carf-rionegro-670-13-auto-030-18-mayo-2016

CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN
COACTIVA
AUTO No. 030
POR MEDIO DEL CUAL SE DISPONE LA CESACION POR UN HECHO Y EL
ARCHIVO POR LOS DEMAS HECHOS DEL PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL 670 DE 2013 EN EL MUNICIPIO DE RIONEGROANTIOQUIA.
Medellín, 18 de mayo de 2016
COMPETENCIA
De conformidad con la competencia que le otorga el artículo 272 incisos 1 y 5 de
la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, la Resolución Interna 443 del 16 de
febrero 4 de diciembre de 2016 y el Auto Comisorio 299 del 26 de 3 de febrero de
2016, procede la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría
General de Antioquia, a disponer el archivo de las diligencias adelantadas dentro
proceso de responsabilidad fiscal del 670 de 2013 en el MUNICIPIO DE
RIONEGRO-ANTIOQUIA.
FUNDAMENTOS DE HECHO
La Contralora Auxiliar de Auditoría Integrada, mediante documento
2013300002808 de fecha 15 de abril de 2013, pone en conocimiento de este
Despacho los hechos presuntamente irregulares detectados en el MUNICIPIO DE
RIONEGRO-ANTIOQUIA, después de la Auditoría realizada, y que pueden ser
constitutivas de daño patrimonial al Estado, siendo competente este Despacho
para el conocimiento del hallazgo, el cual se describe así:
HECHO UNO
“El Concejo Municipal de Rionegro firmó con la señora Martha Cecilia Arias
Londoño, identificada con la C.C. 43.662.962, contrato de prestación de servicios
de apoyo a la gestión número 004 del 07 de febrero de 2011, cuyo Objeto es: “EL
CONTRATISTA se obliga para con el Concejo a prestar sus servicios de apoyo en
el diseño, diagramación, de material publicitario para la difusión de la imagen
corporativa del Concejo, Comunicaciones”.
El mismo 07 de febrero de 2011, a través de Otrosí al Contrato de Prestación de
Servicios 004 de 2011, se modifica la Clausula Sexta – Forma de Pago, la cual
quedo de la siguiente manera: “Por los servicios que preste el contratista en
cumplimiento del objeto contratado, EL CONCEJO hará un anticipo
correspondiente al cuarenta por ciento ($40%) equivalente a CATORCE
MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS M/L ($14.400.000.oo), el 28 de
FEBRERO de 2011, el valor restante se pagara en DIEZ (10) cuotas, los días 30
1
de cada mes iniciando el 30 de marzo de 2011 hasta su terminación, para un valor
mensual de DOS MILLONES CIENTO SESENTA MIL PESOS M/L
($2.160.000.oo)”.
El contrato de prestación de servicios 004 de 2011, se liquidó por medio de acta
de terminación bilateral del contrato con fecha 01 de octubre de 2011 y quedando
en firme a partir de la misma fecha.
Se realizaron los siguientes pagos así:
FECHA
ANTICIPO
28 de febrero
30 de marzo
30 de abril
30 de mayo
30 de junio
30 de julio
30 de agosto
30 de septiembre
30 de octubre
30 de noviembre
30 de diciembre
$14.400.000
PAGO
MENSUAL
CUOTA
MENSUAL
SERVICIOS PRESTADOS
$2.160.000
$2.160.000
$2.160.000
$2.160.000
$2.160.000
$2.160.000
$2.160.000
$0.0
$0.0
$0.0
$15.120.000
$3.272.727,28
$3.272.727,28
$3.272.727,28
$3.272.727,27
$3.272.727,27
$3.272.727,27
$3.272.727,27
$3.272.727,27
$0.0
$0.0
$0.0
$26.181.818,19
POR
TOTAL PAGADO (anticipo + pago
$29.520.000
mensual)
Fuente: Concejo Municipal de Rionegro, Antioquia.
Elaboró: Gustavo Andrés Monsalve Londoño – Contralor Auxiliar CAAI
Con base en el cuadro anterior, se puede evidenciar que a la fecha de la
liquidación del contrato, la beneficiaria era merecedora de pagos mensuales
por valor de $26.181.818 y la entidad le realizó pagos por valor de
$29.520.000, lo que nos da una diferencia de TRES MILLONES
TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS PESOS
M/L ($3.338.182), siendo este un mayor valor pagado del contratos
configurados un presunto detrimento patrimonial por este mismo valor.
PRESUNTOS RESPONSABLES
Martha Cecilia Arias Londoño
CC: 43.662.962
Cargo: Contratista
Dirección: Calle 31 N° 53-185 Rionegro Antioquia ó Calle 29 N° 81-47
Apartamento 201 Medellín
Teléfono: 342 4653 – 310 822 09 34
Nombre: YISED BAENA ARISTIZABAL
CC: 99.452.221
Cargo: Presidenta del Concejo
Dirección: Carrera 46 N° 38-44 Urbanización Samanes Municipio RionegroAntioquia
Teléfono 614 70 93 – 565 81 26 – 565 81 21
2
Nombre: Ferney Cardona Echeverry
CC: 15.438.574
Cargo: Director Operativo de Tesorería
Dirección: Carrera 64 A N° 40-33 Barrio el Porvenir
Teléfono: 561 28 50 – 318 589 55 27
PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL
TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y
DOS PESOS ($3.338.182).
HECHO DOS
“Durante la vigencia 2011, el Concejo Municipal de Rionegro, firmó los contratos
que se relacionan a continuación, todos con contadores públicos y cuyo objeto
principal es la prestación de servicios profesionales como contador y tributario del
Concejo Municipal, evidenciándose lo siguiente:

El Municipio cuenta con los servicios del señor Carlos Alberto Zapata
Zapata, Contador Público vinculado en la planta de cargos cuya
asignación mensual es de $2.667.889, y cuya función es la de llevar la
contabilidad financiera y presupuestal como lo establece el manual de
funciones adoptado mediante Decreto 784 del 27 de septiembre de
2010, al Municipio, Concejo Municipal y la Personería. Es de anotar,
que tanto la ejecución presupuestal y financiera del Concejo como de la
Personería hacen parte integral de la llevada en el Ente territorial
conforme al principio de unidad de caja establecido en el Decreto 111
de 1996 – Estatuto Orgánica de Presupuesto.
Por lo anterior se evidencia un presunto detrimento patrimonial por
$17.722.726, además se presenta nomina paralela”.
No.
VALOR
CM20-11
CONTRATISTA
NIT. CEDULA
OBJETO
Jessica
Loren
prestación de servicios profesionales como
800185306-4
Arenas Ramírez
contadora del Concejo Municipal
Elkin Hernán García
Prestar el servicio profesional como asesor
CM20-13
15447434
Jaramillo
tributario al Honorable Concejo Municipal
María
Natalia
Asesoría contable tributaria en el presupuesto
CM20-20
890919959-2
Bedoya Montoya
2012
VALOR TOTAL
Fuente: Concejo Municipal de Rionegro, Antioquia.
Elaboró: Gustavo Andrés Monsalve Londoño – Contralor Auxiliar CAAI
7.222.726
7.500.000
3.000.000
$17.722.726
PRESUNTOS RESPONSABLES
Nombre: YISED BAENA ARISTIZABAL
CC: 99.452.221
Cargo: Presidenta del Concejo
Dirección: Carrera 46 N° 38-44 Urbanización Samanes Municipio RionegroAntioquia
Teléfono 614 70 93 – 565 81 26 – 565 81 21
3
Nombre: FERNEY CARDONA ECHEVERRY
CC: 15.438.574
Cargo: Director Operativo de Tesorería
Dirección: Carrera 64 A N° 40-33 Barrio el Porvenir Rionegro
Teléfono: 561 28 50 – 318 589 55 27
PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL
DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTIDOS MIL SETECIENTOS VEINTI
SEIS PESOS ($17.722.726).
HECHO TRES
La Personería Municipal de Rionegro firmó con el Ingeniero Agrónomo Luis
Fernando Ramírez Valencia, contrato de prestación de servicios de apoyo a la
gestión número 013 de 2011, cuyo Objeto es: “Asistencia técnica agropecuaria,
acompañamiento y seguimiento en proyectos productivos a la población
campesina y a las diferentes asociaciones asentadas en el municipio.”, con un
valor total de $10.449.990 y una duración del contrato de diez (10) meses.
Al momento de la visita de la auditoria integral, no se encontraron evidencias que
demostraran la ejecución de alguna actividad específica por parte del contratista,
además esta actividad no es misional de la Personería, lo que implica un presunto
detrimento patrimonial por valor de $10.449.990.
PRESUNTOS RESPONSABLES
Nombre: ABEL JOSÉ RAMÍREZ DÍAZ
CC: 70.055 616
Cargo: Personero Municipal
Dirección: Carrera 85 N° 66-35 Medellín
Teléfono: 264 49 31
Nombre: FERNEY CARDONA ECHEVERRY
CC: 15.438.574
Cargo: Director Operativo de Tesorería
Dirección: Carrera 64 A N° 40-33 Barrio el Porvenir Rionegro
Teléfono: 561 28 50 – 318 589 55 27
PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL
DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIETNOS
NOVENTA PESOS ($10.449.990).
TOTAL PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL
TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS NOVENTA
Y OCHO PESOS ($31.510 898).
4
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Mediante oficio la Contralora Auxiliar de Auditoría Integrada,
2013300002808 de fecha 15 de abril de 2013, pone en conocimiento de
este Despacho los hechos presuntamente irregulares detectados en el
Municipio De Rionegro-Antioquia. (Folio 1).
2. Mediante Auto 1644 de 3 de septiembre de 2013 se comisiona funcionaria
para tramitar el proceso de la referencia (Folio 218).
3. Mediante, Auto 642 de 23 de septiembre de 2013, se apertura el proceso
de la referencia (Folio 301).
4. obra versión libre de la señora Martha Cecilia Arias Londoño (folio 220)
5. reposa copia de la versión libre de Ferney Cardona Echeverry (folio 231)
6. reposa versión libre del señor José Abel Ramírez Díaz (folio 239)
7. versión libre de la señora Yised Baena Aristizabal (folio 274)
8. reposa auto 277 del 20 de agosto de 2015, por medio del cual se dispone
la cesación por un hecho y el archivo por los demás hechos del proceso de
responsabilidad fiscal 670-13 de Rionegro (folio 318)
9. a través de oficio 2015300006661, del 2 de septiembre de 2015 se remite el
proceso con auto 277 del 20 de agosto de 2015 para grado de consulta
(folio 333)
10. auto j295 del 14 de septiembre de 2015 resolviendo grado de consulta (folio
335 a 341)
11. a través de auto 426 del 17 de septiembre de 2015, la contralora auxiliar
MARIA JANETH GIRALDO RAMIREZ acata la decisión del superior
jerárquico (folio 342)
12. se notifica consulta por estados el 23 09 de 2015 (folio 343)
13. a través de auto 082 de 9 de febrero de 2016 se comisiona al contralor
auxiliar CESAR AUGUSTO RAMIREZ YEPES(folio 373)
14. a través de auto 299 de 26de febrero de 2016 se comisiona al contralor
auxiliar RUBEN DARIO VALENCIA ARIAS (folio 374)
15. A través de oficio con radicado 201610002460 del 4 de marzo de 2016 se
solicita información a la tesorería de Rionegro (folio 375)
TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE
Se vincula como Tercero Civilmente Responsable a Como Tercero Civilmente
responsable a la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA NIT: 860 524 6546 de acuerdo a póliza Multirriesgo N° 530-73-994000000120 con una vigencia
desde 05/01/011 hasta 5/01/12, por un valor asegurado de CINCUENTA
MILLONES DE PESOS ($50.000.000), ASEGURADORA LIBERTY SEGUROS
S.A NIT 860039988-0 de acuerdo a Póliza de Cumplimiento N° 1846807 con una
vigencia desde 2011/02/07 hasta 2012/03/31 por un valor asegurado de SIETE
MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS (7.200.000), Vigente para el periodo que
se investiga en este averiguatorio.
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
5
Se apoya la presente decisión en las pruebas documentales y testimoniales
arrimadas a la investigación y en la ritualidad consagrada en la Ley 610 de 2000,
como se explicará en adelante.
