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Formación profesional: From the SelectedWorks of Prof. David Aníbal Ortiz Gaspar. 2012 Lectura N° 08: "Teoría de la Constitución" David A Ortiz, Gaspar, Universidad de San Martín de Porres Available at: http://works.bepress.com/david_ortiz/45/ Índice 2.1El Poder Constituyente 2.1.1 Definición y características del Poder Constituyente 2.1.2 Los límites al Poder Constituyente 2.1.3 Clasificación del Poder Constituyente 2.1.4 La diferencia entre Poder Constituyente y poder constituido 2.2El poder de reforma constitucional 2.2.1 ¿Poder Constituyente o poder constituido' 2.2.2 Los límites al poder de reforma constitucional 2.2.3 Las mutaciones constitucionales: El poder de reforma constitucional informal 2.2.4 El poder de reforma constitucional en el Perú 2.3La norma constitucional 2.3.1 Definición y características de la Constitución 2.3.2 El contenido de la Constitución 2.3.3 Clasificación y tipología de las constituciones 2.3.4 La Constitución como norma jurídica 2.3.5 La Constitución en el sistema de fuentes de derecho 24 Teoría de la Constitución Resumen En esta unidad se desarrollan tres temas muy importantes de la ciencia del Derecho Constitucional como son el Poder Constituyente, el Podér de Reforma Constitucional y la Norma Constitucional. Empezamos definiendo y determinando las características del Poder Constituyente, como una facultad no jurídica del pueblo para decidir un orden constitucional; no obstante, si bien dicha facultad es originaria e ilimitada, observamos que el Poder Constituyente sí presenta límites, pero que éstos no son jurídicos, a partir de lo cual se diferencia con el poder constituido y con el poder de reforma constitucional. Comentamos los principales límites al poder de Reforma Constitucional, advirtiendo que además del poder de Reforma Constitucional, el ordenamiento jurídico constitucional permite las reformas constitucionales infofrnales, es decir, las mutaciones constitucionales. Posteriormente, explicamos la particularidad del poder de Reforma Constitucional en nuestra país, a partir de que el artículo N° 32 de la Constitución permite efectuar un referendo sobre una reforma total de la Constitución. Por último, analizamos el fenómeno de la Constitución escrita, a partir de lo cual definimos el término "Constitución" y comentamos sus principales características. Como pudimos observar, este término presenta diferentes definiciones de acuerdo a la corriente filosófica que se adopte; sin embargo, en lo que casi ya no hay dudas es en lo referido al contenido mínimo que debe presentar. Repasamos la clasificación y tipología de la Constitución, lo que nos permitió advertir que no sólo debemos tener una constitución formal, sino que es importante que el texto de la Constitución guarde relación con los fenómenos sociales que se viven en el país. Posteriormente, revisamos dos temas que han contribuido enormemente en la evolución de la Teoría de la Constitución, como son la consagración de la Constitución como norma jurídica y como norma suprema en el sistema de fuentes del derecho. 2.1 El Poder Constituyente .2.1.1. Definición y características del Poder Constituyente Es opinión casi unánime que el concepto de Poder Constituyente está relacionado al concepto de Constitución en semejanza a un creador y su creación. Tanto desde el punto de vista lógico como histórico, el Poder Constituyente es una necesidad para la Constitución escrita. Asimismo, la Constitución no puede ser pensada racionalmente si no es a partir del Poder 25 Constituyente y no hubiera podido imponerse históricamente sin la afirmación práctica a finales del siglo XVIII del Poder Constituyente. Ahora bien, en líneas generales, el Poder Constituyente debe ser entendido como la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberanía, decide instituir un orden constitucional. Reforzan-do dicha noción, Javier Pérez Royo' argumenta que el Poder Constituyente es un instrumento a través del cual la nación decide organizarse •políticamente y ordenarse jurídicamente, reclamando, para sí misma la posición de centro de poder originario, autónomo e incondicionado. Por su parte, Ernest Beickenfórde, nos indica que el Poder Constituyente "es aquella fuerza y autoridad (política) capaz de crear, de sustentar y de cancelar la Constitución en su pretensión normativa de validez. No es idéntico al poder establecido del Estado, sino que lo precede"3. En tal sentido, como ya lo hemos señalado anteriormente, la Constitución, por consiguiente, es la creación del Poder Constituyente, por ser la depositaria objetiva de sus intenciones, sea para dotar de organización al Estado, o para reconocer derechos de la persona. Adicionalmente a lo expuesto, nuestro Tribunal Constitucional4 ha precisado que la teoría del Poder Constituyente no excluye la existencia previa de un Estado. Para ello, adopta lo señalado por Sigifredo Orbegoso, en el sentido que "el Poder Constituyente es aquél que se instituye y funciona con el objeto de dar una Constitución a un Estado que nace por primera vez (sic) o que ha decidido cambiar de Constitución"5." En consecuencia, nos dice el Tribunal, que el Poder Constituyente, más que una fuente de creación, es una fuerza de transformación, ya que, como tal, puede llevar a cabo la refundación del ordenamiento constitucional sobre nuevos supuestos, sean estos políticos, sociales, económicos, culturales o propiamente jurídicos. De otro lado, de acuerdo a Sieyés6, dos .aspectos- caracterizan al Poder Constituyente: — Es un poder originario y único, • que no puede encontrar su fundamento fuera de sí mismo, porque más allá de él no hay nada. — Es un poder incondicionado frénte al cual no existen límites ni de tipo formal ni de carácter material. Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional' ha señalado que el Poder Constituyente responde, entre otras, a tres características: es único, extraordinario e ilimitado. — Es único, como consecuencia de que ningún otro poder o forma de organización, puede, en estricto, ejercer la función que desempeña. Se 2 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Décima Edición, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sóbales S.A. Madrid, 2005, Pág. 113. 3 E. Bockenforde.li potere costibiente del popolo. Un concetto limite del diritto costituzionale, en a Zagrebelsky, P. Portinaro y). Luther (a cura di), 1/ futuro della Costituzione, Einaudi, Torino 1996, Pág. 234-235). 4 En su sentencia recaída en el expediente No 0014-2002-AI/TC. Fj. 58 y 59. 5 ORBEGOZO, Sigifredo. Poder constituyente y otros ensayos. Editorial Normas Legales, Trujillo 2002, Pág. 73. 6 SIEYÉS, Emmanuel ¿Qué es el tercer Estado? Alianza Editorial, Madrid 1950. Pág. 121 y ss. 'En su sentencia recaída en el expediente No 0014-2002-A1/TC. Ej. 60. 26 trata, por consiguiente, de un poder. omnímodo, que no admite ningún poder paralelo en el ejercicio de sus atribuciones. - Es extraordinario, en tanto que la responsabilidad por él ejercida, no es permanente sino excepcional; como tal, sólo puede presentarse en momentos o circunstancias históricas muy específicas (como las de creación o transformación de la Constitución). — Es ilimitado, en tanto que asume plenipotenciariamente todas las facultades, sin que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio, salvo las directamente vinculadas con las que se derivan de las valoraciones sociales dominantes. 