VII - Actualidad Empresarial

VII
Contrataciones del Estado,
Abastecimiento y Control
Patrimonial
Nulidad de oficio en las contrataciones
públicas
Ficha Técnica
Autor : Dr. Sergio Tamayo*
Título : Nulidad de oficio en las contrataciones
públicas - Parte final
Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 71 - Setiembre 2014
Sumario
1. Nulidad durante la ejecución contractual
2. La nulidad en la nueva Ley
3. Palabras finales
En un artículo anterior1, por motivos de
espacio, comentamos solo las causales de
nulidad durante la etapa del proceso de
selección, dejando pendientes las referidas a la etapa de ejecución contractual.
Asimismo, también quedó pendiente
desarrollar el procedimiento de declaración de nulidad del propio Tribunal
de Contrataciones y cómo las nulidades
declaradas por las Entidades pueden ser
revocadas por el referido Tribunal.
Al respecto, como fue referido en su
oportunidad el artículo 56° de la Ley
del Decreto Legislativo N° 1017, Ley de
Contrataciones del Estado2 (en adelante,
la Ley) regula este tema, junto a otras
normas como el artículo 2° del Decreto
Supremo N° 184-2008-EF, Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado3
(en adelante, el Reglamento).
Sin embargo, como es conocido, se ha
aprobado una nueva Ley de Contrataciones del Estado, mediante Ley N° 30225
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha
publicado artículos sobre Derecho Constitucional, Administrativo
y de contrataciones públicas. Contacto: sergio.tamayo@pucp.
edu.pe
1 “Nulidad de oficio en las contrataciones públicas” en: Actualidad
Gubernamental, N° 68, junio 2014.
2 Publicado el 4 de junio de 2008.
3 Publicado el 31 de diciembre de 2008.
publicada en el diario oficial El Peruano el
11 de julio de este año. Dicha nueva Ley
aún no se encuentra en vigencia, pero vale
la pena apuntar algunos de los cambios
que regirán en esta materia en el futuro,
lo que se hará brevemente al final de
este artículo.
Por ahora, y teniendo en cuenta que las
entidades se siguen rigiendo por la Ley y
su Reglamento, terminaremos de comentar los puntos que quedaron pendientes
del artículo anterior.
1. Nulidad durante la ejecución
contractual
1.1. Causales
Como fue esbozado anteriormente, la
nulidad puede declararse en dos de tres
etapas de un proceso de contratación:
durante el proceso de selección o durante
la ejecución contractual. O dicho de otra
forma, antes de firmado el contrato o después de firmado. En el artículo anterior,
analizamos la primera etapa, es momento
de profundizar en la segunda.
Cabe recordar la parte del artículo 56° de
la Ley referida a la nulidad en estos casos.
El texto de la norma señala lo siguiente:
«(…) Después de celebrados los contratos, la
Entidad puede declarar la nulidad de oficio
en los siguientes casos:
a) Por haberse suscrito en contravención con
el artículo 10° de la presente ley.
b) Cuando se verifique la trasgresión del
principio de presunción de veracidad
durante el proceso de selección o para la
suscripción del contrato.
c) Cuando se haya suscrito el contrato
no obstante encontrarse en trámite un
recurso de apelación.
d) Cuando no se haya cumplido con las
condiciones y/o requisitos establecidos
en la normativa a fin de la configuración
de alguna de las causales de exoneración.
e) Cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente ley,
Actualidad Gubernamental
VII
Partel
fina
pese a que la contratación se encontraba
bajo su ámbito de aplicación. En este
supuesto, asumirán responsabilidad los
funcionarios y servidores de la Entidad
contratante, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el
contrato.
En caso de contratarse bienes, servicios u
obras, sin el previo proceso de selección que
correspondiera, se incurrirá en causal de nulidad del proceso y del contrato, asumiendo
responsabilidades los funcionarios y servidores de la Entidad contratante conjuntamente
con los contratistas que celebraron dichos
contratos irregulares.
Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del contrato,
se considerarán en primer lugar las causales
previstas en la presente ley y su reglamento,
y luego las causales de nulidad aplicables
reconocidas en el derecho nacional».
Teniendo en cuenta lo anterior, vamos a
analizar cada una de las cuatro causales
referidas para declarar la nulidad de
un acto.
a) Por haberse suscrito en contravención
con el artículo 10° de la presente Ley.
