La responsabilidad de los estados y de los individuos en el derecho

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS Y DE LOS INDIVIDUOS EN EL
DERECHO INTERNACIONAL
Por Nelson Socha M1.
1. La responsabilidad de los Estados: algunos antecedentes2.
Hasta mediados del siglo XIX la doctrina jurídica había casi ignorado el tema de la
responsabilidad de los Estados. Sólo se habían hecho reflexiones aisladas sobre la
responsabilidad a propósito de aspectos particulares del derecho internacional. Este tema
entrañaba especial dificultad dada la idea imperante sobre el estado la cual tendía a
colocarlo por encima de las realidades humanas y del derecho. Hasta ese momento las
referencias particulares al tema de la responsabilidad de los estados se circunscribía temas
específicos como las causas justas de la guerra, las represalias, el arreglo pacífico y los
derechos y deberes de los Estados, entre otros temas.
A lo largo del siglo XIX se elaboraron normas sobre responsabilidad internacional por
parte de los tribunales de arbitramento que operaron en diversas clases de conflictos sobre
todo en materia económica. La doctrina empieza a hacer una sistematización dogmática
de las instituciones internacionales en materia de responsabilidad, donde se va
evolucionado de concepciones basadas en la culpa y otros principios del derecho civil
hacía la constatación objetiva de la violación. En 1840 el juez alemán Heffter publica su
obra “El derecho internacional europeo en el presente” donde se intenta el primer análisis
doctrinal de los principios de la responsabilidad internacional. Triepel publica su obra en
1899, y culmina este período con el aporte fundamental de Dionisio Anzilotti en “Teoría
Generale de la responsabilità dello in diritto internazionale”, allí se plasmó la práctica de
la época y se abandonó en definitiva cualquier idea de culpa y de punición en la
responsabilidad internacional.
La Conferencia Internacional celebrada en La Haya en 1930 para codificar el derecho
internacional no logró su objetivo con el tema de la responsabilidad internacional. En la
1932, en el curso de la Academia de derecho internacional de la Haya, Hans Kelsen
propone reintroducir la concepción de la “criminalización” de la responsabilidad
internacional. Luego las atrocidades del Segunda Guerra, inspiraron los principios de
Nüremberg y el inicio de una responsabilidad criminal internacional. Sir Hersh Lauterpacht
introduce esta noción en la obra titulada “International Law. A treatise”.
En 1949, el tema fue incluido para ser codificado por la Comisión de Derecho Internacional
de las Naciones Unidas. Desde entonces el tema ha estado sometido a estudio de dicha
Comisión. En 1967 los trabajos derivan a considerar sólo la responsabilidad de los estados,
se abandonó la de otros sujetos del derecho internacional, como la de las organizaciones
internacionales, y no se consideró la responsabilidad de los individuos. Ello se explica
porque en ese momento también se encontraba en elaboración el proyecto de crímenes
contra la paz y la seguridad.
1
El autor es abogado miembro del equipo de la Corporación Viva la Ciudadanía
Cfr. Rodríguez Carrión, Alejandro. “Lecciones de Derecho Internacional Público”. Madrid.Tecnos. 2002, Pp. 317 y ss. Aurelio
Pérez Giralda. “El Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional sobre responsabilidad de los estados, al final del camino”
Conferencia en la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia. 2001. www. reei.org
2
Fruto de este trabajo, el proyecto de 1980 reconceptualiza la responsabilidad para definirla
en términos puramente objetivos al prescindir del elemento daño, según consta en el
artículo primero que sobrevivió a todas las reelaboraciones posteriores. El largo proceso de
elaboración estuvo atravesado por la tensión entre dos visiones opuestas en materia de
responsabilidad internacional, la bilateralista y la comunitarista.
Tras cuarenta y seis años de labores, cinco relatores y treinta y dos informes, en 2001 la
Comisión de Derecho Internacional (CDI) presentó a la Asamblea General un Proyecto
de 59 artículos sobre la responsabilidad internacional de los Estados por hechos
internacionalmente ilícitos, el cual fue incorporado a una resolución declaratoria de la
Asamblea General ( 56/83 de 2001). El nivel de disenso en muchas materias no permitió
la convocatoria a una conferencia internacional para aprobar un instrumento vinculante y
por esta razón el documento fue aprobado mediante un instrumento declarativo.
2. Principios sobre la responsabilidad internacional de los Estados3.
La Resolución 56/83 de Asamblea General cumplió parcialmente la función de codificar
los principios y normas consuetudinarias en materia de responsabilidad internacional de
los Estados. Aspectos importantes no alcanzaron consensos para ser incluidos y otros
constituían aspectos de desarrollo progresivo y no una simple recopilación codificadora.
Aún así, se recogen importantes principios y normas en materia de responsabilidad
internacional de los Estados. Se exponen a continuación los principales principios y
normas contenidos en dicho instrumento.
2.1 Todo hecho internacionalmente ilícito genera responsabilidad.
El artículo del proyecto de código sobre la responsabilidad de los Estados aprobado en
la mencionada Resolución 56/83 (en adelante proyecto de código) estableció en su
artículo primero “que todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado da lugar a la
responsabilidad internacional de éste”. Con lo cual uno de los principios más profundamente
arraigados en la práctica y en la jurisprudencia internacionales encontró expresión concreta.
Según esto todo comportamiento de un Estado, toda acción u omisión atribuible a un Estado
que el Derecho internacional califique como jurídicamente ilícito, origina la responsabilidad
internacional del Estado. Dicho principio había encontrado lugar en la jurisprudencia de la
Corte Permanente de Justicia Internacional cuando sostuvo en su sentencia relativa al asunto
de la Fábrica de Chorzow: «es un principio de Derecho internacional, e incluso un
concepto general del Derecho, que cualquier incumplimiento de un compromiso entraña la
obligación de efectuar una reparación» (CIJ., Serie A, n.° 17, 1928, p. 29), (Citada por
Carrillo Salcedo).
