democracia societaria de la que mas adelante de hablará.
Ahora bien, nada de lo anterior significa que el accionista minoritario no tenga derechos. Tiene
por el contrario la totalidad de sus derechos constitucionales así como los derechos que le
reconocen la ley, las disposiciones reglamentarias y los estatutos de la propia sociedad. En
particular, como se verá adelante, la ley le confiere una serie de derechos especiales
destinados, entre otros, a garantizar su derecho a participar de las utilidades y a protegerse de
decisiones arbitrarias de socios mayoritarios. De la misma forma, las autoridades
administrativas y judiciales tienen el deber de hacer cumplir eficientemente dichas normas
proteccionistas. Sin embargo, el accionista minoritario tiene también los deberes que le impone
el hecho de haber decidido participar del contrato societal, uno de los cuales es aceptar las
decisiones de carácter general que por mayoría imponga la asamblea general para beneficiar a
la sociedad, en los términos y dentro de las competencias que le asigna la ley y los estatutos
de la sociedad”. (Subrayado fuera de texto original).
Con fundamento en estas consideraciones jurisprudenciales, encuentra el Despacho que la
vocación proteccionista de los intereses del accionista minoritario tiene una clara expresión en lo
dispuesto por los artículos 454 y 155 del Código de Comercio, toda vez que lo que allí se establece
es precisamente una mayoría calificada, es decir, más exigente, para adoptar las decisiones
sociales de que allí se trata, por lo que la interpretación de dichas normas, en su conjunto, no
resulta perjudicial para tales intereses, con independencia de su aplicación práctica, que se
analizará en el acápite correspondiente de la presente providencia. Así lo entendió expresamente
la sentencia de constitucionalidad que se comenta al establecer: “14. El Código de Comercio protege
el derecho del socio al reparto efectivo de utilidades liquidas. En particular, es necesario advertir que la ley
comercial señala que, en principio, las sociedades deben repartir, cuando menos, el 50% de las utilidades
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líquidas del ejercicio (arts. 155 del C. De Co.). Sin embargo, el artículo 240 de la ley 222 de 1995
(reformatorio del artículo 155 del Código de Comercio y parcialmente demandado), autoriza a una mayoría
del 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión de la asamblea a disminuir
el porcentaje mínimo de utilidades repartibles. Esta disposición, como lo indican quienes intervinieron en el
presente proceso, tiende a proteger al socio minoritario, pues exige mayorías especiales para la adopción de
una decisión que compromete su derecho a percibir dividendos o participaciones en los beneficios sociales.”
(Subraya la Delegatura).
4.4. El argumento histórico: se vale también el demandante de un criterio histórico para
sustentar su posición cuando, en el hecho décimo octavo del libelo introductorio (fl. 11) manifiesta
que uno de los criterios tenidos en cuenta por el legislador del año 95 para la reforma del Código
de Comercio, fue el de unificar con rigor imperativo el tema de los quórum y de las mayorías
decisorias. Aunque no indica cuál es el fundamento de su afirmación, encuentra la Delegatura que
revisados los antecedentes de la Ley 222, cuyo artículo 240 subrogó el artículo 155 del Código de
Comercio, contenidos en la Gaceta del Congreso del jueves 4 de noviembre de 1993, año II,
número 381, no se hace alusión a dicha intención.
Sin embargo, para efectos de precisar tal entendimiento, se observa en la exposición de motivos al
momento de presentar la correspondiente ponencia para segundo debate ante el Congreso de la
República, la intención de fomentar la inversión en este tipo de compañías, al instituir los cambios
sobre mayorías para la toma de decisiones respecto de las sociedades anónimas, como se
observa del siguiente texto:
"(…) Respecto a las sociedades anónimas, una modificación que se propone es la relativa a la
reducción de la mayoría decisoria de la asamblea general de accionistas que implicará que en
estas sociedades, las decisiones deban adoptarse en todos los casos, cuando menos, con la
mayoría absoluta de las acciones representadas en la reunión, pero dejándose abierta la
posibilidad de que en las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de
valores, puedan estipularse en los estatutos mayorías decisorias superiores para determinadas
decisiones. Con ello se busca crear un espacio para los inversionistas, de tal manera que éstos
no se vean precisados a recurrir a grandes inversiones para alcanzar el control decisorio (…)"
Gaceta del Congreso – martes 25 de abril de 1995.