2.1.2 Los límites al Poder Constituyente Si bien el Poder Constituyente no puede ser limitado ni explicado jurídicamente; sí debe ser legítimo, es decir, ser un poder susceptible de ser explicado en términos racionales y de ser aceptado por la sociedad. En tal sentido, cabe precisar que la idea de legitimidad es una constante en la Teoría del Poder Constituyente. No todo poder que produce un ordenamiento jurídico estable para un Estado es un Poder Constituyente. Únicamente lo es aquél que está en el origen de una Constitución digna de tal nombre y para ello el poder tiene que ser legítimo. En otras palabras, el Poder Constituyente está presente y actúa en un vacío de legalidad, pero no de legitimidad. Ahora bien, el concepto de legitimidad es un concepto muy difícil de définir, toda vez que la línea que separa un Poder Constituyente legítimo de otro ilegítimo; es necesariamente imprecisa. Por ello, la Teoría del Poder Constituyente se ha centrado en identificar lo que podríamos definir como señales características de la legitimidad, que nos permitan decidir con una cierta seguridad cuándo un Poder Constituyente puede ser calificado - como legítimo y.cuándo• no. Dichas señales son la titularidad del Poder Constituyente y el proceso a través del cual dicho poder debe expresarses. - La titularidad del Poder Constituyente, de acuerdo a la teoría y la práctica del Poder Constituyente, aparece conectada con la afirmación de la soberanía nacional; en otras palabras, el Poder Constituyente es el instrumento a través del cual se hace realidad una determinada concepción de soberanía. La decisión popular es condición necesaria del proceso constituyente y como consecuencia, es el pueblo el titular del -Poder Constituyente9. - stituyente debe ser un proceso democrático, — Por su parte, el proceso con es decir, el resultado final del ejercicio real y efectivo del Poder Constituyente ha de ser la construcción de un orden político de la igualdad y la libertad. No obstante, para este preoceso deben PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Décima Edición, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid, 2005, Pág. 116 y ss. 9 DE VEGA, Pedro. "Poder Constituyente". En: La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Madrid, Editorial Tecnos. S.A. 1985, Pág.26.• 8 27 extremarse las garantías en lo que a la manifestación de voluntad de los ciudadanos en este proceso se refiere. De acuerdo con Javier Pérez Royo°, el proceso constituyente tiene que pasar por las siguientes etapas: a. Afirmación inequívoca del nuevo principio de legitimidad. Si el Poder Constituyente tiene que ser ejercido es porque el antiguo. orden político y jurídico de la comunidad ha dejado de ser legítimo y bajo él resulta imposible la convivencia pacífica de los ciudadanos. b. Establecimiento de un sistema de libertades públicas que permita la participación política de todos los ciudadanos, así como el enfrentamiento entre los diferentes proyectos de ordenación futura del Estado que pueda existir, de tal manera que los ciudadanos puedan optar por unos u otros. c. Promulgación de una legislación electoral que permita la formación de una Asamblea Constituyente libremente elegida. d. Constitución de la Asamblea Constituyente y elaboración parlamentaria de la Constitución. Tiene que hacerse a través de un procedimiento público y contradictorio que permita contrastar ante la opinión pública. e. Ratificación popular en referéndum. Los ciudadanos deben poder pronunciarse sobre la interpretación parlamentaria de la voluntad constituyente manifestada por ellos en las urnas, ratificandó o no el proyecto de constitución aprobado por la Asamblea Constituyente. 2.1.3. Clasificación del Poder Constituyente' Un gran sector de la doctrina constitucional determina dos tipos de Poder Constituyente: — El Poder Constituyente Originarion: Es el poder de elabora una Constitución, el que se puede ejercer de manera primigenia, es decir cuando se da por primera vez una Carta Fundamental, o poi-que se desea reemplazar la vigente por una nueva. Es un poder en principio ilimitado, con plenos poderes y competencias para elaborar o reformar la Constitución. — El Poder Constituyente Derivado. Tiene la facultad de reformar la Consitución elaborada por el poder constituyente originario, no de dicta una nueva. '° PÉREZ ROYO, Javier. Op. cit. Págs. 120 y 121.. ''Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-141/10 28 Es un poder que deriva de la Constitución, por lo que no es ilimitado •positivamente como el Poder Constituyente Originario. Dicho poder debe someterse a los procedimientos establecidos en la propia Carta Primera Sin embargo, otros autores incorporan un tercer tipo de Poder Constituyente, denominado "Difuso". 2.1.4. La diferencia entre Poder Constituyente y poder constituido Según Sieyés12 a diferencia del gobierno que no puede pertenecer más que al derecho positivo, el Poder Constituyente es una realidad de derecho natural que no puede estar sometida a ninguna Constitución, y por el contrario, es ella la que establece y cambia las constituciones sin estar sometida a ninguna regla anterior. De ahí el carácter 'previo del Poder Constituyente respecto de todos los poderes constituidos y su primacía sobre ellos. A partir cíe ello, es conveniente diferenciar entre Poder Constituyente y poder constituido. El primero es autónomo y carece de límites, es decir, basta que su voluntad aparezca para que todo el derecho positivo cese. Los poderes constituidos, por el contrario, sí están sometidos a su manifestación de voluntad y tienen que adecuar su conducta a lo que la Constitución establezca. En efecto, queda claro que, en cuanto poder creador, el Poder Constituyente es único en-su género, y que-de él derivan; a través de la Constitución, los-. llamados poderes constituidos o creados, es decir, los órganos Ejecutivo, Legislativo, Judicial y los demás de naturaleza constitucional. Los poderes constituidos, por consiguiente, deben su origen, su fundamento y el ejercicio de sus cómpetencias a la obra del Poder Constituyente, esto es, a la Constitución. En taso que los poderes constituidos pretendieran distorsionar el marco de las atribuciones que les ha conferido la Constitución, estarían desconociendo la voluntad del poder creador e invadiendo competencias que, por principio, se encuentran totalmente vedadas. • Consecuentemente, que el Poder Constituyente no pueda ser desconocido por los poderes constituidos, depende, en buena medida, de que la Constitución haya establecido sobre ellos un sistema de limitaciones explícitas en su ejercicio y un adecuado sistema de control. que asegure el cumplimiento de tales límites. En cánclusión, podemos recordar lo que en su momento señaló Emmanuel Sieyés: "El Poder Constituyente es un plenipotenciario del pueblo, mientras que los poderes constituidos sólo son portavoces o hacedores de una tarea •regulada en sus lineamientos por la propia Constitución"13. SIEYÉS, Emmanuel ¿Qué ese! tercer Estado? Alianza Editorial, Madrid 1950. Pág. 140. 