En la existencia de dicha norma radica la existencia misma del ordenamiento jurídico internacional y de ella deriva el carácter jurídico de las obligaciones de los sujetos
internacionales. La negación del principio de responsabilidad internacional
reduciría a la nada al Derecho internacional, ya que se negaría igualmente la obligación de
los sujetos internacionales de comportarse de conformidad con las normas jurídicas
internacionales. El ordenamiento internacional, si quiere serlo y quiere ser derecho, requiere
un principio jurídico de responsabilidad, este principio afirma la existencia de dicho
3
Cfr. Carrillo Salcedo, Juan Antonio. “Curso de Derecho Internacional Público”. Madrid. Ed. Tecnos. 2001. Pp. 179 y ss.;
Rodríguez Carrión. Op.Cit. Pp. 319 y ss.
ordenamiento y responde a la necesidad de que los Estados observen y cumplan reglas de
conducta en sus relaciones. En la práctica de las relaciones internacionales, en esta norma
abstracta y en muchas normas especiales, este principio se encuentra vigente.
Como consecuencia de ello los miembros de la comunidad internacional y todos los
Estados pueden actuar con la convicción de que si un Estado cualquiera ha
incumplido una obligación internacional y ha cometido un hecho
internacionalmente ilícito, aquellas pueden pretender hacer valer las consecuencias
de una responsabilidad internacional (artículo 1º.).
De otro lado los hechos lícitos también generan responsabilidad internacional, la
llamada responsabilidad objetiva, la cual requiera siempre del elemento daño y por
lo tanto puede entrañar la obligación de reparar. En este caso, al no mediar con
anterioridad una obligación los hechos adquieren relevancia jurídica por la
existencia del daño el cual da pie a la deducción de la reparación. Por su parte los
hechos ilícitos no siempre produce daño sobre bienes de otro Estado pero siempre
producen responsabilidad internacional. Son cada vez más las obligaciones
existentes en derecho internacional referidas al trato de los propios nacionales,
donde se protegen valores generales de la comunidad internacional, como sucede
por ejemplo con los tratados de derechos humanos y los convenios internacionales
del trabajo de donde no se deducen daños para los demás estados.
2.2 Hecho atribuible a un Estado. El hecho ilícito se atribuye como perteneciente o
realizado por la persona jurídica del Estado. Pero no se habla de imputación dado
que este término se reserva para la vinculación con los hechos de manera más
personal, como en la imputación en derecho penal. Atribuido el hecho al Estado
surge el deber de cesar en el hecho, dar seguridades de no repetición, y la
obligación de reparar.
2.3 Irrelevancia de la licitud o ilicitud del hecho en el ordenamiento interno. Ello
es así, tanto en posición activa como pasiva. Un estado, recurriendo a su propio
derecho, no puede pretender deducir responsabilidad internacional de otro estado;
de la misma manera ningún estado puede alegar normas de derecho interno para
sustraerse de sus obligaciones internacionales. (art. 3º de la Res.) Este principio se
encuentra afirmado desde hace décadas en la jurisprudencia de la Corte
Internacional de justicia en diversos casos.
Tal exclusión de eximentes basados en el derecho interno, configura un dualismo
radical entre las normas de derecho interno y las del derecho internacional, que
contrasta con el dualismo moderado de la Convención de Viena sobre la nulidad de
los tratados cuando violan manifiestamente normas esenciales del derecho interno.
3. Elementos constitutivos del hecho internacionalmente ilícito.
Los elementos constitutivos del hecho ilícito son el elemento subjetivo o el
comportamiento atribuible al un Estado, y el elemento objetivo o violación de la
obligación de derecho internacional. Si falta alguno de estos elementos no surge la
situación que da lugar a una responsabilidad internacional (art. 2º.).
3.1 Elemento subjetivo o comportamiento atribuible al Estado
Esto quiere decir que al Estado como persona jurídica se le atribuye la
responsabilidad por hechos que involucran acciones, decisiones u omisiones de su
propios órganos (art. 4º.) Esto se da porque el Estado es directamente responsable
de sus hechos ilícitos ante el derecho internacional, o porque resulte implicado en el
hecho ilícito de otro Estado. Para la Corte Internacional de justicia es una norma
bien establecida y de carácter consuetudinario que el comportamiento de cualquier
órgano del Estado debe considerarse como un acto de ese Estado.
Se consideran, también, hechos del Estado los comportamientos de personas o
entidades que no siendo órganos del Estado ejercen atribuciones del poder público
(art. 5). Además se establece un presunción de actuación en calidad de órgano del
Estado para los agentes del Estado aunque exceda su competencia o contravenga las
instrucciones (art. 7º). En otros casos, personas particulares y actividades privadas
pueden comprometer la responsabilidad del Estado cuando de hecho actúa por
instrucciones o bajo la dirección o el control de ese estado (art. 8). También se
compromete la responsabilidad de Estado cuando personas o grupos ejercen de
hecho atribuciones del poder público en ausencia o en defecto de las autoridades
oficiales y en circunstancias que requieran del ejercicio de tales atribuciones (art.
9). De otro lado hechos por completo particulares generan responsabilidad para el
Estado, si estos fueron posibles por la omisión o negligencia de este y pudo con su
acción haberlos evitado.
De todas forma se mantiene el principio de no responsabilidad del Estado por todos
los hechos que se cometan en su territorio (Corte Internacional de Justicia, Asunto
del estrecho de Corfú), pero su responsabilidad comienza si se establece que no
prestó debida vigilancia, o si ocurrido el hecho no ha mostrado diligencia para su
represión. Fuera de lo anterior, se consideran hechos del Estado todos los que el
Estado reconozca y acepte como propios (art. 11).
Se consideran hechos del Estado el comportamiento de un órgano perteneciente a
un movimiento insurreccional que llegué a convertirse en el nuevo gobierno del
Estado (art 14). Respecto al resultado final de la insurrección las normas consideran
tres supuestos: en primer lugar, que el movimiento insurreccional es derrotado, en cuyo
caso el gobierno no será tenido por responsable de los hechos ilícitos realizados por el
movimiento, por tratarse de una situación que escapaba a su control y ante la que realizaba
acciones para tratar de controlar. En segundo lugar, se da la victoria final del movimiento
insurreccional y se constituye en el nuevo gobierno del Estado, se da una continuidad del
Estado, y el nuevo gobierno asume la responsabilidad de los hechos atribuibles al gobierno
derrocado, más los hechos internacionalmente ilícitos atribuibles al movimiento insurreccional.