El presente Proceso de Responsabilidad Fiscal se inició para determinar la
veracidad de la irregularidad detectada en el MUNICIPIO DE RIONEGRO y en la
PERSONERÍA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO, consistente en los hallazgos
descrito en el fundamento de hecho de está providencia.
El proceso de responsabilidad fiscal es definido como el conjunto de actuaciones
administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y
establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares,
cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por
acción u omisión y en forma dolosa o culposa (culpa grave) un daño al patrimonio
del Estado.
Aclarado lo anterior, se adentrará el Despacho al análisis de los fundamentos de la
Responsabilidad Fiscal, la cual como se advirtió se relaciona con el manejo de los
recursos públicos y se configura a partir de la concurrencia de los siguientes
elementos:
i.
Un daño patrimonial al Estado.
ii.
Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona
que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y
iii.
Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
El daño constituye la medula del proceso de responsabilidad fiscal, en tanto es el
primer elemento a tener en cuenta en la procedibilidad del juicio de
responsabilidad fiscal, y así ha sido considerado por la jurisprudencia y la doctrina
patria, para cuyo efecto se citará la obra del doctor Juan Carlos Henao, ex
magistrado de la Corte Constitucional, “EL DAÑO – Análisis Comparativo de la
Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés”,
Ed. Universidad Externado de Colombia, páginas 35 y 36 en la que sostiene:
“Con independencia de la forma como se conciban en términos abstractos
los elementos necesarios de la responsabilidad, lo importante es recordar,
con el doctor Hinestrosa, que “el daño es la razón de ser de la
responsabilidad, y por ello es básica la reflexión de que su determinación en
sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer
lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y el juez
en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo
evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la
autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e
inútil. De ahí también el desatino de comenzar la indagación por la culpa de
la demandada””
El daño patrimonial al Estado es concebido en el artículo 6° de la ley 610 de 2000
como:
6
“…la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo,
disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los
bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado,
producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente,
inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al
cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado,
particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o
proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías”.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o
por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma Dolosa o
Culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.
Una vez determinada la existencia cierta, cuantificada y probada del daño será
posible abordar el análisis sobre la conducta dolosa o culposa (culpa grave)
atribuible a una persona que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y el nexo
causal o de imputación entre los dos elementos anteriores.
En primer lugar es pertinente señalar que del Artículo 6º de la Constitución
Política, devienen todas las formas de responsabilidad, tanto de los particulares
como de los servidores públicos, al consagrar:
“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitución y las leyes. Los Servidores públicos lo son por
la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones”.
Tanto la citada disposición como el Artículo 268 Superior, constituyen el
fundamento de la Responsabilidad Fiscal de competencia de las Contralorías,
regulado legalmente en la Ley 610 de 2000.
Con respecto a la culpa, de conformidad con la Sentencia C-619 de 2002, solo
puede endilgarse Responsabilidad Fiscal a un Gestor Fiscal, cuando ha actuado
con culpa grave o dolosa.
Doctrinariamente se ha dicho que se actúa con culpa, cuando existe un
comportamiento voluntario en una actuación cuyo resultado es antijurídico;
interviene entonces la facultad volitiva del agente y por ende se actúa
conscientemente. O sea, cuando el autor no prevé el daño que pueda causarse
con un acto suyo, pero hubiera podido preverlo dado su desarrollo mental y
conocimiento de los hechos. La capacidad de prever no se relaciona con los
conocimientos individuales de cada persona, sino con los que le son exigidos para
desempeñar determinado oficio o profesión.
El hecho culposo puede tener lugar por negligencia, imprudencia e impericia.
La negligencia implica una falta en la atención que debe prestar el agente en sus
actuaciones. El negligente deja de realizar una conducta a la cual estaba obligado,
y no emplea la diligencia necesaria para evitar un resultado dañoso; en
consecuencia es un descuido de su conducta.
La imprudencia por su parte, es un obrar sin aquella cautela que según la
experiencia debe emplearse en la realización de ciertos actos.
La impericia, consiste en la insuficiente aptitud para el ejercicio de un arte o
profesión.
7
La legislación colombiana acogió en el Código Civil, el concepto de culpa en tres
definiciones normativas que emanan del artículo 63, así: “...Culpa grave,
negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia
suelen emplear en sus negocios propios”.
Es así, que dado que la culpa es el elemento subjetivo de la responsabilidad y de
aplicarse este elemento, habría que analizarse en cada caso concreto el estado
mental y social del autor del daño; pero como ello no es posible, es necesario un
criterio objetivo o abstracto, ello es, la apreciación de la culpa teniendo en cuenta
el modo de obrar de un hombre prudente y diligente, cuya capacidad de prever, no
se relaciona con los conocimientos individuales de cada persona, sino con los
conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización para
desempeñar determinados oficios o profesiones, tal como lo ha señalado la
jurisprudencia.
El artículo 6 de la ley 678 de 2001 “por medio de la cual se reglamenta la
determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través
del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de
repetición”, perfectamente aplicable a la responsabilidad fiscal, reza: “Culpa grave.
La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es
consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a una Ley o de una
inexcusable omisión o extralimitación de las funciones. Se presume que la
conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta
e inexcusable de la normas de derecho…”
Ahora, según el Artículo 1º de la Ley 610 de 2000, el Proceso de Responsabilidad
Fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las
contralorías, con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los
servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal
o con ocasión de ésta, causen por acción o por omisión, y en forma dolosa o
culposa, un daño patrimonial al Estado.
La misma Ley 610 de 2000, en su Artículo 3, define lo que ha de entenderse por
gestión fiscal: “Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el
conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los
servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren
recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición,
planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación,
consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así
como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los
fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia,
economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y
valoración de los costos ambientales” (negrillas y subrayas fuera de texto).
La jurisprudencia constitucional ha definido la gestión fiscal como: “... el concepto
que alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y
sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición,
enajenación, gasto, inversión y disposición...” (Corte Constitucional Sentencia C529 de 1993, M. P: Eduardo Cifuentes Muñoz).
El Artículo 6 de la Ley 610 de 2000, además de definir el daño que puede
ocasionarse al Estado, a la luz de los procesos de responsabilidad fiscal de
8
competencia de las Contralorías, enuncia así mismo quiénes son los agentes que
con ocasión de la gestión fiscal que ejercen pueden llegar a causar el detrimento
patrimonial que como ya se anotó pueden ser servidores públicos o particulares.
En éste sentido se pronunció la Corte Constitucional: “...como función
complementaria del control y de la vigilancia de la gestión fiscal que ejerce la
Contraloría General de la República y las contralorías departamentales, distritales
y municipales, existe igualmente, a cargo de éstas, la de “establecer la
responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones
pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción
coactiva sobre los alcances deducidos de la misma”, la cual constituye una
especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores
públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan
el servicio o el patrimonio público, e incluso a los contratistas y a los particulares
que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado...”.
Sentencia SU 620 de noviembre 13 de 1996. (subrayado fuera de texto).
La Corte constitucional, en sentencia C-840-01, refiriéndose al Artículo 3 de la Ley
610 de 2000, manifestó: “... se trata de una definición que comprende las
actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la
acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de
los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en
orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que
militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas
atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el
ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe
de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por
supuesto los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o
bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en
que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse
a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a
tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del
Estado.
La responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los
servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer
gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del
Estado puestos a su disposición” (negrillas y subrayas fuera de texto).
Aunado a esto es importante nombrar el sustento axiológico que detenta el articulo
2 de nuestra carta superior que en su artículo segundo se ocupó de regular el
tema de los fines esenciales del Estado, y dicha norma enumera una cantidad
importante de fines que se reproducen tales como: servir a la comunidad,
promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los principios
derechos y deberes (que aparecen en la Carta), facilitar la participación de todos
los miembros de la comunidad colombiana en los asuntos que le competen
(económicos, políticos, administrativos y culturales), defender la independencia
nacional, mantener su integridad territorial, asegurar la convivencia pacífica y
asegurar la vigencia de un orden justo.
El nexo causal hace referencia a la relación de causalidad entre la conducta
dañina y el daño al patrimonial causado.
9
Es decir debe quedar probado y determinado que la conducta del gestor fiscal fue
la causa eficiente del detrimento patrimonial, o que sin su actuar éste no hubiera
ocurrido, el daño debe ser consecuencia del comportamiento activo u omisivo del
gestor fiscal
El artículo 48 de la ley 610 de 2000 establece que para proferir imputación se
necesita que existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad,
indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que
comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados.
Sobre la responsabilidad por omisiones en las funciones asignadas, la Sala de lo
Contencioso Administrativo, sección tercera, Consejero ponente: Mauricio Fajardo
Gómez del veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008) No. interno: 16310,
dijo: “Son dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la
declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión, como en el presente
caso: en primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida
a una entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual ésta no haya
atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar,
la virtualidad jurídica que habría tenido el cumplimiento de dicha obligación, de
haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no
obstante no derivarse —temporalmente hablando- de manera inmediata de la
omisión administrativa, regularmente no habría tenido lugar de no haberse
evidenciado ésta”.
HECHOS PROBADOS Y VALORACIÓN PROBATORIA
1. Presunto detrimento del primer hallazgo
Analizado el hallazgo se presume que hay detrimento patrimonial así:
“se puede evidenciar que a la fecha de la liquidación del contrato, la
beneficiaria era merecedora de pagos mensuales por valor de $26.181.818 y
la entidad le realizó pagos por valor de $29.520.000, lo que nos da una
diferencia de TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL
CIENTO OCHENTA Y DOS PESOS M/L ($3.338.182), siendo este un mayor
valor pagado del contratos configurados un presunto detrimento patrimonial
por este mismo valor..”
En este orden de ideas, encuentra el despacho que reposa en el expediente
la siguiente prueba:
1- Traslado de hallazgo fiscal numero 21 describiendo el presunto deterioro
patrimonial ocasionado en el Concejo Municipal De Rionegro Antioquia
(folios 2 al 4)
2- Acta de posesión como presidenta del concejo para el periodo 2011de
YISED BAENA COMO presidenta del concejo De Rionegro- Antioquia( folio
5)
3- Copia del contrato de prestación de servicios de apoyo numero 004 de
2011 del municipio de Rionegro (folio 9 y 10)
4- Acta de anticipo del 40% de pago del contrato 004-11 por valor de
$14.400.000 (folio 8)
10
5- Órdenes de pago a nombre de MARTHA CECILIA ARIAS LONDOÑO por
concepto de ejecución de contrato 004-11 (folios 14 al 22, folio 40 y 41,
folios 59 al 63)
6- Copia del compromiso de abono parcial numero 002 de 10 de abril de 2014
suscrito por MARTA CECILIA ARIAS LONDOÑO y el municipio de
RIONEGRO (folio 378)
7- Consignaciones por valor de $1.070.000 en el banco DAVIVIENDA a favor
del municipio de RIONEGRO por efecto del pago de compromiso de abono
parcial número 002 del 10 de abril de 20014 (folio 379)
8- Movimiento de ingresos del municipio de RIONEGRO en el que consta
recaudo por valor de 3.570.000 por parte de MARTA CECILIA ARIAS
LONDOÑO con c.c. 43.662.962 por reintegro del contrato de prestación de
servicios 004 de 2011(folio 380
9- Oficio con fecha de agosto 11 de 2015 a través del cual el subsecretario de
rentas municipales de RIONEGRO Antioquia certifica que la señora MARTA
CECILIA ARIAS LONDOÑO con c.c. 42.662.962 ha cancelado la totalidad
de la obligación al municipio de RIONEGRO, generada como producto del
proceso de responsabilidad fiscal nomero 670 de 2013
10- Constancia de la subsecretaria de rentas de RIONEGRO a través de la cual
certifica que la señora MARTA CECILIA ARIAS LONDOÑO con c.c.
43.662.962 se encuentra a paz y salvo con el compromiso de pago por el
contrato de prestación de servicios 004 de 2011.(folio 377)
En lo relacionado con este hecho, se evidencia que en efecto, a la contratista, se
le cancelaron honorarios por mayor valor al acordado en la suscripción del
contrato. La suma cancelada de más, ascendió a TRES MILLONES
TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS PESOS
($3.338.182).