1bídem, Pág. 141 y ss. 12 13 29 2.2 El poder de reforma constitucional 2.2.1. ¿Poder Constituyente o poder constituido? Como se podrá advertir con lo expresado anteriormente, la razón fundamental por la que se admite una concentración de facultades alrededor del Poder Constituyente responde al objetivo de regular jurídicamente al Estado sobre la base de una Constitución, norma que, por otra parte, debe entenderse como el instrumento jurídico receptor de los valores fundamentales de la sociedad en la que se adscribe. En ese sentido, en la medida que una Constitución es la depositaria de las aspiraciones del pueblo expresadas por el Poder Constituyente, su, contenido reviste una "pretensión más fuerte de validez", y aspira a tener una permanencia o duración indeterminada. Por el contrario, si careciera de la vocación de regir los .destinos de una sociedad u omitiere el plus de realizar efectivamente sus contenidos, su destino no tendría por qué ser diferente al de las leyes ordinarias, circunscritas sobre intereses y proyecciones mucho más específicas. Sin embargo, que una Constitución aspire a prolongarse en el tiempo, permite predicar una característica de especial y única, que en modo alguno puede ser ignorada por los poderes constituidos. De ahí que no es una razón formal la que convierte a la Constitución en norma jurídica suprema, sino una razón de orden material, que, como tal, impone restricciones o líneas de obligado comportamiento a quienes corresponde aplicarlas y. desarrollarlas. Dicha razón empieza, entonces, desde su propio origen y se proyecta hasta el último valor que aquella recoge. Ahora bien, a pesar de que el Poder Constituyente se configure como el artífice de la Constitución y que esta última sea la fuente de sustento jurídico en la que reposan los más importantes valores sociales, ello no significa que dicho poder, durante su misión, constructora, no pueda incurrir en omisiones, pues, por principio,.si sus criterios y proyecciones devienen como.producto de un momento histórico determinado y no de una permanente voluntad evolutiva, el resultado constitucional viene siempre impregnado de una cierta dosis de relatividad histórica. Si el resultado de la tarea constituyente, en principio, resulta aceptable en términos sociales, como típico producto de un esfuerzo en el tiempo, la evolución dé la sociedad, tiende a desvirtuar, con el paso de los años, cualquier hipotético perfeccionismo. En dicho contexto, y ante la evidencia de constatar la presencia de vacíos, incongruencias, inadaptaciones y todo tipo de omisiones en el texto de una Constitución y, la necesidad de que los mismos puedan quedar superados en algún momento, es que cobra legitimidad el llamado "poder de reforma constitucional", el mismo que se encarga de. modificar, suprimir o enmendar una o más disposiciones constitucionales. A partir de ello, es importante precisar que el poder de reforma constitucional, en la medida que aparece reglado y ordenado en la Constitución, se convierte en un poder limitado jurídicamente, lo que lo diferencia del Poder Constituyente que corresponde a una actividad soberana y libre, es decir, a un poder político sin limitaciones jurídicas. Así, un gran sector de la doctrina considera que la única postura jurídicamente coherente y políticamente jo razonable y progresiva es la de estimar que el poder de reforma constitucional constituye un poder constituido y limitado. 2.2.2. Los límites al poder de reforma constitucional Como ya lo hemos adelantado, el poder de reforma constitucional está sujeto a determinados límites en su ejercicio, es decir, que para que una reforma pueda considerarse válidamente realizada, debe respetar los criterios que la Constitución, por voluntad del Poder Constituyente, expresamente establecido; criterios que, por lo general, aunque no exclusivamente, se encuentran relacionados a la presencia de mayorías calificadas en el procedimiento de su aprobación o a una eventual ratificación directa por parte del pueblo. En efecto, en la medida que se admite que el poder de reforma constitucional está revestido de ciertos criterios en su forma de ejercicio, éstos se instituyen como auténticos límites o reglas de obligatoria observancia. El poder de reforma constitucional en tal sentido, y a ,diferencia de .lo que ocurre con el Poder Constituyente, es limitado. Mientras que el poder creador carece de referentes objetivos y en el último de los casos sólo puede condicionarse por las valoraciones sociales dominantes (no sería admisible un constituyente que destruya la voluntad del pueblo), el poder creado para reformar tiene en sí mismo diversas restricciones, todas ellas nacidas de la Constitución. Los límites que caracterizan al órgano reformador pueden ser formales y materiales". Los límites formales referidos a todos y cada uno de los requisitos objetivamente reconocidos por la Constitución para que la reforma prospere. En esta perspectiva pueden vislumbrarse diversas variables: a) En primer lugar, la Constitución individualiza al órgano investido con la capacidad para ejercer la potestad modificatoria. En el caso del Perú, como de la mayoría de países, este órgano es, en principio, el Congreso de la República, en calidad de poder constituido. b) En segundo lugar, la Constitución describe cuál es el procedimiento que ha de seguir el órgano legitimado, lo que a su vez ha de comprender el número de legislaturas empleadas, el sistema de votación a utilizar, la habilitación o prohibición de observaciones en el proyecto, etc. c) En tercer lugar, es la misma norma fundamental la que se encarga de establecer si el proyecto de reforma constitucional es sometido o no a una ratificación por parte del pueblo, que de esta forma participa en el proceso de reforma de la norma fundamental. La existencia de límites formales, en los términos descritos, permite considerar que el rol cumplido por el poder de reforma constitucional, no es, ni puede ser, el mismo que el del Poder Cónstituyente, que es por definición plenipotenciario. Se trata, por consiguiente, de un órgano constituido y, como tal, potencialmente condicionado. 14 Recogido en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente No 0014-2002-Al/TC. Fj. 71 - 77. 31 Dicha condición no sólo es una garantía de que la organización constitucional democrática mantenga su coherencia, que pueda hablarse de supremacía constitucional, sino también que la propia norma constitucional sea capaz de controlar sus procesos de transformación. — Los límites materiales se refieren a los contenidos de la Constitución. Con ellos no se indica la presencia de condicionamientos de tipo procedimental, sino algo mucho más trascendente; esto es, la presencia de parámetros de identidad o esencia constitucional, inmunes a toda posibilidad de reforma.