En tercer lugar, el movimiento insurreccional se constituya en gobierno de un nuevo Estado en
parte del territorio, sea merced a la secesión de dicha porción del territorio o logrando la cesación
del dominio colonial sobre este; el gobierno del nuevo Estado será responsable de los hechos
internacionalmente ilícitos cometidos en el territorio del nuevo Estado con anterioridad a su
triunfo atribuibles al movimiento insurreccional; el gobierno del Estado en cuyo territorio se ha
producido la secesión o la de la potencia colonial será igualmente responsable de los hechos
ocurridos en la totalidad del territorio originario y que le fueran atribuibles al mismo.
Un Estado puede ser responsable de los hechos internacionalmente ilícitos realizados por los
órganos de otro Estado, pudiendo distinguirse cuatro supuestos diferentes: a) Que los hechos
hayan sido realizados por los órganos a su disposición por otro Estado (art. 6). En este caso la
capacidad de decisión sobre el órgano debe tenerla el Estado receptor para eximir al primer
Estado de responsabilidad en la medida en que escapa de los controles y las instrucciones de éste.
b) Que un Estado preste ayuda o asistencia a otro Estado en la comisión de un hecho
internacionalmente ilícito, cuando el Estado que presta la ayuda o asistencia (art. 16) 1o hace
con conocimiento de las circunstancias del hecho y además este hecho sería igualmente ilícito si
lo cometiera el Estado que presta la ayuda o asistencia. c) Un Estado que dirige y controla a
otro Estado es responsable de los hechos ilícitos realizados por los órganos del Estado que
es dirigido y controlado (art. 17). De la misma forma un Estado es responsable de los hechos
internacionalmente ilícitos de otro Estado que actúa coaccionado por el primero (art. 18). d) No
es posible establecer de manera clara la ocurrencia de la figura de la inducción a actos
ilícitos por tratarse de entidades soberanas y por tratarse de personas jurídicas, pero si es
posible aceptar la figura cuando hace referencia a la inducción de un Estado en relación con
personas o grupos de personas.
3.2 La violación de una obligación internacional o elemento objetivo
De acuerdo con el artículo 12 del proyecto de Código es necesario establecer el elemento objetivo
del ilícito constituido por la violación de una obligación internacional. La violación de una obligación
internacional se produce cuando la conducta del Estado no está conforme con lo que de él exige una
obligación internacional.
Dicho artículo habla de violación de una obligación internacional, independientemente del origen de
esta obligación, significando con ello que da igual que el fundamento de la obligación se encuentre
en una norma convencional, consuetudinaria, en un principio general del derecho o, incluso, en un
acto unilateral del Estado. No tiene cabida en el derecho internacional una figura similar a la
responsabilidad extracontractual del derecho interno, tampoco se les aplica a los Estados la
diferencia entre responsabilidad penal y responsabilidad civil.
Con relación al tiempo, se establece en el proyecto (art. 13) que el Estado debe hallarse
vinculado por dicha obligación en el momento en que se produce el hecho. Se trata de una
garantía contra la aplicación retrospectiva o retroactiva del derecho, y una correcta aplicación de las
normas que eviten inseguridad jurídica y vulneración de derechos adquiridos.
El proyecto diferencia entre hechos internacionalmente ilícitos de carácter continuo y
consumado. En el supuesto de un hecho de carácter no continuo, es decir, que se consuma con
su realización, la violación de la obligación «tiene lugar en el momento en que se produce el
hecho, aunque sus efectos perduren» (art. 14.1) y en ese momento preciso hay que verificar la
vigencia de la obligación. De otra parte, en los hechos ilícitos de carácter continuo la violación «se
extiende durante todo el tiempo en el cual el hecho continúa y se mantiene su falta de
conformidad con la obligación internacional» (art. 14.2), en este caso no incide el que los
efectos del hecho ilícito continúen.
La violación puede tener carácter compuesto o simple (art. 15.1), es decir puede darse mediante
una serie de acciones u omisiones, definidas en su conjunto como ilícita, y la violación tiene lugar
cuando se produce la acción u omisión que, tomada con las demás acciones u omisiones, es
suficiente para constituir un hecho ilícito.
Cualquier intento de codificar y desarrollar progresivamente la responsabilidad internacional
tenía que hacer referencia a la cuestión de la incidencia de la violación de una obligación de
carácter universal, es decir con efectos erga omnes, y por lo tanto especialmente grave en
materia de responsabilidad internacional. Una completa regulación de la materia no fue posible,
pero se aprobó el artículo 40 donde se contempla un capítulo especial para la responsabilidad
internacional generada por una violación grave por parte de un Estado de una obligación que
emane de una norma imperativa de derecho internacional general. Donde se considera
violación grave si implica el incumplimiento flagrante o sistemático de la obligación por el
Estado responsable. El proyecto no pudo hacer la enumeración de esas normas imperativas, ni
siquiera a modo de ejemplo. En consonancia con la idea de obligaciones erga omnes, los
artículos 42 y 48.1 proveen la invocación de la responsabilidad por un Estado que no haya sido
directamente lesionado por la violación de la obligación y en el artículo 41 se establece que la
violación grave de este tipo de obligaciones tiene consecuencias jurídicas para todos los
Estados de la comunidad internacional.
4. Consecuencias del hecho internacionalmente ilícito.
El Proyecto establece un marco general para regular la relación de responsabilidad, es decir, la
situación en la cual se desarrollan las consecuencias del ilícito (arts. 28-39). Las normas de este marco
general deben aplicarse en caso de no existir norma especial (lex especialis) aplicable al caso, de la
misma manera sus vacíos pueden ser llenados con la aplicación de otras normas de Derecho
internacional en materia de responsabilidad (art. 56).
Cuando se trata de violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas de Derecho
internacional general, además de las consecuencias normales de la violación de una obligación, se
derivan consecuencias para todos los Estados de la comunidad internacional (art. 41), las cuales
pueden ser cooperación para poner fin a la violación, no prestación de ayuda o asistencia para su
mantenimiento, ni reconocimiento de la situación creada.