El artículo 10° de la Ley establece los
supuestos en los que alguna persona
se encuentra impedida para contratar con el Estado. Sobre este punto
no nos extenderemos más, pues ya
hemos tratado bastante la materia en
diferentes artículos publicados en esta
misma revista4 en los que analizamos
cada uno de los impedimentos del
referido artículo 10°, que provocan la
nulidad de un contrato. Nos limitamos
a remitirnos a ellos.
b) Cuando se verifique la transgresión del
principio de presunción de veracidad
4 «Impedimentos para contratar con el Estado: su fallida interpretación» parte I y parte II en: Actualidad Gubernamental, Año IV,
Nso 41 y 42, ediciones de marzo y abril 2012, respectivamente.
También «Problemas de interpretación en los casos de sanción
administrativa por impedimentos para contratar con el Estado»,
en: Actualidad Gubernamental, Año VI, N° 69, edición de julio
2014.
N° 71- Setiembre 2014
VII 1
Informes Especiales
Área
Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
VII
Informes Especiales
durante el proceso de selección o para
la suscripción del contrato.
El principio de presunción de veracidad es
un principio clave en todo procedimiento
administrativo como lo es, finalmente, un
proceso de contratación estatal. Dicho
principio está contemplado en el numeral
1.7 del artículo IV del Título Preliminar de
la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General5 que señala lo
siguiente:
«Artículo IV.- Principios del procedimiento
administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes
principios, sin perjuicio de la vigencia de
otros principios generales del Derecho Administrativo: (…)
1.7 Principio de presunción de veracidad.- En
la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados
en la forma prescrita por esta Ley, responden
a la verdad de los hechos que ellos afirman.
Esta presunción admite prueba en contrario».
Dicho de forma más práctica, se declara
nulo un contrato cuando nos encontramos frente a documentos falsos o
inexactos, documentos que pueden
haberse presentado antes de la firma de
un contrato o durante su suscripción. ¿Y
si el documento se presentó después de
la suscripción?
La norma no señala nada al respecto,
pero el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) se
ha pronunciado sobre este tema en la
Opinión N° 017-2013-DTN. En dicho
texto, le fue consultado el supuesto de una
entidad a la que le habían presentado una
Carta fianza falsificada con posterioridad
a la suscripción del contrato a lo que
respondió lo siguiente:
«2.3 De conformidad con lo expuesto,
debe indicarse que, el Titular de la Entidad
tiene la potestad de declarar de oficio la
nulidad de un contrato cuando se verifique
la transgresión del Principio de Presunción
de Veracidad, al haberse presentado documentación falsa o inexacta para la suscripción
del contrato, pero no cuando esta es presentada con posterioridad a la misma.
Lo anterior, sin perjuicio de la obligación de
la Entidad de comunicar tal hecho al Tribunal
de Contrataciones del Estado para que éste
inicie el respectivo Procedimiento Administrativo Sancionador e imponga la respectiva
sanción, de ser el caso».
(Resaltado agregado)
Un ejemplo puede servir para entender
mejor el funcionamiento del principio
de presunción de veracidad y las consecuencias de la nulidad. En la Opinión
N° 059-2012-DTN/OSCE, se consultó
respecto a si se debía ejecutar la garantía
de fiel cumplimiento en el caso de contratos nulos por transgresión de la causal
5
Publicado en el diario oficial El Peruano el 11 de abril de 2001.
VII 2
del literal b) mencionado. Sobre este caso,
se dijo lo siguiente:
«(…) en relación con el Principio de Presunción de Veracidad, el artículo 56 de la Ley
establece que un contrato será nulo cuando,
en el marco de la contratación de bienes,
servicios u obras, la Entidad haya verificado
que las declaraciones, la documentación y la
información proporcionada por el administrado no se ajustan a la verdad de los hechos
que se afirman.
Cabe precisar que la consecuencia de la
declaración de nulidad es la invalidez de los
actos celebrados con violación o defecto de
los requisitos y formalidades impuestas por
el ordenamiento jurídico, por lo que los actos
nulos son considerados actos inexistentes y,
como tal, incapaces de producir efectos.6
2.4De conformidad con lo expuesto, si una
Entidad declara la nulidad de un contrato
luego de haber verificado la trasgresión del
Principio de Presunción de Veracidad, ello
determina la inexistencia de dicho contrato
y, por consiguiente, la inexigibilidad de las
obligaciones contenidas en este; no siendo
procedente la ejecución de la garantía de
fiel cumplimiento, ya que esta salvaguarda
el cumplimiento de un contrato inexistente.