• — Aunque toda Constitución se caracteriza por ser un cuerpo normativo integral, donde cada disposición cumple un determinado rol; ciertas cláusulas asumen una función que resulta mucho más vital u omnicomprensiva que las del resto. Se trata de aquellos valores materiales y principios fundamentales que dan identidad o que constituyen la esencia del texto constitucional (la primacía de la persona, la dignidad, la vida, la igualdad, el estado de derecho, la separación de poderes, etc.). Sin ellos, la Constitución sería un texto formalmente supremo pero, en cambio, materiálmente vacío de sentido. - Los límites materiales, entonces, están constituidos por aquellos principios supremos del ordenamiento constitucional que no pueden ser tocados por la obra del poder reformador de la Constitución. Éstos, a su vez, pueden ser de dos clases: a) Límites materiales expresos, llamados también cláusulas pétreas; son aquéllos en los que la propia Constitución, expresamente, determina que ciertos contenidos o principios nucleares del ordenamiento constitucional están exceptuados de cualquier intento de reforma. Caso, por ejemplo, del artículo N° 89 de la Constitución de Francia de 1958, el artículo N° 139 de la Constitución Italiana de 1947, el artículo N° 119 de la Constitución Panameña- y, en .el caso peruano, del 'artículo - N° 183 de la Constitución de 1839, el artículo N° 142 de la Constitución de 1933. b) Límites materiales implícitos son aquellos principios supremos de la Constitución contenidos en la fórmula política del Estado y que no pueden ser modificados, aun cuando la Constitución no diga nada sobre la posibilidad o no de su reforma, ya que una modificación implicaría la "destrucción" de la Constitución. Tales son los casos de los principios referidos a la dignidad del hombre, soberanía del pueblo, Estado democrático de derecho, forma republicana de gobierno y, en general, régimen político y forma de Estado. Como puede verse de lo anotado, la existencia de cláusulas pétreas exceptuadas de la reforma constitucional no niega la posibilidad de que, por fuera de ellas, se consideren otros principios supremos como impedidos de ser modificados. Es el casó de Italia, por ejemplo, en el que si bien su Constitución republicana de 1947 ha individualizado que su artículo N° 139 no es objeto de reforma constitucional, sin embargo, su Corte Costituzionale ha extendido 32 esos límites materiales a otros principios supremos de su ordenamiento, como los derechos inviolables del ser humano. Ahora bien, aquella reforma constitucional que no observara dichos límites, o simplemente los ignorara, resultaría ilegítima en términos constitucionales. 2.2.3. Las mutaciones constitucionales: El poder de reforma constitucional informal Si bien la doctrina y la jurisprudencia asumen que el poder de reforma constitucional tiene connotaciones formales, ello no significa que no se contemple la legitimidad de aquellas reformas, a las que se denomina informales o "mutaciones constitucionales". Para Hsül5, la mutación constitucional es resultado de la triple especificidad de la Constitución: la incompletitud y elasticidad de las normas constitucionales, las peculiaridades del Estado como objeto de regulación jurídica y la falta de una instancia superior que garantice su existencia. Asimismo, partiendo de la doble naturaleza de la Constitución, en sentido formal y material, Hsü infiere la existencia de una doble posibilidad de mutación constitucional: la mutación constitucional en sentido formal y la mutación constitucional en sentido material. La mutación constitucional en sentido formal o mutación de la letra de la Constitución se da -cuando las normas p.ositivas de la Constitución escrita dejan de ser congruentes con la situación constitucional efectiva, cuando existe una diferencia entre el derecho constitucional escrito y el efectivamente vigente. Por otro lado, la mutación constitucional material tiene lugar cuando se desarrollan relaciones jurídicas en la realidad vital del Estado, que están en contradicción con el sistema encarnado en la Constitución. Conviene informar que es en Alemania donde se desarrolla el estudio de las mutaciones a doctrina constitucionales contra al reformismo "formal" de la constitución. Ést nos' explica que las mutaciones no lo son de las 'normas (palabras escritas) sino del significado de éstas, debido a procesos políticos-históricos, por su acoplamiento a la realidad (necesario este cambio) y por adaptación a la realidad jurídico-histórica. Según la doctrina, existen cuatro supuestos de mutaciones constitucionales: — La mutación constitucional por medio de una práctica estatal formal que no viola la Constitución. — La mutación constitucional por imposibilidad del ejercicio de determinadas atribuciones descritas en la Constitución. — La mutación constitucional por medio de una práctica constitucional contraria a la Constitución: 15 Citado por SÁNCHEZ URRUTIA, Ana Victoria. "La mutación constitucional y la fuerza normativa de la Constitución". : Revista Española de Derecho Constitucional. Año 20, Número 58, enero-abril 2000. Pág. 21 y SS. En. 33 — La mutación constitucional por medio- de la interpretación de la Constitución. 'Adicionalmente, se señala que con respecto a las mutaciones por consecuencias legislativas, éstas se darían por tres motivos: 1) Porque, las normas son simples expresiones o enunciados y pueden mutar en la práctica.2) Porque, en la redacción de las constituciones participan sectores o ideologías diferentes. 3) Porque, las mutaciones aparecen sólo como consecuencia de un acto normativo que, jurídica y formalmente, no contiene una inconstitucionalidad manifiesta, se producen efectos en la realidad política y social, contrarios a los que cabría deducir de una actuación directa y una interpretación inmediata de determinados textos constitucionales. Por su parte, conviene señalar que nuestro Tribunal Constitucional16 ha precisado que si bien se admite la legitimidad de reformas constitucionales informales, éstas deben operar - cuando cumplan con un . referente mínimamente objetivo. De ahí que es necesario distinguir entre mutación (reforma informal legítima) y desvirtuación (manipulación fraudulenta) del texto constitucional. Un ejemplo concreto de una reforma . constitucional informal (mutación constitucional) se dio hace unos años cuando el Tribunal Cons.titucional17, en relación con la segunda parte del artículo N° 173 de la Constitución, efectuó una mutación constitucional para adecuarlo a la Convención Americana de Derechos Humanos. 12.4. El poder dé reforma constitucional en el Perú El artículo N° 206 de la Constitución Política regula el poder de reforma constitucional en el Perú, condicionando su ejercicio a la observancia de su procedimiento, el cual contempla que toda reforma, en un primer supuesto, debe ser aprobada por el Congreso con la mayoría absoluta del número legal de sus miembros y, posteriormente, se someta a referéndum. Un segundo supuesto determina que se puede omitir el referéndum, siempre que el acuerdo del Congreso se obtenga en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. En cualquiera de los supuestos, la ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República. De esta forma, el artículo N° 206 de la Constitución ha encargado la competencia (jurídica) de reformar la Constitución a dos poderes constituidos. Por un lado, en calidad de sujeto titular de la competencia, al Congreso de la República, quien la podrá llevar adelante por sí, sólo en la medida que la reforma se apruebe en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de miembros del Congreso; y, de otro, el pueblo, quien se expresa mediante referéndum. Asimismo, el artículo N° 206 de la Constitución no señala los alcances de la reforma constitucional, por lo que tratándose de una competencia jurídica, debería entenderse que la reforma sólo puede tener alcances parciales y no de 16 17 En su sentencia recaída en el expediente No 0014-2002-AI/TC. Ej. 70. En la sentencia recaída en el expediente N.