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Revis ta Chilena de Derecho. Vol. 29 N" 3. pp. 573 ·58 1 ( 200 2>. Sección Estudios
LA FUSiÓN: UN ACTO INCORPORATI VO CUYAS
CONSECUENCIAS TRIBUTA RIAS DEBIERAN REEVALUARSE
Caro lina Fuens alida Mer ino
RESU MEN
Esta ponencia pretende respond er a una interrogant e que consiste en descubrir cuál es la
natura leza de los actos j uríd icos qu e es tán en vuelt os en una fus ión. Asim ismo, pret ende
ac larar si e n una fusió n e xiste una incorp or ación ínte gra y tot al de una soc iedad co n otra, que
no so lo se c irc unsc ribe a lo patr imon ial, sino también al ámbito de la per son alid ad.
1. GENE RALIDADES
Durant e los últimos 15 años exist ió en Chile una notable utili zació n de las fusio nes com o
meca nismo de reestru cturación socia l, lo que en muchas ocas iones ha so brepasado la misma
legi slación qu e regula es ta materi a, que no está más que co ntenida en un par de artíc ulos de la
Ley de Socied ades Anó nimas y qu e e n los restant es cuerp os legislati vos soc ietarios se guar da
el más completo sile ncio. Por es ta razón, y en espe cial po r el escaso desarrollo doc trina l y
jurisprude ncial que es posible encontrar so bre este tema , qu edan múltipl es interrogan tes pendientes po r respo nder. Pero sin dud a, es una de ellas , la que ha llam ado mi es pec ial aten ción .
sob re tod o por las trascendentes con secuencias prácti cas qu e puede tener en el ámbito en que
he tratado de especiali zarme, cual es el Dere cho Tributari o; y dich a interrogant e es ¿c uá l es la
naturaleza del acto j urídico o de los actos jurídicos que están e nvueltos e n una fusión ? ¿ Hay
una incorp orac ión parcia l de una sociedad en otra circunscrita exclu si vamente al ámbito
patrimon ial ? O por e l co ntrario?, se prod uce en la fusión una incorporac ión íntegra y total de
una soc iedad en otra, que no solo se circunscribe a lo patrimoni al, sino tambi én al ámbito de
la per sonalidad?
2. OB JET IVO
De mostr ar que la fus ión perfect a es un acto incorpor arivo, qu e co nlleva la integ ración
to tal de la o las soc ieda des abso rbidas e n la socie dad abso rbe nte. si n que se produ zca la
diso lució n de d ich as socieda des. sino qu e so la me nte la mod ificación de su exis tencia, manten ie ndo su se r bajo la personal id ad j uríd ica o la ex istenc ia legal de la o las co mpañías
ex istentes . Como co nsec uencia de lo a nterior. los efectos tribu tari os de las fus io nes de bieran re pla ntea rse puesto qu e en la actuali dad el Servicio de Impuestos Int ern os (Sil) par a
cie rtos efec tos pare ci er a rec on ocer la tesis del acto incorp orat ivo, pero para otros la tesis de
la di solu ci ón .
En co nsecue ncia. se trata es te de un tema que no es me ramente doctrinari o o espec ulativo. sino que pued e co nllev ar imp ort ant es con secuen cias prácti cas. Tal y co mo señala un
co nnotado abogado y profesor chi leno, "establecer la naturale za jurídica de una institu ción es
de suma util idad no so lo par a los investigadores de laborator io, sino porque a nte un vacío
nor mativo. la adec uada precisión de la natu raleza j urídica de tal institución permite la aplica -
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ción supletori a de otra normas. o la aplicac ió n a nal ógica de los princi pios válidos traídos de
o tras estructuras q ue guardan la misma na tura leza. para so lucionar dific ult ades de interpreta ció n y apl icac ió n de l derecho " ¡.
3. CONC EPT O DOCTRINARIO DE LA F USIÓ~
La doctrina nacional chilena es sumamente escasa en esta materia. dado que se trata de
una institución que formalmente fue recogida por prime ra vez en nue stra Ley de Sociedades
An ónimas que data del año 1981 ~. Cu riosamen te. con anterioridad a esta última normativa .
so lo en e l ámbito tribu ta rio se trat aron las fus io nes.
S in embargo. durant e los últ imos 15 años. e l co nce pto y la in stituci ón de la fusión ha si do
reiterad ame nte ut ili zad o co mo for ma de reor gani zac ió n soc ial. bajo el am paro de los escaso s
lineami entos q ue ofrece nue stra Ley de Soci ed ades An ónim as con ca rácter prácti ca men te
suple torio de las fus iones de sociedades que no so n anó ni mas. de algunas d irectrices emanadas de la Supe rin tendencia de Valo res . y de jurisprude ncia adm inistrativa del S IL
No obsta nte . para ac ud ir al co ncepto doctrina rio de fusión resu lta conveniente recurrir al
desarrollo que so bre es ta ma teria han efectuado reconocidos autores extranjeros.