Finalmente, debe tenerse en consideración
que los supuestos en los que cabe ejecutar la
garantía de fiel cumplimiento están definidos
expresamente en el artículo 164° del Reglamento; por lo que, a efectos de ejecutarla, la
Entidad debe verificar el cumplimiento de las
condiciones previstas en este artículo (…)».
c) Cuando se haya suscrito el contrato
no obstante encontrarse en trámite
un recurso de apelación
El artículo 108° del Reglamento es claro al
señalar que la interposición de un recurso
de apelación suspende el proceso de selección7. De continuar con dicho proceso,
nos encontraríamos claramente ante una
contravención legal, es decir a una causal
de nulidad del referido proceso.
Pero ¿qué pasa si el proceso ya concluyó y
se firmó el contrato? No todas las contravenciones legales son causales de nulidad
de contrato, a diferencia del caso de los
procesos de selección, donde sí lo son.
Al respecto, en la Opinión N° 114-2012/
DTN-OSCE se precisa lo siguiente en un
caso de un proceso en el que no se integró
correctamente las bases, pero ya se firmó
el contrato:
6 De acuerdo con CABANELLAS, la nulidad constituye tanto el
estado de un acto que se considera no sucedido como el vicio
que impide a ese acto la producción de sus efectos, y puede
resultar de la falta de las condiciones necesarias y relativas, sea a
las cualidades personales de las partes, sea a la esencia del acto,
lo cual comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la
observancia de las formas prescritas para el acto. CABANELLAS,
Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual. Buenos
Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 1981, pág. 587.
7 «Artículo 108°.- Efectos de la interposición del recurso de
apelación
La interposición del recurso de apelación suspende el proceso
de selección. Si el proceso de selección fue convocado por
ítems, etapas, lotes, paquetes o tramos, la suspensión afectará
únicamente al ítem, etapa, lote, paquete o tramo impugnado.
Son nulos los actos expedidos con infracción de lo establecido
en el párrafo precedente.
Tanto la Entidad como el Tribunal, según corresponda, deben
informar en la ficha del proceso de selección obrante en el
SEACE la interposición del recurso de apelación, el mismo día
de su interposición».
Actualidad Gubernamental
N° 71- Setiembre 2014
«(…) si a pesar de existir una incorrecta
integración de Bases se llega a suscribir
el contrato sin advertirse tal vicio, ello no
cambia el hecho que el procedimiento de
celebración del contrato, así como el proceso
de selección, hayan concluido, y, por tanto,
que ya no sea posible la declaración de nulidad del proceso de selección, ni tampoco del
contrato, salvo que, en este último caso, se
presentara alguna de las causales señaladas
taxativamente en el tercer párrafo del artículo
56° de la Ley.
Finalmente, debe indicarse que el primer
párrafo del artículo 52°8 de la Ley establece
que ‘Las controversias que surjan entre las
partes sobre la ejecución, interpretación,
resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o
invalidez del contrato, se resolverán mediante
conciliación o arbitraje, según el acuerdo de
las partes, debiendo solicitarse el inicio de
estos procedimientos en cualquier momento
anterior a la fecha de culminación del contrato,
considerada esta de manera independiente.
(…)’. (El subrayado es agregado).
En esa medida, si una Entidad considera que
el contrato celebrado con un contratista adolece de un vicio de nulidad, declarando su
nulidad, pero su contraparte no se encuentra
de acuerdo con tal decisión, esta última
puede someter la controversia a conciliación
y/o arbitraje».
Aclarado, este punto, cabe señalar que,
sin embargo, la transgresión al referido
artículo 108 es particularmente dañina,
pues consagra las irregularidades y hace
inútil el funcionamiento del Tribunal de
Contrataciones del Estado.
Por esa razón, esta causal específica es
importante porque garantiza que, cuando
un administrado ha interpuesto un recurso
de apelación, con todo el riesgo que ello
conlleva por la posibilidad de perder
tiempo y dinero (ejecución de la garantía),
no ocurra después que el contrato ya ha
sido perfeccionado y no sirvió de nada el
procedimiento seguido ante el Tribunal.
d) Cuando no se haya cumplido con las
condiciones y/o requisitos establecidos
en la normativa a fin de la configuración de alguna de las causales de
exoneración.
Esta es una causal de nulidad que no se
encontraba prevista en el texto original de
la Ley, sino que fue producto de la modificación establecida por la Ley N° 29873,
publicada en el diario oficial El Peruano el
1 de julio de 2012.