° 010-2002-AI/TC. 34 la sustitución por otro texto constitucional. Sin embargo, el texto del artículo N° 32 de la Constitución permite que la reforrha pueda ser total. A partir de ello surgen las siguientes interrogantes ¿cómo entender la posibilidad de reformar totalmente la Constitución?, ¿se trata de una competencia jurídica que pueden realizarla los mismos órganos autorizados a reformar parcialmente la Constitución?: ¿deberá seguirse el procedimiento señalado en el artículo N° 206 de la Constitución? Al respecto, el Tribunal Constitucional" ha indicado que cuando el artículo N° 32, inciso N° 1, alude a la posibilidad de que se pueda practicar una reforma total de la Constitución, en realidad, ha constitucionalizado la función constituyente, siguiendo en ello lo que, en su momento, estableciera el artículo N° 28 de la Constitución francesa de 1793 ("un pueblo tiene siempre el derecho de revisar, reformar y cambiar su Constitución. Una generación no puede sujetar a sus propias leyes a las generaciones futuras"). Sin embargo, citando a Pedro de Vega" y Néstor Pedro Saguésw, se ha precisado que no es lo mismo hablar de la constitucionalización de la función constituyente, prevista en el artículo N° 32 de la Constitución de 1993, a que se haya constitucionalizado el Poder Constituyente. La primera alude a una capacidad, la de reformar totalmente la Constitución o, lo que es lo mismo, la autorización de instaurar un. nuevo orden constitucional. La segunda, en cambio, al sujeto u al órgano titular de esa función, esto es, al Poder que está autorizado a llevarla a cabo. De otro lado, con respecto a quién debe efectuar la reforma constitucional total, el Tribunal ha expresado que si bien el artículo N° 32, inciso N° 1, de la Constitución, ha constitucionalizado la función constituyente, al señalar que puede practicarse una reforma total de la Constitución, este artículo no ha previsto quién la pueda ejercer. No podría ser de otro modo, nos dice, porque si se hubiese previsto que uno de los órganos constituidds llevase adelante tal función constituyente, ello no. podría entenderse de otra manera que la constitucionalización del ejercicio de una competencia jurídica y, por lo mismo, reglada, vinculada y, por lo tanto, limitada. En tal sentido, el Tribunal Constitucional concluye que el Congreso de la República, en cuanto poder constituido, no puede aprobar una Constitución distinta, pues sólo el Poder Constituyente está autorizado para llevar a cabo el ejercicio de una función semejante. En otras palabras, el Congreso de la República Sólo puede efectuar la reforma parcial de la Constitución, y tal competencia no puede entenderse como la constitucionalización de un Poder Constituyente originario, sino como la condición de un Poder Constituyente derivado y, en esa medida, corno un poder constituido, sujeto a un régimen especial de limitaciones (procedimentales, formales y materiales). En su sentencia recaída en el expediente No 0014-2002-A1fiC. Fj. 84 y ss. "No se niega de este modo las facultades soberanas del poder constituyente, que, como poder previo, ilimitado y sin control, en cualquier momento tiene derecho a reformar y cambiar la Constitución. Lo que en realidad se consagra en este artículo es una separación fundamental (...) en el ejercicio de la facultad constituyente. Puede, en efecto, concebirse la actividad constituyente ciorio tina actividad libre y soberana y, como tal, no sometida a ningún tipo de procedimientos jurídicos. Pero puede también entenderse como actividad reglada por la propia Constitución. El poder constituyente que es libre y soberano, decide, en este caso, como diría Frochot, estatuir su propia limitación" (Pedro de Vega, La reforma de la constitución y la problemática de/poder constituyente, citado, Pág. 64). 20 SAGUÉS, Néstor. Teoría de la Constitución, Editorial Astrea, Buenos Aires 2001, Pág. 284 y ss. 18 19 35 No obstante, el Tribunal ha precisado que una cosa es que el Congreso de la República, en cuanto poder constituido, - no pueda ejercer la :función constituyente y; por lo 'tanto., se encuentre impedido de aprobar una Constitución, sustituyendo a la que le atribuye sus propias competencias; y otra tosa muy distinta es que, en cuanto órgano de representación de la voluntad general, pueda proponer un "proyecto" de Constitución, para que sea el poder Constituyente quien decida, en cuanto fuente originaria del poder, si la acepta o rechaza. En este último supuesto, nos dice, que no es que el Congreso de la República asuma la condición de un Poder Constituyente ni tampoco que el proceso de elaboración de una Constitución distinta pueda considerarse ejercicio de una función constituyente, ya que la decisión de aprobarla o no, depende de él, quien 'únicamente se limita a proponer un proyecto de Constitución, sino del mismo poder soberano: el pueblo. De allí que se diferencia entre pueblo como poder constituido y el pueblo en cuanto titular del Poder Constituyente. El pueblo como legitimador de los poderes constituidos se expresa, por ejemplo, cada vez que elige periódicamente a sus representantes ante los diversos órganos públicos o cuando se le somete a su consulta la aprobación de determinadas leyes o reformas parciales de la Constitución. Así, el artículo N° 1 de la Ley de Participación y Control Ciudadanos, Ley No 26300, señala que el ejercicio de los derechos de participación y control ciudadanos, que incluye los de iniciativa de reforma parcial, se realiza de "conformidad con la Constitución". En efecto, el pueblo actúa en calidad de poder constituido, pues si actuara como Poder Constituyente, no podría ser objeto de limitaciones jurídicas más allá de las que él mismo pudiera autoimponerse. Finalmente, el Tribunal concluye interpretando al Constituyente, en el sentido de la- introductión de los mecanismos de democracia directa y, - entre ellos el del referéndum, se concordó (tácitamente) en la absoluta necesidad de que en el supuesto de reforma total de la Constitución, tuviera que participar el pueblo directamente. Ello, en atención a la trascendencia que tiene el acto de instaurar un nuevo orden constitucional. Coincidentemente, Manuel Aragón, al explicar el caso peruano, manifiesta que "se ha positivizado, en realidad, al Poder Constituyente. Justamente por ello, la declaración de que la soberanía nacional reside en el pueblo ("el poder del Estado emana del pueblo", artíciilo N° 45 de la Constitución), es una prescripción jurídica y no un enunciado meramente político o la descripción de lo que fue (el Poder Constituyente) en el momento de emanación de la Constitución, pero que nunca ya será, a partir de la entrada en vigor del texto constitucional. En resumen, nos dice este autor, que podría decirse que el artículo N° 32, inciso N° 1, en la parte que autoriza la reforma total de la Constitución "positiviza el derecho a la revolución", es decir, facilita las vías jurídicas (pacíficas) para el cambio político (por muy radical que éste fuere)"21. 