Al efecto. un conocido autor argenti no ha expresado que en sentido restringido se entiende por fusión e l acto con trac tual. y a su vez incorporaii vo u orgá nico . de ag rupamiento de
socieda des . po r med io de la ex tinc ión -o mod ificac ió n co ntract ua l de las sociedades hasta
ento nces existe ntes . con tr asp as o e n conjunto de bie nes hacia un a nu eva soc ie da d qu e se
co nstituye. o qu e ya co nstituida. abso rbe a la/s ex ti ng uidu/s , co n co nt inui da d de partic ipac ión
de los socios de la/ s fus io nante/s e n la fusionaria '.
Un autor español defi ne la fusión como una insti tución j uríd ica . en virtud de la cual. y
median te un procedimiento normado. de na tura leza plural. se produce la unificaci ón de do s o
más so c iedades. que . se extinguen . sin previa liquidaci ón . cuyo patrimon io y cue rpo social
es tará formado por los patrimonios íntegros -activo y pasivo- y por lo s socios de todas la s
sociedade s in tervin ientes, co nvi rtiéndose la sociedad res ultante en sucesora a títul o uni versal
de las soc iedades q ue se ext ing ue n' .
En Méxi co . un co nno tado aut or define la fus ió n co mo un acto j uríd ico medi ant e el cua l se
une n los pat rim o nios de dos o más sociedades. c uyos ti tula res desapar ecen o e n a lgu nos casos
un o de ellos sobrev ive. para co mpe ne trarse en una o rgan izac ión unitar ia q ue los sus tituye
dentro de l mundo comercia l; pudie ndo se r esta o rga nización resu ltado de la creac ión de una
nueva sociedad o de la absorció n hecha por pa rte del ente q ue sobrevive >.
Otro concepto sumamente comple to es aque l q ue en tiende la fusión como una operaci ón
soc ietaria de combi nación de intereses e ntre dos empresas. que puede reves tir dos forma s
dife re ntes ; a) Fu sió n prop ia. medi an te la ex tinc ió n de dos o más sociedades que trans mi tirán
en b loq ue s us resp ecti vo s patrimoni os a una nue va soc ieda d qu e adq uir irá por suce sió n unive rsa l los dere ch os y ob ligac io nes de aq ue llas ; b) Fusión impropi a o fus ió n po r absorc ió n de
un a o más socieda des e n o tra ya exis te nte. que adq uirirá e l patri moni o de las soc ie dade s
absorbidas q ue se ex ti ng uirá n. En ambos casos. los soc ios de las soc iedades exti nguidas
participarán en la nu e va sociedad o en la sociedad ab sorben te percibie ndo un número de
acciones proporci onal a sus respectivas participaciones . Es ta fusión q ue se realiza sumando
los ac tivos y pasivos de las dos empresas. requ er irá la elaboración de un proyecto de fusión
que debe conte ner de termi nadas especificaciones".
Lu is Osear He rrera: Apuntes de cla ses. No editado.
.\
La Ley N° IR046. sobre Sociedades Anónimas fuc publicada en e l Diario Oficial co n fecha 22. 10.8 1
Solari Co st u. Os va ldo: "Fusión y Escisi ón Nac ional y Tru nsnacional de Sociedades", Ed . Ad- Hoc. p.
75. Bucsnos Aire s. Ar gentin a.
4
Gómez Purr úu. Juan M. : "La fusió n de sociedades anóni mas e n el de rech o es pañol y com unitario", La
Ley . M adri d 1991. p. 20.
~ Górncz Calero. Jo sé Jesús: "Co lecció n de Ensayo s Jurídicos", EJ . Themi s 199 5. p. 2
fl
Diccio nario Enciclo pédico profesio nal de Finanzas y Banca. Madrid. España.
20021
FUENSA Ll D A: LA F US iÓ N: UN AC TO INCO RPOR ATI VO ...
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En conc lus ió n. tomando diversos e lemen tos de las definiciones antes men cionadas. podemos decir qu e la fusi ón es un procedimiento jurídic o y económico por e l cual dos o más
soc ieda des ag rupa n sus patrimonios y sus so cios en una sociedad única. previa extinci ón de
todas las soc ieda des que se fusionen en el caso qu e se c rea una nueva so c iedad a todas las
preexi st ent es o pre via e xtinc ió n de tod as men os una que absorbe a las restant es.
4 . C LAS ES DE F USi Ó N DESDE UNA P ERSP ECTIV A DOCTR tNAR IA
En e l sis te ma legal chile no esposible d istin guir la " fusió n por c reac ió n" de la " fusión por
absorc ión". am bos corres po nd ientes a lo que e n doctrin a se den omina " la fusión propia". que
so n aq ue llas q ue reúnen tod os los requi sit os legale s de es te tipo de ree structuraci on es.