En los procedimientos de exoneración, no
existe proceso de selección propiamente dicho, pero sí existe una serie de formalidades
que deben cumplirse. En esa línea, ante el
incumplimiento o transgresión de dichas formalidades, no se puede declarar la nulidad
de un proceso de selección (pues no existe):
la nulidad solo podría declararse respecto
del contrato producto de esa exoneración.
En ese sentido, al igual que la anterior,
esta es otra causal por transgresión de la
8
Este artículo estuvo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012,
pues el 20 de septiembre entró en vigencia la Ley Nº 29873,
que lo modificó.
Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
normativa, específicamente, por la vulneración de los artículos 20° a 23° de la
Ley y 127 al 132 del Reglamento, sobre
características y causales que habilitan a
una exoneración y de los artículos 133°
al 136° del Reglamento, sobre procedimiento para aprobar una exoneración.
e) Cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente Ley,
pese a que la contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación.
En este literal, originalmente la causal declaraba la nulidad «cuando no se haya usado el proceso de selección correspondiente». Es decir que bastaba con convocar el
proceso eligiendo correctamente uno de
los cinco tipos de proceso de selección
contemplados en el artículo 15° de la Ley
y el 19° del Reglamento (licitación pública, concurso público, adjudicación directa
pública, adjudicación directa selectiva y
adjudicación de menor cuantía) para que
no se configure esta causal.
La modificación de esta norma mediante
la citada la Ley N° 29873, amplió esta
causal, no limitándola únicamente al cumplimiento de los referidos artículos, sino
también a los procedimientos previstos
en general. Además se precisa en el texto
de la norma que, en este supuesto, «(…)
asumirán responsabilidad los funcionarios
y servidores de la Entidad contratante,
conjuntamente con los contratistas que
celebraron irregularmente el contrato»,
lo que es un mecanismo para que los
operadores tengan mayor cuidado en
la celebración del contrato y se evite
nulidades continuas que solo retrasan la
logística necesaria para el cumplimiento
de las funciones de la entidad.
1.2. Procedimiento para declarar la
nulidad
El artículo 144° del Reglamento detalla el
procedimiento para estos casos.
«Artículo 144°.- Nulidad del Contrato
Son causales de declaración de nulidad de
oficio del contrato las previstas por el artículo
56° de la Ley, para lo cual la Entidad cursará
carta notarial al contratista adjuntando copia
fedateada del documento que declara la
nulidad del contrato. Dentro de los quince
(15) días hábiles siguientes el contratista
que no esté de acuerdo con esta decisión,
podrá someter la controversia a conciliación
y/o arbitraje».
Como se puede apreciar, y se desarrollará
más adelante, existen ciertas similitudes
entre el proceso de resolución de un
contrato y el procedimiento para declarar
la nulidad. Ambas decisiones tienen que
ser tomadas por el titular de la entidad,
potestad que no puede ser delegada a
otra persona, como lo señala el artículo
5° de la Ley9. No obstante, cabe preci9 «Artículo 5°.- Especialidad de la norma y delegación
El presente Decreto Legislativo y su Reglamento prevalecen sobre
las normas de derecho público y sobre aquellas de derecho
privado que le sean aplicables.
sar aún algunos puntos respecto a este
procedimiento.
a) En los procedimientos de nulidad de
contrato, ¿debe indicarse la etapa de
nulidad?
En el caso de las nulidades de actos de
un proceso de selección, se establece
precisar la etapa; en el caso de nulidades
de contratos, la norma guarda silencio al
respecto. En relación con ello, la Opinión
N° 114-2012-DTN/OSCE establece lo
siguiente:
«(…) Es importante resaltar que la normativa
de contrataciones del Estado no ha previsto
que, al declarar la nulidad de un contrato,
el Titular de la Entidad deba indicar el acto,
etapa o fase a la que se retrotraerá la contratación, a diferencia de lo que ocurre con
la declaración de nulidad en el marco de un
proceso de selección, que obliga a retrotraer
dicho proceso hasta el momento o etapa
en el que se configuró la causal de nulidad,
a efectos de revertir el incumplimiento y
continuar válidamente con la tramitación del
proceso de selección.
Al respecto, cabe señalar que el artículo
144° del Reglamento se limita a establecer la
formalidad mediante la cual la Entidad debe
comunicar al contratista la declaración de
nulidad del contrato; esto es, cursándole una
carta notarial adjuntando copia fedateada del
documento que declara la nulidad.