21 ARAGÓN, Manuel. "Reforma constitucional", en Enciclopedia Jurídica Básica. Pág. 5656. '36 2.3 La norma constitucional 2.3.1.Definición y características de la Constitución La Constitución escrita es un fenómeno relativamente reciente en la historia de la organización de las sociedades humanas. Únicamente a lo largo del siglo XVIII empiezan a existir documentos en los que pretende fijarse por escrito las normas a las que debe responder la organización política general de la sociedad, con especificación de los órganos y procedimientos, a través de los cuales se debe ejercer el poder, así como la relación de tales órganos con los individuos y sus derechos22. No obstante, cabe precisar que si bien el fenómeno de la Constitución escrita es relativamente nuevo, el término "constitución" es de larga data, casi tanto como la reflexión sobre la política, habiéndose hecho uso de él de manera abundante en la antigüedad clásica, así como en la literatura política y jurídica tardomedieval y moderna. Ahora bien, a lo largo de los años el fenómeno de la Constitución escrita se ha extendido universalmente, pasando a convertirse en la forma general de organización del poder en prácticamente todo el mundo. De ahí que es necesario y muy importante definir con claridad el concepto de Constitución. Al respecto, el concepto de Constitución es uno de los que ofrecen mayor pluralidad de formulaciones. Da. acuerdo a García Pelayo,23 dicha pluralidad se ha producido por dos motivos: En primer término porque estamos frente a un concepto abocado a convertirse en uno de esos conceptos simbólicos y combativos que hallan su razón no en la voluntad de conocimiento, sino en su adecuación instrumental para la controversia con el adversario. En segundo término está el hecho de que la Constitución forma un nexo entre diversas esferas de la vida humana objetivada, por el que se vinculan sectores de la realidad política, jurídica, sociológica, etc. Todo ello, explica García Pelayo24, determina que la palabra Constitución vaya frecuentemente acompañada de un adjetivo: constitución jurídica, constitución real, constitución política, constitución normativa, constitución material o constitución formal, constitución empírica o constitución ideal, constitución en sentido amplio o constitución en sentido restringido. En este contexto se hace preciso ordenar los conceptos de Constitución, a fin de tener un real entendimiento sobre el fenómeno de la Constitución y su, definición actual. — El concepto racional normativo. Este concepto concibe a la Constitución como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de 22 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Décima Edición, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid, 2005, Pág. 89. 23 Citado por TAJADURA TEJADA, Javier. El Derecho Constitucional y su enseñanza. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Editorial Grijley, Lima, 2001, Pág. 47. 24 Ibídem, Pág. 48 y ss. 37 manera total, exhaustiva y sistemática se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. La Constitución, es un sistema de normas. Este concepto representa la aplicación al campo jurídico-político de los principios intelectuales de la Ilustración. Así concebida, la Constitución representa la culminación del proceso histórico de racionalización, objetivación y despersonalización del Estado. Ahora bien, esa concepción de la Constitución responde también a un contexto social y económico determinado. La afirmación de la soberanía de la Constitución y la consiguiente relatividad de la vigencia de los preceptos jurídicos a las normas constitucionales implica la eliminación de cualquier poder arbitrario, lo cual es esencial para el desarrollo de la economía capitalista que exige constituir un sistema económico racionalizado basado en el cálculo más preciso posible. A partir de lo anteriormente señalado se pone de manifiesto que el concepto de Constitución no es un concepto neutro o despolitizadd. Asimismo, un elemento característico del concepto racional normativo es. considerar únicamente como Constitución aquélla expresada jurídicamente en forma escrita. El concepto histórico tradicional. Este concepto surge en respuesta al concepto racional, es decir, es una respuesta de la ideología del conservatismo frente al liberalismo. Para ellos, la Constitución no es un sistema producto de la razón, sino una estructura resultado de una lenta transformación histórica, en la que intervienen frecuentes motivos irracionales y fortuitos irreductibles a un esquema. Dentro de este concepto pueden distinguirse dos grupos. Los que consideran a la Constitución como una situación puramente histórica y los que consideran que la razón es capaz de moldear la historia en cierta medida, de planificar el futuro dentro de los datos de una situación histórica, o de llegar, en fin, a una armonía con ella. Asimismo, es característico de esta concepción histórica de la Constitución, la no distinción entre leyes constitucionales- S, leyes ordinarias. Les es desconocido totalmente el concepto formal de Constitución. Tampoco permiten la despersonalización de la soberanía, es decir, ella reside en una persona o en unos órganos concretos, y como resultado del desarrollo histórico o como principio inmanente al mismo. — El concepto sociológico. Este concepto es la proyección del sociologismo en el campo constitucional y es opuesto no sólo al modelo racional sino también al histórico. Así, este concepto se basa en las siguientes afirmaciones: a) La Constitución es primordialmente una forma del ser y no del debe ser. b) La Constitución no es el resultado del pasado, sino inmanencia de las situaciones y estructurales sociales del presente. 38 c) La Constitución no se sustenta en una norma trascendente, sino que la sociedad tiene su propia legalidad, rebelde a la pura normatividad e imposible de ser domeñada por ella. d) Si en lo que respecta al Derecho la concepción racional gira sobre el momento de la validez, y la histórica sobre el de legitimidad, la concepción sociológica lo hace sobre el de vigencia. Finalmente, sólo cabría señalar que es característico del concepto sociológico de Constitución entender que la estructura política real de un pueblo no es creación de una normatividad, sino expresión de una infraestructura social, y que si tal normatividad quiere ser vigente ha de ser expresión y sistematización de aquella realidad social subyacente. De los tres conceptos expuestos sólo el concepto racional-normativo de la Constitución ha tenido una importancia decisiva para la formación de la ciencia del Derecho Constitucional. La doctrina dominante se construye exclusivamente sobre el concepto racional. Sin embargo, dicho concepto no deja de plantear problemas de tipo formal, así por ejemplo, el problema de quién tiene autoridad para hacer la Constitución, de la interpretación de la Constitución, de garantizar la estabilidad y permanencia de la Constitución y el problema de garantizar la supremacía de la Constitución como norma sobre las demás25. Adicionalmente se presentan problemas materiales que se derivan del contenido de la Constitución, en tanto norma jurídica, tema que analizaremos más adelante. 