La " fus ión por c reació n" . den omin ada tam bién en doctrina. fu sión pura. propi amente
di ch a o fus ió n por inte gr aci ón". es aquella en que de saparecen tod as las soc ieda des y surge
una nue va qu e se con stitu ye co n las apo rta c io nes de los patrimoni os de las socie dades qu e se
fusio nan. La " fusió n por incorporaci ón o absorc ió n" . en tanto. es aquella en que alguna de las
so c iedades se extinguen para ingresar mediante la tra smi sión total de s u patrimonio. a otra
soc iedad preexi sten te . de nom inada fusiona me".
Sin e m barg o. e stá n ta mbién ciertas s ituac iones de co ncent raci ón de empresas q ue constituyen procedi mientos de concentració n propios del derecho societario - que en e l De rec ho
chileno co rresponde a la Ley de Soc iedades Anó nimas- . que e luden el procedi mie nto que
caracteriza una fusi ó n propia y q ue co mo co nsec uen cia de no observar dich o procedimiento
ca recen de a lguna o de todas las ca racteríst ica s que tipifica n a la fu sión propia . Por ejemplo.
se produce la liqui dac ión de las soc iedades que se disue lven y no se da. por ende. la sucesión
universal de patrimonios: o bien. no se produce la entrega a los soc ios de las so c iedades
di suelt as de dere ch os de participaci ón e n la socieda d resultante . Cada uno de estos procedi mientos de co nce nt rac ió n de empresa s reciben la den om inación de "fusiones improplas' " .
5 . NOR MA TIV A LEGAL C II ILEN A REG UL AT ORIA DE LA F USI Ó ;>¡
El artíc ulo 99 de la Ley de Socied ades An ón imas . es práct icamente la únic a di sp osici ón
legal qu e se refiere puntualmente a la fu sión com o una form a de reor gan ización soc ia l.
del ine and o sus ca rac te rís ticas esen ciales.
O tras d isp osic ion es del mismo cuerpo legal. qu e so lo hacen alus ió n a la fus ió n. so n los
artíc ulos 67 . 69 Y 100 de la Ley 10 18.046. En e l primero de ell os. esto es. en el artíc ulo 67.
se es ta blece qu e la fusión es materi a de co noc imiento de una Junta Extraordin aria de Accionistas qu e deb e se r aprobada por un qu órum ca lificado (dos terceras parte s de las acci on es
e mitidas co n derech o a vo to). En el artí culo 69 se rec onoce derecho de retiro a los accio nistas
di sid ente s c ua ndo se ado pta un acuerdo de fusión : y en el artícu lo 100. que es una norma de
protecci ón de los acc io nistas de las soc iedades que forman parte del proce so de ree stru cturac ión socia l. y qu e establece que nin gún accioni sta puede ser privado de su ca lida d tal con
mot ivo de un a fusi ón.
El antes mencionado artíc ulo 99 de la Ley de Sociedades An ónimas. que es la di spo sici ón
mat riz e n este tema. seña la que " la fusión consiste en la re uni ón de dos o más so ciedades en
una so la que las s ucede en todos sus derechos y obl igaciones. y a la cu al se inc orporan la
tot alidad del patrimonio y accioni stas de los entes fusi onados".
Estab lece la misma dispos ici ón . que una fusió n puede efectuarse po r creaci ón. o bien . por
incorporac ió n. Entie nde por " fu sión por creac ió n", aque lla e n qu e e l activo y pasivo de dos o
7 Concepto de Jo sé de Je sús Gó rnez : "Fus ió n y Escisión de Soc ied ade s". Ed. Themi s . p. 3.
'" Conce pto to rnado de "la Fusi ón Pro pia y las Fusi ones Impropias en el Derecho Español ". Estudios Jurídicos
en Ho me naje a Jo aquín Garrig ues . Ed. Tecnos. Madr id. 19 7 I. Tomo 111. p. 49 6.
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más sociedades que se dis uelven. se apo rta a una nueva sociedad qu e se const ituye . Hay
" fusió n por incor poración". c uando una o más soc iedades que se di suel ven . so n absorb idas
por una sociedad ya ex istente. la qu e adqui ere todos sus activos y pasi vos.
Un caso de fusi ón impropia ha sido recon ocid o tambi én en nuest ro dere cho. aun cuando
no se le ha den omin ado co mo tal a nivel legal. sino qu e solo por la doctrin a. Es la situación
de disolu ción de una soc iedad por reunirse en una so la mano la tot alid ad de las acciones o
derechos soc iales. pues to q ue co mo es sabi do . e n el derecho chileno no se ad miten las
sociedades unipe rso nales ". Esta de nom inad a fus ió n impro pia . al igual que en el caso de la
fusió n propia. no da lugar a la liqui dac ión de la soc iedad por ex presa d isposición legal !".
Ade más . segú n lo se ñalado por el SIl tam poco es necesar io - bajo la conc ur rencia de cie rtas
condi ciones- la tramit ación del términ o de giro de la soc iedad " .