En tal sentido, la declaración de nulidad de
un contrato determina su inexistencia y, por
tanto, la inexigibilidad de las obligaciones
contenidas en este, pero no obliga a retrotraer la contratación a un acto, etapa o
fase previa a la celebración del contrato».
(Resaltado agregado)
b) La declaratoria de nulidad de un
contrato, ¿varía según el objeto contractual?
Si bien el referido artículo 144° tampoco hace precisiones respecto a si existen
particularidades para la nulidad de un
contrato, dependiendo de si el contrato
es de bienes, servicios y obras, la Opinión
N° 93-2012-DTN/OSCE se pronuncia al
respecto:
«(…) El artículo 56° de la Ley regula la potestad del Titular de la Entidad de declarar la
nulidad de un contrato cuando se verifique
alguna de las causales detalladas al absolver
la consulta anterior, sin hacer diferenciación
alguna en virtud del objeto del contrato,
bienes, servicios u obras.
El efecto material de la declaración de
nulidad de un contrato es que su ejecución
se paraliza, dado que ya no existiría una
causa jurídica que la justifique; sin embargo, la declaración de nulidad no enerva la
necesidad de la Entidad de obtener la parte
del requerimiento pendiente de ejecución».
No obstante, lo anterior, en el caso de la
nulidad de un contrato de obra, el OSCE
El Titular de la Entidad podrá delegar, mediante resolución,
la autoridad que la presente norma le otorga. No pueden
ser objeto de delegación, la aprobación de exoneraciones,
la declaración de nulidad de oficio y las autorizaciones
de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se
establezcan en el Reglamento» (Resaltado agregado).
Actualidad Gubernamental
VII
ha dispuesto, en la opinión citada, que
posteriormente a la declaración de nulidad,
para ejecutar los saldos de obra, se debe
tomar en cuenta el criterio que se usa para
ejecutar los saldos en el caso de resoluciones
de contrato. Así señaló lo siguiente:
«(…) No obstante, en el caso obras la normativa de contrataciones del Estado ha previsto
disposiciones especiales para la ejecución del
saldo de obra cuando el contrato es resuelto,
en los artículos 44° de la Ley y 209 del Reglamento. Si bien la resolución y la nulidad
son supuestos distintos, la consecuencia
material de ambos supuestos es similar, la
paralización de la obra y la necesidad de la
Entidad de culminar su ejecución; es decir,
de ejecutar el saldo de obra.
Así, el tercer y cuarto párrafos del artículo
44° de la Ley establecen que, en caso se
resuelva un contrato de obra y de existir saldo
por ejecutar, la Entidad puede optar por
culminar la obra mediante administración
directa, por convenio con otra Entidad o
por invitación a los postores que participaron
en el proceso de selección; de no proceder
alguno de estos mecanismos, la Entidad
debe convocar el proceso de selección que
corresponda. Por su parte, el último párrafo
del artículo 209° del Reglamento precisa
que, cuando la Entidad opta por ejecutar el
saldo de obra invitando a los postores que
participaron en el proceso de selección que
dio origen a la ejecución de la obra –en el
orden de prelación en el que se ubicaron–,
debe considerar los precios de la oferta de
aquel postor que acepta la invitación, incorporando todos los costos necesarios para
su terminación, debidamente sustentados,
siempre que se cuente con la disponibilidad
presupuestal. Estas alternativas se sustentan
en la obligación que tiene la Entidad de
culminar la obra, establecida en el segundo
párrafo del artículo 209° del Reglamento10.
Ante el vacío o ausencia11 de una regulación
similar cuando se declara la nulidad de un
contrato de obra, resulta necesario integrar
las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, a efectos de brindar una
solución que permita a las Entidades ejecutar
el saldo de obra de forma célere, máxime si
se tiene en consideración la especial complejidad que reviste la ejecución del saldo
de obra, así como su importancia para la
satisfacción del interés general.
Por tanto, teniendo en consideración que el
efecto material sobre la ejecución de una
obra pública cuando se declara la nuli10 «Artículo 209°.- Resolución del Contrato de Obras (…)
La parte que resuelve deberá indicar en su carta de resolución,
la fecha y hora para efectuar la constatación física e inventario
en el lugar de la obra, con una anticipación no menor de dos
(2) días. En esta fecha, las partes se reunirán en presencia de
Notario o Juez de Paz, según corresponda, y se levantará un
acta. Si alguna de ellas no se presenta, la otra levantará el acta,
documento que tendrá pleno efecto legal, debiéndose realizar
el inventario respectivo en los almacenes de la obra en presencia
del Notario o Juez de Paz, dejándose constancia del hecho en
el acta correspondiente, debiendo la Entidad disponer el
reinicio de la obras según las alternativas previstas en
el artículo 44° de la Ley». (El resaltado es agregado).
