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LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
"EXPEDIENTE
1644-2014
DEMANDANTE
CONSTRUCTORA PHOENIXS S.R.L.
DEMANDADO
MUNICIPALIDAD DISlRlTAl
ÁRBITRO ÚNICO
JUANJOS~ UCHUYA MAÚRnJA
RESOLUCiÓN
No 10
FECHA
Lima, lS de enero del 2016
DE MAJES- PEDREGAL -AREQUIPA
En lima, con fecha 15 de enero del 2016, el Árbitro Único Doctor JUANJOS~ UCHUYA MAÚRnJA, emite laudo
Arbitral en el proceso iniciado por la empresa CONSTRUCTORA PHOENIXS S.R.l. contra la MUNICIPALIDAD
D1STRITAl OEMAJES-PEDREGAl-AREQUlPA-l'£OREGAL
AREQUIPA, en los términos sjguientes:
VISTOS:
1.
ANTECEDENTES:
1.1.1.
Con fecha 10 de noviembre del año 2011, se suscribe el Contrato de Ejecución de Obra N" 1382011-GM/MDM,
sobre Mejoramiento
del Servicio Educativo de la LE: 40625 Corazón de Jesús,
del nivel inicial - primaria - secundaria, Sector Bl, Distrito de Majes, Caylloma, ArequipaEtapa.
1.1.2.
Mediante
Resolución de Gerencia Municipal
año 2014, la Municipalidad
N" 131-2014~GM/MDM,
Distrital de Majes- Pedregal -Arequipa,
11
de fecha 28 de marzo del
resuelve el contrato
de
Ejecución de Obra N' 138-2011-GM/MDM,
sobre Mejoramiento del Servicio Educativo de la LE:
40625 Corazón de Jesús, del nivel inicial- primaria - secundaria, Sector B1, Distrito de Majes,
Caylloma, Arequipa- 11 Etapa, por la causal de incumplimiento
de obligaciones por parte del
contratista, amparado en el articulo 44 in fine, de la ley de Contrataciones del Estado.
1.1.3.
Mediante solicitud de fecha 10 de julio del año 2014, La Constructora
PHOENIXS SRL,solicita al
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, la designación de un árbitro único.
a fin de que se someta
arbitraje la controversia surgida de la resolución del contrato de
a
Ejecución de Obra N' 138-20li-GM/MDM,
sobre Mejoramiento del Servicio Educativo de la LE.
N° 40625, Corazón de Jesúsdel nivel inicial- primaria -secundaria, Sector B1, Distrito de Majes,
caylloma, Arequipa- 11 Etapa, contenida en la Resolución de Gerencia Municipal N' 131-2014GM/MDM, de fecha 28 de marzo del año 2014, solicitando como pretensión se declare sin efecto
la Resolución de Gerencia Municipal N' 131-2014-GM/MDM,
de fecha 28 de marzo del año 2014
y por ende se recepcione la obra V se proceda a la liquidación de la misma, se disponga la
inaplicación de la máxima penalidad, y por ende se realice la devolución de la Garantía de fiel
cumplimiento, que equivale al 10% del presupuesto de obra, se efectúe el cálculo presupuestal
del adicional de obra y se reembolse al contratista la suma de SI. 3D, 000.00 nuevos soles y
resarcir a la contratista por los daños y perjuicios irrogados.
EXISTENCIA DE CONVENIO ARBITRAL.
1.1.4.
Que, en la cláusula décimo octava del contrato
de Ejecucíón de Obra N' 138-2011-GM/MDM,
sobre Mejoramiento del Servicio Educativo de la LE. N' 40625, Corazón de Jesús del nivel inicial
- primaria - secundaria, Sector Bl, Distrito de Majes, Caylloma, Arequipa-II Etapa, suscrito por
la Constructora PHOENIXS S.R.L con la Municipalidad Distrital de Majes- Pedregal-Arequipa,
las
partes estipularon el convenio arbitral, mediante el cual acuerdan que "Cualquiera de las partes
tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo
a fin de resolver las controversias que se
1
presenten
durante
la etapa de ejecución
precisados, el cual es jurídicamente
2.
contractual
•••••" y en los demás términos
allí
firme y válido, para solucionar ia presente controversia.
DESIGNACiÓN DE ÁRBITRO ÚNICO y AUDIENCIA DE INSTALACiÓN:
2.1.1.
Mediante el Oficio No. 6s78-2014-osCE/DAA,
de Arbitraje Administrativo
de fecha 13 de agosto del año 2014, la Dirección
del Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado (OSCE)
comunicó al Abogado Juan José Uchuya Maúrtua, su designación como Árbitro Único, en mérito
a la Resolución N" 247-2014-oSCE/PRE, emitida a raíz del pedido de designación de árbitro que
formuló la Constructora PHOENIXSS.R.L (Expediente 0349-2014).
-'
2.1.2.
Mediante comunicación
Administrativo
de fecha 21 de abril del año 2014, dirigida a la Dirección de Arbitraje
del Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado (OSCE), el Árbitro
Único acepta su designación.
2.1.3.
Mediante
Oficio N" 81l0-2014-oSCE/DAA
de fecha 30-{)9-13; se comunica a las partes sobre la
audiencia de instalación del árbitro único a realizarse el dia 15 de setiembre del 2014, a horas
15:00 pm en el Edificio El Regidor N" 108 Residencial San Felipe, distrito deJesús María, provincia
y Departamento de lima.
2.1.4.
Con fecha 15 de setiembre del 2014, con la presencia del Árbitro Único y de la Doctora Fressia
Munárriz Infante, en representación
de la Dirección de Arbitraje Administrativo
del Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), así como la Dra. Delia Rocío Gama Centeno,
representante legal de la empresa Constructora PHOENIXS S.R.L y la procuradora Publica de la
Municipalidad
de~'!"'la
Distrital de Majes- Pedregal -Arequipa,
mediante Resolución N" 006-2014-MDM,
la Dra. Dilía Hildaura Urquizo Valdivia,
se procedió a llevar a cabo la Audiencia de
lií~t~lació~.con a~uencia del Árbi~~o Único, acordand~ som~ter al presente proceso arbitral la
contl:ovlrs,a surgIda de la resoluc,on del contrato de EJecuc,on de Obra N' 138-201l-GM/MDM,
sobre Mejoramiento del Servicio Educativo de la I.E. N' 40625 Corazón de Jesús, del nivel inicial
- primaria - secundaria, Sector Bll Distrito de Majes, Caylloma, Arequipa-II Etapa, contenida en
la Resolución de Gerencia Municipal N' 131-2014-GM/MDM
de fecha 28 de marzo del 2014,
solicitando como pretensión se declare sin efecto la Resolución de Gerencia Municipal N' 1312014-GM/MDM de fecha 28 de marzo del 2014 y por ende se recepcione la obra y se proceda a
la liquidación de la misma, se disponga la inaplicación de la máxima penalidad y por ende se
realice la devolución de la Garantía de fiel cumplimiento, equivalente al 10% del presupuesto de
obra, se efectúe el cálculo presupuestal del adicional de obra y se reembolse al contratista la
suma de 5/. 30, 000.00 nuevos soles, y resarcir a la contratista
irrogados, estableciéndose las reglas del arbitraje.
2.1.5.
por los daños y perjuicios
En virtud de la regla del proceso arbitral n' 24 contenida en el Acta referida en el punto anterior,
se admitió la demanda y mediante Resolución N' 02, de fecha 13 de noviembre del año 2014, se
corrió traslado a la Municipalidad Distrital de Majes- Pedregal-Arequipa, a quien se le otorgó un
plazo de 15 días hábiles, para que exprese lo conveniente respecto a la demanda, debiendo
ofrecer en su contestación los medios probatorios que la respalden, debiendo acompañar
igualmente el archivo electrónico del archivo de la contestación a la demanda.
3.
DEMANDA DE CONSTRUCTORA PHOENIXS S.R.L.
3.1.1.
Con fecha 07 de agosto del año 2014, la empresa Constructora PHOENIXSs.R.L, presenta ante la
sede arbitral, su escrito de demanda arbitral contra la Municipalidad Distrital de Majes- Pedregal
-Arequipa, a fin de que se declare sin efecto la resolución del contrata de Ejecución de Obra N'
138-2011-GM/MDM,
sobre Mejoramiento del Servicio Educativo de la I.E. N' 40625 Corazón de
Jesús del nivel inicial- primaria - secundaria Sector Bl Distrito de Majes, Caylloma, Arequipa-II
2
Etapa, contenida en la Resolución de Gerencia Municipal N' 131-2014-GM/MDM
de fecha 28 de
marzo del 2014, solicitando como pretensión se declare sin efecto la Resolución de Gerencia
Municipal N' 131-2014-GM/MDM,
de fecha 28 de marzo del año 2014, y por ende se recepcione
la obra y se proceda a la liquidación de la misma, se disponga la inaplicación de la máxima
penalidad y por ende se nealice la devolución de la Garantía de fiel cumplimiento que equivale
al 10% del pnesupuesto de obra, se efectúe el cálculo pnesupuestal del adicional de obra y se
reembolse al contratista la suma de 5/. 30, 000.00 nuevos soles y nesarcir a la contratista por los
daños y perjuicios irrogados, con las pretensiones y fundamentos que en él se detallan.
3.1.2.
Mediante Resolución N' 02, de fecha 13 de noviembre del año 2014, se admitió a trámite la
demanda presentada por la empresa Constructora PHOENIXS S.R.l y se otorgó a la Entidad el
plazo de quince (15) días hábiles, para que la conteste y, de considerarlo conveniente, formule
reconvención.
3.1.3.
Mediante Resolución N' 03, de fecha 17 de díciembne del año 2014, se tiene por contestada la
demanda y por planteada la neconvención deducida por la Municipalidad Distrital de MajesPednegal-Arequipa, de conformidad con lo establecido en el numeral 25 del Acta de instalación
se corre traslado del escrito de contestación y reconvención a la empresa demandante para
proceda de acuendo a su denecho y de considerarlo pertinente impugnar los medios probatorios
presentados por la Procuradurla Pública de la entidad.
3.1.4.
las pretensiones
que el demandante
busca son:
al. Como primera pretensión principal: Que se declane sin efecto la Resolución de Gerencia
Municipal N' 131-2014-GM/MDM
de fecha 28 de marzo del 2014, mediante la cual se
resuelve el contrato por la causal de incumplimiento de obligaciones y co,:,secuentemente
se de paso a la recepción de la obra y se proceda a la liquidación. Asimismo, se devuelva la
garantía de fiel cumplimiento que consiste en el 10% del presupuesto total, es decir, la suma
ascendente a 5/. 57,586.06 (cincuenta y siete mil quinientos ochenta y seis con 06/100
nuevos soles).
b). Como segunda pnetensión principal: Enriquecimiento
indebido establecido en el artiéulo
1954 del Código Civil, respecto a la ejecución del Puente peatonal, la misma que asciende a
la suma de 5/. 30,000.00 nuevos soles, por ende ondenar a la Municipalidad Distrital de
Majes- Pednegal -Arequipa, cumpla con el pago a favor de la contratista Constructora
Phoenixs SRl.
el. Como Tercera pretensión
principal: Se ondene a la Municipalidad
Distrital de Majes- Pedregal
-Arequipa cumpla con indemnizar a la contratista Constructora Phoenixs SRL, por los daños
y perjuicios derivados
de la responsabilidad
civil contractual,
por la suma de
SI. 25,000.00
nuevos soles por concepto de daño moral.
dI. Como cuarta pretensión principal: que se ondene a la Municipalidad Distrital de MajesPedregal-Arequipa,
asuma el pago de los costos y costas que genenen el proceso arbitral.
3.1.5.
los fundamentos
de hecho y de derecho expuestos en la demanda que en resumen se señalan
son:
•
i.