6. CARACTE RíST ICAS DE LA FUS iÓN PERFECT A 11
a) Sujetos que pueden fusio narse
La fusión es tá reser vada a las soc iedades y dent ro de es tas exc lusivame nte a aq uellas que
goz an de person al idad j urídica propi a e independ ien te de la que co rrespo nde a qui enes sean
sus soc ios . Una fusió n. claro es tá. requ iere al men os de dos soc iedades . pero no ex iste un
núm ero máxim o de e ntes qu e pueden fus ionarse. sal vo las claras que e ma nan de una operación con muchas compañías.
En todo caso. si nos aten em os al ten or literal de derecho positi vo c hileno. pued en fusionarse e n ge nera l las soc iedades a nónimas nacion ales de cualquier clase. es to es. abie rtas .
cerradas y espec iales . Sin embargo. e n doct rin a nad ie cues tiona la posibi lidad q ue la fusión
sea una institución válida para todas las for mas soc ietarias. y además que so n legítimas las
fusiones ent re sociedades de dis tinta clase o tipo soc ieta rio. Al respec to el SIl. basado en la
ge nera lidad de las disposiciones tr ibutarias. ha reconoci do e n plen itud la fusió n de las sociedades de person as 13.
b ) Reuni án de los soc ios de las soc iedades f usionadas ell la sociedad ahso rbente
Se produ ce la reunió n o ag rupac ión de pleno derecho de tod os los socios de las soc iedades fusio nadas en la soci edad absorbe nte o fusio naria . En efec to. y tal y como lo es tab lece el
artíc ulo 100 de la Ley de Sociedades Anónimas . es con dició n de la fusión que todos los
socios de las soc iedades invo lucradas part icipen e n la fusión inco rporándose a la sociedad
abso rbente . a menos qu e hagan uso de su dere cho de reti ro.
En cuanto al procedimiento utili zad o a fin de proceder a la adquisición por los soc ios de
las soc iedades di suelt as de la co nd ición de nue vos soc ios de la soc iedad abso rbe nte o
fusionarla . se reali za mediante el sistema de "canje" de las acciones o parti cipacion es social es
de aquellas por las de estas . proceso que debe efectuarse bajo severos principi os de equidad.
En efe cto. los soc ios per siguen inicialm ent e el mant enimi ent o de la misma posición j urídica y
eco nóm ica que ten ían e n la sociedad que se fus iona (partici pac ión qu e deb iera se r pro porcionalment e igual tom ando en co nside ració n que van a se r socios de una soc iedad normalmente
co n mayor patri monio. A es ta finali dad respond e el principi o -de conti nuidad de las participacio nes sociales .
tJ
Así co ns ta del artícu lo 205 3 del Códig o Civil.
m Artícul o 110 de la Ley de Sociedad es Anónima s.
II Artícu lo 69 del Código Tributari o y Circular N° 66 del Si l de 199 8.
I~
IJ
He rrera. Luis Os ear: Supra N° 1.
Circul ares N° 68 . de 1996: y NO 17 de 1995 : Oficio NO 2389 de 13.10 .97.
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FUENSALlDA : LA FUSiÓN: UN ACTO INCORPORAT IVO.. .
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La llamada "r el aci ón de ca nje" es tá preced ida y funda me nta lmente de terminada por la
participac ión re lativa de cada sociedad. qu e a su vez es el resultad o de la corres po ndie nte
va lorizació n pre viamente efectuad a. Una vez real izada la fus ión, cu and o la " rel ació n de ca nje " queda per fect amente es ta blecida, deb er ía poder afirmarse con rigor qu e el patrimoni o de
los soc ios no ha ex pe rime ntado ni aume nto ni disminuci ón , produ ciendo desd e el punt o de
vista del despl azami ent o patrimon ial de ca da uno de aqu ell os, un "mero ca nje de títul os" . En
base a es tas co nside rac io nes se ha co nc luido por a lgunos autores , que la fusión desd e un
punt o de vista del de splazami ent o patrimoni al no pued e calificarse como un acto o neros o o
gra tuito , sino más bien com o un ac to neutro 1' .
c) Sucesi án total y a titul o universal de pa trimonios
Cua lquie ra sea la forma de fus ión prop ia que se util ice. trae co mo co nsec ue ncia la transmisión total a títul o un iver sal de los pa trimo nios (i ncl uye ndo sus acti vos y pasivos ) de las
soc iedades dis ue ltas e n la sociedad que se c rea, o bien , e n la absorbe nte, Esta suces ión se
prod uce en bloqu e. ve rificá ndose en un so lo ac to de manera insta ntánea o auto mát ica, por
im pe rativo de la ley. El hech o qu e la tran smi sión patrimon ial ten ga esas características es
importantís imo porque simplifica la fo rma de su transferen cia al e liminar los trám ites resp ecto de la tradición singular y se parada de ca da bien indi vidu al y en caso de la transmi sión de
las ob ligac io nes ev ita situa rnos en la novación por ca mbio de deudor (novación subj etiva), lo
que req ue riría el nec esari o conse ntimiento del acree dor e n cad a caso. lo que añadiría a la
fus ión un factor de lentitud y morosid ad .