En el acervo probatorio reposa acuerdo de pago por la suma de $3.547.186,
suscrito entre la ciudadana MARTHA CECILIA ARIAS LONDOÑO y un profesional
de ejecuciones fiscales del municipio de Rionegro. además , se aporta
la
constancia de la subsecretaria de rentas del municipio de Rionegro en la que
certifica que la señora MARTA CECILIA ARIAS LONDOÑO se encuentra a paz y
salvo con el compromiso de pago por el contrato de prestación de servicios 004 de
2011, documento sustentado por el Movimiento de ingresos del municipio de
Rionegro en el que consta recaudo por valor de 3.570.000 por pagos de MARTA
CECILIA ARIAS LONDOÑO con c.c. 43.662.962 por reintegro del contrato de
prestación de servicios 004-11 .Sumado a estos documentos , se encuentra que
con fecha del 11 de agosto de 2015, el Subsecretario de Rentas Municipales de
Rionegro, expide certificado en el cual hace constar, que MARTHA CECILIA
ARIAS LONDOÑO, canceló la totalidad de la obligación con el municipio de
Rionegro, producto del proceso de responsabilidad fiscal 670 de 2013.
En este orden de ideas estima el Despacho que ha quedado desvirtuado uno de
los elementos de la responsabilidad como es el daño, ante el pago del valor del
presunto detrimento investigado, realizado por uno de los presuntos, en
consecuencia se hace innecesario continuar con el análisis de los demás
elementos de la responsabilidad en tanto se deberá cesar la acción fiscal y dar por
11
terminado de manera anticipada el proceso de responsabilidad fiscal en aplicación
a lo ordenado en el artículo 111 de la Ley 1474 de 2011 así:
“ARTÍCULO 111. PROCEDENCIA DE LA CESACIÓN DE LA ACCIÓN
FISCAL. En el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal únicamente
procederá la terminación anticipada de la acción cuando se acredite el
pago del valor del detrimento patrimonial que está siendo investigado o
por el cual se ha formulado imputación o cuando se haya hecho el
reintegro de los bienes objeto de la pérdida investigada o imputada. Lo
anterior sin perjuicio de la aplicación del principio de oportunidad.” (Negrillas
y resaltado del Despacho)
Sin más consideraciones, con fundamento en la argumentación precedente el
despacho cesará la acción fiscal por terminación anticipada del proceso y el
consecuente archivo a favor de los presuntos MARTHA CECILIA ARIAS
LONDOÑO CC: 43.662.962 y YISED BAENA ARISTIZABAL c.c.: 99.452.221; y
ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA según póliza de manejo global
número 530-73-99400000120 por valor asegurado de $50.000.000, llamada como
garante.
Identificación de los presuntos
NOMBRE: Martha Cecilia Arias Londoño
CC: 43.662.962
Cargo: Contratista
Dirección: Calle 31 N° 53-185 Rionegro Antioquia ó Calle 29 N° 81-47
Apartamento 201 Medellín
Teléfono: 342 4653 – 310 822 09 34
Nombre: YISED BAENA ARISTIZABAL
CC: 99.452.221
Cargo: Presidenta del Concejo
Dirección: Carrera 46 N° 38-44 Urbanización Samanes Municipio RionegroAntioquia
Teléfono 614 70 93 – 565 81 26 – 565 81 21
Así que por este hecho se dispone la terminación anticipada por pago,
procediendo la cesación que corresponde en la forma que lo establece la ley.
2-presunto detrimento del segundo hallazgo
De acuerdo a lo estipulado en el auto de apertura encontramos las siguientes
señalamientos :
“El Municipio cuenta con los servicios del señor Carlos Alberto Zapata Zapata,
Contador Público vinculado en la planta de cargos cuya asignación mensual es
de $2.667.889, y cuya función es la de llevar la contabilidad financiera y
presupuestal como lo establece el manual de funciones adoptado mediante
12
Decreto 784 del 27 de septiembre de 2010, al Municipio, Concejo Municipal y
la Personería. Es de anotar, que tanto la ejecución presupuestal y financiera
del Concejo como de la Personería hacen parte integral de la llevada en el
Ente territorial conforme al principio de unidad de caja establecido en el
Decreto 111 de 1996 – Estatuto Orgánica de Presupuesto.
Por lo anterior se evidencia un presunto detrimento patrimonial por
$17.722.726, además se presenta nomina paralela”.
No.
CONTRATISTA NIT. CEDULA OBJETO
Jessica Loren Arenas
prestación de servicios profesionales como
CM20-11
800185306-4
Ramírez
contadora del Concejo Municipal
Elkin Hernán García
Prestar el servicio profesional como asesor
CM20-13
15447434
Jaramillo
tributario al Honorable Concejo Municipal
María Natalia Bedoya
Asesoría
contable
tributaria
en
el
CM20-20
890919959-2
Montoya
presupuesto 2012
VALOR TOTAL
Fuente: Concejo Municipal de Rionegro, Antioquia.
Elaboró: Gustavo Andrés Monsalve Londoño – Contralor Auxiliar CAAI
VALOR
7.222.726
7.500.000
3.000.000
$17.722.726
En este orden de ideas, encuentra el despacho que reposa en el expediente la
siguiente prueba referente a este hecho:
1-traslado de hallazgo fiscal numero 24 acerca de presunto detrimento en el
concejo de Rionegro por efecto de ejecución de contratos CM20-11-13-20 (folios
67 al 68)
2- contrato de prestación de servicios numero 011 de 2011, contratista JESSICA
LORENA ARENAS RAMIREZ (folio 69 y 70)
3- estudios previos del contrato 011 de 2011 del Concejo Municipal De Rionegro
(folio 70 y 71)
4-anexo 01 del contrato numero 011 de 2011 del Concejo De Rionegro (folio 72)
5-Comprobantes de egreso por concepto de pago del contrato 011 de 2011 (folios
80, 86,91,92)
6-Constancia de cumplimiento de obligaciones contractuales dentro del contrato
de prestación de servicios numero 011 de 2011 del concejo municipal de Rionegro
(Folios 76, 79, 78, 81, 83, 85,91)
7-adicion 001 por valor de $2.222.726 al contrato numero 011 de 2011 (folio 86)
8-contrato de prestación de servicios numero 013 de 2011 ,contratista ELKYN
HERNAN GARCIA JARAMILLO (folio 100 al 102)
9-a folio 68 en el traslado de auditoría se encuentra
“… anexos copias de los contratos de prestación de servicios 011-2011, 013-2011,
y 020-2011, coipa de las adiciones de los contratos de prestación de servicios
011-2011, 013-2011, y 020-2011, copias estudios previos y copias de los contratos
de prestación de servicios 011-2011, 013-2011, y 020-2011, copias de las
disponibilidades y registros presupuestales de los contratos de prestación de
13
servicios 011-2011, 013-2011, y 020-2011, copia de las hojas de vida formato
DAFP de los contratos de prestación de servicios 011-2011, 013-2011, y 0202011,copias de los certificados de recibo a satisfacción de los contratos de
prestación de servicios 011-2011, 013-2011, y 020-2011, copias de las cuentas de
cobro de los contratos de prestación de servicios 011-2011, 013-2011, y 020-2011,
copias de los comprobantes de egresos de los contratos de prestación de
servicios 011-2011, 013-2011, y 020-2011, copias de los aportes de seguridad
social de los contratos de prestación de servicios 011-2011, 013-2011, y 0202011..”
La relación de contratos tal como se plasmó en la formulación de la apertura,
establece que fueron tres relaciones jurídicas contractuales que obedecen a los
números: 20-11 suscrito con JESSICA LORENA ARENAS RAMÍREZ, 20-13,
suscrito con ELKIN HERNAN GARCÍA JARAMILLO y 20-20, firmado con MARIA
NATALIA BEDOYA MONTOYA. Es suficiente la documentación allegada por la
Contraloría Auxiliar De Auditoría Interna que en el traslado de hallazgo fiscal
número 21, aporta documentos que dan suficiente sustentación probatoria a la
legalidad de la gestión contractual del Concejo Municipal de Rionegro desde el
inicio mismo de la etapa precontractual, pasando por la ejecución y posterior
liquidación, por lo tanto no nos detendremos sobre averiguaciones del tema.
Obsérvese que la formulación de juicio de reproche de la Contraloría Auxiliar De
Auditoría Interna en el traslado de hallazgo fiscal número 21, se suspende de la
afirmación de que el presunto detrimento subyace en la contratación de tres
profesionales de la contaduría que son innecesarios por efecto de que ya el
municipio cuenta con ese servicio profesional a través de Carlos Alberto Zapata
Zapata, Contador Público vinculado en la planta de cargos , y cuya función es la
de llevar la contabilidad financiera y presupuestal como lo establece el
manual de funciones adoptado mediante Decreto 784 del 27 de septiembre
de 2010, al Municipio, Concejo Municipal y la Personería (negrilla resaltada por
el despacho), y que esto a su vez implicaría una nomina paralela .
Realizaremos un análisis juicioso a las obligaciones de los contratistas encartados
a la luz de lo contenido en sus contratos y en los estudios previos que como
profusa jurisprudencia lo ha reiterado son parte vital y se incorporan al contrato
estatal como fruto del principio de planeación que se subsume del principio de
economía, a este respecto El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo ,Sección Tercera, en sentencia de 31 de agosto de
2006,Radicación R- 7664, se refirió , planteando lo siguiente:
“…Al respecto conviene reiterar que en materia contractual las entidades oficiales
están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual
resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente
serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección ,encaminados a
determinar, entre muchos otros aspectos relevantes:
i) La verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato. ii) Las
opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones
que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja.
14
iii) Las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que
puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación,
adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso,
deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos,
etc.”
El principio de planeación es una manifestación del principio de economía,
consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, como se desprende de lo
dispuesto en los numerales 6, 7 y 12 a 14 de esta disposición.
El principio de planeación busca garantizar que la escogencia de los contratistas,
la celebración, ejecución y liquidación de los contratos no sea producto de la
improvisación; en consecuencia, en virtud de este principio, cualquier proyecto que
pretenda adelantar una entidad pública debe estar precedido de estudios
encaminados a determinar su viabilidad técnica y económica (…).(…) La finalidad
de las exigencias contenidas en los numerales7 y 12 citados es que las entidades
estatales, con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración
del contrato, según el caso, tengan previamente definida la conveniencia del
objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios (técnicos, jurídicos o
financieros) que les permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación,
de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y
seguros que en el futuro no sean cuestionados. Su observancia resulta de suma
importancia, en la medida que el desarrollo de una adecuada planeación permite
proteger los recursos del patrimonio público, que se ejecutarán por medio de la
celebración de los diferentescontratos.010
Pues bien analizaremos lo contenido en los estudios previos de los contratos
investigados y posteriormente realizaremos concienzuda mirada sobre las
obligaciones contractuales que devinieron de estos.
A folio 70 encontramos los estudios previos del contrato 011 de 2011 que
establece en el numeral 1 de la descripción de la necesidad lo siguiente:
“En la actualidad , el concejo municipal de Rionegro , requiere la continua asesoría
y acompañamiento de un profesional ya que en el permanente desarrollo de sus
funciones se pueden presentar controversias en los proyectos de acuerdo
referentes al presupuesto municipal , estatuto tributario , es decir que se busca
minimizar el riesgo , además con esa contratación se busca que el profesional
con su conocimiento aporte elementos de juicio para la toma d decisiones
relacionadas con los tramites que se adelantan. No obstante lo anterior , el
concejo del municipio de Rionegro no cuenta en la actualidad con el recurso
humano que cubra adecuadamente la asesoría en la comisión de presupuesto
para las tareas que por ley le han sido asignadas a los concejos municipales , por
tal motivo el concejo a debido recurrir a la alternativa de un asesor externo…y en
la forma de satisfacer la necesidad dice : con esta contratación se pretende
minimizar los riesgos jurídicos y presupuestales que puede ocasionar la toma de
decisiones sin concepto previo.”