"Que, el expediente Técnico de Mejoramiento del servicio educatívo de la I.E. N' 40625 Corazón de
Jesús del nivel inicial - primaria - secundaria Sector 81 Distrito de Majes, Caylloma, Arequipa- 11
Etapa, se ejecuta en dos etapas:
la primera etapa: ejecutada en el ejercicio presupuestal del año 2010,
La segunda etapa: quedó pendiente y fue materia de convocatoria para su ejecución en el año 2011.
Tal como se despnende de la Resolución de Gerencia Municipal N' 083-2011.
3
,
ii.
Con fecha 10 de noviembre del año 2011, se suscribe el Contrato de Ejecución de Obra N" 138-2011GM/MDM, sobre Mejoramiento del Servicio Educativo de la I.E: 40625 Corazón de Jesús del nivel
inicial- primaria - secundaria, Sector Bl, Distrito de Majes, Caylloma, Arequipa~ 11Etapa.
iii.
Con fecha 17 de febrero del 2012, se presenta la Carta N" 18-2012/PHOENIXS solicitando la
absolución de consultas realizadas en cuademo de obra del residente de obra, la cual fue absuelta
mediante carta 01-2012-MVl, de fecha 06 de marzo del 2012.
iv.
Mediante informe N" 40-2012-MVl
de fecha 11 de junio del año 2012, se informa que se ha cumplido
con el levantamiento de las observaciones realizadas en el expediente adicional a fin de que se
continúe con el trámite y se apruebe el adicional solicitado.
v.
Mediante
Informe N' 581-2012-SGDU-oOPP,
de fecha 13 de junio del año 2012, el Jefe de obras
públicas hace llegar a la sub gerencia de desarrollo urbano el expediente
así como la solicitud de ampliación de plazo de 30 días.
adicional deductivo
N' 01
vi.
Mediante informe N' 156-SGDU_MDM, de fecha 20 de junio del año 2012, el sub gerente de
desarrollo urbano de la Municipalidad Distrital de Majes- Pedregal-Arequipa, solicita al jefe de la OPI
la aprobación del adicional N' 01, el cual es devuelto mediante informe N' 118-2012, señalando que
el adicional del puente se encontraba en el presupuesto de la primera etapa del 2009 y que las dos
aulas no están presupuestadas en el expediente técnico de la segunda etapa.
vii.
Mediante carta N' 194-2012, de fecha 06 de setiembre del año 2012, el jefe de la OOP informa el
pedido de la recepción de obra solic~ada por Constructora Phoenixs SRl, mediante carta N' 0332012-CP, de fecha 29 de agosto del año 2012.
viii.
Mediante
informe N' 227-legal-SGDU-MDM,
de fecha 27 de setiembre del año 2012, el área lega)
opina que la contratista ha incurrido en causales imputables que ameritan la resolución del contrato
por incumplimiento
injustificado de obligaciones contractuales, pese a haber sido requerido para
ello.
ix.
Mediante Informe N' 308-SGDU-oOP/MDM, de. fecha 23 de mayo del año 2013, el Sub Gerente de
Desarrollo urbano comunica a la Gerencía Municipal que la obra se encuentra a un 90.68% y que el
restante corresponde a un deductivo ejecutado con anterioridad y que forma parte de la primera
parte.
3.1.6.
Sustento de la primera pretensión principal:
3.1.6.1.
"Que, se declare sin efecto la resolución de Gerencía Municipal N' 131-2014-GM/MDM
,fecha
28 de marzo del año 2014,
mediante la cual se resuelve el contrato por la causal de
incumplimiento
de obligaciones y consecuentemente
se de paso a la recepción de obra y la
liquidación y se devuelva la garantía de fiel cumplimiento que consiste en el 10% del presupuesto
total, es decir, la suma S/. 57,586.06 nuevos soles.
3.1.6.2.
la demandante
señala que conforme es de verse del Informe N' 308-SGDU-oOP/MDM
de fecha
23 de mayo del 2013, el Sub Gerente de Desarrollo urbano comuníca a la Gerencia Municipal
que la obra se encuentra a un 90.68% y que el restante corresponde a un deductivo ejecutado
con anterioridad, es decir que se habría cumplido con la totalidad de la ejecución, dado que,
como se indica el porcentaje restante correspondería a la Primera etapa, dentro del cual estaría
el laboratorio, la sala de cómputo y otros, excepto las dos aulas, construcciones que fueron parte
de controversia y observaciones y que fueran avaladas por el supervisor de obra, quien afirma
que existe discrepancia entre la meta física y los metrados, siendo por ello que aprueba el
adicional de ras dos aulas y del puente peatonal.
..
•
4
3.1.6.3.
La demandante
señala que dado que su representada cumplió con la obligaciones en un 90.68%
y que el restante corresponde
a un deductivo ejecutado con anterioridad
(losa deportiva) no se
justifica de manera fehaciente e irrefutable que mediante resolución de Gerencia Municipal N"
131-2014-GM/MDM,
de fecha 28 de marzo del año 2014, se haya resuelto el contrato por la
causal de incumplimiento de obligaciones que no obra en el contrato.
3.1.6.4. Que, ante la negativa de la demandada respecto al adicional y deductivo correspondiente,
la
contratista decide entregar la obra en el porcentaje antes indicado, incluso sostiene que se
ejecutó por pacto verbal, el puente, materia también del presente proceso.
3.1.6.5.
La dilación de entrega se debió a opiniones discordantes entre los mismos funcionarios de la
Municipalidad, por cuanto mientras que el Jefe de Desarrollo Urbano indica que se ajuste el
puente adicional, pues al no ser ejecutado en su momento, de la Primera etapa, saldría esta
construcción como un adicional, sin embargo, OPI, opina que no procede admitir el adicional
pues éste, conforme a la documentación
ya existía. Situación similar sucede con las 02 aulas,
pese a no estar presupuestadas no se consideran como un adicional.
3.1.6.6.
Que, al no haberse incumplido
devolución
la responsabilidad
de la garantla de fiel cumplimiento.
respecto a la ejecución de la obra procede la
"Máxime si de la suma de las valorizaciones
(06
exactamente) se tiene un cálculo total de 464,646.36 nuevos soles, al que se le resta el
presupuesto total queda un saldo de 111,214.28 nuevos soles. De este total debe tenerse en
cuenta la garantia de fiel cumplimiento por la suma de 57,586.064, quedando un saldo total de
53,628.22"
3.2. Respecto a la segunda pretensión
3.2.1.
"Mediante
informe
principal:
N" 40-2012-MVL
de fecha 11 de junio del 2012,
se informa que se ha
cumplido con el levantamiento de-las observaciones realizadas en el expediente adicional a fin
de que se continúe con el trámite de aprobación del adicional para la construcción de las dos
aulas y del puente."
3.2.2.
Mediante Carta 38/ AOCA señala "como se indica en el primer punto de las consultas, en efecto
en la segunda etapa no se ha considerado
considerado
3.2.3.
Mediante
los accesos y los puentes,
en la primera etapa, por lo que estas obras no corresponden
estas obras se han
a la segunda etapa" .
Informe N" 439-2013- SGDU-oOPP-MDM de fecha 08 de agosto 2013 informa que "el
puente peatonal ha sido ejecutado de manera parcial faltando tarrajear, pintado y colocado
de barandas Cabe precisar que dicho puente debió de ser ejecutado en la primera etapa".
3.2.4.
Señala que para la ejecución de prestaciones adicionales, previamente debe contar con la
autorización del titular de la entidad o del funcionario que cuenta con facultades para ello, es
decir, solo procede el pago de prestaciones adicionales que han sido debidamente
manera previa "a su ejecución.
3.2.5.
La Municipalidad
se ha enriquecido con la ejecución del puente peatonal sin que haya pagado el
presupuesto correspondiente
dicha obra sin
3.2.6.
representada,
Municipalidad
3.2.7.
recibir el
"Existe conexión
aprobadas de
a la demandante
la que sostiene quee ha empobrecido
al ejecutar
pago del precio respectivo.
entre el enriquecimiento
de la Municipalidad
debido a que realizamos la ejecución
sin recibir contraprestación
respectiva."
y el empobrecimiento
del puente
peatonal
a favor
de mi
de la
No existe una causa jurídica para esta transferencia patrimonial, debido a que la ejecución de
prestaciones adicionales se ejecutó sin mediar la respectiva autorización.
5
3.3. Respecto de la tercera pretensión:
3.3.1.
"Señala que la resolución de contrato y porende la retención de la garantía de fiel cumplimiento
equivalente al 10% del presupuesto total, así como la falta de pago por la ejecución del puente
peatonal ha generado un grave perjuicio extra patrimonial que merma nuestra reputación en
l
l
el mercado regional como nacional. Razón por la que se nos debe indemnizar por los daños y
perjuicios ocasionados de conformidad con lo establecido en el artículo 1321 del Código Civil.
3.4. Respecto al pago de los costos y costas del proceso arbitral:
3.4.1.
"Que, se ha demostrado que el presente proceso arbitral se ha debido exclusivamente al
incumplimiento contractual de la entidad, por lo que la demandada debe ser quien cumpla con
asumir el monto totai de costos y costas".
3.5. Pruebas ofrecidas por la demandante Constructora PHOENIXSS.R.L
1.
Resolución de Gerencia Municipal N" 083-2011-GM/MDM,
2011.
2.
Resolución de Gerencia
setiembre del 2011.
Municipal
de fecha 29 de abril del
N' 228-2011-GM/MDM,
de fecha
3.
Contrato de ejecución de obra N" 138- 2011-GM/MDM
4.
Educativo de la I.E: 40625 Corazón de Jesús del nivel inicialSector B1 Distrito de Majes, Cayiloma, Arequipa-II Etapa.
Carta N' 18-2012/PHOENIXS de fecha 7-02-12.
Mejoramiento
5.
6.
Carta N' 01-2012-MVL/Su"pervisor/MDM;
de fecha 06 de marzo del 2012.
Carta 38/AOCA de fecha 08 de marzo del 2012.
7.
Informe N' 127,2012, de fecha 19 de abril de12012.
27 de
del Servicio
primaria -secundaria
8. Carta N' 110-2012-00P/MDM,
de fecha 15 de mayo del 2012.
9. Carta N' 13-2012-<:P de fecha 22 de mayo del 2012.
10. Informe adicional N' 01.
11. Informe N' 40-2012-MVL7SUPERVISOR DE OBRA/MDM de fecha 11 de junio del
2012.
12. Informe N" 581-2012-SGDU-oOP-MDM, de fecha 13 de junio del 2012.
13. Informe N' 156-SDGU-MDM, de fecha 20 de junio del 2012.
14. Informe N' 118-oPI/MDM/AQP de fecha 27 de junio del 2012.
15. Carta N' 194-2012-DOP/MDM, de fecha 06 de setiembre del 2012.
16. Carta N' 033-2012-CP, de fecha 29 de agosto del 2012.
17. Informe N' 227-lEGAL-SDGU-MDM,
de fecha 27 de setiembre del 2012.
18. Proveido N' 1399-2012-GM/MDM,
de fecha 01 de octubre del 2012.
19. Informe N" 308-SGAJ/MDM, de fecha 12 de octubre del 2012.
20. Acta de conciliación N' 334 de fecha 18 de abril del 2013.
21. Acta de conciliación N' 035-2014 de fecha 26 de febrero del 2014.
22. Acta de conciliación N' 078-2014, de fecha 28 de mayo del 2014.
23. Resolución de Gerencia Municipal N" 131-2014-GM/MDM
2014.
d fecha 28 de marzo del
24. Expediente técnico del 2009.
3.6. Fundamentos de derecho de la demanda:
1.
LEYDE CONlRATACIONES DEL ESTADO
2.
REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, APROBADO
POR DECRETOSUPREMO N" 184-2008-EF:
3.
Código CMI.
6
4.
5.
6.
4.
Opinión N" 073-2014: Gobierno Regional de Caja marca- Procedimiento
aprobación de prestaciones adicionales de obra.
Opinión N' 126-2012/DTN.
Opinión N' 067-12-SEDAPAl.
CONTESTACION DE LA DEMANDA
REGIONAL DE ANCASH.