La existencia de un hecho internacionalmente ilícito no afecta la continuidad de la obligación (art.
29). Ello se expresa en la exigencia del cese de la violación de la obligación y las garantías de no
repetición, lo cual da cuenta de la continuidad de la obligación pese a su violación. En esta misma
dirección la violación de una obligación por una de las partes no la exime de su cumplimiento en el
futuro, pero puede dejar en manos del Estado lesionado la decisión de tomar la contramedida, en
caso de ser posible, de dar por terminado el tratado.
4.1 Obligación de poner fin al hecho.
Tratándose una situación ilícita y lesiva, la primera consecuencia es el cese de la actividad
lesiva es la primera consecuencia lógica de la determinación de la existencia de un hecho
internacionalmente ilícito.
4.3 Obligación de ofrecer seguridades y garantías de no repetición.
La solicitud y el ofrecimiento de garantías y seguridades de no repetición constituye una de las
conductas exigidas por los Estados ante los hechos ilícitos de otros Estados.
4.4 Obligación de reparar integralmente.
La reparación integral es una forma de resarcimiento en la que la reparación debe borrar, en la
medida de lo posible, todas las consecuencias del acto ilícito y establecer la situación que hubiera
existido si dicho acto no hubiera sido cometido (art. 31). Por supuesto que ello depende de que
el restablecimiento de la situación anterior resultara posible y que no entrañe una carga
desproporcionada con relación al beneficio que se recibiría con ello comparándolo con la
indemnización (art. 35). Se entiende dentro del perjuicio todo el daño material, como moral
causado por el ilícito.
4.5 Reparación por equivalencia o indemnización.
Cuando es imposible restituir la situación anterior al hecho, tiene lugar la reparación por
equivalencia o indemnización. La indemnización debe cubrir todo daño susceptible de evaluación
financiera, incluido el lucro cesante (art 36). Pero en los casos de daño solamente moral, la
reparación moral o satisfacción puede resultar suficiente, y este puede consistir en un
reconocimiento de la violación, una expresión de pesar, una disculpa formal, o cualquier otra
modalidad adecuada, pero se aclara que no deberá ser desproporcionada con relación al
perjuicio y no adoptará formas humillantes para el estado responsable (art. 37).
En las relaciones internacionales constituyen formas usuales de satisfacción la simple declaración
de un tribunal de haberse producido la violación de la obligación o el propio reconocimiento
del Estado autor de haber cometido un hecho internacionalmente ilícito y la presentación de
disculpas verbales o escritas.
5. Responsabilidad del Estado por violaciones a los derechos humanos4
Dada la irrupción de individuo en el derecho internacional como sujeto de derechos, es decir,
como destinatario de obligaciones estatales, en materia de tratados de derechos humanos se
yuxtaponen dos tipos de relaciones, de un lado, la relación de los Estados con los individuos
nacionales o extranjeros, y del otro las relaciones de los estados entre sí y con toda la
comunidad internacional. Por tal razón se ha dicho en forma reiterada que las obligaciones
dimanadas de dichos tratados constituyen obligaciones erga omnes y de acuerdo con ellos el
Estado es el único responsable, y el individuo es un sujeto pasivo destinatario de la norma y de
las acciones de reparación que determinen las instancias internacionales creadas en ellos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en que los Estados acusados
de violaciones a los derechos humanos concurren a la Corte como sujetos del derecho
internacional de los derechos humanos y no como sujetos de acción penal, y el objeto de los
procesos es deducir la responsabilidad del Estado y en caso darse, amparar a las víctimas y
ordenar las reparaciones que fueren necesarias.
De los tratados de derechos humanos se deriva la obligación general o primaria de respetar y
proteger los derechos de las personas contra acciones u omisiones que pueda entrañarles
violaciones a tales derechos; tratándose de una obligación erga omnes, la sola situación de la
violación acarrea per se o ipso facto la relación de responsabilidad del Estado, sin entrar a
considerar la existencia del daño o de la culpa. Se trata de una interpretación que parte de
considerar que la obligaciones de Estado en esta materia constituyen una obligación objetiva o
absoluta.
Por su parte, la obligación de reparar, una vez se haya deducido una responsabilidad
internacional del Estado, constituye una obligación secundaria o derivada.
En cuanto a los elementos de la situación de responsabilidad estatal, el elemento objetivo o la
conducta ilícita del Estado es, de acuerdo con la jurisprudencia de la CIDH, toda forma de
ejercicio del poder público que viole estos derechos, es decir, se debe determinar si la violación
resulta de la inobservancia de las obligaciones de “respetar” y “garantizar” tales derechos.
4
Cfr. Del Toro Huerta, Mauricio Iván. “La Responsabilidad del Estado en el marco del derecho Internacional de los Derechos
Humanos”. www.bibliojurídica.org/libros.
En esta medida le son atribuibles al Estado las violaciones derivadas de actos de sus órganos
internos, ejecutivos, legislativo y judicial, sean federales o locales, lo mismo de sus funcionarios
independientemente de su rango, sin consideración al carácter legal o ilegal de tales actos en el
derecho interno.
También le son atribuibles al Estado los actos violatorios de personas privadas o particulares
que de hecho actúen por encargo o con complacencia de un gobierno o de otros órganos del
Estado, o cuando exista negligencia en la prevención, represión y/o reparación de la violación.
Respecto al elemento subjetivo de la responsabilidad, la CIDH ha enfatizado los criterios de
unidad del Estado en sus componentes territoriales y orgánicos, de un lado, y la continuidad del
Estado en sus sucesivos gobiernos, del otro.
También ha indicado que la responsabilidad se da por las acciones u omisiones del cualquier
poder u órgano independientemente de su jerarquía. Los órganos legislativos del Estado
pueden dar lugar a responsabilidad internacional del Estado cuando dictan medidas que violen
los derechos y libertades reconocidos en las convenciones sobre derechos humanos, y cuando
omitan las medidas necesarias para adecuar el derecho interno a las obligaciones
internacionales contraídas.
En algunos casos la expedición de algunas normas constituye una violación per se de la
Convención, tan evidente y contundente, que hace parte de la reparación y de la continuidad
en las obligaciones contraídas retirar dichas normas de los ordenamientos jurídicos internos.