15
Basados en esta premisa contractual pasaremos a desmenuzar cada contrato de
prestación de servicios investigado en lo que tiene que ver con sus obligaciones:
Contrato de prestación de servicios número 011 de 2011- contratista
JESSICA LORENA ARENAS RAMIREZ se lee en la clausula segunda de
obligaciones del contratista en el numeral :4 ) garantizar que al término de la
ejecución de este contrato se logren los resultados esperados : prestar asesoría al
honorable concejo municipal de Rionegro en la comisión segunda de presupuesto
– asesorar ilustrar y capacitar en relación con la normatividad emitida por el
gobierno nacional de normas que sean temas de debates y de controversia en las
sesiones- aportar elementos de juicio para la toma de decisiones relacionadas con
la ejecución de los procesos propios de la dependencia”
Contrato de prestación de servicios número 013 de 2011- contratista ELKIN
HERNAN GARCIA JARAMILLO se lee en la clausula segunda de obligaciones
del contratista en el numeral : “4 ) garantizar que al término de la ejecución de este
contrato se logren los resultados esperados : prestar asesoría al honorable
concejo municipal de Rionegro en la comisión segunda de presupuesto – asesorar
ilustrar y capacitar en relación con la normatividad emitida por el gobierno nacional
de normas que sean temas de debates y de controversia en las sesiones- aportar
elementos de juicio para la toma de decisiones relacionadas con la ejecución de
los procesos propios de la dependencia”
Contrato de prestación de servicios número 020 de 2011 contratista MARIA
NATALIA BEDOYA MONTOYA se lee en la clausula segunda de obligaciones del
contratista en el numeral: “4 ) garantizar que al término de la ejecución de este
contrato se logren los resultados esperados : prestar asesoría al honorable
concejo municipal de Rionegro en la comisión segunda de presupuesto – asesorar
ilustrar y capacitar en relación con la normatividad emitida por el gobierno nacional
de normas que sean temas de debates y de controversia en las sesiones- aportar
elementos de juicio para la toma de decisiones relacionadas con la ejecución de
los procesos propios de la dependencia.”
Como se puede apreciar son sustancialmente contrarias
las labores
encomendadas a los contratistas en mención ,que las que debe realizar el
señor CARLOS ALBERTO ZAPATA ZAPATA, Contador Público vinculado en la
planta de cargos del municipio de Rionegro, y cuya función es la de llevar la
contabilidad financiera y presupuestal como lo establece el manual de funciones
adoptado mediante Decreto 784 del 27 de septiembre de 2010, al Municipio,
Concejo Municipal y la Personería.
Pero al margen de lo anterior debemos hacer un análisis en retrospectiva de las
funciones del Concejo Municipal y su relación desde el mismo sentido orgánico y
funcional con la administración municipal.
Como punto de partida nos tenemos que sujetar a la norma superior , según el
artículo 312 de la Constitución Política de Colombia , en cada municipio habrá una
Corporación administrativa elegida popularmente que se denominará Concejo
Municipal, cuyo periodo y composición los definirá la Ley. Y el articulo 313 define
las funciones de estas corporaciones que tiene entre muchas funciones las de
16
Dictar normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de
rentas y gastos.
Por su parte en desarrollo de la norma constitucional la ley 136 de 1994 en su
artículo 38 estatuye que:
“Artículo 38º.- Funciones de control. Corresponde al Concejo ejercer función de
control a la administración municipal”
Y la misma ley dispone como funciones del concejo en su artículo 32
“Artículo 32º.- Atribuciones. Modificado por el art. 18, Ley 1551 de 2012. Además
de las funciones que se le señalan en la Constitución y la Ley, son atribuciones de
los concejos las siguientes:
1. Disponer lo referente a la policía en sus distintos ramos, sin contravenir
las leyes y ordenanzas, ni los Decretos del Gobierno Nacional o del
Gobernador respectivo.
2. Exigir los informes escritos o citar a los secretarios de la alcaldía,
directores
de
departamentos
administrativos
o
entidades
descentralizadas municipales, al contralor o al personero, así como a
cualquier funcionario municipal, excepto el alcalde, para que en
sesión ordinaria haga declaraciones orales sobre asuntos
relacionados con la marcha del municipio.
3. Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los
casos en que requiere autorización previa del Concejo.
4. Autorizar al alcalde para delegar en sus subalternos o en las juntas
administradoras locales algunas funciones administrativas distintas de las
que dispone esta Ley.
5. Determinar las áreas urbanas y suburbanas de la cabecera municipal y
demás centros poblados de importancia, fijando el respectivo perímetro
urbano. Numeral 5 derogado expresamente Artículo 138 Ley 388 de 1997
6. Determinar la nomenclatura de las vías públicas y de los predios o
domicilios.
7. Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos
y sobretasas, de conformidad con la Ley.
8. Velar por la preservación y defensa del patrimonio cultural.
9. Organizar la contraloría y la personería y dictar las normas necesarias
para su funcionamiento.
17
10. Dictar las normas orgánicas de presupuesto y expedir anualmente
el presupuesto de rentas y gastos, el cual deberá corresponder al Plan
Municipal o Distrital de Desarrollo, de conformidad con las normas
orgánicas de planeación”. (Negrillas realizadas por el despacho)
El Concejo Municipal constituye una de las instituciones más representativas del
derecho constitucional y administrativo colombiano; su conformación refleja el
ejercicio puro de la Democracia desde lo local, por ser una Corporación Pública,
que dada su naturaleza, permite mayores oportunidades de contacto directo entre
la población y el Estado.En la organización del Estado Colombiano, los Concejos
Municipales tienen cuatro características esenciales, simultáneas y
complementarias: ser una Corporación Pública; tener naturaleza políticoadministrativa; sus miembros son elegidos popularmente; y carece de
personalidad jurídica propia. Estas características determinan su naturaleza
jurídica, política y administrativa.
Como bien lo expresa el Doctor Pedro Alfonso Hernández, el Concejo Municipal
es una Corporación Administrativa:
“consecuencia de la forma de Estado en Colombia, organizado como república
unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales, en donde
los departamentos, distritos y municipios pertenecen a la rama ejecutiva del poder
público y participan, por principio, en el cumplimiento de la función administrativa
del Estado”
El municipio como ente territorial es uno solo y dentro de él se instituyeron dos
figuras político-administrativas para su funcionamiento y desarrollo: el Concejo
como órgano colegiado y deliberante y la Alcaldía como un órgano de ejecución;
instituciones estas que tienen funciones distintas y de similar importancia en
procura de un mismo fin. Sin embargo, existe un trato diferencial muy evidente
entre estas dos entidades públicas, así como también lo existe entre el Alcalde y
los Concejales.
No existe en la Constitución o en la Ley norma alguna que defina a que sector del
municipio pertenece el Concejo Municipal, así mismo, la doctrina y la
jurisprudencia han sido imprecisas a la hora de abordar este tema, quedando la
incertidumbre de si estas Corporaciones hacen parte del sector central del
municipio o si son un órgano completamente independiente de la estructura de la
administración municipal. El artículo 115 de la Carta Política en su inciso final
establece expresamente que las alcaldías son órganos pertenecientes a la Rama
Ejecutiva del poder público, pero no hace alusión alguna a los Concejos
Municipales; tampoco lo hace el artículo 312 constitucional, el cual se limita a
definir el Concejo como una Corporación Político-Administrativa de elección
popular, pero no lo incluye dentro de ninguno de los sectores del municipio.
18
Si nos remitimos al artículo 39 de la Ley 489 de 1998 que trata sobre la
“integración de la administración pública”, encontramos que el inciso final del
articulo dispone que :
“Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son
corporaciones administrativas de elección popular que cumplen las funciones que
les señalan la Constitución Política y la ley” sin definir a que sector pertenecen
dentro de la estructura de la entidad territorial.
Al respecto dispuso la Corte Constitucional en Sentencia T1039-06:
“Sin duda los concejos municipales son corporaciones públicas del nivel territorial
municipal, pero ni constitucional ni legalmente se las ha definido como
pertenecientes a la administración central o descentralizada municipal. En esa
medida existe una laguna normativa en la materia que no puede ser colmado
interpretativamente, al menos en materia sancionatoria, con una postura que
amplíe una disposición legal que establece una inhabilidad, la cual a su vez sirve
como fundamento para configurar una falta disciplinaria porque acoge una
interpretación extensiva la cual como se ha sostenido de manera reiterada, resulta
constitucionalmente prohibida en estos casos.”
Así las cosas, ni el Legislador ni el Constituyente quisieron incluir al Concejo
Municipal dentro de la estructura central o descentralizada de la administración
municipal, pero tampoco dispusieron cual sería su ubicación dentro de la
estructura general del Estado, por lo que en relación a esta materia existe un vacío
normativo que deja en el limbo a estas Corporaciones.
De la anterior normatividad y referencia jurisprudencial se desprende que aún
cuando el Concejo es un organismo del orden municipal, éste no pertenece a la
administración central o descentralizada del municipio, al igual que tampoco lo es
la personería municipal, pero con la diferencia de que la Constitución si establece
que la personería hace parte del Ministerio Publicó como un ente de control
autónomo e independiente.
El Concejo Municipal también es un órgano de control que goza de autonomía
administrativa y presupuestal; el control que hace el Concejo es político y lo ejerce
sobre la administración central y descentralizada del municipio, por lo que resulta
lógico que esta corporación no haga parte de la estructura central o
descentralizada de la entidad territorial, toda vez que para poder ejercer un
verdadero control a la administración, el Concejo debe gozar de plena
independencia y no estar subordinado a ninguna de las entidades sobre las cuales
ejerce control político, por cuanto se perdería la objetividad, imparcialidad y
trasparencia de sus miembros y sus decisiones, pero entonces, ¿en dónde
ubicamos dentro de la estructura de la administración pública municipal a estas
Corporaciones Públicas?
En la organización del Estado Colombiano, los Concejos Municipales tienen cinco
características principales, simultáneas y complementarias que permiten definir su
naturaleza jurídica y conocer su esencia: ser una Corporación Pública; tener
naturaleza político-administrativa; sus miembros son elegidos popularmente;
19
carece de personalidad jurídica propia y; son órganos de control político. Estas
características determinan su naturaleza jurídica, política y administrativa.
Aterricemos las ideas ,en nuestro caso concreto debemos dejar claridad en dos
puntos, el primero que tiene que ver con que en ninguno de los contratos
mencionados, las obligaciones de los contratistas se refieran a la función de
llevar la contabilidad financiera y presupuestal como lo establece el manual de
funciones adoptado mediante Decreto 784 del 27 de septiembre de 2010, al
Municipio, Concejo Municipal y la Personería, ya que esa labor se encomienda por
manual de funciones al servidor público de la alcaldía de Rionegro CARLOS
ALBERTO ZAPATA ZAPATA ;y segundo, queda absolutamente claro que las
tareas encomendadas a través de los contratos de prestación de servicios a los
contratistas interpelados sólo tiene que ver con las asesorías necesarias en
temas tributarios , contables o de presupuesto para efectos de acompañamiento a
los concejales de la comisión segunda en donde se debaten originalmente estos
temas municipales. Además de esto, no es procedente constitucionalmente, ni
legalmente y mucho menos en el cumplimiento de las funciones de control político,
que servidores públicos adscritos a la planta de personal de la alcaldía presten
servicios al concejo en estos temas de apoyo del trabajo de los Honorables
Corporados .
De este modo y dado que la planta de personal del Concejo Municipal de Rionegro
no dispone de personal con perfil de contador y de asesor tributario , que asesore
al concejo frente al estudio del presupuesto municipal , de la asunción de rentas
municipales , del manejo tributario del municipio y demás funciones que debe
reglamentar de conformidad con la precitada ley , se hace necesario acudir a
servicios profesionales de apoyo para llevar a feliz término , el que hacer de la
corporación publica .
En atención a los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 la
función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla
con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación
y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben
coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se
ejercerá en los términos que señale la ley.
Con respecto a las funciones del contador municipal es atinente mencionar que
dentro de su carga laboral, no es factible asumir el compromiso de apoyar
oportunamente y con buen asidero las labores edilicias de los servidores de la
corporación en el estudio de los proyectos de acuerdo, su verdadera labor como
contador de la administración municipal es consolidar estados financieros del
concejo y de la personería tal como se objeta en el hallazgo de auditoría integral.