4.1.1.
Mediante
4.1.2.
POR PARTE DEL PROCURADOR PÚBLICO DEL GOBIERNO
recurso de fecha 15 de diciembre
Pedregal-Arequipa,
de
del 2014, la Municipalidad
Distrital de Majes-
presentó su escrito de contestación de demanda y reconvención.
Mediante Resolución N' 03 de fecha 17 de diciembre el 2014, se resolvió TENER POR CUMPLIDA
la presentación de la contestación de demanda y reconvención por parte de la Municipalidad
Distrital de Majes- Pedregal -Arequipa, corriéndose traslado a la demandante Constructora
PHOENIXS SRl, por el término de 15 dias.
4.1.3.
los fundamentos
de hecho y derecho de la contestación
de la demanda son:
i. #Respecto a la primera pretensión que se deje sin efecto la Resolución de Gerencia
Municipal N" 131-2014-GM/MDM
, de fecha 28 de marzo del año 2014, señalan
que de conformidad a lo que estipula el articulo 44 de la leyde contrataciones con
el Estado, se procedió a la resolución de contrato por incumplimiento
de
obligaciones contractuales, dado que al 18 de julio del año 2012, se cumplió el
plazo de acumulación de penalidad máxima por mora cumpliéndose el 19 de junio
del año 2012 el plazo contractual, encontrándose la obra en un 90.68% ejecutada,
teniendo un saldo del 9.32%.
ii.
Que, mediante informe
N' 390-2013-SGDU_OOP _MDM, se concluye que la obra
no ha sido concluida en su totalidad,
solicitando
la recepción de los trabajos en el
estado en que se encuentra.
iii.
En cuanto a la segunda pretensión mediante la cual solicita se cancele el monto por
la ejecución del puente peatonal, esto se encuentra fuera del alcance del contrato
original, cuya ejecución requiere necesariamente de disponibilidad presupuestal,
de la supervisión previa del área encargada y de conformidad con el informe 4392013-SGDU_OOP _MDM, de fecha 08 de agosto del año 2013 y de la inspección
ocular, se desprende
que no se ejecutaron
dos aulas en el segundo
nivel del
módulo, aulas secundarias, los cuales están considerados en el expediente técnico
aprobado. Con referencia al puente peatonal no ha sido concluido, falta tanrajear,
pintar y colocar las barandas, no obstante dicho puente debió ejecutarse en la
primera etapa y a consecuencia de no contar con el modulo se procedió a su
deducción siendo aprobada por Resolución de Alcaldía N' 060-2011, en la
segunda etapa se debió aprobar el adicional, LA CONTRATISTA CONSTRUCTORA
PHOERNIXS, ACUERDA VERBALMENTE CON LA MUNICIPALIDAD AVAN2AR DICHA
EJECUCION.
Iv.
v.
En este orden de ideas en la segunda etapa no se han considerado los accesos y
los puentes los cuales fonman parte de la primera etapa, siendo estas
consideradas en la primera etapa. Por ende en el punto 3.2. apartado el a la letra
dice "DADA LA DEMORA EN CUANTO A LA TRAMITACION DE DICHA ADICIONAL
LA CONTRATISTA CONSTRUCTORA PHOENIXS SRl, ACUERDA VERBALMENTE CON
LA MUNICIPALIDAD AVAN2AR CON DICHA EJECUCION". Concluye pidiendo que se
declare infundada dicha pretensión.
Respecto a la tercera pretensión respecto al pago de indemnización por daño moral
señala que solamente las personas naturales pueden ser agraviadas e
indemnizadas por el daño moral sufrido las personas jurídicas no tienen
sentimiento y no son pasibles de indemnización por daño moral.
l
7
'.
vi.
Respecto a la cuarta pretensión
ha quedado demostrado
contrato se debió al incumplimiento
que la resolución
de
injustificado de las obligaciones contractuales,
por lo tanto el hecho de que recurra a un proceso arbitral para pretender dejar sin
efecto una resolución que resuelve el contrato, siendo válidamente emitida, es una
causa imputable
gastos arbitrales.
al contratista
y por tanto ésta debe asumir integramente
los
4.2. Petitorio de la reconvención:
vii.
Solicita el pago de la suma de
SI.
133,685.01 (ciento treinta y tres mil seiscientos
ochenta y cinco nuevos soles) por concepto de indemnización por los daños y
perjuicios ocasionados por el incumplimiento
de contrato por parte de la
demandante y el pago de los costos y costas del proceso.
4.3. Fundamentos
expuestos en la reconvención de demanda:
viii.
Señala que ambas partes suscribieron
el contrato
de Ejecución de Obra N' 138-
2011-GM/MOM,
sobre Mejoramiento del Servicio Educativo de la I.E. N' 40625
Corazón de Jesús del nivel inicial - primaria - secundaria Sector Bl Distrito de
Majes, Caylloma, Arequipa-II Etapa, por el monto total de SI. 575,860.64 nuevos
soles, mediante adjudicación directa selectiva Nro. 037-2011-<:E/AD/MDM,
con
fecha 10 de noviembre del 2011.
ix.
El plazo para la ejecución de dicha obra era de 180 dlas calendarios contados a
partir del dia siguiente en que cumplan las condiciones establecidas en el articulo
184 del Reglamento de .Ia Ley de Contrataciones del Estado y conforme al
Expediente técnico, teniendo como plazo máximo de entrega el 19 de junio del año
2012.
x.
"No obstante los plazos del contrato y el incumplimiento de éstos por parte de la
demandante, se procede a la emisión de la Resolución de Gerencia Municipal N'
131-2014-GM/MDM,
de fecha 28 de marzo del año 2014, que al18 de julio del año
2012, se cumplió el plazo de acumulación de la penalidad máxima por mora
cumpliéndose el 19 de junio del 2012, el plazo contractual. El plazo de la ejecución
de la obra fue en el 90.68% teniendo como saldo el 9.32%."
xi.
"Conforme
al informe Nro 390-2013-SGDU-oOP-MDM,
suscrito por el arquitecto
Sutta Quispe Percy Máximo, se determina que la obra no ha sido concluida en su
totalidad, solicitando la recepción de los trabajos."
xii.
Señala que "el incumplimiento
del contrato
ha causado serios daños y perjuiCios
e~onómicostales ,como el daño em~rgenteal ocasionarles gastos desmesurados
tanto en asesorias y pago del personal encargado de la emisión de los informes
como consecuencia del Incumplimiento del contrato por parte de la demandante y
el Tucro cesante pues no se ha .podido utilizar Tas auTas hasta Ta fecha de
cumplimiento del contrato, por lo que se ha tenido que dar inicio a la ejecución de
la obra en la modalidad de administración directa por parte de la Municipalidad
como se advierte de la Resolución de Gerencia Nro. 403-2014-GM/MDMJ."
4.4. Pruebas ofrecidas por La Municipalidad
Distrital de Majes- Pedregal-Aregulpa.
para la contestación
y reconvención de demanda:
1.
2.
Contrato de adjudicación directa selectlve N' 037-2011-eE
Carta notarial de fecha 02 de abril del 2014.
8
3.
Acta de inspección ocular física de obra.
4.
Resolución de Gerencia Municipal N" 131-2014-GM/MDM,
del 2014.
5.
6.
Informe N" 308-2013-5GDU_OOP _MDM.
Informe N" 390-2013-5GDU_OOP _MDM.
7.
Informe N" oooo0118-DPI/MDM/AQP.
8.
9.
Informe legal N' 000000227-2012-lEGAl-SGDU-MDM.
Informe N' 972-2012-SGDU-DOP _MDM.
4.5. Fundamentos de derecho de la contestación
5.
de fecha 28 de marzo
de demanda:
o
LEYDE CONTRATACIONES DEL ESTADO
o
REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO. APROBADO POR
DECRETOSUPREMO N2184-2oo8-EF.
o
o
DECRETO LEGISLATIVO N2 1071, que norma el Arbitraje
Código Civil.
AUDIENCIA DE CONCILlACION Y DETERMINACION DE PUNTOS CONlROVERTIDOS:
5.1.1.
Con fecha 16 de marzo del 2015, se llevó a cabo la Audiencia de fijación y determinación de
puntos controvertidos.
El Árbitro Único pregunto a las partes su tenían algún acuerdo
conciliatorio
a fin de que puedan
resolver
5US
controversias,
quienes manifestaron
que en ese
moinento no resultaba posible arribar a un conciliación, no obstante lo cual, dejaron a salvo la
posibilidad de que ello pudiera darse en cualquier estado del proceso.
5.1.2.
El Árbitro Único ante la existencia de una relación jurídica válida, procedió a declarar saneado el
proceso y determinó como puntos controvertidos
1. Determinar
si la demandante
Constructora
los siguientes:
Phoenix SRl, incumplió
establecidas en el contrato N' 138-2011-GM/MDN
selectiva N' 037-2011-CEP/AD/MDM.
2.
Determinar
si corresponde
con sus obligaciones
derivada de la adjudicación
dírecta
o no declarar la validez y/o ineficacia de la Resolución de
Gerencia Municipal N' 131-2014-GM/MDM
del 28 de marzo del año 2014, mediante la cual
se resuelve el contrato por la causal de Incumplimiento de obligaciones.
3. Determinar si corresponde la devolución de la garantía de fiel cumplimíento que equívale al
10% del presupuesto de la obra, esto es la suma de 5/. 57,586.00 nuevos soles.
4. Determinar si corresponde que la Municipalidad Dístrital de Majes- Pedregal -Arequipa
pague a favor de Constructora Phoenix SRL, la suma de 5/. 25,000.00 ,nuevos soles por
concepto de indemnización por los daños V perjuicios ocasionados por la resolución de
contrato.
S. Determinar si corresponde que la constructora Phoenixs SRl pague a favor de la
Municipalidad
Distrital de Majes- Pedregal-Arequipa
la suma de 5/.133,685.01
nuevos soles
por concepto de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de sus obligaciones
contractuales.
6.
Determinar si corresponde ordenar a la Munícipalidad
Distrital de Majes- Pedregal-Arequipa
el pago de la suma de S!. 30,000.00 nuevos soles por concepto de enriquecimiento
por la ejecución del puente peatonal.
índebldo
7. Determinar si corresponde a la Municipalidad Distrital de Majes- Pedregal-Arequipa
o a la
empresa Constructora Phoenix SRl el pago de las costas Y costas del presente proceso
arbitral.
5.1.3.
El árbitro Único, atendiendo
a los puntos controvertidos
establecidos en el numeral precedente
V a los escritos V pruebas presentados por las partes, admite y tiene por actuados los medios
probatorios ofrecidos tanto en el escrito de demanda como en el escrito de contestación y
9
reconvención
de la demanda, y siendo todos los medios probatorios
documentaies,
no resulta
necesaria la realización de una audiencia de pruebas, por lo que se resolvió declarar el cierre de
la etapa probatoria,
de conformidad
a la regla 38 del acta de instalación
y otorgar a las partes
un plazo de cinco (05) dias hábiles a fin de que cumplan con presentar sus alegatos escritos.
6.
ALEGATOS
6.1.1.
Con fecha 26 de octubre del 2015, Constructora
PHOENIXS SRl, presenta su alegato escrito y
solicita informe oral.
6.1.2.
7.
Con fecha 07 de octubre del 2015, la Municipalidad
presenta su alegato escrito y solicita informe oral.
Distrital de Majes- Pedregal -Arequipa
AUDIENCIA DE INFORME ORAL
7.1.1.
Con fecha 02 de octubre del 2014, se llevó a cabo el acta de audiencia de informes orales, con
la presencia del árbitro único y del representante tanto de la Municipalidad Distrital de MajesPedregal -Arequipa como de la Constructora PHOENIXS SRl y se procedió a llevar a cabo la
audiencia programada. Seguidamente el Árbitro Único otorgó la palabra al representante
contratista por el lapso de 10 minutos.