4.5. El argumento sistemático: aunque los conceptos emitidos por las autoridades en
respuesta a consultas no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, al tenor de lo dispuesto por
el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
resulta esclarecedor incluir en el presente análisis la doctrina de las Superintendencias de
Sociedades y Financiera, traída a colación por las partes del proceso, que en la actualidad se
presenta pacífica y coincidente sobre la apreciación conjunta de lo dispuesto por los artículos 454
y 155 del Código de Comercio, como se resume a continuación:
Doctrina de la Superintendencia de Sociedades: fundamenta el actor su interpretación, en lo
expresado por este organismo en oficios 15378 de 1977 y 220-10577212 de 2010, de los
que transcribe algunos apartes (fl. 6). Sin embargo, la misma Superintendencia ha
manifestado de manera expresa que el pensamiento vigente de esa entidad, en relación con
el entendimiento de lo dispuesto por los artículos 155 y 454 del Código de Comercio, es el
plasmado en la Resolución 312-002439 de 2003 y avalado, entre otros, mediante oficios
220-18916 de 2005, 220-040257 de 2007, 220-065735 de 2012 y 220-081667 de 2013
(algunos de cuyos textos fueron allegados al plenario por la parte demandada, fls. 93 a 103),
que se resume en los siguientes términos: “Tanto para los efectos del artículo 155 del Código de
Comercio, como para los de 454 ídem, la distribución mínima del 50% o 70%, respectivamente, de las
utilidades líquidas, se encuentra supeditada a que el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés
representadas en la reunión no decidan abstenerse de distribuirlas o repartir un porcentaje menor al
determinado para cada caso”. Resulta del caso anotar que la misma Superintendencia precisó,
en oficio 2012-01-223943 de 22 de agosto de 2012, que lo expresado en el oficio de 2010
citado por el demandante, se refería a un “aspecto puntual y localizado, restringido al ámbito de la
consulta que en su momento atendió”.
Doctrina de la Superintendencia Financiera de Colombia: aunque el demandante trae a
colación el oficio OJ-038 de 1979, publicado en Doctrinas y Conceptos Tomo VII (1981) y el
concepto 2012025211-001 de 2012, de esta Superintendencia, de los cuales transcribe
algunos apartes (fls.5 y 6), la entidad se ha pronunciado de manera reciente y consistente en
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relación con este mismo problema interpretativo en conceptos 2013010727-012 de 22 de
abril de 2013 y 2013046900-005 de 29 de agosto de 2013 (este último con el fin de absolver
una consulta presentada por el mismo XXXX), en los siguientes términos:
“… si el artículo 454 C. Co. fija un porcentaje específico de reparto mínimo de utilidades,
la remisión en comento, para que tenga efectos, debe entenderse realizada a las reglas
sobre la forma para efectuar dicho reparto, consagradas en el artículo 155 ibídem. Lo
anterior, pues no tendría sentido que el precepto efectúo una remisión a un aspecto
(porcentaje mínimo de reparto) establecido en otra disposición, que no resulta aplicable
sencillamente porque la norma que remite lo regula de modo específico.
Así las cosas, se estima que en el supuesto fáctico contemplado en el artículo 454 (suma
de las reservas legal, estatutaria y ocasional superen el 100% del capital suscrito de la
sociedad), la respectiva asamblea o junta de socios deberá repartir mínimo el 70% de las
utilidades líquidas del ejerció correspondiente, salvo que una mayoría que represente
cuando menos el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la
reunión decida un reparto inferior, salvo que los estatutos se haya fijado una mayoría
decisoria superior”.
Esta Delegatura comparte los criterios anteriormente expuestos, en cuanto responde al contenido
de la norma y permite mantener la unidad del ordenamiento; así, tratándose en este caso de una
sociedad anónima, cuyo régimen de distribución de utilidades se rige por el artículo 454 del
Código de Comercio, se impone una interpretación acompasada de esta norma con lo dispuesto
por el artículo 155, al cual remite, pues de esta forma se guarda una mayor lealtad al
ordenamiento jurídico, haciendo coherentes y compatibles dichas disposiciones dentro del
sistema, es decir, la normatividad mercantil. (WRÓBLEWSKI, Jerzy. Constitución y Teoría General
de la Interpretación Jurídica. Traducción de Arantxa Azurza. Editorial Civitas S.A., Madrid. 1985).
A la luz de las anteriores consideraciones, procede la Delegatura a analizar el caso concreto, con
el propósito de dilucidar si la distribución de utilidad neta del año 2012 aprobada por la Asamblea
General de Accionistas de XXXX, celebrada el 15 de marzo de 2013, resulta vulneratoria de los
derechos del accionista XXXX.
5.