Para este despacho, como órgano de control fiscal , es primordial el apoyo
logístico, administrativo o académico que se pueda surtir para el desempeño de
entidades tan importantes para el desarrollo de nuestros pueblos como los
CONCEJOS MUNICIPALES, por motivos presupuestales la mayoría de las
20
corporaciones edilicias no pueden acceder a recursos que les ayuden a consolidar
su gestión a través de apoyos profesionales que direccionen sus decisiones en
bien del desarrollo de sus comunidades. Por esto rescatamos la gestión de la
presidenta del concejo de Rionegro YISED BAENA , como estrategia beneficiosa
para el apoyo de los estudios con respecto a los temas tributarios y
presupuestales de alto grado de complejidad que debe manejar una corporación
de un municipio tan importante como Rionegro , de primera categoría, de alto
impacto en el desarrollo de la región oriental de nuestro departamento , con un
presupuesto de importante envergadura que en la época de los hechos era de
CIENTO TREINTA Y SEIS MIL MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y
NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTAY DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y
CINCO PESO ($136.749.532.335).
Con la responsabilidad de un concejo al enfrentarse al estudio y a la aprobación
de estatutos tributarios y presupuestos de este tamaño, se queda corta la
presidencia del honorable concejo municipal de Rionegro con un solo asesor en lo
tributario para el acompañamiento de 17 miembros de la institución político
administrativa de elección popular.
El hallazgo 2 es subjetivo porque pondera que en la planta de cargos existe un
contador que debe llevar la contabilidad financiera y presupuestal, pero una cosa
es la función el contador y otra, oblicuamente diferente es la asesoría contable y
tributaria. Considerar que un municipio de primera categoría no pueda tener
asesores, roza peligrosamente con la coadministración. En consecuencia, con un
presupuesto de más de CIENTO TREINTA Y SEIS MIL MILLONES, es factible
perfectamente que se requieran varios asesores contables y tributarios y en
especial, para la comisión de presupuesto.
No se vislumbra ni omisión ni acción lesiva para los intereses del CONCEJO
MUNICIPAL DE RIONEGRO por parte de los presuntos ,ya que la norma es clara
cuando consagra que el daño patrimonial al Estado es concebido en el artículo 6°
de la ley 610 de 2000 como:
“…la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución,
perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos
públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión
fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en
términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines
esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional,
programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías
Suficientes argumentos se tienen entonces para desvirtuar de forma tajante lo
contenido en el auto de apertura 642 del 23 de septiembre de 2013 con respecto
de los cuestionamientos del hecho dos , ya que se tiene claridad en que no hubo
detrimento alguno ni mucho menos la configuración de nomina paralela por las
disimiles tareas que cumplían los dos tipos de profesionales: i) el servidor público
de la alcaldía de Rionegro CARLOS ALBERTO ZAPATA ZAPATA, y ii) los
profesionales contratados , por lo tanto es temeraria la precisión de la Contraloría
Auxiliar De Auditoría Interna en el traslado de hallazgo fiscal número 21 , ya que
21
NO en todos los casos en que se celebren contratos de prestación de servicios
profesionales estaremos ante la presencia del hecho de paralelizacion de nomina .
Sobre el particular, el artículo 81 del Decreto 066 de 2008 reglamentario de la Ley
1150 de 2007, nos explica la naturaleza jurídica y las razones por las cuales se
han de celebrar contratos de prestación de servicios en las entidades, así se
expresa la norma:
“Artículo 81. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo
a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden
encomendarse a determinadas personas naturales.
Para la prestación de servicios profesionales la entidad estatal podrá contratar
directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar
el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia
directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que
haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá
dejar constancia escrita.
De igual forma se procederá para la celebración de contratos de prestación de
servicios de apoyo a la gestión de la entidad, los que sólo se realizarán cuando se
trate de fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el
servicio a contratar.
Los servicios profesionales corresponden a aquellos de naturaleza intelectual
diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones
de la entidad.
Los servicios de apoyo a la gestión serán aquellos en los que la persona
contratada realiza labores predominantemente materiales y no calificadas, para la
atención de necesidades de la entidad, sin que sea posible entender comprendida
dentro de los mismos, la contratación de actividades que supongan la
intermediación de la relación laboral, ni la contratación de empresas de servicios
temporales.”
En este orden de ideas, estima el Despacho que ha quedado desvirtuado uno de
los elementos de la responsabilidad como es el daño, ante la explicación rigurosa
del actuar de los presuntos del hecho dos ajustada a la norma jurídica , por lo
tanto este despacho se adecua a lo prescrito por la norma, de ninguna manera
los hechos argüidos por la auditoria generan un daño al patrimonio del Estado y
se desvirtúa en consecuencia, la estructura vertebral que contempla la Ley 610 de
2000 en su artículo quinto, razón por la cual el despacho con respecto a este
hecho, actuará de conformidad con lo establecido por el artículo 47 del mismo
compilado normativo, bajo el siguiente tenor:
“ARTÍCULO 47 DE LA LEY 610 DE 2011. AUTO DE ARCHIVO. Habrá
lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no
22
existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el
ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del
perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se
demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado
la caducidad o la prescripción de la misma. (Negrita y resaltado del
Despacho)”
.
De otra parte, en sentencia del dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012),
Radicación número: 25000-23-24-000-2001-00064-01, Consejero Ponente Marco
Antonio Velilla Moreno, el Consejo de Estado, refiriéndose al daño patrimonial al
Estado, puntualizó:
“Cabe precisar inicialmente que la responsabilidad fiscal que es de
carácter subjetivo, tiene por finalidad la protección del Patrimonio
Público; en tal sentido, su carácter es netamente resarcitorio y, por
consiguiente, busca la recuperación del daño cuando se ha causado
un detrimento patrimonial al Estado….
Para que el daño sea indemnizable, debe ser cierto, actual, real, es
decir, que quien alegue haber sufrido un daño debe demostrar su
existencia, y que no se trate de un daño meramente hipotético o
eventual, precisamente porque no es cierto y se funda en suposiciones,
y aunque puede tratarse de un daño futuro, deben existir los suficientes
elementos de juicio que permitan considerar que así el daño no se ha
producido, exista suficiente grado de certeza de que de todas maneras
habrá de producirse”.
Sin más consideraciones, con fundamento en la argumentación precedente el
despacho cesara la acción fiscal por el archivo a favor de los presuntos MARTHA
CECILIA ARIAS LONDOÑO CC: 43.662.962 y YISED BAENA ARISTIZABAL con
c.c.: 99.452.221; y en contra de la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA
según póliza de manejo global número 530-73-99400000120 por valor asegurado
de $50.000.000, llamada como garante.
Identificación de los presuntos
NOMBRE: Martha Cecilia Arias Londoño
CC: 43.662.962
Cargo: Contratista
Dirección: Calle 31 N° 53-185 Rionegro Antioquia ó Calle 29 N° 81-47
Apartamento 201 Medellín
Teléfono: 342 4653 – 310 822 09 34
Nombre: YISED BAENA ARISTIZABAL
CC: 99.452.221
Cargo: Presidenta del Concejo
23
Dirección: Carrera 46 N° 38-44 Urbanización Samanes Municipio RionegroAntioquia
Teléfono 614 70 93 – 565 81 26 – 565 81 21
Así que por este hecho se dispone el archivo del proceso en la forma que lo
establece la ley.
3- presunto detrimento patrimonial por el hecho 3
Sustentados en lo descrito en el hallazgo 3 tenemos:
“La Personería Municipal de Rionegro firmó con el Ingeniero Agrónomo Luis
Fernando Ramírez Valencia, contrato de prestación de servicios de apoyo a la
gestión número 013 de 2011, cuyo Objeto es: “Asistencia técnica agropecuaria,
acompañamiento y seguimiento en proyectos productivos a la población
campesina y a las diferentes asociaciones asentadas en el municipio.”, con un
valor total de $10.449.990 y una duración del contrato de diez (10) meses.
Al momento de la visita de la auditoria integral, no se encontraron evidencias
que demostraran la ejecución de alguna actividad específica por parte del
contratista, además esta actividad no es misional de la Personería, lo que
implica un presunto detrimento patrimonial por valor de $10.449.990. “
(negrilla resaltada por el despacho)
En este orden de ideas, encuentra el despacho que reposa en el expediente la
siguiente prueba:
1-traslado de hallazgo fiscal número 26 respecto al contrato de prestación de servicios
de apoyo a la gestión numero 013 de 2011 en la personería de Rionegro
Antioquia.(folio 124 y 125)
2-copia de contrato de prestación de servicios Nro. 013 de 2011 (folio 127)
3-estudios previos del contrato 013 de 2011 de la personería de Rionegro (folio 135)
4-acta de inicio del contrato 013 de 2011 (folio 140)
5-actas de recibo a satisfacción por el cumplimiento de obligaciones pactadas en el
contrato de prestación de servicios 013 de 2011 (folios141, 144, 146, 148, 149, 151,
153,155 y 157)
6- formato con reporte de actividades por parte del contratista LUIS FERNANDO
RAMIREZ (FOLIO 159, 160,161).
7-informe final suscrito por el contratista LUIS FERNANDO RAMIREZ VALENCIA
entregado a la personería de Rionegro con fecha de 12 de diciembre de 2011 (folio
180 a 183)
24
8-comprobantes de egreso por concepto de pago de ejecución de contrato de
prestación de servicios 013 de 2011 de la personería de Rionegro (foli0 193 al 212)
9-controles de asistencia de ejecución de contrato 013 de 2011 de la personería de
Rionegro (folios 248 al 260)
10-oficio con radicado 20110067725 del 13 de mayo de 2011, enviado por la
personería de Rionegro a la dirección de gestión de gerencia de MANA (folio 145)
11- oficio con radicado 20110067725 del 13 de mayo de 2011, enviado por la
personería de Rionegro a gerencia de MANA (folio 145)
12- oficio de proyecto FAO-MANA de septiembre 12 de de 2011 en el que se lee:
“6. Posterior a la reunión sostenida con el señor personero municipal ABEL JOSE
RAMIREz y el profesional de apoyo I.A. FERNANDO RAMIREZ el dia 1 de septiembre
de 2011 en la vereda San Luis del municipio de Rionegro , se logro la inscripción de
veinticinco (25) familias comprometidas con el montaje de las huertas de autoconsumo
y se estableció el trabajo con las familias de forma semanal en la huerta de
aprendizaje y en el avance de los procesos de formación...” (Folio folio 152)
Con respecto al hecho tercero, se critica que la Personería municipal haya contratado
a un agrónomo para “la asistencia técnica, agropecuaria, acompañamiento y
seguimiento en proyectos productivos a la población campesina y a las diferentes
asociaciones asentadas en el municipio”. Expresa el grupo auditor, que el juicio
valorativo se basa en que no se encontraron evidencias de la ejecución y que ese
contrato no es misional de la Personería municipal.
Nos acercaremos a este tema desde dos perspectivas que sustentaran la decisión del
despacho, obviamente cimentados en las pruebas aportadas y la adecuación estricta
del principio de legalidad que nos sujeta .Como primera medida nos atendremos a lo
especificado en el auto de apertura con respecto al hecho tres cuando dice: no se
encontraron evidencias que demostraran la ejecución de alguna actividad
específica por parte del contratista,
Sobre la evidencias de cumplimiento, reposan en el expediente abundantes
documentos (folios 242 y siguientes) que dan buena cuenta de la ejecución del
contrato, de acuerdo al objeto, fruto de la relación sinalagmática de las dos partes.
Sustentados en actas de recibo a satisfacción por el cumplimiento de obligaciones
pactadas en el contrato de prestación de servicios 013 de 2011 ,se encuentran el
formato con reporte de actividades por parte del contratista LUIS FERNANDO
RAMIREZ , el informe final suscrito por el contratista entregado a la personería de
Rionegro con fecha de 12 de diciembre de 2011, que describe actividades que se
ajustan a las obligaciones del contrato y a los estudios previos como parte integral del
acuerdo de voluntades. Se presentan controles de asistencia de ejecución de contrato
013 de 2011 de la personería de Rionegro en la vereda San Luis De Rionegro,
acordes con las peticiones de apoyo enviadas al proyecto MANA de la gobernación de
25
Antioquia según reposa en documentos del acervo y que guarda coherencia con el
oficio enviado por el coordinador departamental del proyecto FAO- MANA.