d} Extinción de las sociedades fus ionantes
En la fus ión se prod uce la ext inción de todas las socieda des que podríamos den o minar
absorbidas. fus ionantes o inco rpo radas . segú n sea la es pec ie de fusión que se produ zca. Desd e
ya aclaro. y sob re est e tem a cen tra remos nue st ro aná lisis en las próximas líneas. que por
extinc ión no debe e nte nde rse di solu ci ón . La fusió n pued e co nsiderarse como ca usal de ex tinció n que opera de plen o de rec ho respec to de todas las soc ieda des fusionantes con la so la
excepc ión de la absorben te.
Esta d isoluci ón o riginada en la fusión es di stinta de la qu e tiene su ca usa en otro moti vo,
pue s ella no es seg uida de un a liquidaci ón .
e)
En la f usió n no se efect úa la liquidación de las soc iedades que se extinguen, por expresa
dispos ició n legal l S
Com o co nse cue nc ia lógica del hech o que la soc ieda d que se extin gu e en virtud de la
fusió n es una co mpa ñía qu e se quedó si n patr imoni o y sin socios. es que la liquidación se
om ite deb ido a su inutil idad .
7. NATURALE ZA J URíDICA DE LA FUSIÓN
Baj o mi punto de vista. la fusión se ge ne ra por una co nvenció n que ge nera los siguie ntes
efec tos: Un efec to ex tintivo (e n opos ición a di solutivo) resp ecto de las soc iedades que so n
absorbidas : un efe cto incorporati vo en lo que se refi ere a los soc ios o acci oni sta s: y una
suces ión universal en lo qu e respecta al patrimoni o de las sociedades ab sorbidas .
I~ F. Javier Gardcu zubal del Río y Tomás S. Martínez Fernánctez: "Problemática que Plantea la Fusión y el
Aum ento de Capital en la Sociedad Anónima", Estudios sobre la sociedad anónima. Ed. Cu vitas. Madrid 1991. P .275.
1:0;
Artícul o 99. incis o cuarto de la Ley N° 18.046
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REVISTA CHILENA DE DEREC HO
[Vo l. 29
La posición ante rio r e nc ue ntra respaldo en parte de las doc trinas italiana. francesa. espa ñola y argenti na !".
La fusión tend ría principalment e un efecto ext intivo. pues pone término o extingue a las
sociedades incorporadas o absorb idas . En una fusión más que una disoluc ión. se produce la
alte rac ió n de los estatutos de las socieda des co n si multánea ex tinc ión de la an tigua es tructura
j uríd ica . En efecto. si a una d isolu ción no le sigue la liqui dación de los bienes -ya que e n la
fusió n no ex iste. sin dud a. la fi na lidad de dar conclu ida la act ivida d produ ct iva- mal se puede
llamar a es te ca mbio estru ctural de la socieda d fusi onada o absorbida disolu ci ón! ",
Qui ero po ner é nfas is en e l hech o que en la fusión no es necesari o proceder a liquid ar las
soc ieda des abso rb idas o fusio nadas . e n circunstanc ias que so lo se co nc ibe una diso lución
cua ndo es segu ida de una liqu idación .
La d iso lución consis te e n poner término al co ntra to social. deja r el objeto. Sin embargo.
en la fusión yo estimo que subsiste e l vínc ulo origi nario. pe ro transformado en la sociedad
que se ha creado o que ha absorbi do a las restantes personas j urídicas en el proceso de fusi ón .
Incluso. pod ría afi rmarse que en la fusió n la o las socieda des absorbidas conse rvan todos
sus e lementos constitu tivos esencia les y que carac terizan a una sociedad como tal. A saber.
continúa el grupo de dos o más pe rsonas q ue co ncurrieron a celebrar e l co ntrato soc ial: existe
aun el aporte que ellos efectuaron: existe ánimo de ob tener utilidad es o dividen dos: sub siste
la partic ipación de todos los so cios o acc ionistas en las pérdidas socia les.
Tal co mo se ña la Ferri. " lo qu e suce de es q ue los entes que se co mpenetra n. mod ifican su
es tructura interna debido a l negocio qu e se reali za y hace que estos parti cipen e n la crea ción
de un nue vo modo de se r de la co rpo rac i ón"! ".
Es insostenibl e. ent onces, qu e e l con tra to socia l se haya d isue lto porqu e han deja do de
exis tir sus e lementos co nsti tu tivos .