2.3.2.El contenido de la Constitución Tradicionalmente se señalaba que la Constitución estaba compuesta de dos partes: a) La parte orgánica, que establecía la estructura y el funcionamiento de los órganos y poderes del Estado. b) La parte dogmática, que recoge y reconoce los derechos y deberes de las personas, así como las garantías para el efectivo cumplimiento y respeto de los derechos de las personas. Sin embargo, la moderna doctrina constitucional ha dejado de lado dicha división estricta pára referirse al "contenido mínimo de la constitución". Así, el contenido de la Constitución debe buscar la construcción jurídica del orden político de la igualdad y la libertad26. •En ese sentido, el constituyente tiene que responder a las siguientes exigencias para que la Constitución sea reconocida como una Constitución auténtica y no espuria: 26 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Décima Edición, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid, 2005, Pág. 95. 26 Ibídem, 96 y ss. 39 a) La sociedad civil tiene que expresarse políticamente y ser, por tanto, una sociedad ordenada y no una sociedad anárquica, sin dejar de ser por eso sociedad civil. b) La expresión política de la sociedad tiene que ser única. Si los individuos han de continuar siendo iguales y libres, el orden político de la sociedad tiene que ser el mismo para todos. c) El Estado es un representante político de la sociedad, es decir, no puede tener una voluntad propia que no sea la de los representados; no puede tener una voluntad formada al margen de la sociedad. Asimismo, si bien no existe uniformidad entre las Constituciones de los diversos países, sí existiría un contenido constitucional consolidado, el mismo que constituye un punto de referencia inequívoco para enjuiciar cualquier constitución particular. Dicho contenido consolidado debería presentar los siguientes criterios: a) La Constitución tiene que limitarse a ser Constitución política y renunciar, por tanto, expresamente a ser Constitución de la sociedad. La Constitución no debe decidir cómo debe organizarse la sociedad, es decir, no debe contener normas de conducta, ni mandatos o prohibiciones dirigidos a los ciudadanos. A lo sumo, puede contener la formulación de algunos deberes constitucionales de forma muy genérica, como la obligación de contribuir al sostenimiento del Estado y a la defensa del país. b) La Constitución debe reconocer y garantizar los priñcipios de la sociedad, evitando su desnaturalización. Por lo general, dichos principios aparecen en la parte dogmática de la Constitüción, en lá forma de derechos individuales. c) La Constitución tiene que ofrecer a la sociedad un cauce para que ella pueda autodirigirse políticamente. En otras palabras, la Constitución debe establecer el procedimiento a través del cual la sociedad va a' determinar el contenido de la manifestación de voluntad del Estado y el contenido de la ley. d) La Constitución debe prever también qué órgano tendrá como tarea específica la ejecución de la ley, qué tipo de legitimación democrática debe tener y cuál es el procedimiento a través del cual debe tomar sus decisiones y darlas a conocer. e) La Constitución, por último, debe otorgar a la sociedad un mecanismo para resólver las disputas particulares que se producen entre los individuos. En líneas generales debemos decir que la Constitución debe ser el cauce de expresión jurídica del orden político de la sociedad. Un cauce de expresión que debe ser igualitario y seguro. 40 2.3.3.Clasificación y tipología de las constituciones Habiéndose determinado el concepto de Constitución, así como su contenido, se hace necesario distinguir entre las distintas normas constitucionales. De acuerdo con ello, las normas constitucionales pueden ser clasificadas según su carácter normativo, nominal y semánticd27: — La Constitución Normativa. Aquella en la que existe concordancia entre las normas constitucionales y la realidad del proceso del poder. En otras palabras, se trata de un tipo de Constitución en la que los detentadores y destinatarios del poder se manifiestan en la práctica. Estamos ante una Constitución viva, real y efectiva. Este tipo de Constitución suele ser la regla en países occidentales con una larga tradición de gobierno constitucional y con un grado relativamente alto de homogeneidad social y económica. - La Constitución Nominal. Es aquella en la que la dinámica del proceso político no se adapta a las normas constitucionales, es decir, la Constitución carece de realidad existencial.' De acuerdo a Karl Loewenstein, lo que la Constitución Nominal implica es que los presupuestos sociales y económicos existentes operan contra una concordancia absoluta entre las normas constitucionales y las exigencias del proceso del poder. La función primaria de la Constitución Nominal es educativa, su objetivo es en un futuro convertirse en una constitución normativa y determinar realmente la dinámica del proceso del poder en lugar de estar sometida a ella. Este tipo de Constitución encuentra su terreno natural en aquellos Estados en los que el constitucionalismo democrático occidental se ha implantado, sin una previa incubación espiritual o madurez política. - La Constitución Semántica. En este tipo de Constitución, si bien se da una aplicación plena de sus disposiciones, su realidad ontológica no es sino la formalización de la existente situación del poder político en beneficio exclusivo de los detentadores del poder fáctico que disponen del aparato coactivo del Estado. Más aún en este tipo de Constitución la dinámica social tendrá restringida su libertad de acción y será encauzada en la forma deseada .por los detentadores del poder. En lugar de servir a la limitación del poder, la Constitución es aquí el instrumento para estabilizar y eterniár la intervención de los dominadores fácticos de la localización del poder político. LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Segunda Edición, Barcelona, Caracas, México, Ariel, 1979. Págs. 216-222. 