En caso de actos judiciales del Estado se reconocen varios supuestos en el cual se puede
producir la violación de las obligaciones internacionales. Esta se puede dar por actos o
decisiones judiciales incompatibles con una normas internacional de derechos humanos, los
cuales pueden ser violaciones en el contenido de la decisión judicial o violación al debido
proceso en el trámite. Otra situación que da lugar a violación es la denegación de justicia o
violación del derecho de acceso a ella.
6. Responsabilidad por violaciones al derecho internacional humanitario5.
El derecho internacional humanitario se aplica cada vez más contra personas concretas,
y al mismo tiempo en beneficio de personas individuales, y en este medida ha sido y
puede ser objeto de acciones judiciales y punitivas por parte de tribunales
internacionales o de tribunales nacionales en actuaciones a nombre de la humanidad
como ser verá en el acápite correspondiente dichos tribunales y a la jurisdicción
universal.
Esta búsqueda de las responsabilidades individuales no quiere decir que el derecho
internacional humanitario no siga siendo parte del primer estrato del derecho
internacional que se aplica entre Estados. En las estructuras normativas primarias o
tradicionales se pueden atribuirse infracciones a Estados, por lo cual las medidas para
poner término, reprimir y corregir esas violaciones del derecho se dirigen contra el
Estado responsable de ellas.
5
Cfr. Revista Internacional de la Cruz Roja. No. 846. Marco Sassòli: “La responsabilidad del Estado por violaciones al derecho
internacional humanitario”.
Las consecuencias interestatales de las infracciones se encuentran expuestas también en
normas sobre la responsabilidad de los Estados que fueron codificadas por la Comisión
de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en el 2001 y que fueron aprobadas
mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas en 2001, como ya
se vio. Esta codificación de las llamadas normas secundarias de derecho internacional
resulta aplicable a todas las violaciones de todas las normas primarias, excepto que
exista norma especial aplicable al caso. En esta medida la codificación aporta
importantes elementos para hacer aplicable el derecho internacional humanitario,
aunque, también hay que decirlo, el derecho internacional humanitario prevé lex
specialis para muchas materias.
Muchos mecanismos propios de derecho internacional humanitario detallan o modifican
normas generales sobre la responsabilidad del Estado y que sólo pueden comprenderse
en el marco de dicho derecho. Esto no obsta para que los mecanismos generales
contribuyan también a su observancia. Los tribunales internacionales han aplicado
normas generales sobre la responsabilidad del Estado para atribuir o no ciertas
violaciones del derecho internacional humanitario a un Estado en particular, lo cual ha
sido benéfico para su aplicación ya que si se sostuviera que el derecho internacional
humanitario sólo puede aplicarse por sus propios mecanismos, esta rama del derecho
sería menos obligatoria y tendría grandes deficiencias.
La Comisión de Derecho Internacional ha abandonado el concepto de sistema autónomo
de derecho para el derecho diplomático y para el derecho internacional humanitario. Sin
embargo tales ámbitos del derecho internacional guardan sus propias especificidades de
tal manera que ellos deben garantizar un mínimo de contactos entre los Estados,
independientemente del avance o retroceso de las relaciones entre los Estados
involucrado en un eventual conflicto.
Son varios las normas especiales que especifican situaciones en el ámbito del derecho
internacional humanitario y que se diferencian de la codificación general en materia de
responsabilidad de los Estados. Por razones del espacio se recurre a mencionar por vía
de ejemplo como en el derecho internacional humanitario están totalmente prohibidas
las contramedidas consistentes en conductas que afecten a las víctimas de la guerra, las
cuales, a su vez, están permitidas de manera general en la codificación, pero se impone
el criterio de la ley especial y sólo resultan aplicables la disposición del derecho
internacional humanitario.
De otro lado por ley especial los Estados asumen la responsabilidad del comportamiento
de los miembros de sus fuerzas armadas, incluso cuando éstos actúan a título particular,
cuando esto no esta contemplado en las normas generales sobre responsabilidad
Cada vez menos los Estados son los únicos actores en la escena internacional y menos
aún en los conflictos armados. Las normas sobre la responsabilidad del Estado
codificadas se dirigen a los Estados, por ello el impacto de estas nuevas normas en la
búsqueda de un mayor respeto del derecho internacional humanitario no debería
sobreestimarse, en especial si se las compara con el desarrollo notable de los
mecanismos de prevención y represión dirigidos a individuos. Dicha codificación, sin
embargo, clarifica muchas cuestiones importantes sobre la aplicación del derecho
internacional humanitario y, por lo tanto, pueden contribuir a mejorar la protección de
las víctimas de la guerra por parte de los Estados.
En la dura realidad de muchos conflictos actuales, los Estados siguen desempeñando un
importante papel directo o indirecto. Las nuevas normas no permiten excusarse con
argumentos como la "mundialización", "Estados en quiebra" o "elementos
incontrolados". En virtud de las normas generales sobre atribución de hechos ilícitos
contenidos en la nueva codificación su responsabilidad no puede ser soslayada.
Además, las infracciones tienen consecuencias no sólo humanitarias para las víctimas,
sino también jurídicas para el Estado responsable, fuera de esto mediante mecanismos
combinados del derecho internacional humanitario y de las normas generales sobre la
responsabilidad de los Estados, todos los demás Estados están facultados y obligados a
actuar cuando se cometen esas violaciones, y para ello pueden acudir instituciones
mundiales y zonales.
La codificación sobre la responsabilidad del Estado, aplicado a violaciones del derecho
internacional humanitario, nos recuerda que todos los Estados pueden reaccionar
lícitamente y aclara, en cierta medida, lo que los Estados deberían hacer en derecho. Si
bien la voluntad política es necesaria, la necesidad de respetar y hacer respetar el
derecho internacional humanitario cada vez más no es un asunto de política, sino más
bien de derecho.