11 Esta falta de regulación determina la existencia de una «laguna
del Derecho», que es definida como «aquel suceso para el que no
existe norma jurídica aplicable, pero que se considera que debiera
estar regulado por el sistema jurídico. Estrictamente hablando, el
suceso que da origen a la laguna no está previsto en ninguno de
los supuestos existentes en las normas vigentes del sistema jurídico,
o puede ocurrir también que, a la consecuencia prevista,
deba añadirse otra no prevista para el mismo supuesto».
(El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema
Jurídico, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, 10.a edición, pág. 261.
N° 71- Setiembre 2014
VII 3
VII
Informes Especiales
dad del contrato que sustenta tal ejecución, es el mismo que el de la resolución
del contrato de obra, pueden aplicarse
las mismas consecuencias jurídicas de
este segundo supuesto12; es decir, la
posibilidad de la Entidad opte por ejecutar
el saldo de obra mediante administración
directa, por convenio con otra Entidad o por
invitación a los postores que participaron en
el proceso de selección, según lo dispuesto
en el tercer y cuarto párrafos del artículo 44°
de la Ley, y en el último párrafo del artículo
209° del Reglamento.
Para tal efecto, adicionalmente la Entidad
debe adoptar las medidas necesarias para
liquidar la parte de la obra ejecutada por
el contratista con el que celebró el contrato
declarado nulo, y para cuantificar el saldo de
obra pendiente de ejecución, observando las
disposiciones de los artículos 209° y 211°
del Reglamento, en lo que resulten aplicables.
(resaltado agregado)
2. La nulidad en la nueva Ley
Mediante la Única Disposición Complementaria Final de la nueva Ley de
Contrataciones del Estado, se dispone
la derogación del Decreto Legislativo
N° 101713. Sin embargo, la referida
nueva Ley aún no se encuentra vigente. Teniendo en cuenta que, según la
Octava Disposición Complementaria
Final de la Ley N° 30225, dicha norma entrará «en vigencia a los (30)
días calendario contados a partir de la
publicación de su reglamento (…)». De
acuerdo a Segunda Disposición Complementaria Final de la propia norma,
el referido reglamento se publicaría
aproximadamente seis meses después
de la publicación de la Ley14.
Asimismo, según la Segunda Disposición
Complementaria Transitoria «Los procedimientos de selección iniciados antes de
la entrada en vigencia de la Nueva Ley se
rigen por las normas vigentes al momento
de su convocatoria». Motivo por el cual
el referido Decreto Legislativo N° 1017
todavía seguirá rigiendo por un tiempo.
No obstante, vale la pena precisar algunos
puntos respecto a cómo se trata el tema
de la nulidad en la nueva Ley de Contrataciones del Estado. Al respecto, el artículo
44° señala lo siguiente:
12 Marcial Rubio se pregunta «¿cuándo se puede considerar que
existen lagunas del Derecho? A nuestro juicio en tres casos: (…)
1. Cuando el caso que carece de norma tiene una racionalidad
que es sustantivamente igual a la de otro caso sí normado, aun
cuando ambos son fenoménicamente distintos. Es decir que
siendo hechos diferentes en sus apariencias, tienen una esencia
común o una lógica encadenada. Ello nos lleva a la analogía y
a la ratio legis que la sustenta». RUBIO CORREA, Marcial. El
sistema jurídico, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,10.a edición, págs. 262-263.
13 «ÚNICA. A partir de la vigencia de la presente norma, deróganse
los siguientes dispositivos y disposiciones:
a) Decreto Legislativo 1017, Ley de Contrataciones del Estado
y normas modificatorias. (…)».
14 «SEGUNDA. Mediante decreto supremo refrendado por el
Ministro de Economía y Finanzas, se aprobará el reglamento
de la presente Ley, dentro de los ciento ochenta (180) días
calendario siguientes a su publicación, el cual contendrá un
glosario de términos».