7.1.2.
del
Concluida la presentación de las partes, el árbitro único declaro el cierre de la instrucción y de
conformidad con lo dispuesto en el acta de instalación fija en treinta (30) dlas hábiles su plazo
para laudar, prorrogable por treinta (30) dias hábiles adicionaies a sola discreción del Árbitro
Único.
.
7.1.3.
Mediante
Resolución NI 08, de fecha 20 de octubre del 2015, se fijó el plazo para laudar en
treinta dias, el cual fue prorrogado
mediante Resolución W 09 de fecha 26 de noviembre
del
2015, se prorrogo el plazo para laudar en 30 días adicionales, venciendo dicho plazo el 20 de
enero del 2016.
7.2. RESPECTO Al PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO NUMERO UNO:
Determinar si la demandante
Constructora Phoenix SRl. incumplió con sus obligaciones establecidas en el contrato N° 138-2011GM/MDN derivada de la adjudicación directa selectiva N° 037-2011-CEP/AD/MDM
7.2.1.
Que, es necesario anotar como regla general, que en toda relación contractual
rige en principio, la
autonomía de las partes, a través de la cual, los contratantes son libres de autorregular
sus
intereses de acuerdo a sus necesidades, sin otros límites que las normas imperatwas de la buena fe
y el orden público.
7.2.2.
En virtud a ello, tenemos que mediante contrato de Ejecución de Obra W 138-2011-GM/MDM,
sobre Mejoramiento del Servicio Educativo de la I.E. W 40625 Corazón de Jesús del nivel inicialprimaria - secundaria, Sector 81, Distrito de Majes, Caylloma, Arequipa- 11 Etapa, Constructora
Phoenixs SRl, se obligó a efectuar trabajos de estructuras. arquitecturas, sanitarias, eléctricas y de
gas, detalladas en el Expediente Técnico.
7.2.3.
Que, que conforme es de verse del Informe W 308-5GDU-OOP/MDM,
2013, ofrecido
como medio probatorio
por la demandante,
de fecha 23 de mayo del año
se acredita que el Sub Gerente de
Desarrollo urbano comunica a la Gerencia Municipal que la obra se encuentra a un 90.68% y que el
restante corresponde a un deductivo ejecutado con anterioridad, es decir que se habría cumplido
con la totalidad de la ejecución, dado que, como se indica el porcentaje restante correspondería a
la Primera etapa, dentro de la cual se comprende el laboratorio,
la sala de cómputo y otros, excepto
las dos aulas, construcciones que fueron parte de controversia y observaciones y que fueran
avaladas por el supervisor de obra, quien afirma que existe discrepancia entre la meta física y los
metrados, siendo por ello que aprueba el adicional de las dos aulas y del puente peatona/.
10
7.2.4.
Asimismo, del Informe N" 118-0PI/MDM/
AQP, de fecha 11 de junio del 2012, medio probatorio
ofrecido por la demandante,
se determina que las dos aulas del nivel secundario no estaban
consideradas ni presupuestadas en la segunda etapa sino que formaban parte de la primera etapa
ya ejecutada. De este informe se colige que no existe obligación por parte del contratista para
ejecutar dichas obras consideradas en la primera etapa V por ende de no hacerlas no le acarrea
responsabilidad
7.2.5.
contractual
alguna.
En efecto, del Expediente Técnico "Proyecto
de mejoramiento
del servicio educativo
de la I.E.
40625, Corazón de Jesús del nivel secundaria- segunda etapa del sector B-1" ofrecido como medio
probatorio por la demandante, se acredita que únicamente se presupuestó el techado del
laboratorio, área de cómputo del primer y segundo nivel y no se presupuestó
en el nivel secundario ni para el puente.
7.2.6.
De los documentos
ofrecidos como pruebas por la demandante
para dos aulas más
en el acápite 3.5. del1 al24 dentro
de los cuales obra el Expediente Técnico, el contrato, los Informes' 118-0PI/MDM/
AQP, N" 308SGDU-OOP/MDM, Informe N" 127-2012, de fecha 19 de abril del 2012; Informe N" 156-SGDU-MDm,
de fecha 20 de junio del 2012, carta N" 13-2012-Cp, se acredita que ésta cumplió con sus
obligaciones establecidas en el contrato N" 138-2011-GM/MDV, derivada de la adjudicación directa
selectiva N" 037-2011-CEP/AD/MDM.
7.2.7.
Respecto a la construcción
del puente, mediante
Carta 38/ AOCA, ofrecida por la demandante
como medio probatorio se señala "como se indica en el primer punto de las consultas, en efecto
en la segunda etapa no se ha considerado los accesos V los puentes, estas obras se han
considerado en la primera etapa, por lo que estas obras no corresponden a la segunda etapa", y
del Informe N" 439-2013- SGDU-oOPP-MDM de fecha 08 de agosto 2013 informa que el puente
peatonal ha sido elecutado de manera parcial faltando tarraiear, pintado V colocado de
barandas" cabe precisar que dicho puente debió de ser ejecutado en la primera etapa
solicitándose
su reducción,",
De lo expuesto se colige que dicha obra tampoco ha formado parte
del contrato original de la segunda etapa existiendo únicamente un acuerdo verbal entre las partes
para su ejecución y posterior aprobación mediante un adicional de obra. Esto se acredita con la
declaración asimilada de la demandada expresada en el punto 111.2que a la letra dice "Con
referencia
al puente peatonal no ha sido concluido, falta tarrajear,
no obstante
pintar y colocar las barandas,
dicho puente debió ejecutarse en la primera etapa y a consecuencia de no contar
con el modulo se procedió a su deducción siendo aprobada por Resolución de Alcaldía N' 0602011, en la segunda etapa se debió aprobar el adicional, LA CONTRATISTA CONSTRUCTORA
PHOERNIXS, ACUERDA VERBALMENTE CON LA MUNICIPALIDAD AVANZAR DICHZA EJECUCION.
En este orden de ideas en la segunda etapa no se han considerado los accesos y los puentes los
cuales forman parte de la primera etapa, siendo estas consideradas en la primera etapa. Por ende
en el punto 3.2. apartado cl a la letra dice "DADA LA DEMORA EN CUANTO A LA TRAMITACION
DE DICHA ADICIONAL
LA CONTRATISTA CONSTRUCTORA PHOENIXS SRL, ACUERDA
VERBALMENTE CON LA MUNICIPALIDAD AVANZAR CON DICHA EJECUCION".
7.2.8.
Que, ante la negativa de la entidad de aprobar la solicitud
respecto a la adicional y deductivo
correspondiente, la contratista decide entregar la obra en el porcentaje de ejecución antes
indicado, señalando que se construyó el puente por una solicitud y aprobación verbal por parte de
la demandada, cuya ejeCUCión efectuó en virtud a la opinión del Supervisor de la Obra, sin embargo
debido a la opinión negativa por parte de la OPI, respecto al adicional solicitado por la construcción
del puente y las dos aulas no procede, dado que, conforme a la documentación, estas obras no
están considerados en el contrato de la segunda etapa sino en la primera etapa. En consecuencia
al ser rechazado el adicional solicitado por la demandante se acredita que estas obras no
corresponden a la obligación contractual del contrato de ejeCUCión de obra N" 138-2011-GM/MDV,
sobre Mejoramiento del Servicio Educativo de la I.E. N" 40625 Corazón de Jesús del nivel inicialprimaria - secundaria, Sector B1, Distrito de Majes, caylloma, Arequipa- 11Etapa derivada de la
adjudicación directa selectiva N" 037-2011-CEP/AD/MDM.
11
,
7.2.9.
Que, de lo antes expuesto se ha acreditado que al no considerarse como obligación contractual la
construcción del puente y las dos aulas en el contrato de ejecución de obra N° 138-2011-GM/MDV,
sobre Mejoramiento del Servicio Educativo de la I.E. N° 4062S Corazón de Jesús del nivel inicialprimaria - secundaria, Sector 81, Distrito de Majes, caylloma, Arequipa-II Etapa, jurídicamente es
imposible el incumplimiento de una obligación inexistente por parte del contratista. Abunda en
este criterio el hecho de que a pesar de los requerimientos del contratista nunca se aprobó el
adicional para la elaboración de las dos aulas y del puente, dado que ambos fueron materia de
ejecución de la primera etapa, y no de la segunda etapa, en consecuencia no se puede hablar de
incumplimiento
de obligaciones,
por cuanto
el contratista
no estaba obligado
a efectuarlas
conforme se señala en el articulo 1361 del Código Civil" Los contratos son obligatorios en cuanto
se haya expresado en ellos". articulo que recoge el principio del pacta sunt servada. es decir. la
fuerza vinculatoria de los contratos que se celebran para ser cumplidos y que están sujetos al
deber de observancia. en cuanto al carácter obligatorio
del contenido de la deciaración
contractual, lo que confiere seguridad a mérito del comportamiento
leal y honesto de las partes.
7.2.10.
Los contratos son expresíón del acuerdo de la voluntad común de las partes. mediante
las cuales
se crean obligaciones de cumplimiento obligatorio en cuanto se haya expresado en ellos. en
aplicación del principio del pacta sunt servada. en consecuencia el contratista únicamente estaba
obligado a realizar las edificaciones estipuladas en el Expediente Técnico de la segunda etapa, y no
las dos aulas y el puente que formaban parte de la primera etapa de ejecución, en cuyo contrato
no participa la demandante.
7.2.11.
Cabe mencionar
que la Municipalidad
Distrital de Majes- Pedregal -Arequipa,
no obstante
las
pruebas aportadas en el punto 4.4. de su contestación de demanda, no ha desvirtuado ni ha
contradicho dicha afinnación, ni tampoco ha presentado documento alguno que acredite en forma
fehaciente que las dos aulas y la construcción del puente eran de responsabilidad contractual de la
demandante,
respecto al contrato
de ejecución de obra N° 138-2011-GM/MDV,
sobre
Mejoramiento del Servicio Educativo de la I.E. N° 40625 Corazón de Jesús del nivel inicial- primaria
- secundaria, Sector 81, Distrito de Majes, caylloma, Arequipa-II Etapa.
7.2.12.
En este orden de ideas debe merituarse la declaración asimilada contenida en la contestación
demanda en el punto 111.2que señala "Con referencia al puente peatonal
falta tarraJear,
primera etapa
aprobada por
adicional, LA
pintar y colocar las barandas, no obstante
de la
no ha sido concluido,
dicho puente debió ejecutarse
en la
y a consecuencia de no contar con el modulo se procedió a su deducción siendo
Resolución de Alcaldía N° 060-2011, en la segunda etapa se debió aprobar el
CONTRATISTA CONSTRUCTORA PHOERNIXS, ACUERDA VERBALMENTE CON LA
MUNICIPALIDAD AVANZAR DICHA EJECUCION. En este orden de Ideas en la segunda etapa no se
han considerado los accesos y los puentes los cuales fonnan parte de la primera etapa, siendo
estas consideradas en la primera etapa. Por ende en el punto 3.2. apartado el a la letra dice
"DADA LA DEMORA EN CUANTO A LA TRAMITAOON DE DICHA ADICIONAL LA CONTRATISTA
CONSTRUCTORA PHOENIXS SRL, ACUERDA VERBALMENTE CON LA MUNICIPALIDAD AVANZAR
CON DICHA EJECUaON".
7.2.13.
Que, al no haberse establecido dentro del contrato de ejecución de obra N° 138-2011-GM/MDV,
sobre Mejoramiento del Servicio Educativo de la I.E. N° 40625 Corazón de Jesús del nivel inicialprimaria - secundaria, Sector 81, Distrito de Majes, caylloma, Arequipa-II Etapa, la construcción
de las dos aulas adicionales del nivel secundaria ni la construcción del puente, la entidad
demandada no puede exigir su construcción. Asimismo debe considerarse que en materia
administrativa y por la función tuitiva de los recursos del estado sujetos a la Ley de Contrataciones
del Estado y otros dispositivos concordantes y afines~ los acuerdos verbales carecen de eficacia
jurfdica, por lo cual resulta carente de fundamento jurldico la exigenCia obligacional de ejecutar la
construcción del puente y las aulas de nivel secundaria dado que no están considerados en el
contrato, independientemente
de si la entidad está obligada a pagar por dichas obras.