Lo qu e sucede e n definitiva , como de un a ma nera prác ticame nte unán ime lo ha reconocido la doctrina extranjera. es q ue con la fusió n se prod uce una alteración -o supresión- de la
forma o persona lida d jurídica que existía hasta e ntonces. pero no disoluci ón, puesto que la
situación de una fusión ni siq uiera coincide con el sentido gramatical del término "d iso lució n", que según el se ntido natural y obvio. consi ste en la "re lajaci ón y rompimien to de los
lazos o ví nculos ex iste ntes en tre va rias pe rso nas" 19, dado que en defini tiva las sociedades
ab sorbidas o fusionadas pro longan su vida y ac tividades en la sociedad que se hace cargo de
su pa trimonio .
La idea de pérd ida de per sonalid ad j urídica co n subs iste ncia del co nt rato soc ial. no es una
realidad aj ena al dere ch o chileno. En efec to , com o claro ejempl o de e llo so n las soc iedades de
hech o e inclu so las asociacio nes o cue nta en participaci ón . ya qu e no obsta nte re unir los
elementos con stituti vos de un co ntrato de soc iedad. estas so ciedades no gozan de person ali dad j uríd ica lo qu e no obs ta qu e e l legislador les haya recon ocid o su ex iste ncia y la posibi lidad de actua r vá lida me nte en e l campo de l de rec ho?".
En definitiva, como bie n seña la pa rte de la doc trina arge ntina , "se adap ta mejor a las
consecuencias de la fus ión la opinión q ue ve e n e lla una ex tinc ió n o al me nos una modificación de l co ntrato socia l. como oc urre con la transformaci ón>' .
La diso lución, han señalado ciertos autores . es una mera exigencia formal. pero el hecho de
que sea sin liquidación fortalece la idea de supervivencia, porque en esto s casos se dice que la
disolución no conduce a la extinci ón de la sociedad. sino a su subsiste ncia bajo ot ra forma .
1(>
17
lit
I,}
Chc mi nnudc l vo rmc : Francisco Marini; Corte Suprema argentina. voto de minoría tu llo de 1971.
Párrafo tomad o de la mem oria para op tar al grado de Lice nciada en Derec ho de María Saru Rodrí gue z.
Ferri Giuscppc: "La Fusione" , p. 51 .
Dicci onario de la Real Academia Española . cuarta acepción . Vigésima edición. 198-t.
~o Artícul os 357 a 36 1 del Códi go de Comercio : artícul os 507 a 5 J I del Cód igo de Co mercio: artíc ulo 6 de la
Ley de Socied ades A nó nimas .
21 Oracgui . j ulio : "Fusió n y esc is ió n de Soci edades com erci ale s" , Ed . Ab oco. Buen os A ires. 19 76 . p. 80 .
2002 J
FUENSA LlDA : LA FUS tÓN : UN ACT O INC O RP O RATt VO ...
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Recalc ando la idea e n co me nto. más que di sol ver se la soc ieda d - pues los vínc ulos
asociativos cont inúa n- lo qu e co ncl uye e n todo caso es su per son alid ad j urídica com o suj eto
de derec ho indepen dien te de la socieda d a la cua l se incorporó. Sin e mbargo . se trata de un
proceso de co ntinuación del s ustrato eco nó mico empresa . co n una modificaci ón de los vínc ulos juríd icos societarios . existe ntes hasta entonces.
Por las razon es ex presadas. resulta adec uado qu e e n lugar de disolu ción se men cion e qu e
lo que ocu rre co n las soc iedades abso rbidas o fusion adas es su ex tinc ión. tomand o est a
expres ión co mo e l se ntido de últim o moment o de la vida j uríd ica y que se prod uce al cumplirse co n las fo rmal idades pre vista s por la legisl ación .
Aho ra bien . ac udie ndo direct am ent e a nuest ras normas jurídicas. sa be mos que el artíc ulo
99 de la Ley de Socied ades Anó nimas . en su inci so seg undo. dispone que " fusión por c rea ció n" . es aq ue lla e n qu e e l ac tivo y pasivo de dos o más soc ieda des que se dis uel ven . se
aporta a una nue va sociedad qu e se co nstituye . Hay " fus ión por incorpo rac ión" . cuan do una o
más sociedades qu e se d is ue lven so n absorbidas por una soc ieda d ya ex iste nte. la que adqu iere todos sus activos y pasi vos ; finalmente. e n su inc iso c uarto. d ice el legisl ad or qu e e n es tos
casos. no proced er á liqu idaci ón de las soci edades .v.".
Si nos ate ne mos al ten or literal de las di sp osici ones c itadas , podr ía sos te nerse qu e el
legi slador habría estim ad o que e n la fus ión hay di solu ción de las soc ieda des qu e par ticipan en
la rees tr uc turac ió n. Sin embargo. acto seg uido afirmó categó rica me nte qu e en la fusión no
hay liquidación. Según es tudiosos en la mater ia. en la historia de la ley no hay indi ci os que
ac lare n la posi ci ón del legisl ad or e n es te se ntido. de manera tal que al res pec to podría
acud irse a la regl a. interpret aci ón legal que permite es tar al se ntido natural y obv io de las
pa labras y al c ua l ya nos refiriése mos anterio rme nte-t .