7. Responsabilidad Internacional Penal de los individuos.
7.1 Los tribunales de la post-guerra.
Dado el un conjunto de tratados sobre derechos humanos y libertades fundamentales, son las
personas, hace un tiempo, destinatarias centrales de principios, normas, y mecanismos de
protección de bienes fundamentales. Tal cúmulo de derechos no basta para hacer de las
personas sujetos de derecho internacional, para ello que sea así se requiere que sean dotadas de
la capacidad para actuar ante instancias internacionales (capacidad activa) y que pueda ser
sujeto de responsabilidad internacional por sus actuaciones (capacidad pasiva).
Son varias las experiencias e instituciones que el desarrollo del derecho internacional integró
para la búsqueda de la responsabilidad internacional penal del individuo. De un lado los
Tribunales de la post-guerra, los tribunales ad-hoc de los años 90s, la Corte Penal Internacional
establecida en el Estatuto de Roma de 1998, y la jurisdicción universal.
En la historia del derecho internacional la capacidad pasiva del individuo para ser responsable
por actos contra el derecho internacional apareció primero que la capacidad activa, pero la
evolución de la capacidad pasiva ha sido más lenta. Primero surgieron los tratados
internacionales de derechos humanos y derecho internacional hmanitario y sólo posteriormente
surgieron los tribunales que pudieran aplicar dicho derecho.
En el siglo XX, el tratado de Versalles consagró por primera vez en 1919, la posibilidad de
castigar los criminales de guerra de la Primera Guerra mundial y de manera concreta al Kaiser
de Alemania Guillermo II. En esta oportunidad tal cometido no pudo ser llevado a cabo pero
constituyó un importante precedente en el derecho internacional. Tras la Segunda Guerra, en
agosto de 1945, esta situación experimento un cambio radical, las potencias aliadas firmaron un
acuerdo para el procesamiento y posible castigo de los mayores criminales de guerra de las
potencias europeas del Eje. Se buscaba conocer la responsabilidad individual por crímenes
contra la paz, crímenes de guerra, y crímenes contra la humanidad. Para esto se instituyó el
Tribunal de Nüremberg y el Tribunal de Tokio.
Se trató de un Tribunal de vencedores, con jueces nombrados por ellos, lo cual les indicaba una
finalidad en sus actuaciones, y los limitaba al no poder investigar a los crímenes cometidos por
autoridades de sus propios países. Dicho Tribunal también ha sido cuestionado por no atenerse
a los principios penales de la legalidad previa en materia de delitos y de penas. Si bien tales
cuestionamientos aciertan en materia específica no alcanzan a descalificar el papel del Tribunal
de Nüremberg. Se dicho respecto a los cuestionamientos que los crímenes de guerra se
encontraban suficientemente tipificados en los tratados que regulan las armas y usos de la
guerra, y que en dichas normas no es posible establecer normas concretas sobre punibilidad
dado el disímil tratamiento en materia de penas que cada Estado aplica.
Este Tribunal afirmó que el individuo también es destinatario de los deberes y normas del
derecho internacional y que los crímenes contra el derecho internacional son cometidos por
hombres concretos.
7.2 La jurisdicción universal de los tribunales ordinarios de los Estados.
Al lado de la experiencia de estos tribunales de vencedores, se estableció la primera
etapa de la institución conocida como jurisdicción universal, la cual en principio, se
ocupaba de crímenes también cometidos en la segunda guerra. Más adelante algunos
tratados internacionales establecieron una competencia universal permanente para
conocer de ciertas conductas.
Mediante este figura los tribunales ordinarios de las potencias Aliadas comenzaron a
ejercer en nombre de la comunidad internacional la jurisdicción universal con respecto a
los crímenes de lesa humanidad y de guerra cometidos durante la Segunda Guerra
Mundial fuera de sus territorios y contra personas que no eran ciudadanos suyos ni
residentes en esos territorios.
Más adelante algunos Estados mantuvieron en virtud de su derecho interno la
jurisdicción universal sobre tales delitos. En cincuenta años Australia, Canadá, Israel y
el Reino Unido ejercieron alguna vez tal jurisdicción, y lo hicieron únicamente respecto
a crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial.
Más adelante el ejercicio de la jurisdicción universal sobre delitos graves comprendidos
en el derecho internacional cometidos con posterioridad a la guerra ha sido limitado,
aun cuando casi todos los Estados son partes en al menos cuatro tratados que conceden
a los Estados Partes jurisdicción universal sobre delitos internacionales. Sin embargo
hay que señalar unos cuantos usos notables y paradigmático de dicho facultad judicial
en los últimos años, que no alcanza a consolidar, de todas formas una tendencia fuerte
en el comportamiento de los Estados. Hoy día puede decirse que la jurisdicción
universal es una institución en crisis en el derecho internacional, luego de algunas
reformas legales regresivas en Bélgica y Alemania.
La idea de soberanía predominante hacía que los tribunales de un Estado sólo tuvieran
jurisdicción sobre las personas que habían cometido un crimen en su propio territorio.
Con el paso del tiempo y la evolución del derecho internacional se ha ido reconociendo
que los tribunales pueden extender sus competencias hacía una jurisdicción
extraterritorial, mediante diversos instrumentos legales. Según una definición muy
común, el principio de universalidad se basa en la suposición de que algunos crímenes
son condenables de manera tan universal, que sus autores son enemigos de toda la
humanidad y, por lo tanto, cualquier nación que arreste a los autores puede castigarlos
de conformidad con su legislación aplicable a esos crímenes. Con arreglo a este
principio, todo Estado tiene derecho a apresar y juzgar a una persona por determinados
crímenes definidos internacionalmente.
La aplicación de la jurisdicción universal, que es en derecho internacional una
excepción al principio general de jurisdicción territorial, fue reconocida inicialmente
para los crímenes como piratería y comercio de esclavos. Desde entonces, el principio
se ha extendido y se aplica también a los crímenes de guerra, crímenes de lesa
humanidad y crímenes de genocidio.
Disposiciones relativas a la jurisdicción universal con respecto a los graves crímenes de
guerra son claramente reconocidas por lo que atañe a las infracciones graves contra los
cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y del Protocolo adicional I del 8
de junio de 1977.