12
7.2.14.
De lo expuesto el Árbitro Único considera que la contratista
Constructora
Phoenixs SRLha cumplido
con las obligaciones contractuales contenidas en el contrato de ejecución de obra W 138-2011GM/MDV, sobre Mejoramiento del Servicio Educativo de la I.E. N' 40625 Corazón de Jesús del nivel
inicial- primaria - secundaria, Sector 81, Distrito de Majes, Caylloma, Arequipa-II Etapa y no enerva
este criterio la controversia surgida por obras adicionales ejecutadas en la ejecución del puente por
acuerdo verbal y que fueron desaprobadas por la OPI, toda vez que como repito, estas no están
consideradas dentro del contrato.
7.3. RESPECTOAL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no declarar la
validez y/o ineficacia. de la Resolución de Gerencia Municipal N' 131-2014-GM!MDM
del 28 de
marzo del allo 2014, mediante la cual se resuelve el contrato por la causal de incumplimiento
de
obligaciones.
7.3.1.
El contratista
solicita se declare la invalidez y/o ineficacia de la Resolución de Gerencia Municipal
N' 131-2014-GM/MDM
del 28 de marzo del año 2014, mediante ia cuai se resuelve el contrato
la causal de incumplimiento de obligaciones.
7.3.2.
El cumplimiento
recíproco y oportuno
por
de las prestaciones pactadas por las partes es la situación
esperada en el ámbito de la contratación estatal; sin embargo, dicha situación no siempre se verifica
durante la ejecución del contrato,
pues alguna de las partes podria incumplir parcial o totalmente
sus obligaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.
Ante tal eventualidad,
la normativa
de contrataciones
del Estado ha previsto la posibilidad
de
resolver1 el contrato, cuando resulte imposible ejecutar las prestaciones pactadas, o como paliativo
ante el incumplimiento de estas.
7.3.3.
Al respecto, como una de las cláusulas obligatorias en los contratos regulados por la normativa de
contrataciones del Estado, el literal cl del articulo 40 de la Ley establece que "( ...) En casa de
Incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus abligacianes. gue haya sido previamente
observada por la Entidad. y no haya sido materia de subsanación. esta última podrá resolver el
contrato en forma total o parcial. (...). Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por
la Entidad de sus obligaciones esenciales. siempre que el contratista la haya emplazado mediante
carta notarial y ésta no haya subsanado su incumplimiento."
Asimismo,
el último
párrafo del artIculo
168 del Reglamento
precisa que HEIcontratista podrá
solicitar la resolución del contrato. (...), en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente
sus obligaciones esenciales. las mismas que se contemplan en las Bases o en el contrato, pese a
haber sido requerido conforme al procedimiento establecido en el articulo 169"". (El resaltado es
agregado).
Como se aprecia, un contrato suscrito bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado
puede resolverse por el incumplimiento de las obligaciones del contratista o por el incumplimiento
de las obligaciones
1A
mayor abundamiento,
esenciales de la Entidad. En este último caso, el contratista
puede resolver el
"(m) es una forma de extinción
por una de las partes. cwafunción consiste en salvagaarrJor
Garda de Enterria precisa que la resolución
anticipada del contrato actuadafacultativamente
su interés contractual como defensa frente 01riesgo de que quede frustrado
(El resaltado es agregado). En Curso de Derecho Administrativa
Pág. 750.
por
1, reimpresión
la conducta de fa otra parte".
2001, Madrid: Civitas, 2001,
13
contrato
cuando el incumplimiento
de la Entidad implique
la inobservancia
de alguna de sus
obligaciones esenciales, las mismas que deben estar contenidas en las Baseso en el contrato.
En este punto, debe indicarse que la distinci6n entre la potestad resolutoria de la Entidad (ante el
incumplimiento de alguna obligaci6n del contratista) y la del contratista (s610 ante el incumplimiento
de obligaciones esenciales de la Entidad), responde a los diferentes intereses involucrados en la
contrataci6n
pública. AsI, una Entidad al contratar un bien, servicio u obra tiene por finalidad
satisfacer intereses o necesidades públicas; en cambio, el contratista busca satisfacer su interés
económ'ico de lucro, el mismo que consl:ituye un -interés privado.
De esta manera, a través de la distinci6n descrita, la normativa de contrataciones del Estado busca
limitar la potestad resolutoria del contratista a solo aquellos casos en que la Entidad incumpla con
sus obligaciones esenciales, con la finalidad de promover la continuidad de la ejecuci6n del contrato
y, en consecuencia, satisfacer el interes público involucrado con la contratación.
7.3.4. De conformidad
con lo expuesto,
debemos
señalar que una obligaci6n
esencial es aquella cuvo
cumplimiento resulta indispensable para alcanzar la finalidad del contrato y. en esa medida. satisfacer
el interés de la contraparte; estableciéndose como condici6n adicional para tal calificaci6n que se haya
contemplado en las Bases o en el contrato. En otras palabras, es aquella cuyo incumplimiento impide
alcanzar la finalidad del contrato.
7.3.5. Al respecto debemos precisar que conforme hemos señalado en el punto 7.2. anterior el contratista ha
cumplido con las obligaciones esenciales establecidas en el contrato de Ejecuci6n de Obra N" 138-2011GM/MDM, sobre Mejoramiento del servicio Educativo de la I.E. N" 40625, Coraz6n de Jesús del nivel
inicial- primaria - secundaria, Sector Bl, Distrito de Majes, Caylloma, Arequipa-" Etapa, habiéndose
acreditado que el faltante del932 % corresponde a la ejecución del puente y las aulas de secundaria
-(len categorla de -adicional deductivo que debió ser ejecutado .",laletapa
y -que hay sido rechazado
por la entidad y no está contemplado ni en las bases, ni en el expediente técnico ni en el contrato
antes dicho.
7.3.6. Que, conforme
hemos señalado la entidad demandada, no ha probado que el faltante de ejecuci6n de
la obra deI9.32% que aduce, correspondan a obligaciones contenidas en el expediente técnico ni el
contrato de Ejecuci6n de Obra N" 138-2011-GM/MDM
sobre Mejoramiento del Servicio Educativo de
la I.E. N" 40625 Coraz6n de Jesús del nivel inicial- primaria -secundaria, Sector 81, Distrito de Majes,
caylloma, Arequipa- " Etapa. Antes bien se ha probado en el proceso arbitral que la ejecuci6n del
puente y las aulas de secundaria, no corresponden a la segunda etapa sino a la primera.
7.3.7. Del análisis de la Resoluci6n de Gerencia Municipal N" 131-2014-GM/MDM
del 28 de marzo del año
2014, se desprende que la entidad fundamenta su decisi6n de resolver el contrato por incumplimiento
de obligaciones por parte del contratista en los informes N" 118-oPI/MDM/
AQP, N" 308-SGDUOOP/MDM, Informe N" 127-2012, de fecha 19 de abril del 2012; e Informe N' 390-2013-SGDU-oOPMDM, de fecha 10 de julio del 2013, sin embargo conforme hemos señalado dichos informes acreditan
que tanto la construcci6n del puente peatonal de concreto y las dos aulas de secundaria se
encontraban en el presupuesto de la lera etapa del año 2009, obligaciones que no estaban pactadas
en el contrato original de Ejecuci6n de Obra N' 138-2011-GM/MDM
sobre Mejoramiento del Servicio
Educativo de la I.E. N' 40625 Coraz6n de Jesús del nivel inicial - primaria - secundaria, Sector Bl,
Distrito de Majes, caylloma, Arequipa- " Etapa, ni eran de obligaci6n del contratista, no pudiendo
sustentar su resolución de contrato en un acuerdo verbal de las partes tanto más sino se aprobó el
adicional y deductivo solicitado por la contratista.
7.3.8. la doctrina señala que la actividad probatoria debe recaer inexcusablemente
hechos son alegados en los escr~os constitutivos
en la parte procesal cuyos
del proceso, o bien sobre los aludidos y admitidos
oportunamente como hechos nuevos para no transgredir el principiO de congruencia, frente al cual
14
concurren los principios de aportación que sostiene que sobre las partes recae la carga de probar los
hechos que son el supuesto o base de la norma cuya aplicación piden~ aprobar la existencia de estos
hechos, de convencer al Juez de su realidad o de fijarlos conforme a las normas legales de valoración.
7.3.9. La normativa
establece que la carga de la prueba corresponde
a quien aiega o contradice
hechos
materia de probanza. Como se aprecia, la actividad probatoria no solo aparece concentrada en el actor
sino que también se extiende hacia el demandado, de ahí que el derecho a probar permite a su titular
producir la prueba necesaria para acreditar o verificar la existencia o inexistencia de aquellos hechos
que configuran una pretensión o defensa.
7.3.10.
En materia procesal existe una premisa legal, tanto para amparar como para desestimar una
pretensión, la cual se encuentra contenida en el artículo 196 del Código Procesal Civil, que establece
que la carga de la prueba corresponde a la parte que alega los hechos de materia probatoria. En este
orden de ideas, cabe precisar que todos los medios probatorios
aportados por las partes al presente
proceso, en los puntos '3.5 y 4.4. del presente Laudo, son valorados por el árbitro utilizando su
apreciación razonada, conforme lo prescribe el artículo 188 del citado código procesal, por cuanto no
basta afirmar la existencia de una obligación sino acreditarla.
7.3.11.
En consecuencia no habiendo probado la demandada el incumplimiento
de una obligación precisa
en la ejecución del contrato de Ejecución de Obra N" 138-2011-GM/MDM
sobre Mejoramiento
del
Servicio Educativo de la I.E. N" 40625 Corazón de Jesús del nivel inicial-primaria
- secundaria, Sector
81, Distrito de Majes, Caylloma, Arequipa- 11 Etapa, por parte del contratista, carece de sustento y
validez jurídica la Resolución de Gerencia Municipal N" 131-2014-GM/MDM
del 28 de marzo del año
2014, por lo que es de opinión del Árbitro Único declarar su invalidez y en consecuencia sin efecto al
resolución del contrato por incumplimiento de obligación del contratista.
7.4. RESPECTO AL TERCER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar
garantía de fiel cumplimiento
5/.57.586.00 nuevos soles.
7.4.1.
De conformidad
si corresponde
que equivale al 10% del presupuesto
la devolución
de la
de la obra. esto es la suma de
con el primer párrafo del artículo 39 de la Ley, las garantlas que otorgan los
proveedores y/o contratistas en el marco de la normativa de contrataciones del Estado son las
de seriedad de oferta, fiel cumplimiento del contrato, por adelantos y por el monto diferencial
de la propuesta.
7.4.2.
debe indicarse que, por "carta fianza" se entiende a aquel "Contrato de
garantía del cumplimiento de pago de una obligación ajena, suscrito entre el fiador y el deudor,
y que se materializa en un documenta valarado emitido par unfiador(banca o entidadfinanciera)
a favar .de un acreedor (entidad cantratonte) garantizando lasobligacianes
del deudar
(solicitante) en coso de incumpiimiento del deudor, el fiador asume la obligación.'"
7.4.3.
ElAnexo de definiciones del Reglamento establece además que IlOOntratooriginal" es el contrato
suscrito como consecuencia del otorgamiento de la Buena Pro. En ese sentido, cuando la norma
hace referencia a que la garantía debe ser del monto "del contrato original", está haciendo
Sobre el particular,
mención al monto contemplado
totalidad
de la ejecución
en el texto del documento
del contrato.
De lo contrario
contractual,
es decir el monto de la
no se estaría garantizando
que el
contratjsta cumpla íntegramente la prestación.
2
Definición establecida en:
http://www.sbs.gob.pe/O/mod
Ulos/J ER/J ER_1 nterna.aspx?
ARE=O& PF L=l&J
ER~336 (numeral
14).
15
7.4.4.