Enfat iza e l hech o qu e e n la fus ión no hay di solu ción la circunsta ncia que el artículo 10 3
de la Ley de Soc iedades Anó nimas. que seña la las ca usa les de disolu ción de las soc ieda des
anó nimas no haya inclu ido co mo una de e llas a la fus ión propi a. en tant o qu e sí co nside ró
co mo ca usa l de d iso lució n la reun ión de tod as las acci one s en una so la persona (es pec ie de
fusión impro pia) .
En mi op inión. el hech o que el legisl ad or haya es tablec ido qu e e n la fusión no hay
liqu idac ión es suf icie nte me nte co ntu ndente co mo para es timar qu e en defi nitiva las sociedade s no se dis ue lve n. sino qu e pierd en su per sonalidad jurídi ca inde pendi ent e. dado que como
ta ntas vece s hem os afi rmado, no hay disolu ción sin liquidación .
Baste. e n es te as pec to, ac la rar cuál es el significa do de los términ os "d isol ve r" , que no es
otro que desh acer . destrui r. aniquila r-'; y " liq uidar" que es sa lda r, pagar enterame nte una
c ue nta; pone r términ o a una cosa o es tado de cosas ; acab ar co n algo . su primirlo o hacerl o
desa parecer. En co nsec ue nc ia. a la disolu ci ón sigue la liquidac ió n.
Finalm ent e. la rea lida d del contrato de fusió n y la inte nción y la inten ci ón de las partes a l
uti lizar es ta forma de reestru ct uraci ón j urídica se imp one al intérpre te, de manera qu e no es
lóg ico sos te ne r que el co ntrato de fus ión pon ga términ o al co ntrato y al giro de las soc iedades
pa rticipa ntes. qu e muy por e l co ntrario a través de la fusión buscan co nce ntrarse y afirmar
tant o j uríd ica co mo ec onó micame nte la totalidad de los inter ese s comprom eti dos a fin de
co mpe tir e n fo rma adec uada en forma adec uada en un mercad o qu e apa rece ca da vez co mo
más ex ige nte y co mpe titivo.
8 . CONSECUENC IAS TR IBUTAR IAS DEL EFECTO INCORPORAT IVO DE LA FUS iÓN
Si se reco noc iera e l efec to incorpo rativo de la fusión un ido a la sucesión o tran smi sión
un iversa l de pa trimo nios qu e e n ella ocu rre, los efec tos hasta esta fec ha reco noci dos en
materia de fusion e por el Sil debi eran replantea rse .
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:!)
Rodrígue z María Sara: Supra N° 17.
Dicc ion ario de la Real Academia de la Lengua Espa ñola . Tercera acepci ón. Ver supra N° 19.
580
REVI ST A C HILENA DE DER ECH O
rvet. 29
En efecto. si se anali za la ju risprudencia administrat iva del 5 11 . parec ieran existir ciert as
co ntrad icciones o incongrue ncias en cuanto a los efectos que tributari amente se le recon oc e.
Por una parte. en cierto mod o pare ciera que el legislador tributario recogiera la tesis de l
efecto incorp orati vo de la fusión. a l seña lar que cumplidas ciertas condi cion es no se hace
necesari o tram itar e l t érmino de giro de la soc iedad. bastand o par a ell o una clá usula de
res ponsa bi lida d so lida ria de la so cieda d ab sorbente en que decl ara asumir todas las resp on sa bilidades tributarias que pudieran haber correspondido a las sociedades ab sorbidas>'.
Por ot ra parte. la Ley de la Rent a expresa me nte indica que e n las fusiones se ente nderán
rein vertidas las uti lidades soci ale s. de modo que los socios o accioni sta s no tributarán por las
utilidades que hubieren re inve rtido en la o las soc iedades que se fusionan P, El mism o Sil ha
se ña lado que lo ante rior oc urre por es timarse que las empresas nue vas o subsis te ntes so n
co ntinuado ras del giro o de las acti vidades de las empresa s que de saparecen y. por lo tant o.
las util idades acumuladas o retenidas en esta s últimas permanecen o siguen reinvert idas e n las
nuevas soci edades. Asimismo. el FUT de las sociedades fusionadas se con solidan .