27 41 2.3.4.La Constitución como norma jurídica Como ya lo hemos señalado anteriormente, la Constitución, por una parte configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra, establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos positivos y las préstaciones que el poder debe de cumplir en beneficio de la comunidad. En ese contexto, Kaegi ha manifestado que "lo fundamentalmente nuevo del Estado Constitucional frente a todo el mundo del autoritarismo, es la fuerza vinculante bilateral de la norma constitucional"28. A partir de ello, debemos entender a la Constitución como una norma, pero no cualquier norma, sino precisamente la primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, la ex superior. De acuerdo a García De Enterría29, dicho enunciado se fundamenta en las siguientes razones: - Porque, la Constitución define el sistema de fuentes formales del Derecho, de modo que sólo será válida una norma que se dicte conforme a lo dispuesto por la Constitución. - Porque, en la medida en que la Constitución es la expresión de una intención fundacional, encargada de configurar un sistema entero que en ella se basa, tiene una pretensión de permanencia o duración. Al respecto, conviene señalar que nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido a la Constitución el carácter de norma política, así como también su carácter normativo' y vinculante. De esa manera, en el caso Alberto Borea Odría y más de 5000 ciudadanos (Exp. No 0014-2003-AUTC) se afirmó que: "(...) la Constitución es una norma jurídica. En efecto., si expresa la autorepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nación, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición análoga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el estatus de Poder Constituyente, es decir, la representación del pueblo políticamente soberano, lo asumirá la Constitución, que de esta forma pasará a convertirse en la norma jurídicamente suprema". Con relación a la fuerza normativa y al contenido de la Constitución, se precisó que: "La Constitución es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante; por ende, la materia constitucional será toda la contenida en ella, y "lo constitucional" derivará de su incorporación en la Constitución". Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo de su funcionamiento, en la resolución de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer, donde ha evaluado vulneraciones a la Constitución de la más diversa índole y en las cuales el único requisito para tal examen consistía en que la 28 Citado por GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid, : Civitas, 3ra edición, 1991. Pág. 49. 29 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid, Civitas, 3ra edición, 1991. Pág. 49 y 50. 42 controversia se fundara en una violación de algún principio, valor o disposición de la Constitución. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha concluido que la Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivoestructural (artículo N° 51), como desde el subjetivo-institucional (artículos N° " 38 y N° 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización de manera tal que los derechos. fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo N° 1 de la Constitución). 2.3.5.La Constitución en el sistema de fuentes de derecho Como ya lo hemos señalado, la Constitución es la primera norma del Estado que define el sistema de fuentes formales del Derecho, de modo que sólo será válida una norma que se dicte conforme a lo dispuesto por la Constitución. Asimismo, el reconocimiento de la Constitución como la norma de normas que disciplina los procesos de producción del resto de las normas y, por tanto, la producción misma del orden normativo estatal, constituye la premisa básica para que la Constitución se erija como fuente de Derecho y como fuente de fuentes. Para Francisco Balaguer Callejón, "la Constitución contiene las normas fundamentales que estructuran el sistema jurídico y que actúan como parámetro pie validez del resto de las normasm". A su vez, Álvarez Conde sostiene que "(la) propia configuración de la Constitución como norma jurídica suprema supone que ésta se convierte no sólo en auténtica fuente del Derecho, sino en la norma delimitadora del sistema de fuentes"31. En ese sentido, es unánimemente aceptado en la teoría del Derecho que la incidencia de la Constitución en el sistema de fuentes es doble, porque doble es su carácter de norma. suprema y de norma que regula la producción normativa. En cuanto norma suprema, el Tribunal Constitucional32 ha señalado que la Constitución es fuente de nuestro "derecho nacional", remarcando que constituye el fundamento de todo el "orden jurídico" y la más importante fuente normativa. Asimismo, ha indicado que la Constitución prevalece sobre todas las demás y en ese sentido condiciona el resto de las normas, por cuanto determina la invalidez de aquellas que formal o materialmente contradigan las prescripciones constitucionales. Es decir, la Constitución termina convirtiéndose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Fuentes del Derecho, Tomo II. Madrid: Tecnos, 1992, Pág. 28. ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional, Volumen I, El Estado Constitucional, el sistema de fuentes, derechos y libertades. Madrid: Tecnos, 38 Ed., 1999, Pág. 138. 32 En su sentencia recaída en el expediente No 0047-2004-AI/TC. Fj. 8 y ss. 30 31 43 Ciertamente, no se trata sólo de una adhesión y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la ética,. sino también de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurídicas. La infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea su origen, según los alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto. De otro lado, en cuanto a que la Constitución es la norma que regula la produción normativa, debemos señalar que la Constitución es la "fuente de las fuentes de derecho" y la que regula la producción normativa o disciplina los modos de producción de las fuentes. Al respecto, Francisco Balaguer Callejón33 apunta que ésta es, además, la fuente que-.incorpora las normas fundacionales del ordenamiento mismo, a partir de las cuales se determinará la legitimidad del resto de las normas del sistema jurídico. En igual sentido, el Tribunal Constitucional ha precisado que la Constitución también incide en el sistema de fuentes en la medida en que regula el proceso de producción jurídica atribuyendo poderes normativos a distintos sujetos y asignando un valor específico a las normas creadas por éstos. A partir de ello, el Tribunal concluye que la Constitución es la norma normarum del ordenamiento, aunque no todas las normas sobre la producción jurídica están contenidas en ella. Por tal motivo, no queda duda de que la Constitución ostenta el máximo nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano, contiene las reglas básicas de convivencia social y política, además de crear y regular el proceso de producción de las demás normas del sistema jurídico nacional. Más aún, la Constitución no sólo es la norma• jurídica suprema formal y estática, sino también material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran. Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí, la Constitución exige no sólo que no se cree una legislación contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía (interpretación conforme con la Constitución). En conclusión, la Constitución, como fuente suprema: — — — — — 33 Crea los órganos encargados de la producción normativa. Otorga competencias materiales. Determina los procedimientos para la elaboración normativa. Establece los límites materiales para la elaboración normativa. Impone los contenidos normativos. BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Fuentes del Derecho, Tomo II. Madrid, Tecnos, 1992, Pág. 28. 44