La garantia
de fiel cumplimiento
cumple
una doble función:
compulsiva
y resarcitoria.
Es
compulsiva por cuanto lo que pretende es compeler u obligar al contratista a que cumpla sus
obligaciones contractuales, pues de lo contrario se harfa merecedor de las penalidades
establecidas en el contrato (Ylo en la ley y en el Reglamento), y, en su caso, a la ejecución de las
garantías presentadas por él. Es resarcitoria, pues lo que se pretende a través de su ejecución es
indemnizar a la Entidad por los eventuales
incumplimiento del contratista.
7.4.5.
Estando a que la resolución del contrato
daños y perjuicios
que haya sufrido
debido
de Ejecución de Obra N' 138-2011-GM/MDM
al
sobre_
Mejoramiento del Servicio Educativo de la I.E. N' 40625 Corazón de Jesús del nivel inicial _
primaria - secundaria, Sector 81, Distrito de Majes, Caylloma, Arequipa-II Etapa, contenida en
la Resolución de Gerencia Municipal N' 131-2014-GM/MDM,
cuya invalidez e ineficacia ha
desarrollado y aprobado el Árbitro Único, en el punto anterior (7.3.), de suerte tal que ello
genera la obligación de devolver la garantla de fiel cumplimiento que equivale al 10% del
presupuesto de la obra, esto es la suma de SI. 57,586.00 nuevos soles.
7.5. RESPECTO CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde que la Municipalidad
Olstrftal de Males- Pedregal-Arequlpa
pague a favor de Constructora Phoenlx SRL, la suma de SI.
25.000.00 nuevos soles DOr concepto de Indemnización
la resolución de contrato.
7.5.1.
La doctrina conceptúa
La indemnización
acreedor o el perjudicado
por los daños y perluicios ocasionados
por daños y perjuicios como
por
la acción que tiene el
para exigir del deudor o causante del daño una cantidad de dinero
equivalente a la utilidad o benefICio que a aquél le hubiese reportado el cumplimento efectivo,
íntegro y oportuno de la obligación o a la reparación del mal causado. la indemnización pues
tiene una naturaleza resarcitoria, y deber ser otorgada por los daños y perjuicios que hubiese
afectado al contratante, cuya probanza del hecho alegado corresponde al quien alega tal
pretensión.
Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación,
obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podla preverse al tiempo en que
ella fue (contraída"), a fin de determinar que si corresponde ordenar el pago de una
Indemnización que tienda a resarcir el lucro cesante (privación del ingreso económico), daño
emergente (empobrecimiento provocado) y por qué no el daño moral (sufrimiento psíquico) si
es ínvocado en la demanda el cual encuentra su fundamento legal en el Art.1322 del Código Civil
que también se ubica en el título Inejecución de Obligaciones-Contractuales
(eIArt.1322 señala
"El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento").
7.5.2.
El articulo 1321 del Código Civil, faculta al juzgador a determinar
la inejecución imputable
y el
monto indemnizatorio proveniente de los daños y perjuicios, fuando el quántum con criterio
subjetivo y equitativamente,
para lo cual es necesario determinar
si existe el daño
supuestamente
alegado por el demandante. Al respecto, en nuestro sistema jurídico de
responsabilidad civil, rige la regla según la cual el daño está definido como el menoscabo que
sufre el sujeto dentro de su esfera jurfdica patrimonial o extra patrimonial, y que acreditado
nexo causal entre el daño irrogado y el agente causante debe ser reparado o indemnizado.
el
De lo indicado precedentemente se concluye que no puede existir culpa si no hay imputabilidad.
No puede hablarse de culpa donde falta la voluntad racíonal o la libertad de elección, y en donde
el concepto de imputabilidad es reputado una condición de la responsabilidad por hecho propio,
atribuible de una consecuencia a un responsable.
la ley se orienta por el canal objetivo de la responsabilidad sin abandonar la idea tradicional de
la culpa en que se apoya el aspecto subjetivo de la misma, lo que es fácil advertir de la simple
lectura de la normatividad sustantiva vigente. En otros términos, dicha normatividad coordina
con prudentes proporciones
los elementos objetivos y subjetivos de la responsabilidad.
"
16
El Artfculo
1985';
del Código
Civil,
establece
que
la indemnización
comprende
las
consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño incluyendo el lucro
cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad
l
adecuada entre el hecho y el daño producido. Elmonto de la indemnización
legales desde la fecha en que se produjo el daño.
7.5.3.
devenga intereses
Asimismo, el artículo 184 último párrafo del Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado,
señala que: .si la entidad
por causas
no cumple con lo dispuesto
en los Incisos precedentes
imputables a ésta, en los quince días siguientes al vencimiento del plazo, el contratista tendrá
derecho al resarcimiento de daños y perjuicios debidamente acreditados, hasta por un monto
equivalente
al cinco por diez mil del monto del contrato
por dla hasta por un tope de sesenta
y cinco por diez mil."
7.5.4.
El articulo 170 del reglamento de la ley de Contrataciones
señala que corresponde se reconozca
una indemnización de daños y perjuicios al ser la resolución de contrato, causa exclusiva del
incumplimiento
de obligaciones
de la Entidad: "Si la parte perjudicada
Entidad deberá reconocer la respectiva indemnización
bajo responsabilidad del Titular de la Entidad ••
7.5.5.
La jurisprudencia
normalmente
es el contratista,
por 105 daños y perjuicios
la
irrogados,
exige un criterio restrictivo en la valoración de la prueba en los
casos de fijación del quantum indemnizatorio, remitiendo su valoración a los criterios
generalmente
aplicados por los órganos judiciales. Asi las 5T5 de 25 de marzo de 1991 y de 26
de marzo y 19 de junio de 2007 establecen que: ""la función de calcular los daños indemnizables
es atribuida exclusivamente por la doctrina jurisprudencial a los órganos judiciales, quienes lo
llevarán a cabo caso poreaso valorando las probanzas unidas a las actuaciones, sin que puedan
hallarse sujetos
a previsión
normativa
alguna, que por su carácter general
no permite
la
individualización del caso concreto".
7.5.6.
En materia procesal existe una premisa legal, tanto para amparar como para desestimar
una
pretensión, la cual se encuentra contenida en el articulo 196 del Código Procesal Civil, que
establece que la carga de la prueba corresponde a la parte que alega los hechos de materia
probatoria.
En este orden de ideas, cabe precisar que todos los medios probatorios
aportados
por las partes al presente proceso son valorados por el árbitro utilizando su apreciación
razonada, conforme lo prescribe el articulo 188 del citado código procesal, por cuanto no basta
afirmar la existencia de una obligación sino acreditarla.
7.5.7.
En este orden de ideas es menester precisar que del propio tenor de la demanda no se adjuntan
pruebas que acrediten fehacientemente
los montos alegados por cada concepto del daño
supuestamente irrogado (daño emergente, lucro cesante, daño moral) haciendo solo una
mención genérica de lo que no se puede colegir la discriminación de los montos demandados
ni se han aportado pruebas que merituen declarar fundado este extremo, de conformidad con
lo establecido en el articulo 196 del Código Procesal Civil y los demás dispositivos señalados al
respecto.
7.5.8.
Estando a lo expuesto, el Árbitro
Único concluye que se no encuentra plenamente
probado ni
acreditado el daño alegado por el contratista en su demanda, ni se ha cuantificado ni probado
documentariamente
el monto de la indemnización alegada, por lo cual opina se declare
infundado el pago de la suma de~. 25,000.00 nuevos soles por concepto de indemnización por
los daños y perjuicios alegados por la demandante ocasionado por la resolución de contrato.
7.6. RESPECTOAL QUINTO PUNTO CONlROVERTIDO: Deteoninar si corresponde que la constructora
Phoenixs SRL pague a favor de la Municipalidad Distrltal de Maies- Pedregal-Arequipa
la suma de
17
.,
','
5/.133.685.01 nuevos soles por concepto de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento
de sus obligaciones contractuales.
7.6.1.
La doctrina conceptúa
La indemnización
acreedor o el perjudicado
por daños y perjuicios como
la acción que tiene el
para exigir del deudor o causante del daño una cantidad de dinero
equivalente a la utilidad o beneficio que a aquél le hubiese reportado el cumplimento efectivo,
integro y oportuno de la obligación o a la reparación del mal causado. La indemnización pues
tiene una naturaleza resarcitoria, y deber ser otorgada por los daños y perjuicios que hubiese
afectado al contratante, cuya probanza del hecho alegado corresponde al quien alega tal
pretensión. En este sentido se pronuncia el articulo 1321 del Código Civil: "queda sujeto a la
Indemnización
de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa
inexcusable o culpa leve. El resan:imiento
por la inejecución de la obligación o por su
cumplimiento pan:ial, tardío o defectuoso. comprende tanto el daño emergente como el lucro
cesante, en tanto sean consecuencia inmediata y directa de tal ejecución.'
Si la inejecución o el cumplimiento
pan:ial, tardio o defectuoso de la obligación, obedecieran
a
culpa ieve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue
(contraída
a fin de determinar que si corresponde ordenar el pago de una indemnización que
lJ
),
tienda a resarcir el lucro cesante (privación del ingreso económico), daño emergente
(empobrecimiento
provocado) y por qué no el daño moral (sufrimiento psiquico) si es invocado
en la demanda el cual encuentra su fundamento legal en el Art.1322 del Código Civil que también
. se ubica en el tItulo lnejecución de Obligaciones - COntractuales (el Art. 1322 señala "El daño
moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento").
7.6.2.
El articulo 1321 del Código Civil, faculta al juzgador a determinar
la inejecución imputable
y el
monto indemnizatorio proveniente de los daños y perjuicios, fijando el quántur:n con criterio
subjetivo y equitativamente, para lo cual es necesario determinar si existe el daño
supuestamente
alegado por el demandante.
Al respecto, en nuestro sistema jurldico
de responsabilidad
civil, rige la regla según la cual el
daño está definido como el menoscabo que sufre el sujeto dentro de su esfera juridica
patrimonial o extra patrimonial, y que acreditado el nexo causal entre el daño irrogado y el
agente causante debe ser reparado o indemnizado.
De lo indicado precedentemente
se concluye que no puede existir culpa si no hay imputabilidad.
No puede hablarse de culpa donde falta la voluntad racional o la libertad de elección, y en donde
el concepto de imputabilidad es reputado una condición de la responsabilidad por hecho propio,
atribuible de una consecuencia a un responsable.
taley
se orienta porel canal objetivo de la responsabilIdad sin abandonarla
idea tradicional de
la culpa en que se apoya el aspecto subjetivo de la misma, lo que es fácil advertir de la simple
lectura de la normatividad sustantiva vigente. En otros términos, dicha normatividad coordina
con prudentes proporciones los elementos objetivos y subjetivos de la responsabilidad.
El ArtIculo 1985'; del Código Civil, establece que la indemnización comprende las consecuencias
que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a
la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho
3 El mero incumplimiento
por daños V perjuicios.
probar
contractual
la probanza
el nexo de causalidad
de 1989, 15 de junio
o producción
del hecho ilícito no produce
de este incumplimiento
o realización
entre el hecho y el daño producido.
de forma automática
el nadmiento
de la indemnización
del hecho doloso o culposo incumbe al perjudicado.
Así las S1$ de 8 de noviembre
de 1992, 13 de mayo de 1997 y 29 de marzo de 2001, sostienen
el cual debe
de 1983, 3 de julio de 1986, 28 de abril
que si bien el incumplimiento
puede dar lugar a
Jo doctrina general de que el incumplimiento contractual no genero el
desencadenamiento
inexortlble de los dolías y perjuidos y su repomción, y que, por ende, inwmbe o /0 parte redamante Jo carga de la
prueba de su existencia y cuantía"
indemnización,
ello"
no significa que se haya abandonado
18
y el daño producido. El monto de la Indemnización
que se produjo el daño.