Tambi én. en mate ria de imp uestos a la renta e Impuest o al Va lor Agregado. e l 5 11 expre sa me nte ha se ñalado que en una fusión no se producen efe ctos en ese as pec to. porque co n
respe ct o al impuesto a la renta los acci o nistas de la soc iedad absorbida se incorp oran a la
abso rbente de plen o derecho. recibiend o acci o nes de es ta última. que les so n e ntrega das en
sustituc ión de las qu e tenían en la abso rbida y que han quedado sin efecto. Es e n razón de la
sustituci ón o reempl azo antes referida. sin que medie otra transacci ón . que el cos to monetari o
de las acciones tiene que mantenerse. y por tanto, no puede o rigi nar se renta. pues si se
man tiene e l co sto de lo adquirido no puede variar e l patri mo nio y. e n co nsecue nc ia. no se
produce rent a. ya que esta sup one un incremento patrimonial?". Lo mism o sucede en el caso
que las soc iedades fusion ada s sean sociedades de per sonas?". En materi a de IVA . el Sil ha
seña lado que e xiste fusi ón cu and o de dos o más sociedades di stintas se fo rma una nue va
soc iedad; e n es te caso. las soc ieda des qu e se fusi onan a porta n tod o su ac tivo y pasi vo a una
nuev a pers ona jurídica para constituir ca pital de esta. En este caso. los ap orte s que hacen los
soci os no con sisten e n bie nes corporales mueble s. sino en los derechos que a ellos les corresponden en las sociedades que se fusionan ; si la nueva sociedad es an ónima señal a el 5 11. los
soc ios recib en a cambio de su s aporte s un número determinado de acc iones . La abs orci ón se
produ ce cuando se apo rta a una socieda d tod o el acti vo y pasivo de o tra. de mod o que aque lla
vie ne a ser la co ntinuado ra legal de la que se di suel ve. sucedié ndo la en tod os sus dere ch os y
obligaciones. De acuerdo a lo que señ ala la Circul ar en análisis . las figura s jurídicas men cio nad as son muy similares. con la diferencia de que en la fusió n nace una nuev a sociedad y en
la abso rció n desapa rece la sociedad absorbida con tin uan do la otra su exis tencia legal sin que
po r e llo deba sufrir reorgan izaci ón-".
Com o se desprende. pareciera haberse entendido po r el legi slador que en las fusione s
existe co ntinuidad entre las soci eda des participantes.
Sin embargo. en otras materias e l Sil pare ciera desconocer abi ert am ente la tesis de l
efecto incorp orati vo de las fusiones y optar por la dis oluci ón de las so cieda des abso rbidas . En
efecto. en re ite radas instr ucciones el orga nismo fiscali zador ha expres ado que las pérdid as
debe n se r recuperad as o ded uc idas po r los contribuye ntes que los generaron. argume ntando
que este derecho es tá concebido en beneficio del mismo co ntribuyente que sufrió el menci onado detrimento patrimoni al y no en beneficio de per sonas jurídicas di stintas de él. Por lo
tant o. se ñala. en caso de fusión . inte graci ón o abso rció n de empresas. e n que la empresa
fus ionada. inte grad a o abso rbida por otra ha sufrido pérdidas. est as no pued en ser imputadas a
los result ados de la empresa subsi stenre-".
Ver Supra N° 11.
Artículo 14. letra A). N° 1. letra e) de la Ley de
,. Oficio N" 879 del 5 11 de 24.9 .97.
" Oficio N° 2389 del 5 11 de 13.10 .97 .
211 Circular N° I:!..t de 7.10 .75 .
" Circular N° 109 de l 5 11 de 17.8.77.
24
2~
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Renta.
200 2J
FUENSA Ll DA : LA FUS iÓN : UN ACTO INCORPO RATI VO ...
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Lo mism o ha suce d ido con los c réditos orig inad os a favo r de los co ntr ib uyentes -como
oc urre co n e l c rédito fisca l IVA . los rem anentes de pagos pro vision ales me nsuales (PPM).
c réditos po r gas tos de ca pac itac ió n- a los cuale s el Sil les ha atri buido un carác ter " pe rso na l
y es peciulisimo", sie ndo baj o el crite rio del Sil intran smi sibles e intran sferibl es en un proceso
de fusión. por lo cua l si el titul ar de uno de los crédi tos en referenci a de saparece j urídicame nte. dich o crédito tambi én se extin gue . tod a vez que la exi stencia del suje to acti vo es un
e leme nto es enc ial de c ua lquier o bligac ió n personal ísimu , por se r un vínculo ínters ubjetivo-".
De hecho e n a lg unos oficios pareciera confundirse el término di so lución con extinci ón .
pues to que por ej e mplo s ig uie ndo con la explic aci ón qu e da di cho or gani smo para impedir el
traspaso de a lg unos créd itos en una fusión. señ ala que teniendo pre sente qu e la di solu ci ón de
una soc ieda d anó nima de ri va en la pérdida de su per son alid ad jurídi ca, result a lógico concluir
que los c réd itos intra ns fe ri bles qu e ten ía en su patri moni o, se ex ting ue n j unto co n la disol ución y no ha brá mane ra de rec upe rarl os co n posteriorid ad a ese hech o! ' .
JO
31
Oficio N° 2632 del S il. de 31.10.97.
Oficio N° 2632 de 31.10.97.