VII 4
«Artículo 44°. Declaratoria de nulidad
El Tribunal de Contrataciones del Estado,
en los casos que conozca, declara nulos los
actos expedidos, cuando hayan sido dictados
por órgano incompetente, contravengan las
normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales
del procedimiento o de la forma prescrita por
la normativa aplicable, debiendo expresar en
la resolución que expida, la etapa a la que
se retrotrae el procedimiento de selección
o el procedimiento para implementar o
mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo
Marco.
El Titular de la Entidad declara de oficio la
nulidad de los actos del procedimiento de
selección, por las mismas causales previstas
en el párrafo anterior, solo hasta antes del
perfeccionamiento del contrato, sin perjuicio
que pueda ser declarada en la resolución
recaída sobre el recurso de apelación. La
misma facultad la tiene el Titular de la Central de Compras Públicas - Perú Compras,
en los procedimientos de implementación
o mantenimiento de Catálogos Electrónicos
de Acuerdo Marco.
Después de celebrados los contratos, la
Entidad puede declarar la nulidad de oficio
en los siguientes casos:
a) Por haberse perfeccionado en contravención con el artículo 11° de la presente
Ley. Los contratos que se declaren nulos
en base a esta causal no tienen derecho
a retribución alguna con cargo al Estado,
sin perjuicio de la responsabilidad de los
funcionarios y servidores de la Entidad,
conjuntamente con los contratistas que
celebraron irregularmente el contrato.
b) Cuando se verifique la transgresión del
principio de presunción de veracidad
durante el procedimiento de selección o
para el perfeccionamiento del contrato.
c) Cuando se haya suscrito el contrato
no obstante encontrarse en trámite un
recurso de apelación.
d) Cuando no se haya cumplido con las
condiciones y/o requisitos establecidos
en la normativa a fin de la configuración
de alguno de los supuestos que habilitan
a la contratación directa.
e) Cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente Ley,
pese a que la contratación se encontraba
bajo su ámbito de aplicación. En este
supuesto, asumen responsabilidad los
funcionarios y servidores de la Entidad,
conjuntamente con los contratistas que
celebraron irregularmente el contrato.
f) En caso de contratarse bienes, servicios
u obras, sin el previo procedimiento de
selección que correspondiera.
La nulidad del procedimiento y del contrato
genera responsabilidades de los funcionarios y servidores de la Entidad contratante
conjuntamente con los contratistas que
celebraron dichos contratos irregulares.
Cuando corresponda al árbitro único o
al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del
contrato, se considera en primer lugar las
causales previstas en la presente Ley y su
reglamento, y luego las causales de nulidad aplicables reconocidas en el derecho
nacional».
Hay varios cambios, algunos aparentemente sin mayor importancia, como la
variación de la sumilla del artículo. Pero
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N° 71- Setiembre 2014
hay dos que vale la pena destacar, porque
son positivos.
El primero es respecto a la nulidad después de celebrados los contratos, sí existe
una importante novedad: se establece
que en los casos de nulidad por haber
contratado con alguna persona impedida, estos no tienen derecho a retribución
alguna con cargo al estado, sin perjuicio
de la responsabilidad de los funcionarios
y servidores de la entidad, conjuntamente
con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.
Consideramos que este nuevo criterio,
que revoca lo que antes había señalado el
OSCE, en la Opinión N° 071-2010-DTN/
OSCE15, es positivo y muestra una perspectiva distinta a aferrarse innecesariamente a la doctrina del «enriquecimiento
indebido» y a una antigua resolución del
Tribunal de Contrataciones del Estado (la
Resolución Nº 176/2004.TC-SU) que, en
la práctica, hacía que se le pague a gente
que estaba claramente impedida para
contratar con el Estado.
El segundo, es que se amplía la responsabilidad de los funcionarios y servidores
de la entidad contratante. Originalmente,
esta responsabilidad estaba limitada solo a
los casos de nulidad de contrato y sólo a la
nulidad por una causal (la del literal e). En
cambio, con la nueva Ley es general para
los casos de la nulidad del procedimiento
y del contrato.
3. Palabras finales
Concluimos estas páginas y aún no hemos podido desarrollar cómo declara la
nulidad el Tribunal de Contrataciones
del Estado y cómo dicho Colegiado
puede revocar las nulidades declaradas
por las entidades durante el proceso de
selección, en una suerte de «nulidad de
la nulidad».