El caso concreto:
No es objeto de debate, por haberlo así acordado las partes en la Audiencia celebrada el
pasado 3 de octubre, que:
En la reunión ordinaria de Asamblea General de Accionistas de XXXX celebrada el 15 de
marzo de 2013, se aprobó por el 99.56% de las acciones presentes, la repartición de
utilidades del ejercicio, de acuerdo con el proyecto presentado por la administración de la
sociedad. Las cifras principales del referido proyecto aprobado, son las siguientes:
Utilidad neta del año
Apropiación de reserva no gravada para ensanches
Total a disposición de la asamblea
$387.619’128.600
$136.320’351.041
$523.939’479.641
Dividendo para los accionistas
Reserva para futuros ensanches
Reserva para futuro dividendo a nuevas acciones por emitir
Sumas iguales
$177.357’535.740
$296.581’943.901
$50.000’000.000
$523.939’479.641
(fls. 2, 68 y archivo de audio obrante a fl. 173, a partir de 01:29:59 de la grabación)
Que, a diciembre 31 de 2012, de acuerdo con los estados financieros de XXXX, en el estado
de cambios en el patrimonio, la sociedad registra las siguientes cifras patrimoniales de
capital y reservas, en millones de pesos:
Capital social (suscrito y pagado)
Reserva legal
$7.291
$13.845
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
Reservas para futuros ensanches e inversiones
Otras reservas
Total reservas
$883.590
$15.450
$912.885
(fls. 3, 4, 69, 227 y 173, a partir de 01:32:36 de la grabación)
También se ha demostrado en el curso del proceso que:
El porcentaje de utilidad distribuida correspondiente a dividendos sobre la utilidad neta del
periodo anual terminado el 31 de diciembre de 2012 es del 45,76%, como lo manifestó el
demandante en el libelo introductorio y fue ratificado por el Revisor Fiscal de la sociedad en
la certificación obrante a folio 227.
La mayoría decisoria para la aprobación de la distribución de utilidades de XXXX está
contemplada por el artículo 41 de los estatutos sociales (fl. 215), así:
“La Asamblea deliberará con un número plural de Accionistas que represente, por lo
menos, la mitad más una de las acciones suscritas. Las decisiones se tomarán por
mayoría de los votos presentes, salvo las siguientes excepciones:
1. Para no distribuir el porcentaje mínimo de utilidades previsto por la Ley se aplicará
una mayoría del 78% de las acciones representadas en la reunión”.
De lo anterior se tiene: (i) que la suma de las reservas legal, para futuros ensanches e inversiones
y otras de XXXX a diciembre de 2012 excedía el 100% del capital suscrito, lo cual fue corroborado
por su representante legal durante el interrogatorio surtido ante este Despacho (fl. 173, a partir del
min. 27:30), y (ii) que se distribuyó un porcentaje de utilidades que evidentemente es inferior al
70% establecido en el artículo 454 del Código de Comercio. Sin embargo, en el numeral 10 del
acta N° 83 de la Reunión Ordinaria de la Asamblea General de Accionistas de XXXX (fls. 148 a
151, que se refiere a la presentación y aprobación del Proyecto de Distribución de utilidades
presentado por la Junta Directiva a la Asamblea) consta que tal determinación se aprobó por el
99.56% de las acciones presentes en la reunión y en la misma figura la intervención del doctor
XXXX, en defensa de una fórmula sustitutiva por él presentada, así como de que la misma fue
puesta en conocimiento y considerada por la Asamblea, como quiera que se consignan
pronunciamientos de varios asistentes al respecto. Y aunque en el interrogatorio rendido ante este
Despacho el demandante manifestó que no se había consignado de manera textual en el acta la
proposición que leyó durante la Asamblea, también reconoció que dicho documento la recogió
mayormente, aunque en términos de la Secretaría (fls. 150 y 173, a partir del min. 09:10).
Como tal decisión fue adoptada por el 99.56% de las acciones presentes en la reunión (es decir,
por una mayoría superior a la prevista por el artículo 155 del Código de Comercio y por los
estatutos sociales) no encuentra esta Delegatura que la situación puesta en su conocimiento por
el accionista XXXX, derivada de la interpretación del precitado artículo 454, implique una
vulneración de sus intereses como accionista minoritario, especialmente en lo relacionado con su
derecho a un dividendo mínimo, que como se vio, se encuentra supeditado a que la mayoría
calificada no decida abstenerse de distribuir las utilidades del ejercicio o repartir un porcentaje
inferior, lo que tiene respaldo en lo previsto por el artículo 155 del estatuto mercantil, norma que
resulta inescindible al momento de interpretar lo dispuesto por el 454 en comento, como bien lo
han venido aceptando las entidades de supervisión y doctrinantes sobre la materia, por lo que no
hay lugar a que esta Delegatura adopte las medidas solicitadas.