Las legislaciones nacionales desde entonces, conforme a los Convenios de Ginebra,
aprobaron leyes en las que conceden a sus propios tribunales la jurisdicción universal
con respecto a los crímenes de guerra. En la mayoría de los países de la
Commonwealth, el mecanismo de represión se ha incorporado en leyes relativas a los
Convenios de Ginebra, también, en Canadá (1965) y la India (1960) Otros Estados han
aprobado leyes en las que se prevé la jurisdicción universal con respecto a los crímenes
de guerra sin referencia alguna a los Convenios de Ginebra. Algunos Estados incluso
han otorgado a sus tribunales la jurisdicción universal cuando se trata de crímenes de
guerra perpetrados en los conflictos armados no internacionales. La elaboración de leyes
nacionales ha permitido a los tribunales locales juzgar a los presuntos criminales de
guerra basándose en la jurisdicción universal, particularmente, en casos de la Segunda
Guerra Mundial y los conflictos armados en ex Yugoslavia o en Ruanda.
Con respecto a los crímenes de lesa humanidad, a diferencia de las infracciones graves
contra los Convenios de Ginebra de 1949 o del genocidio, no se ha incorporado en
tratado alguno la definición ni el reconocimiento del principio de jurisdicción universal.
Sólo el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional vino a fijar de manera clara el
contenido normativo de los delitos de lesa humanidad. El crimen de apartheid ha sido
reconocido por más de cien Estados Partes como crimen de lesa humanidad (Art.. I) y
con lugar para el ejercicio de jurisdicción universal (Art. IV).
La Convención de 1984 contra la tortura, establece que los casos más graves pueden
incluirse en la categoría de crímenes contra la humanidad. Ahora bien, como la tortura
como acto aislado está sujeta a la jurisdicción universal, es lógico deducir que la
practica generalizada y sistemática de la tortura - o sea, la tortura como crimen contra la
humanidad - está sujeta, también, al principio de jurisdicción universal.
Algunos especialistas opinan que los crímenes de lesa humanidad, al igual que los
crímenes de guerra, son en principio delicta juris gentium (expresión utilizada por el
tribunal en el caso Eichmann), y por lo tanto todos los Estados deben tener interés y
obligación en castigarlos.
Con respecto al crimen de genocidio, se ha considerado a menudo como la forma más
grave de crimen de lesa humanidad. Frecuentemente en las legislaciones nacionales no
se hace distinción entre estos dos tipos de delitos, se estima que el crimen de genocidio
es una forma particular del crimen contra la humanidad. Este crimen se sitúa, pues, en
el mismo nivel que los otros dos tipos de infracciones contra el derecho internacional,
con lo cual se abre camino a la jurisdicción universal para prevenir la impunidad sobre
delitos de la mayor preocupación por parte de la comunidad internacional.
Es así como en el artículo 6 de la Convención contra el Genocidio se prevé la
competencia de un tribunal penal internacional encargado de juzgar este tipo de delito,
además de la competencia de la jurisdicción territorial. Así mismo, la Convención no
impide explícitamente a terceros Estados que, basándose en la jurisdicción universal,
enjuicien a personas sospechosas de haber cometido crímenes de genocidio. Por esta
razón y por tratarse de un crimen de derecho consuetudinarios, además de la
competencia territorial, es posible predicar la competencia de la jurisdicción universal.
Muchos Estados que han aprobado leyes sobre el genocidio también han concedido a
sus tribunales la jurisdicción universal con respecto a las infracciones que corresponden
a la definición que figura en la Convención de 1948.
7.3 Los tribunales ad-hoc de la Ex-Yugoslavia y Ruanda
En los años 90s, se establecieron dos Tribunales ad-hoc para juzgar los crímenes
cometidos en la ex Yugoslavia y Ruanda. Tras la desaparición de ex Yugoslavia la
comunidad internacional, por fin sensible a las atrocidades cometidas, aceptó el
establecimiento de un Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia, instituido en
virtud de las resoluciones 808 y 827 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas,
aprobadas los días 22 de febrero y 25 de mayo de 1993.
Por otra parte, un segundo tribunal fue constituido para juzgar las violaciones del
derecho internacional humanitario cometidas en Ruanda, de conformidad con la
resolución 955 del Consejo de Seguridad, del 8 de noviembre de 1994. Estas
jurisdicciones son independientes, pero presentan muchas semejanzas e incluso nexos
institucionales muy estrechos. Antes de 1993 ya se había propuesto el establecimiento
de un tribunal penal internacional para juzgar los crímenes de guerra cometidos por los
Estados en Vietnam o para enjuiciar a Saddam Hussein, responsable de la agresión irakí
contra Irán . Desde 1993-1994, se han formulado varias propuestas para instituir
tribunales ad hoc que juzguen a los criminales de guerra en Chechenia, Burundi o Zaire
(actual Congo). Incluso recientemente se previó procesar a Pol Pot, responsable del
genocidio camboyano.
7.4 La Corte Penal Internacional
El Estatuto de la Corte Penal Internacional es fruto de este largo proceso en la evolución
de las normas internacionales. El proceso de decisión política y redacción tardó más o
menos unos cincuenta años. Para evitar el ejercicio de justicia de vencedores o la
erección de tribunales en órganos ejecutivos o asamblearios de las Naciones unidad , se
reafirmó la necesidad de mecanismos de justicia internacional que representarán a toda
la comunidad internacional. La evolución en materia de jurisdicción universal y el
establecimiento de los dos tribunales ad-hoc han contribuido enormemente en la
dirección deseada a pesar de sus limitaciones.
La competencia de la Corte es restringida pero resulta notable. Desde los trabajos
preparatorios se dijo que se ocupará sólo de los “crímenes más graves, de trascendencia
para la comunidad internacional en su conjunto”6 (preámbulo y artículos. 1º y 5º.).
Dicha competencia se circunscribe a cuatro (4) clases de conductas, a saber: el crimen
de genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra, y el crimen de
agresión.
En el proceso de discusión y elaboración del Estatuto se consideró la a inclusión de
otras conductas, las cuales fueron finalmente descartadas. Se consideró extender la
competencia de la Corte delitos como el tráfico de drogas, terrorismo y delitos contra la
Naciones Unidas y su personal7.