7.6.3.
devenga intereses legales desde la fecha en
Lajurisprudencia normalmente exige un criterio restrictivo en la valoración de la prueba en los
casos de fijación del quantum indemnizatorio, remitiendo su valoración a los criterios
generalmente aplicados por los órganos judiciales. Asilas STS de 2S de marzo de 1991 y de 26
de marzo y 19 dejunio de 2007 establecen que: ""la función de calcular los daños indemnizables
es atribl.lida exclusivamente por la doctrina jurisprudencial a los órganos judiciales, quienes lo
llevarán a cabo caso poreaso valorando las probanzas unidas a las actuaciones, sin.que puedan
hallarse sujetos a previsión normativa alguna, que por su carácter general no pennite la
individualización del caso concreto".
7.6.4.
Por otra parte, el mero incumplimiento contractual o producción del hecho ilícito no produce de
forma automática el nacimiento de la indemnización por daños y perjuicios. La probanza de este
incumplimiento o realización del hecho doloso o culposo incumbe al perjudicado, el cual debe
probar el nexo de causalidad entre el hecho y el daño producido. Asi las Ejecutorias Supremas
del 8 de noviembre de 1983,3 de julio de 1986, 28 de abril de 1989, lS de junio de 1992, 13 de
mayo de 1997 y 29 de marzo de 2001, sostienen que si bien el incumplimiento puede dar lugar
a indemnización, ello" no significa que se haya abandonado la doctrina general de que el
incumplimiento
contractual no genera el desencadenamiento
inexorable de los daños y
perjuicios y su reparación, y que, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba
de su existencia y cuantía".
7.6.5.
En este orden de ideas es menester
precisar que del propio tenor de la reconvención
de la
demanda no se disgrega los conceptos de indemnización alegados, ni mucho menos el nexo
causal ni las pruebas que acrediten fehacientemente los montos alegados por cada concepto del
daño supuestamente irrogado (daño emergente, lucro cesante) haciendo solo una mención
genérica de lo que no se puede colegir la discriminación de los montos demandados ni se han
aportado pruebas que meritúen declarar fundado este extremo, de conformidad
con lo
establecido
respecto.
7.6.6.
en el articulo
196 del Código Procesal Civil y los demás dispositivos
señalados al
En materia procesal existe una premisa legal, tanto para amparar como para desestimar
una
pretensión, la cual se encuentra contenida en el articulo 196 del Código Procesal Civil, que
establece que la carga de la prueba corresponde a la parte que alega los hechos de materia
probatoria. En este orden de ideas, cabe precisar que todos los medios probatorios aportados
por las partes al presente proceso son valorados por el árbitro utilizando su apreciación
razonada, conforme lo prescribe el artículo 188 del citado código procesal, por cuanto no basta
afirmar la existencia de una obligación sino acreditarla.
7.6.7.
Estando a lo expuesto, el Árbitro
Único concluye que se no encuentra plenamente
probado ni
acreditado el daño alegado por la demandada en su reconvenci6n ni se ha cüantificado ni
probado documentariamente el monto de la indemnización alegada, por lo cual opina se declare
l
infundado el pago de la suma de $}. 133,685.01.00 nuevos soles, por concepto de indemnización
por los daños y perjuicios ocasionados alegados por la demandada, por el incumplimiento de
obligación del contratista.
7.7. RESPECTO AL 5EXTO PUNTO CONlROVERTlDO: Determinar
si corresponde
ordenar a la
Municipalidad
Distrilal de Majes- Pedregal -Arequipa el pago de la suma de SI. 30.000.00 nuevos.
soles por concepto de enriquecimiento
indebido por la elecuclón del puente peatonal.
19
7.7.1.
Según lo afirmado por Arias lozano, las dos corrientes que intentan absolver sobre las materias
arbitrales, están referidas: i) a la facultad de libre disposición y i) a la patrimonialidad
materia arbitrable.
7.7.2.
de la
Respecto a la primera corriente, a efectos de determinar que es arbitrable y que cosas no lo son,
es necesario iniciar por el concepto de autonomía privada, razón por la cual, para que una
materia sea considerada no arbitrable no debe existir una razón especifica para ello, pues solo
será suficiente la no voluntad de las partes o de ambas, al momento de la suscripción del
convenio arbitral. Al respecto consideramos oportuno tener en cuenta la tesis desarrollada por
el profesor Montero Aroca, que señala que lo importante
para establecer si una materia es de
libre disposición o no, es determinar cuál es la relación jurídica objeto de la controversia y si ésta
es una de la cual surgen derechos subjetivos que su titular pueda ejercer frente a su contraparte
y hacerlos cumplir. En consecuencia serán arbitrables aquellas controversias que se fundan en
el ejercicio de un derecho
demandado.
7.7.3.
El carácter patrimonial
subjetivo
al que le conresponde
de las materias arbitrales,
una obligación
por parte del
aparece como criterio de arbitrabilidad
en
aquella doctrina que considera insuficiente la libre disponibilidad, al respecto y como es fácil
apreciar, al igual que la tesis de los derechos subjetivos, la patrimonialidad termina siendo una
forma de sustentar el concepto de libre disponibilidad, en el sentido que se entenderá que si el
objeto de una controversia es de carácter patrimonial, entonces es arbitrable.
7.7.4.
En virtud, de lo expuesto, y dada la regulación normativa vigente, queda claro que son las partes
las que deciden que materias someten a arbitraje y cuáles no. facultad que se encuentra
Intimamente ligada a la autonomla que poseen. Sumado a lo antes señalado, debemos tener en
cuenta que el Decreto Legislativo N" 1071 prescribe: .Pueden someterse a arbitraje las
controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que
la ley o los tratados
o acuerdos intemacionales
autoricen.
Nótese de lo manifestado
Q!!g
corresponde a las partes manifestar expresamente. debido a la generalidad de la norma, que
materias de todas las que poseen quiere someter a arbitraje, pues caso contrario se podría
legar al absurdo que todas las materias per se arbitrables podrían someterse a arbitraje
a que ambas partes o una de ellas no haya querido someter esta especifica situación
proceso arbitral.
7.7.5.
pese
a un
El articulo 53, numeral 53.2 de la Ley de Contrataciones y AdquiSiciones del Estado, establece de
manera expresa cuales son las controversias arbitrables surgidas de la ejecución del contrato
público, regulación en la que no se incluye al enriquecimiento sin causa, pues legislativamente
el enriquecimiento
injusto es una fuente de obligaciones distinta, independiente
y autónoma al
contrato.
ARTICULO 53:( •••)
Lascontroversias que surjan entre las partes desde la suscripción del contrato, sobre su ejecución,
interpretación,
resolución,
inexistencia,
ineficacia o invalidez. se resolverán mediante conciliación
vio al bib ale"
SOBRE LA APLICACiÓN SUPLETORIA DE LAS NORMAS DEL CODIGO CIVIL:
7.7.6.
Según lo prescrito en el articulo 201 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado: 'IEI contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este título.
Los contratos de obras se regulan, además por el Capitulo "' de este Titulo. En todo caso, son
de aolicación supletoria las normas del Código Civil.
,
20
7.7.7.
La norma jurldica recogida en el artículo 201 del Reglamento es una nonmajurídica
En virtud
de estas normas, la solución a un supuesto hecho determinado
de remisión.
se logra aplicando
reglas previstas expresamente por la ley para otro supuesto hecho. Así pues, son disposiciones
que no contienen en sí una regulación propia y que se limitan a reen.viar o remitir a una
normativa ya existente. Asimismo, se deberá tener en cuenta lo prescrito por el Artículo IX del
Título Preliminar
del Código Civil que señala: Las disposiciones
supletoriamente
del Código Civil se aplican
a las relaciones V situaciones jurídicas reguladas por otras leves. siempre que
no sean incompatibles con su naturaleza.
7.7.8.
De lo manifestado
se colige que si bien las instituciones
jurídicas previstas en el Código Civil se
pueden aplicar a la contratación
pública, estas deberán emplearse respetando _su estructura
interna, sus presupuestos, elementos y requisitos y finalmente, sus características propias. Dicho
de otro modo, la aplicación del enriquecimiento sin causa a la contratación pública no implica su
desnaturalización; por el contrario esta institución como macro concepto deberá materializarse
respetando las normas que la rigen.
7.7.9.
En este sentido el enriquecimiento sin causa no puede formar parte de las controversias surgidas
de la ejecución contractual pues legislativa mente tiene una naturaleza distinta en tanto
representa una fuente de obligaciones ajena al contrato (y por la existencia de una acción
alternativa según veremos más adelante).
l
l
l
SOBRE EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA:
7.7.10.
Una vez señalado que ~I enriquecimiento sin causa no sería materia arbitral pese a su carácter
patrimonial, pasamos a definir el enriquecimiento sin causa. Sobre el particular se deberá tener
en cuenta que todo desplazamiento patrimonial, todo enriquecimiento y en general, toda
l
atribución,
para ser licito,
ordenamiento
deben
fundarse
en aquellas
causas o lazones
de ser que el
jurídico considera como justas. Cuando una atribución patrimonial no está
fundada en justa causa, el beneficiario
de la atribución
debe restituir al atribuyente
el valor del
enriquecimiento YI correlativamente, surge una acción o una pretensión a favor de este último,
para obtener o reclamar dicha restitución.
7.7.11. Si bien es cierto, los desplazamientos patrimoniales deben tener una justificación jurídica, una
razón de ser, una causa. Resulta contrario a la ~quidadque un sujeto pueda enriquecerse a costa
del empobrecimiento
empobrecimiento
de otro, sin ningún motivo legítimo. Cuando ello ocurre, la ley confiere el
una acción de restitución llamada enriquecimiento sin causa o in rem verso,
la misma que es residual y excluvente
injusto.
en defensa de su patrimonio
que sufríó un desmedro
7.7.12. En tal sentido, todos ros desplazamientos patrimoniales requieren de una causa que los justifique
juri9icamente. De acuerdo con Trimarcho, los desplazamientos patrimoniales injustificados
pueden verificarse como consecuencia de:
a.
Apropiaciones ilícitas o bien por el empleo de violencia amenazas o engaños. En este caso las
consecuencias se eliminan en lo posible mediante el mecanismo de la responsabilidad civil.
b.
Hechos que no son i1icitos V no son fuente de responsabilidad
tratarse de:
l
Hechos del mismo empobrecimiento,
l
por daños. Asi por ejemplo puede
quien por error entregue a otro sujeto un bien no
r
debido;
!
De un hecho de la naturaleza, como la avulsión (articulo 940 de Código Civil)
21
De un hecho del enriquecimiento
sin ser fuente de responsabilidad
civil por los daños, así
por ejemplo el consumo de buena fe de un bien ajeno.
7.7.13.
A contrario sensu, cuando los desplazamientos patrimoniales se producen por hechos que no
son ilícitos V no son fuente de responsabilidad por daños, el derecho no impone al
enriquecimiento de buena fe, como señala el autor italiano, el resarcimiento del daño, pero le
impone la obligación de pagar al empobrecido una indemnización dentro de los límites de su
enriquecimiento.
Este principio general está recogido en el articulo 1954 del Código Civil que
establece IFAquel
que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a
indemnizarlo" .
ENRIQUECIMIENTO
7.7.14.
SIN CAUSA COMO FUENTE DE OBLIGACIONES DIS1lNTAAL CONTRATO:
El enriquecimiento sin causa se encuentra regulado como una fuente de obligación distinta al
contrato. regulada en el artícuio 1954, V 1955 del Códígo Civil. Al respecto, debemos indicar que
nuestra legislación reconoce la autonomía de esta institución basándose en la idea que los
bienes y servicios deben intercambiarse teniendo en cuenta el principio de conmutatividad, de
tal manera que las prestaciones y contraprestaciones se traten de atribuciones que sean
consecuencia de actos jurídicos lícitos V válidamente celebrados.
7.7.1.5.