Ahora bien, afirma el actor que las reservas deben tener un techo cuando se encuentre
garantizada la solvencia y solidez patrimonial de la sociedad, el cual puede configurarse a partir,
entre otras, de la protección de los accionistas minoritarios. Tal afirmación encuentra eco en esta
Delegatura, pero para el efecto debe tenerse en cuenta que no existe legalmente un límite para
que la mayoría garantice la solvencia económica de la empresa, constitucionalmente protegida,
que igualmente, tal derecho debe ajustarse a las normas legales, como ha quedado expuesto a lo
largo de esta providencia y que, finalmente, de existir una afectación al derecho del accionista
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minoritario, la misma debe acreditarse y no derivarse de interpretaciones legales que se han dado
en su favor.
Para el caso, los planteamientos de la Corte Constitucional en la pluricitada sentencia C – 707/05,
el doctor XXXX, accionista minoritario de XXXX tiene derechos, reconocidos por la Constitución, la
ley y los estatutos sociales, pero también “los deberes que le impone el hecho de haber decidido
participar del contrato societal, uno de los cuales es aceptar las decisiones de carácter general que por
mayoría imponga la asamblea general para beneficiar a la sociedad, en los términos y dentro de las
competencias que le asigna la ley y los estatutos de la sociedad” (Subraya el Despacho).
Y en este punto del análisis debe añadir la Delegatura que, aunque no era el fondo de la
protección deprecada por el doctor XXXX, del material probatorio allegado al proceso y del
solicitado de manera oficiosa, no se advierte que la decisión adoptada por la Asamblea General
resulte perjudicial para la sociedad o sus accionistas, especialmente los minoritarios, pues, como
se sostuvo en la contestación y en el interrogatorio de parte a su Representante Legal, sin
oposición por el actor, los dividendos correspondientes al ejercicio del año 2012 no constituyeron
el único beneficio que éstos reciben, ya que también se han visto favorecidos por su reparto
permanente a través de los años, el alto grado de bursatilidad y liquidez que reporta la acción en el
mercado público de valores, así como su valorización (fl. 73, min. 28:47). Añadió el Representante
Legal de la sociedad demandada que “la sociedad ha presentado… o en la propuesta de distribución de
utilidades, para la apropiación de reservas y así mismo para la fijación del dividendo al que tendrían derecho
los accionistas, tomó en cuenta los planes de expansión y de desarrollo de su objeto social, que finalmente
redundan en beneficio de los accionistas (…) pensando en la sostenibilidad y en la subsistencia de la
compañía” (fl. 73, min. 29:44 y 01:19:45).
Con base en lo expuesto y considerando que las determinaciones adoptadas por la Asamblea
General de Accionistas de XXXX celebrada el 15 de marzo de 2013 no vulneran los intereses del
demandante, en su calidad de accionista minoritario de la misma, por las razones expresadas en la
demanda, se declarará probada la excepción denominada por la pasiva: “LAS QUE SE DERIVAN DE
LA LEGALIDAD DE LAS DETERMINACIONES ADOPTADAS POR XXXX”, con la que se enervan las
pretensiones de la demanda, lo que releva a esta Delegatura de pronunciarse sobre los demás
medios exceptivos propuestos por el extremo pasivo de la litis.
Finalmente, no habrá lugar a condena en costas por no encontrarse acreditada su causación
dentro del proceso, de conformidad con lo establecido en el numeral 9º del artículo 392 del Código
de Procedimiento Civil.
Conforme con lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar probada la excepción denominada “LAS QUE SE DERIVAN DE LA LEGALIDAD
DE LAS DETERMINACIONES ADOPTADAS POR XXXX”.
SEGUNDO: NEGAR, en consecuencia, las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo
expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas.
Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente.
RECURSO DE APELACIÓN: En este estado de la diligencia el apoderado de la parte demandante
solicita el uso de la palabra y concedida que le fue, expuso: “Señora Superintendente interponga
ante su despacho RECURSO DE APELACIÓN…” (En archivo de audio)
AUTO MEDIANTE EL CUAL RESUELVE: 1°.CONCEDER el RECURSO DE APELACIÓN
interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida en el presente asunto, en el
efecto SUSPENSIVO, ante la Sala Civil del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
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sede de la Superintendencia Financiera de Colombia. 2°. Por Secretaría, remítase la actuación al
Superior, previas las constancias del caso. Esta decisión se notifica a las partes en estrados.
LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,
CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO
EL DEMANDANTE,
XXXX
LA REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD DEMANDADA,
XXXX
LA APODERADA DE LA SOCIEDAD DEMANDADA,
XXXX