Los delitos relativos a las drogas no se incluyeron, entre otros argumentos, con el
criterio de que no tenían la gravedad de los delitos que se quería fueran de competencia
de una Corte Penal Internacional y devaluaría el concepto de delitos de su conocimiento
y la congestionaría. El delito de terrorismo no se incluyó porque su definición no era
precisa. Y los delitos de contra la ONU y su personal, si bien sólo fue eliminada al final
del proceso, siempre se manifestaron dudas aludiendo a la inclusión de dichos ataques
en otros delitos y a que la situación del personal de las Naciones Unidas en zonas de
conflicto no era diferente a la del resto de la población8.
En el proceso de elaboración del Estatuto se resolvió, después de un importante debate
de expertos, incluir dentro de la competencia del Estatuto conductas proscritas en los
tratados internacionales de manera expresa y otras que hacen parte del derecho
consuetudinario. Además se exigió que las conducta constituyera una amenaza a la paz
y a la seguridad internacionales. El genocidio y los crímenes de guerra están contenidos
de manera clara en el derecho internacional existente, con sólidas bases en los tratados
y con definiciones suficientemente claras. El crimen de agresión y los crímenes contra
la humanidad, existen de tiempo atrás en el derecho internacional pero carecen de bases
convencionales y de definiciones uniformes9. Con relación a los delitos de lesa
humanidad el Estatuto de la Corte vino a solucionar estas dos falencias.
La competencia es restringida por las altas calificaciones de las conductas para entrar en
la competencia de la Corte, en efecto el Estatuto (artículos 5 a 8) establece un umbral
exigente para que un conducta pueda ser conocida por la Corte. A esto hay que agregar
el carácter subsidiario y complementario de la Corte respecto a la jurisdicciones
nacionales de los estados parte, la cual conlleva una limitación adicional para las
funciones de la Corte en beneficio de la actuación preeminente de las administraciones
de justicia estatales.
6
Ambos, Kai. “Hacia el establecimiento de un Tribunal Penal Internacional permanente y un código penal internacional”. En
Revista de Derecho Público de la Universidad de los Andes. Número 10. p. 107
*
7
Ibid P.p. 108 y 121.
8
Informe de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) citado por Kai Ambos p. 121 y 126.
9
Ibid. P. 109.
Con este umbral alto se recoge las opiniones expresadas por la Comisión de Derecho
Internacional de las Naciones Unidas y por diversos expertos en el sentido de asignar a
la Corte una competencia reducida pero significativa, ya que su extensión podía traer
dificultades en su aceptación por muchos países, “a mayor cantidad de conductas bajo
esa jurisdicción, menor será el número de países que querrán aceptarla”. De tal modo
que la competencia de la Corte es “una salida de compromiso entre lo políticamente
posible en lo inmediato y los objetivos legales a largo plazo”10.
La calificación establecido para el delito de genocidio en el Estatuto, y de acuerdo con
la Convención contra este crimen, resulta de los elementos del tipo. Dentro de estos se
incluye un dolo específico, que es el objetivo mismo de los atentados contra la vida, la
integridad de miembros del grupo o contra las condiciones de existencia del grupo, los
cuales deben realizarse dentro del propósito de destruir total o parcialmente al grupo en
cuanto tal.
Respecto a los crímenes de lesa humanidad, se exige que las conductas para ser
calificadas como tales deben ser cometidas como parte de un ataque generalizado o
sistemático contra una población civil y que el autor conozca dicho ataque. Esta
definición es equivalente a las graves violaciones a los derechos humanos de acuerdo
con la doctrina tradicional sobre la materia11.
Los crímenes de guerra para entrar bajo la jurisdicción de la Corte se exigirá que se
cometa como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de
tales crímenes. Y se confecciona un listado de conductas de acuerdo con lo establecido
por el derecho internacional en general,
incluyendo conductas del derecho
consuetudinario y del derecho internacional de los tratados.
El Crimen de agresión no ha logrado definirse como delito después de la segunda guerra
mundial por las implicaciones políticas que ello traería para las potencias tanto para el
ejercicio de las funciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, como para
la competencia de la Corte Internacional de Justicia de la Haya. Una resolución de la
ONU de 1973 no logró clarificar el punto12.
A lo largo del proceso de elaboración del Estatuto de la Corte el punto ha sido
ampliamente debatido y se aceptó incluirlo dentro de la competencia de la Corte, y
trasladar a la Comisión Preparatoria la elaboración de las definiciones y los elementos
del crimen para ser aprobados por la Asamblea de Estados Partes siete años después de
la entrada en vigencia del Estatuto. En sentido estricto el crimen de agresión es un
crimen de guerra de aquellos que se refieren a la conducción de las hostilidades (jus
bellum) pero referido al acto genérico y principal de dar inicio a una guerra
internacional. La Corte Penal Internacional tendría competencia sobre las personas
autores o participes de dicho crimen, mientras la Corte Internacional de Justicia de la
Haya seguirá conociendo de las responsabilidades del Estado.
Desde el punto de vista temporal la Corte adquiere la competencia sobre los actos
cometidos después de la entrada en vigencia del Estatuto. Para los Estados que se hagan
10
Triffterer, O. y Bassiouni. Citados por Ambos. p. 107.
Buergental, Thomas. “Internacional Human Rights: in a nutshell” St. Paul (Minn), West Publissing Co. 1995. P.p 98-99.
12
Resolución AG33314 (XXIX) de 1974.
11
parte del Tratado después de su entrada en vigor, la competencia de la Corte se inicia en
el momento en que el Estatuto entre en vigor respecto de esos Estados.
Un vez el Estatuto entre en vigor cualquier estado Parte, el Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas y el Fiscal de oficio, provocar el inicio de las actuaciones de la Corte
para admitir un caso. La admisión del caso la hace la Corte a través de la Sala de
Cuestiones Preliminares. Se requiere, desde el punto de vista territorial y persona, que el
acto haya sido cometido en el territorio de un Estado parte, incluyendo buques o
aeronaves, o el autor sea nacional de uno de dichos Estados. Además se requieren de
una serie de valoraciones, con base en pruebas, sobre la actuaciones de la justicia y
sobre la situación del Estado, que lleven a la Corte a la convicción que no tuvo voluntad
para actuar o no esta en capacidad para hacerlo.