Siendo así las cosas analizaremos de forma concienzuda el contrato que nos ocupa
en este asunto
A folio 135 se encuentran los estudios previos de la orden de prestación de servicios
numero 013 de la personería de Rionegro cuyo objeto es la “asistencia técnica
agropecuaria , acompañamiento y seguimiento en proyectos productivos a la
población campesina y a las diferentes asociaciones asentadas en el municipio” en
sus apartes en lo que tiene
que ver con la descripción de la necesidad a
satisfacer con la contratación se tiene :
“ la personería municipal de Rionegro ha definido su accionar en varios frentes con el
propósito de atender con mayor eficacia a los requerimientos ciudadanos , entre los
que se encuentran fortalecimiento institucional, hacia una cultura ciudadana, justicia
comunitaria, énfasis en derechos humanos, vigilancia en control, mejoramiento integral
en atención al ciudadano, igualmente la misión de este despacho contempla el de
brindar la atención , gestión y apoyo permanente a los requerimientos de los
ciudadanos garantizando su actuación autónoma e independiente que fomente la
cultura , el respeto por los derechos humanos y la solución de conflictos de la
población, mediante servicios oportunos con calidad y soportados en la competencia
de nuestro talento..”
Nótese que el anterior es un estudio previo con una satisfacción de necesidad que
no tiene definición, ni límites ,ni especificaciónes técnicas bien descritas , la
necesidad se muestra amplia y de interpretación extensiva, amén de que en ningún
espacio del escrito de estudios previos se visualiza el trabajo con la población
desplazada como en la versión libre y espontanea lo evidenció el personero ABEL
JOSE RAMIREZ DIAS, el cumplimiento defectuoso de este requisito de alta
importancia para el buen resultado de la gestión contratada , en este caso particular ,
evidencia un desconocimiento pleno de las obligaciones legales de un jefe de entidad
pública a la hora de realizar los contratos.
Ahora adecuémonos al estudio de las obligaciones del contrato 013 de la
personería municipal de Rionegro, en la cláusula segunda de las obligaciones
del contratista se tienen entre otras :
2. Responder por la calidad del objeto contratado 3. Garantizar que al termino de
ejecución del presente contrato como resultados esperados se logre en un 100%
la realización de de todas las actividades programadas 4. Brindar capacitación,
asesoría y seguimiento a la población en situación de desplazamiento en
proyectos productivos de retorno 5. Cumplir las demás obligaciones inherentes a
la naturaleza del contrato.
Nos encontramos entonces con un contrato estatal que se ha perfeccionado y a
cumplido con las formalidades plenas para su ejecución de acuerdo al articulo la
ley 80 de 1993 que reguló el perfeccionamiento del contrato de una forma
26
coherente con la significación gramatical y jurídica de este concepto, al disponer
en su primer inciso que dice:
“Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el
objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.”
En tanto que en el inciso segundo reguló, en forma independiente, las
condiciones para su ejecución, así:
“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia
de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la
contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo
previsto en la ley orgánica del presupuesto.”
De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y el
perfeccionamiento del contrato estatal se producen cuando concurren los
elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el
legislador como el: “acuerdo sobre el objeto y la contraprestación” (elementos
sustanciales) y también que “éste se eleve a escrito” (elemento formal de la
esencia del contrato).subraya del despacho.
Ahora bien, acerca de los estudios previos es importante mencionar que el artículo
8 de la ley 1150 dispone que
“Artículo 8°. De la publicación de proyectos de pliegos de condiciones, y estudios
previos. Con el propósito de suministrar al público en general la información que le
permita formular observaciones a su contenido, las entidades publicarán los
proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, en las condiciones que
señale el reglamento. La información publicada debe ser veraz, responsable,
ecuánime, suficiente y oportuna.
La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes no
genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección.
Junto con los proyectos de pliegos de condiciones se publicarán los estudios y
documentos previos que sirvieron de base para su elaboración.
Las Entidades deberán publicar las razones por las cuales se acogen o rechazan
las observaciones a los proyectos de pliegos.”
Al margen de esto es importante aclarar la importancia de los estudios previos y
su incorporación al contrato estatal, es definitivo señalar que El concepto de
estudios previos fue esbozado de forma general en los numerales 7 y 12 del
artículo 25 de la Ley 80 de 1993,haciendo referencia a ellos como el análisis de
conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, la tramitación de las
autorizaciones y las aprobaciones necesarias para la contratación o el desarrollo
de los estudios, diseños y proyectos requeridos para tal fin El principio de
27
planeación es una manifestación del principio de economía, consagrado en el
artículo 25 de la Ley 80 de 1993, como se desprende de lo dispuesto en los
Numerales 6, 7 y 12 a 14 de esta disposición.
El principio de planeación busca garantizar que la escogencia de los contratistas,
la celebración, ejecución y liquidación de los contratos no sea producto de la
improvisación; en consecuencia, en virtud de este principio, cualquier proyecto
que pretenda adelantar una entidad pública debe estar precedido de estudios
encaminados a determinar su viabilidad técnica y económica (…).
Pero esos estudios previos deben contener unos requisitos formales que permitan
discernir a las partes claramente las obligaciones a las que se deben someter en
el acuerdo de voluntades Esto garantiza mayor transparencia en la gestión y
permite a los interesados en contratar con el Estado, comprender fácilmente el
alcance del pliego de condiciones o su equivalente ,en suma , visto el marco
normativo general que orienta la elaboración de los estudios previos de la
contratación estatal, veamos por lo menos unos requisitos minmos que se deben
agotar en los estudios previos como son:
1. DESCRIPCIÓN DE LA NECESIDAD: En este análisis deberán concretarse,
entre otros, los siguientes aspectos: La necesidad de la entidad que se pretende
satisfacer con la contratación, las opciones que existen para resolver dicha
necesidad en el mercado
2.
DESCRIPCIÓN
DEL
OBJETO
A
CONTRATAR
CON
SUS
ESPECIFICACIONES: La definición técnica de la necesidad y su correspondiente
Soporte, así como las condiciones del contrato a celebrar.
Quiere decir esto que el objeto macro de un contrato estatal aglutina múltiples
actividades que se encuentran definidas específicamente, detalladas
técnicamente, y que pertenecen al universo del objeto contractual que luego se
convertirán en obligaciones especificas del contratista y contratante.
Encontramos en los estudios previos del contrato que nos ocupa un desajuste en
el cumplimiento del requisito formal de los estudios previos que impide a quienes
contratan tener diáfano conocimiento sobre las especificaciones esenciales y la
necesidad real de lo que quiere satisfacer la personería de Rionegro. La
descripción de la necesidad es absolutamente gaseosa, no tiene límites definidos
y no define el real alcance del objeto ni sus actividades inmersas a ejecutar
dentro del contrato, por lo que se hace imposible concretar la existencia del
daño producido por efecto de la ejecución del contrato.
Según las pruebas que alimentan el expediente se demuestra que las actividades
ejecutadas por el contratista se adecuan al objeto contractual que define el
contrato 013-11 y que tiene que ver con “la asistencia técnica agropecuaria ,
acompañamiento y seguimiento en proyectos productivos a la población
campesina y a las diferentes
asociaciones asentadas en el municipio”
cumpliendo con el riguroso requisito de perfeccionamiento del acuerdo sobre el
objeto y, la contraprestación de que nos habla el régimen contractual publico
provisto en la ley 80 de 1993.
.
28
El señor expersonero municipal de Rionegro –Antioquia en su versión, expone que “el
ingeniero agrónomo fue contratado para asesorar los procesos de justicia y paz de
víctimas del conflicto armado y todas las delegaciones legales que estas normativas
hacían a las personerías municipales”
El contrato reprochado no especifica en ninguna de sus cláusulas que se trate de algo
relacionado con la Ley de Justicia y Paz, no obstante resulta sencillo entender que el
objeto material si se relaciona con el sector campesino, grupo objetivo más golpeado
por la violencia que cualquier otro elemento demográfico de la población colombiana.
Obsérvese que el objeto, vertido en el primer elemento accidental de la suscripción
obligacional (folio 127), expone literalmente el siguiente tenor:
“El contratista se compromete con la Personería Municipal a prestar los servicios de
asistencia técnica, agropecuaria, acompañamiento y seguimiento en proyectos
productivos a la población campesina y a las diferentes asociaciones asentadas en el
municipio”
Pero más allá de lo que establezca la ley de justicia y paz, se tiene evidencia del
cumplimiento del contrato y la Personería es autónoma para ejecutar su presupuesto,
el cual es una sección dentro del presupuesto de la entidad territorial.
La realización y cumplimiento efectivo de un contrato estatal conlleva el desarrollo
de las actividades necesarias para su terminación ajustada a las cláusulas
negóciales, dentro de las cuales resaltan por su importancia, el objeto, la
contraprestación, el término de ejecución y la garantía, pero además, la obra, bien
o servicio, debe ser entregado funcionando y dentro de los marcos de la garantía
postcontractual. Todo esto requiere de planificación de su realización, ejecución y
desarrollo para hacer exitoso el contrato celebrado y obtener la satisfacción de la
necesidad al poner en funcionamiento la obra contratada.
En resumen, el juicio de reproche en el presente caso estudiado debería dirigirse
a la falencia de la personería de Rionegro en la realización de los estudios previos
ajustados a la realidad material de las necesidades de la entidad y no a la
ejecución del contrato, ya que la contundencia de las pruebas aportadas da cuenta
de que el contratista se ajusto al amplísimo objeto contractual sustentado en los
estudios previos. Por lo que este despacho encuentra conceptos oscuros para
configurar el presunto detrimento endilgado al ente de control por efecto de la
ejecución del contrato 013-11
Con respecto a lo expresado en el informe del hallazgo 3 en lo atinente a además
esta actividad no es misional de la Personería, este despacho manifiesta lo
siguiente:
Es importante ubicarnos en lo pertinente a la personería desde el punto de vista
orgánico y funcional para poder proveer elementos que aclaren la misión de los
agentes del ministerio público que se incrustan administrativamente en virtud de lo
establecido por la constitución y la ley en las alcaldías.
Para esto nos acercaremos conceptualmente a algunas precisiones
29
NATURALEZA DE LAS PERSONERIAS
El Artículo 118 de la Constitución señala que el Ministerio Público será ejercido por
el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los
Procuradores delegados y los Agentes del Ministerio Público ante las autoridades
jurisdiccionales, por los Personeros Municipales, por los demás funcionarios que
determine la Ley.
Al Ministerio corresponde la guarda y promoción de los Derechos Humanos, la
protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes
desempeñan funciones públicas.
CLASIFICACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL PERSONERO, al personero le
asisten múltiples atribuciones que podemos resumir de la siguiente forma:
FUNCIONES MISIONALES: Aquellas previstas en la Ley 136 y las normas del
régimen municipal y del Ministerio Público. Se clasifican en funciones como agente
del Ministerio Público, funciones como defensor de los derechos humanos y
funciones como veedor ciudadano.
FUNCIONES COMPLEMENTARIAS: Aquellas que surgen de leyes y decretos
nacionales que de manera particular le han encargado el cumplimiento de tareas
específicas como por ejemplo la Ley 617, que le encarga funciones como veedor
del tesoro o la ley 1448, por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y
reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras
disposiciones.
FUNCIONES DELEGADAS: son todas aquellas que de manera expresa le ha
delegado el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y otras
autoridades, como por ejemplo, las relacionadas con la facultad de interponer la
acción de tutela o las relacionadas con la defensoría pública.
FUNCIONES ACCESORIAS: Aquellas que se derivan de la moral del mandato de
la personería y que pueden ser asumidas de manera voluntaria y discrecional por
el personero, de acuerdo con las situaciones sociales y coyunturales de su
entorno.
FUNCIONES DEL PERSONERO MUNICIPAL
La Ley 136 de 1994 en el artículo 178, establece que el Personero ejercerá en el
Municipio, las funciones de Ministerio Público, además de las que determinen la
Constitución, la Ley y los Acuerdos.
AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Actuar en los procesos civiles, contenciosos, laborales, de familia, penales,
agrarios, mineros y de policía, y en los demás en que deba intervenir por mandato
de la ley.
Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas
cuando lo considere necesario para la defensa del orden jurídico, el patrimonio
público o los derechos y garantías fundamentales.
Defender los derechos e intereses de la sociedad.
Pero además de esto a los personeros también es permitido verlos como , veedor
ciudadano, defensor de los derechos humanos, veedor del tesoro público,
protector de los derechos colectivos y del medio ambiente, protector de los
derechos del consumidor ,protección del espacio público y del trabajador informal ,
etc.