En este sentido el fundamento del enriquecimiento sin causa se encuentra en la imposibilidad
que se produzca una atribución patrimonial sin causa que lo justifique, o si lo queremos ver
desde otra perspectiva, en el hecho de no admitir un enriquecimiento sin causa. De esta manera,
como puede apreciarse, la falta de una causa justa en una atribución patrimonial se transforma
en el sustento de la doctrína del enriquecimiento
sin causa. Así sostiene Ameal que (...)cuando
se traslada un bien o un valor del patrimonio de una persona a otra enriqueciéndola sin título o
raZón jurídica que lo justifique, nos encontramos frente a una situación que la doctrina ha
caracterizado como enriquecimiento sin causa en la acepción más apropiada".
7.7.16.
lo antes señalado, justifica que legislativa mente, el enriquecimiento sin causa se presenta como
una fuente
de obligaciones
distinta,
autónoma
e independiente
al contrato,
regulándose
mediante normas sancionadoras que buscan revertir todo enriquecimiento injusto, en palabras
de luis Diez Picaza tlEste es el significado autónomo del enriquecimiento injusto como fuente
de obligaciones:
se ha producido un resultado por virtud del cual una persona se enriquece a
expensas de otra que, correlativamente, se empobrece, V no siendo justo tal empobrecimiento
V careciendo de justificaCión o de causa que lo legitime,
la prestación que elimine en enriquecimiento.
surge una obligación dirigida a realizar
Deudor es el enriquecido, acreedor el
empobrecido.
7.7.17.
De conformidad
con el articulo 1955 del Código Civil la procedencia de la acción se encuentra
condicionada a la inexistencia de una vía alternativa para resguardar el derecho: "la acción a
que se refiere el artículo 1955 no es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio
puede ejercitar otra acción para obtener la respectiva indemnización". A partir de esta
disposición
puede decirse que "( ...) la acción general del enriquecimiento
sin causa tiene
naturaleza complementaria y subsidiaria, pudiendo ser ejercida cuando falte un título específico
sobre el cual puede fundarse
un derecho de crédito.
De esta forma de existir una acción
alternativa a esta dísposición del afectado para hacer valer su crédito, no resulta procedente
la
acción por enriquecimiento sin causa.
7.7.18.
Finalmente queda claro que el enriquecimiento sin causa no es materia arbitrable porque i)
ii) no se pactó expresamente como materia arbítrable V iii) su
carácter residual origina su procedencia debido a que el sistema jurídico le reconoce al
contratista otra vía a efectos de hacer valer sus pretensiones, razón por la cual, es oportuno
que no se considere esta pretensión como materia de arbitraje.
tiene un origen extra contractual
22
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA: MATERIA NO ARBITRABLE EN EL CASO ESPECIFICO:
7.7.19.
Si bien con fecha 10 de noviembre del año 2011, se suscribe el Contrato de Ejecución de Obra N"
138-2011-GM/MDM,
sobre Mejoramiento del Servicio Educativo de la LE: 40625 Corazón de Jesús,
primaria - secundaria, Sector B1, Distrito de Majes, Caylloma, Arequipa- 11 Etapa,
este proceso arbitral se originó entre otras pretensiones, por la pretensión, respecto a establecer si
del nivel inicialla contratista
efectuó
o no
trabajos a favor de la entidad y si corresponde
pagar la suma de 5/.
30,000.00 nuevos soles, por concepto de enriquecimiento indebido.
7.7.20.
Al respecto,
es posición
conformidad
con la legislación vigente y del convenio arbitral suscrito en el contrato antes indicado.
del Árbitro
Único señalar que dicha
pretensión
no es arbitrable
de
Que en la cláusula décimo octava del contrato de Ejecución de Obra N" 138-2011-GM/MDM,
sobre
Mejoramiento del Servicio Educativo de la LE: 40625 Corazón de Jesús, del nivel inicial- primariasecundaria, Sector B1, Distrito de Majes, Caylloma, Arequipa- 11 Etapa, las partes estipularon
el
convenio arbitral, mediante el cual acuerdan que: Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar
el arbitraje administrativo
a fin de resolver las controversias que se presenten durante la etapa de
ejecución contractual _•••» y en los demás témninos allí precisados, el cual es jurfdicamente fimne
y válido, para solucionar la presente controversia
Sin perjuicio de ello, de conformidad con lo establecido en el articulo 92 de la Ley 26572, Ley General
de Arbitraje las partes acuerdan que concluido el plazo señalado y sin acuerdo o acuerdo parcial, la
controversia surgida será resuelta mediante arbitraje de derecho( ...)
7.7.21.
Nótese de contexto del convenio que la arbitrariedad
ejecución
de una de las fuentes
de obligaciones
está limitada a las controversias surgidas en la
del contrato.
razón por la cual este tipo
de
pretensiones son completamente ajenas a las controversias derivadas del contrato de Licitación
Pública N" 19-2011-GRA-5RP/CE-LP, por lo expuesto discrepamos con lo solicitado por la demandante
y nos aunamos al criterio recogido por las Salas Civiles con 5ub especialidad en Derecho Comercial
de la Corte Superiorde Justicia de Lima, precisando lo siguiente:
•
La pretensión de enriquecimiento sin causa es por definición extraña a la relación
contractual,
pues no proviene del contrato celebrado entre las partes sino es una
causa extrínseca a este.
•
El convenio arbitral suscrito entre las partes no faculta al Tribunal Arbitral a resolver
una materia jurídicamente extraña al contrato, por lo que sí se decide tramitar
dicha controversia
demandada.
•
7.7.22.
se estaria vulnerando
el derecho
al debido
proceso de la
Si se permitiera el pago de las prestacionesadicionales en sede arbitral
aduciéndose el enriquecimiento indebido y además considerando estar sujeta al
convenio arbitral, se estaría consiguiendo por la vía indirecta lo que la ley prohíbe
de modo directo, es decir, que esa decisión no sea materia de arbitraje.
En este orden de ideas, el Árbitro Único concluye que el enriquecimiento srn causa, alegado por la
demandante es infundado. dado que no es materia arbitral sino materia judicial. y se encuentra
dentro de los supuestos regulados en el articulo 53 numeral 53.2 de la Ley de Contrataciones del
Estado y además porque no se pact6 como materia arbitral en el convenio arbitral contenido en el
contrato de Ejecución de Obra N" 138-2011-GM/MDM,
sobre Mejoramiento del Servicio Educativo
de la LE: 40625 Corazón de Jesús, del nivel inicial- primaria -secundaria, Sector 61, Distrito de Majes,
Caylloma, Arequipa- 11 Etapa. Ello no obstante, atendiendo a los hechos alegados en la demanda
respecto a la construcción de adicionales por un acuerdo verbal de las partes, se deja a salvo el
derecho del contratista de hacerlo valer en la vía judicial correspondiente.
23
7.8.
RESPECTO AL SETIMO PUNTO CONTROVERTIDO: Detenninar
si corresponde
Distrital de Majes- Pedregal-Areguipa o a la empresa Constructora
V costas del presente proceso arbitral.
a la Municipalidad
Phoenix SRLel pago de las costas
7.8.1. Que, en relación a los costos V costas el artículo 52 de la LeV General de Arbitraje, LeV 26752, dispone
que los árbitros se deberán pronunciar en el Laudo sobre los gastos del arbitraje, teniendo presente
de ser el caso, lo pactado en el convenio V de no contener el convenio pacto alguno al respecto, los
árbitros se pronunciaran en el Laudo sobre su condena o exoneración, teniendo en cuenta el resultado
o contenido del mismo.
7.8.2. Que, teniendo en cuenta la lev, los alegatos formulados por escrito, asi como los fundamentos
tanto en
las audiencias convocadas, las pruebas ofrecidas, se determina que ambas partes han actuado basados
en la existencia de razones para litigar que resultan atendibles; por consiguiente, se considera que no '
corresponde condenar a ninguna de las partes al pago exclusivo de las costas V costos del proceso
arbitral.
7.8.3. Que, por consiguiente, en relación a las costas V costos del presente proceso arbitral, el Árbitro ún ico
resuelve que los gastos V honorarios arbitrales deberán ser asumidos por las partes en un 50% cada
uno.
En consecuencia V conforme al estado del.proceso el Árbitro Único
LAUDA:
PRIMERO:
DECLARAR QUE LA DEMANDANTE CONSTRUCTORA PHOENIX SRL, CUMPLIÓ CON
LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDASEN EL CONTRATO DE EJECUCION DE OBRA N'
138-2011-GM/MDN,
SOBRE MEJORAMIENTO DEL SERVICIO EDUCATIVO DE LA LE:
40625 CORAZÓN DE JESÚS,DEL NIVEL INICIAL - PRIMARIA - SECUNDARIA, SECTOR
Bl, DISTRITO DE MAJES, CAYLLOMA, AREQUIPA- 11 ETAPA DERIVADA DE LA
ADJUDICACiÓN DIRECTA SELECTIVAN' 037-2011-eEP/AD/MDM.
SEGUNDO:
DECLARAR LA INVALIDEZ Y DEJAR SIN EFECTO LA RESOLUCiÓN DE GERENCIA
MUNICIPAL N'131-2014-GM/MDM,
DEL 28 DE MARZO DEL Afilo 2014, MEDIANTE
lA CUAL SE RESOLVlOEt CONTRATO DE EJECtTOON UE OBRA ". 138-2011GM/MDN, SOBRE MEJORAMIENTO DEL SERVICIO EDUCATIVO DE LA I.E: 40625
CORAZÓN DE JESÚS, DEL NIVEL INICIAL - PRIMARIA - SECUNDARIA, SECTOR Bl,
DISTRITO DE MAJES, CAYLLOMA, AREQUIPA- 11 ETAPA DERIVADA DE LA
ADJUDICACiÓN DIRECTA SELECTIVAN' 037-2011-eEP/AD/MDMPOR
LA CAUSAL DE
INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES.
TERCERO:
DECLARAR FUNDADA
LA SOLICITUD DE LA DEMANDANTE
PHOENIXS SRL. RESPECTO A LA DEVOLUCION
CONSTRUCTORA
DE LA GARANTlA
DE FIEL
CUMPLIMIENTO ASCENDENTE A LA SUMA DE 5/. 57,586.00 NUEVOS SOLES,
EQUIVALENTE AL 10% DEL PRESUPUESTO DE LA OBRA, SOLICITADA POR
CONSTRUCTORA PHOENIXS SRL.
CUARTO:
ORDENAR A LA MUNICIPALIDAD
DISTRITAL DE MAJES- PEDREGAL -AREQUIPA
DEVUELVA A LA DEMANDANTE CONSTRUCTORA PHOENIX SRL.. LA SUMA DE 5/.
57,586.00
NUEVOS SOLES CORRESPONDIENTE A LA GARANTíA DE FIEL
CUMPLIMIENTO QUE EQUIVALE AL 10% DEL PRESUPUESTODE LA OBRA.
QUINTO:
DECLARAR INFUNDADA LA PJlETENSION DE INDEMNlZACION OEDUCIDA POR LA
DEMANDANTE CONSTRUCTORA PHOENIX SRL.
24
..
SEXTO:
DECLARAR INFUNDADA LA SOLICITUD DE INDEMNIZACION DEDUCIDA
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE MAJES- PEDREGAL -AREQUIPA.
SETlMO:
DECLARAR IMPROCEDENTE EL PAGO DE SI. 30.000.00 NUEVOS SOLES SOLICITADO
POR CONSTRUCTORA PHOENIXS SRL, POR CONCEPTO DE ENRIQUECIMIENTO
INDEBIDO, DEJANDO A SALVO SU DERECHO PARA HACERLO VALER EN LA VIA
JUDICIAL.
OCTAVO:
ORDENAR QUE EL PAGO DE LAS COSTAS Y COSTOS DEL PRESENTE PROCESO
ARBITRAL SEAN ASUMIDAS POR AMBAS PARTES EN UN SO% CADA UNA.
NOVENO:
NOTIFfQUESE A TRAV~S DE LA SECRETARfAARBITRAL.
POR LA
JUAN ~
JOSE U~AÚRTUA
ÁRBITRO ÚNICO
25