30
No considera viable este despacho, que se realicen formulaciones sobre
competencias, máxime, teniendo en cuenta lo ya anunciado para el hecho anterior,
que se sustenta en lo contenido en la Ley 136 de 1994, artículo 178, que expone
sobre las funciones del Personero, lo siguiente:
“1-Velar por el cumplimiento de la Constitución, las leyes, los acuerdos y las
sentencias judiciales.”
Ahora bien, esta primera función permite la apertura de un vasto océano de
conductas, toda vez que hacer que se cumpla la Constitución y las Leyes, le brinda,
literalmente toda una gama de actuaciones a la Personería. Así que el término
“misional”, redactado en el hallazgo está realmente mal concebido.
De otra parte en lo referente al criterio orgánico sabemos que las personerías
gozan de autonomía administrativa y presupuestal. La autonomía presupuestal
consiste en la capacidad para ordenar el gasto en función de la ejecución del
presupuesto (decreto 360 de 1995 artículo 98). Por autonomía administrativa debe
entenderse el desempeño de sus funciones de manera independiente y sin
injerencia extraña de otra entidad, órgano o funcionario.
De la misma forma el DECRETO 111 DE 1996 en su artículo 108 dice
"Artículo 108. Las Contralorías y Personerías Distritales y Municipales tendrán la
autonomía presupuestal señalada en la Ley Orgánica del Presupuesto (Ley 225 de
1995 Artículo 30).”
Y en el artículo 110 se lee
"Artículo 110. Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la
Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona
jurídica de la cual hacen parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las
apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la
autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la Ley. Estas
facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en
funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo
en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.
"En la sección correspondiente a la Rama Legislativa estas capacidades se
ejercerán en la forma arriba indicada y de manera independiente por el Senado y
la Cámara de Representantes; igualmente, en la sección correspondiente a la
rama Judicial serán ejercidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura.
"En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las
Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, las Entidades
Territoriales, Asambleas y Concejos, las Contralorías y Personerías
Territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan
personería jurídica.
31
La sentencia Sentencia C-365/01 es clara cuando afirma que:
“Ahora bien, esta autonomía también es predicable de la personerías
municipales que como integrantes del Ministerio Público tienen a su cargo en el
nivel local la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del
interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñen
funciones públicas (art. 118 de la C.P.), tareas que deben cumplir con la debida
independencia de las instituciones que integran la administración local, para lo
cual se dispone que los personeros deben ser elegidos por el concejo municipal
(art. 313-8 de la C.P.).”
Estando claro que los órganos de control del nivel local no hacen parte de la
administración municipal, porque se trata de entidades que por mandato superior
gozan de la debida autonomía administrativa y presupuestal para el cumplimiento
de su función de fiscalización de la actividad administrativa, es fácil inferir que el
alcalde carece de competencia para ordenar sus gastos como sé si tratara de
instituciones que conforman la infraestructura administrativa del municipio.
Es claro entonces que el personero tiene autonomía administrativa cono jefe de la
entidad y ordenador del gasto
No podemos perder de vista un documento importantísimo dentro del expediente
probatorio y es el que tiene que ver con el apoyo del coordinador del proyecto FAOMANA, a folio 153 que en sus apartes dice:
“…. Le reitero el compromiso del proyecto FAO-MANA y complacidos le informo que el
apoyo dado por el I.A. FERNANDO RAMIREZ por parte de la personería municipal de
Rionegro y los funcionarios de la secretaria de agricultura del municipio de Rionegro
han sido pertinentes y de acompañamiento con las tareas programadas con las
familias”
Recordemos que la FAO es un organismo internacional que pertenece a la estructura
de la Organización de las Naciones Unidas, el Programa Especial para la Seguridad
Alimentaria es una de las principales iniciativas de la FAO y en su página oficial se
lee:
“Nuestros tres objetivos principales son: la erradicación del hambre, la inseguridad
alimentaria y la malnutrición, la eliminación de la pobreza y el impulso del progreso
económico y social para todos, y la ordenación y utilización sostenibles de los recursos
naturales, incluida la tierra, el agua, el aire, el clima y los recursos genéticos, en
beneficio de las generaciones presentes y futuras”. FUENTEhttp://www.fao.org/about/es/
El proyecto FAO-MANA 2009-2011 fue un convenio internacional ejecutado durante el
periodo de gobierno del gobernador LUIS ALFREDO RAMOS BOTERO en el
departamento de Antioquia y tenia dentro de sus prioridades

Ayudar a eliminar el hambre, la inseguridad alimentaria y la malnutrición Contribuir a la erradicación del hambre fomentando políticas y compromisos
políticos destinados a respaldar la seguridad alimentaria y asegurándose de
32




que se dispone de información actualizada sobre los desafíos y las
soluciones del hambre y la nutrición y de que dicha información es
accesible.
Hacer que la agricultura, la actividad forestal y la pesca sean más
productivas y sostenibles - Promover políticas y prácticas basadas en
hechos comprobados para respaldar sectores agrícolas muy productivos
(cultivos, ganadería, silvicultura y pesca), asegurando al mismo tiempo que
la base de recursos naturales no sufra en el proceso.
Reducir la pobreza rural - Ayudar a los campesinos pobres a obtener
acceso a los recursos y servicios que necesitan, en especial los de empleo
rural y protección social, para trazar un camino que les permita salir de la
pobreza.
Fomentar sistemas agrícolas y alimentarios integradores y eficientes Ayudar a crear unos sistemas alimentarios seguros y eficientes que sirvan
de apoyo a una agricultura de pequeñas explotaciones y reduzcan la
pobreza y el hambre en las zonas rurales.
Incrementar la resiliencia de los medios de vida ante las catástrofes Ayudar a los países a prepararse para las catástrofes naturales o
provocadas por el hombre reduciendo su riesgo y potenciando la resiliencia
de
sus
sistemas
agrícolas
y
alimentarios.
Fuente
www.
gobernacióndeantioquia.gov.co
Por lo pronto esto nos conduce a percibir el compromiso del ordenador del gasto en la
personería en su afán de apoyar los planes de autosuficiencia alimentaria en la
Vereda San Luis De Rionegro.
Otro argumento que necesariamente debe considerar el despacho es el Principio De
Colaboración Armónica, es de importancia jurídica considerar este principio que
sustenta el estado social y de derecho para la consecución de los fines que deben
concurrir de forma general hacia el propósito del bienestar general, la actividad estatal
es una sola, así las funciones estén divididas debido a temas jurídicos, políticos y
administrativos. Los poderes no pueden actuar como componentes aislados, deben
cooperar entre sí. Es por ello que la respuesta a la problemática de la no cooperación
de poderes, aunque parezca obvio, se resuelve con cooperación, colaboración y
sinergia entre los diversos poderes, ramas y estamentos que componen el Estado, el
tema es claro en la carta superior cuando afirma:
“ARTICULO 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la
judicial.
Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes,
para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del
Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización
de sus fines”.
Este artículo necesariamente debe integrarse con lo dispuesto en el artículo segundo
del mismo texto superior, el cual establece que:
33
“ARTICULO 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación
de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y
demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares”.
No se puede perder de vista que el régimen contractual, de la ley 80 de 1993 en su
articulado materializa lo establecido en el artículo 2 de la constitución política cuando
prescribe:
Artículo 3º.- De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán
en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las
entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Y por supuesto, no puede este despacho, desconocer lo que el artículo primero de
nuestra carta magna relaciona sobre el particular, así:
“ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en
forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el
respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
En el Estado social de nuestros días, el ciudadano no solo es titular de
aquellos derechos tradicionales en el ya superado Estado de Derecho, sino
también sujeto de necesidades sanitarias, educativas, de seguridad,
culturales, de ocio, de vivienda, de urbanismo, de disfrute del medio
ambiente, etc, que el Estado debe satisfacer. Es el llamado “Estado del
bienestar”, o más exactamente Estado de la “procura existencial”.
Esta Contraloría Auxiliar, se sostiene, con la Constitución en la mano, que se
desdibuja cualquier daño patrimonial al Estado o cualquier actuar doloso o gravemente
culposo, por el hecho de que desde el presupuesto de una Personería municipal, se
permitan gastos para atender las necesidades de la ciudadanía, en especial, en
inversiones tendientes a solucionar un problema tan real en nuestro país como el
hambre, necesidad que a la luz de un Estado constitucional se traduce en derechos y
que a través de los fines, son de carácter obligante para los administradores de los
recursos públicos.
34
El artículo primero de nuestra Carta Política establece varios aspectos de
trascendente importancia para la comprensión del actual modelo de Estado. Para el
caso que nos ocupa, dos de estos elementos resaltan en su importancia y son la
categoría de Estado Social de Derecho y lo segundo a la coadyuvancia de lograr la
paz, generando más y mejores oportunidades para los campesinos, buscando
incrementar su calidad de vida. Se pregunta el despacho ¿Cómo considerar que un
contrato para el beneficio de la población campesina, en pro de disminuir el hambre en
una comunidad se erige como detrimento patrimonial? ¿En dónde está el daño al
patrimonio del Estado? ¿Hasta qué punto puede un auditor, reprochar la libertad
contractual de un Personero, cuestionando lo que considera no misional?
En lo referente al Estado Social de Derecho, o mejor Estado Social y Constitucional de
Derecho, se mantiene el principio de la legalidad en cuanto a que las actuaciones y
decisiones del Estado se encuentran sometidas al imperio de la ley y al
pronunciamiento de los jueces naturales del Estado mismo, pero a su vez se
reconocen a todas las personas sus derechos fundamentales, sociales, políticos y de
participación y se les brindan herramientas efectivas para hacer valer estos derechos.
Hoy concebimos derechos poder y derechos expectativa, siendo para el caso que nos
ocupa, la expectativa de seguridad publica la que permite al Estado actuar como
unidad para el cumplimiento de los fines lo que a la postre se convierte en derechos
poder, cuando la acción de las autoridades en social, conllevan a la salvaguarda de
intereses comunes y generales
Para dar fin a esta consideración, debe quedar absolutamente claro el contundente
principio de solidaridad que refleja la filosofía que diferencia al estado social del
puramente de derecho y es la solidaridad de la que habla el artículo 1 de nuestra
carta fundamental que dice Colombia es un Estado social de derecho, fundada en
el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas
que la integran y en la prevalencia del interés general.(negrillas del despacho)
Como colofón podemos afirmar que no es factible considerar este hecho como fiscal,
porque es la misma Ley 610 de 2000, la que define el daño así:
Artículo 6: Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende
por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada
en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o
deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales
del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz,
ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se
aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del
Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa
o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho
daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o
por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o
culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio
público. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007
35
Recuérdese que la gestión fiscal debe estar sujeta a los principios de legalidad,
eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia,
publicidad y valoración de los costos ambientales. En virtud de lo anterior, el daño
debe ser generado por el ejercicio de una Gestión Fiscal antieconómica,
deficiente, ineficaz e inequitativa, de quien administre, maneje o recaude fondos o
dineros públicos, respecto de cuyos verbos rectores debe centrarse el título y
grado de Responsabilidad Fiscal.
Es de extrema importancia que se tenga presente el espíritu de la ley de control
fiscal De acuerdo a lo establecido en el Artículo 4º de la Ley 610 de 2000, el
objeto de la Responsabilidad Fiscal es el siguiente:
“OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal tiene por
objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como
consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal
mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio
sufrido por la respectiva entidad estatal.
Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en
cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de
la gestión fiscal.
PARAGRAFO 1o. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se
entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.”
Del contenido de la Norma en cita, se desprende que la Responsabilidad Fiscal
por naturaleza es una acción que busca el restablecimiento del equilibrio
patrimonial de las arcas públicas que se han visto vulneradas o atacadas por la
inadecuada Gestión Fiscal de quienes en virtud, bien sea de sus deberes
funcionales o de su especial relación de sujeción con el Estado, deben comportar
una adecuada actuación en defensa de los recursos públicos los cuales deben
estar encaminados al cumplimiento de los fines esenciales del estado. Ahora
bien, esa responsabilidad fiscal, para poderse declarar requiere que en el
desarrollo de la investigación debidamente se haya logrado demostrar la
concurrencia concomitante de los elementos de la responsabilidad fiscal como
marco Normativo que legitima la acción del Estado, a saber:
iv.
Un daño patrimonial al Estado.
v.
Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona
que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y
vi.
Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
Para este despacho quedan absolutamente claras cuatro situaciones:
36
1- Se percibe desgreño administrativo en lo que tiene que ver con el
cumplimiento estricto del requisito de los estudios previos acomodados a la
exigencia de la norma bajo el principio de planeación, no es competencia
de este despacho vigilar las conductas que rayan en lo penal o disciplinario
por el desdén del personero de Rionegro , al momento de realizar la
gestión contractual del contrato de prestación de servicios numero 013 de
2011 de la personería del municipio de Rionegro. La descripción de la
necesidad que se quiere satisfacer y la forma como se va a a satisfacer la
necesidad de la personería nunca quedo delimitada , ni absolutamente
clara en sus especificaciones esenciales de ejecución, el contratista se
adecuó al cumplimiento de las obligaciones tal cual describía el objeto
deviniendo lo ordenado por el artículo 41 de la ley 80
en cuanto al
perfeccionamiento del contrato
2- Se evidencia la ejecución del objeto contractual de la prestación de
servicios 013 de 2011 en la personería del municipio de Rionegro,
suficiente acervo constituye elemento fortísimo para dar valoración positiva
a la ejecución del Ingeniero agrónomo LUIS FERNANDO RAMIREZ
VALENCIA, con actividades realizadas en coherencia con el objeto del
contrato que suscribió .
3- Se desvirtúa la no competencia de la personería en lo referente a la
presunta contraposición del objeto contractual , con su objeto misional ,
sobreentendiéndose la alta gama de funciones de la personería y el
espectro cuasiinfinito de situaciones que debe atender el órgano de control
, que en este caso apoyó una gestión tan importante como la de propender
por la capacitación y asesoría para la sostenibilidad alimentaria de las
familias campesinas de la vereda San Luis En El Municipio De Rionegro,
qué labor más loable que la de evitar el hambre en la población más
desfavorecida, lo que tumbaría de plano lo contenido en la ley 610 con
respecto a las conductas investigables en la gestión fiscal “antieconómica,
ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales,
no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del
Estado”
4- No existe como tal , deterioro en las finanzas de la personería de Rionegro,
porque la conducta del señor personero , no encaja dentro de las
contempladas en el artículo 4 de la ley 610 del 2000, no hubo pérdida de
recursos, ni desmedro económico, ni uso indebido de ellos ,ya que los
recursos utilizados , , cumplieron el objetivo tal cual lo decidió el personero
como jefe de la entidad y ordenador del gasto. Al suscribir el contrato de
prestación de servicios 013-11 como apoyo a la protección alimentaria y la
protección del autoconsumo en las huertas de la vereda San Luis de
acuerdo al objeto contractual que se suscribió y que tenía que ver con “la
asistencia técnica agropecuaria, acompañamiento y seguimiento en
proyectos productivos a la población campesina y a las diferentes
asociaciones asentadas en el municipio” ,el servidor público cuestionado
actuó guiado por sus convicciones y con su autonomía administrativa la
personería pretendió dar solución a un problema de interés de la población.
Por otra parte esta oficina se refería al daño como constituyente de la médula
del proceso de responsabilidad fiscal, en tanto es el primer elemento a tener en
37
cuenta en la procedibilidad del juicio de responsabilidad fiscal, y así ha sido
considerado por la jurisprudencia y la doctrina patria, para cuyo efecto se citará la
obra del doctor Juan Carlos Henao, ex magistrado de la Corte Constitucional, “EL
DAÑO – Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado
en Derecho Colombiano y Francés”, Ed. Universidad Externado de Colombia,
páginas 35 y 36 en la que sostiene:
“Con independencia de la forma como se conciban en términos abstractos
los elementos necesarios de la responsabilidad, lo importante es recordar,
con el doctor Hinestrosa, que “el daño es la razón de ser de la
responsabilidad, y por ello es básica la reflexión de que su determinación en
sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer
lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y el juez
en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo
evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la
autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e
inútil. De ahí también el desatino de comenzar la indagación por la culpa de
la demandada”
El daño patrimonial al Estado es concebido en el artículo 6° de la ley 610 de 2000
como:
“…la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución,
perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos
públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión
fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en
términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines
esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional,
programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías”.
Por lo anterior, este despacho archivará la apreciación del equipo de auditoría, con
respecto a los gastos invertidos a favor de un grupo poblacional , como los
campesinos ,que históricamente ha sufrido los embates de la violencia y la
marginalidad, toda vez que resulta evidente, sin resistir mayor análisis, que no se
generó por este hecho un daño patrimonial al Estado, entendido en este evento como
un todo frente al cumplimiento de sus fines y a la salvaguarda del interés general.
Procederá en consecuencia la aplicación del artículo 47 de la ley 610 de 2000.
Este aspecto resulta imperioso a la hora de buscar una declaratoria de
responsabilidad fiscal en la medida que verificado éste podrá predicarse el
desequilibrio patrimonial de la entidad pública y contrario sensu sería imposible
continuar con una investigación fiscal en la cual no se logre comprobar la
existencia cierta y comprobada del detrimento patrimonial.
En este orden de ideas, el estima el Despacho que ha quedado desvirtuado uno
de los elementos de la responsabilidad como es el daño, ante la explicación
rigurosa del actuar de los presuntos del hecho dos , ajustada a la norma jurídica ,
por lo tanto este despacho se adecua a lo prescrito por la norma en el Corolario de
lo anterior, también se ordenará el archivo del proceso conforme el artículo 47 de
la Ley 610 de 2000, que dispone:
38
“ARTÍCULO 47 DE LA LEY 610 DE 2011. AUTO DE ARCHIVO. Habrá
lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no
existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el
ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del
perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se
demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado
la caducidad o la prescripción de la misma. (Negrita y resaltado del
Despacho)”
.
En sentencia del dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación
número: 25000-23-24-000-2001-00064-01, Consejero Ponente Marco Antonio
Velilla Moreno, el Consejo de Estado, refiriéndose al daño patrimonial al Estado,
puntualizó:
“Cabe precisar inicialmente que la responsabilidad fiscal que es de
carácter subjetivo, tiene por finalidad la protección del Patrimonio
Público; en tal sentido, su carácter es netamente resarcitorio y, por
consiguiente, busca la recuperación del daño cuando se ha causado
un detrimento patrimonial al Estado….
Para que el daño sea indemnizable, debe ser cierto, actual, real, es
decir, que quien alegue haber sufrido un daño debe demostrar su
existencia, y que no se trate de un daño meramente hipotético o
eventual, precisamente porque no es cierto y se funda en suposiciones,
y aunque puede tratarse de un daño futuro, deben existir los suficientes
elementos de juicio que permitan considerar que así el daño no se ha
producido, exista suficiente grado de certeza de que de todas maneras
habrá de producirse”.
Con fundamento en la argumentación precedente el despacho cesara la acción
fiscal por archivo a favor de los presuntos ABEL JOSÉ RAMÍREZ DIAZ
identificado con CC: 70.055 616 y FERNEY CARDONA ECHEVERRY identificado
con CC: 15.438.574.
Presuntos implicados
Abel José Ramírez Diaz
CC: 70.055 616
Cargo: Personero Municipal
Dirección: Carrera 85 N° 66-35 Medellín
Teléfono: 264 49 31
Ferney Cardona Echeverry
CC: 15.438.574
Cargo: Director Operativo de Tesorería
Dirección: Carrera 64 A N° 40-33 Barrio el Porvenir Rionegro
Teléfono: 561 28 50 – 318 589 55 27
Por lo expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal,
39
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: CESAR LA ACCIÓN FISCAL, por el hecho uno a favor
de la señora Martha Cecilia Arias, identificada con cedula de ciudadanía Número
43.662.962, Yised Baena Aristizábal, identificada con cedula de ciudadanía
Número 99.452.221 y Ferney Cardona Echeverry, identificado con cédula de
ciudadanía N° 15.438.574, por haberse acreditado el pago en la suma de TRES
MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS
PESOS M/L ($3.338.182), de conformidad con lo vertido en esta providencia.
ARTÍCULO SEGUNDO: ARCHIVAR el proceso de responsabilidad fiscal por
el hecho dos a favor de los señores , Yised Baena Aristizábal, identificada con
cedula de ciudadanía Número 99.452.221 y Ferney Cardona Echeverry,
identificado con cédula de ciudadanía N° 15.438.574, en la suma de DIECISIETE
MILLONES SETECIENTOS VEINTI DOS MIL SETECIENTOS VEINTI SEIS
PESOS ($17.722.726), y por el hecho tres a favor de los señores Abel José
Ramírez Díaz, identificado con cédula de ciudadanía N° 70.055 616 y Ferney
Cardona Echeverry, identificado con cédula de ciudadanía N° 15.438.574, en la
suma de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL
NOVECIETNOS NOVENTA PESOS ($10.449.990), por Inexistencia del Daño, de
conformidad con los argumentos del despacho vertidos en la parte motiva del
presente proveído.
ARTÍCULO TERCERO: Desvincular a la ASEGURADORA SOLIDARIA DE
COLOMBIA NIT: 860 524 654-6 de acuerdo a póliza Multiriesgo N° 530-73994000000120 con una vigencia desde 05/01/011 hasta 5/01/12, por un valor
asegurado de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000). y a la
ASEGURADORA LIBERTY SEGUROS S.A NIT 860039988-0 de acuerdo a Póliza
de Cumplimiento N° 1846807 con una vigencia desde 2011/02/07 hasta
2012/03/31 por un valor asegurado de SIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL
40
PESOS (7.200.000), a quienes se les notificara por estado según el articulo 106
de la ley 1474 de 2011.
ARTÍCULO CUARTO: Notificar de conformidad lo establece el artículo 106 de la
Ley 1474 de 2011, esta decisión a los sujetos procesales. La notificación se surtirá
por estados, no obstante y en aras de maximizar las garantías derivadas del
debido proceso constitucional, se les comunicará, entregándoles copia a los
siguientes sujetos procesales:
Nombre: Martha Cecilia Arias Londoño
CC: 43.662.962
Cargo: Contratista
Dirección: Calle 31 N° 53-185 Rionegro Antioquia ó Calle 29 N° 81-47
Apartamento 201 Medellín
Teléfono: 342 4653 – 310 822 09 34
Nombre: Yised Baena Aristizabal
CC: 99.452.221
Cargo: Presidenta del Concejo
Dirección: Carrera 46 N° 38-44 Urbanización Samanes Municipio RionegroAntioquia
Teléfono 614 70 93 – 565 81 26 – 565 81 21
Nombre: Ferney Cardona Echeverry
CC: 15.438.574
Cargo: Director Operativo de Tesorería
Dirección: Carrera 64 A N° 40-33 Barrio el Porvenir
Teléfono: 561 28 50 – 318 589 55 27
Nombre: Abel José Ramírez Díaz
CC: 70.055 616
Cargo: Personero Municipal
41
Dirección: Carrera 85 N° 66-35 Medellín
Teléfono: 264 49 31
ARTÍCULO QUINTO: Obrando de conformidad lo establece el artículo 18 de la
Ley 610 de 2000, dese traslado de esta decisión al despacho del Contralor
General de Antioquia, para que se surta el legal grado de Consulta.
ARTÍCULO SEXTO: Remitir copia de la presente decisión a la Contraloría Auxiliar
de Auditoría Integrada para su conocimiento.
ARTÍCULO SÉPTIMO: Remitir copia de la providencia al señor alcalde municipal
de Rionegro – Antioquia, para los fines pertinentes.
ARTÍCULO OCTAVO: Una vez ejecutoriada la decisión de Consulta, remítase si
es del caso, el expediente al archivo general de la Contraloría General de
Antioquia, para los efectos de conservación y custodia, de conformidad lo
establece la Ley 594 de 2000 y sus decretos reglamentarios.
ARTÍCULO NOVENO: Contra la presente decisión proceden los recursos de
reposición y apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 76 y
siguientes
del
Código
de
Procedimiento
Administrativo
y
Contencioso
Administrativo, que deberán interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a
su notificación en atención a lo dispuesto en el literal 2º del artículo 56 de la Ley
610 de 2000.
NOTIFÍQUESE,CONSULTESE Y CÚMPLASE.
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JESUS MARIA GALLEGO BEDOYA
Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal
RUBEN DARIO VALENCIA ARIAS
Contralor Auxiliar Comisionado
R/
Carlos Mario Gaviria V -Contralor Auxiliar.
43