Al respecto, en el referido Tribunal
existen muchos casos en los que se ha
determinado que la declaración de
nulidad expedida por una entidad es
incorrecta, lo que nos pueda dar una
idea de cómo se usa esta herramienta o
remedio para tratar de salvaguardar los
recursos públicos y los derechos de los
postores. Remedio que, en ocasiones, es
peor que la enfermedad como veremos
quizás en un próximo artículo, tal vez, ya
con un nuevo reglamento que contengan
distintas (y ojalá mejores) disposiciones
que la normativa actual.
15 «(…) El hecho que la Entidad determine que el proveedor
ganador de la buena pro se encontraba impedido de contratar
con ella y lo denuncie ante el Tribunal de Contrataciones del
Estado, no enerva la obligación de la Entidad de pagar a dicho
proveedor la contraprestación pactada, si el contrato se mantiene
vigente y el proveedor ejecutó las prestaciones pactadas en favor
de la Entidad».
Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
Análisis comparado de la nueva Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225
Ficha Técnica
Autor : Luis Eduardo Morante Guerrero*
Título : Análisis comparado de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 - Parte final
Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 71 - Setiembre 2014
Sumario
1. Preámbulo
2. Análisis de la nueva Ley de Contrataciones
del Estado
3. Continuación del análisis
1. Preámbulo
Como sabrán, nuestro país necesita de
un impulso económico. No estamos mal,
pero se podría decir que desde hace
no mucho dejamos de mejorar. Se ha
propuesto un paquete económico para
la reactivación de nuestra economía que
incluye sendas modificaciones en materia
de contrataciones del Estado.
De ese modo, se ha publicado la reciente
y aún no vigente nueva Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, la cual,
como hemos señalado en la primera parte
de nuestro artículo, refleja un importante
cambio de perspectiva de nuestros legisladores, del Ejecutivo y del MEF. Puesto
que dicho instrumento normativo marca
una gran diferencia con las anteriores
legislaciones en materia de contrataciones
y adquisiciones del Estado, tales como la
Ley Nº 26850 y el D.L. N° 1017.
Ello lo podemos observar desde los cambios de estructura hasta las nuevas figuras
que hemos venido analizando y que
han sido incorporadas a la nueva Ley de
Contrataciones, cambios que superan la
tradición y buscan afianzarse, en aspectos
pragmáticos, para utilidad de los operadores administrativos o que trabajan en
colaboración con la administración.
Es de destacar que dichas modificaciones no son un trabajo improvisado, u
obedecen a recomendaciones o intereses
particulares, sino, por el contrario, forma
parte de diversos estudios concienzudos
y técnicos especializados que el OSCE
ha venido realizando junto con diversas
consultorías, que han tomado como
referencia otros ordenamientos jurídicos
y su desarrollo estructural en las contrata* Miembro del Área Legal de Instituto Pacífico. Especialista en
Derecho Administrativo y Contrataciones del Estado. Egresado
de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Miembro fundador del Taller
de Investigación de Derecho Administrativo – TIDA.
ciones propias de cada Estado. Anotando
pautas y principios de orden general y
trasladando, de forma matizada y acorde
a nuestra realidad, otros instrumentos, que
permitan a las contrataciones del Estado
estar a la vanguardia en dicha materia
con otros países, pero sin perder su toque
nacional acorde a los procedimientos que
hoy en día conocemos.
Antes de continuar el análisis artículo por
artículo, es necesario detallar el cambio
estructural que ha sufrido la Ley de Contrataciones, que consideramos no es perfecta, pero que va por buen camino. Ello
lo sabemos debido a que la estructura se
conjuga con una que hace mucho elaboramos para un manual de contrataciones
en donde más que seguir el orden de la
Ley, preferimos acoplar en una primera
parte aspectos generales y en otras el
desarrollado fluido del procedimiento de
contratación, en función de los artículos
pertinentes no necesariamente en el mismo orden de la Ley, a fin que el lector, más
que conocer el orden de los artículos, sepa
cuál es el orden de los procedimientos y
pautas al interior de un procedimiento de
selección, lo cual hoy en día ha sido casi
plasmado en esta nueva estructura que
destacamos a continuación, en comparación con la aterior:
Nueva Ley por entrar
en vigencia (N° 30225)
Antigua Ley aún vigente
(D.L. N° 1017)
Título I: Disposiciones
preliminares
Título I: Disposiciones
generales
Capítulo I: Disposiciones generales
Título II: Procesos de
selección
Capítulo II: Autoridad
responsable el proceso
de contratación
Capítulo I: Disposiciones generales
Capítulo III: Condiciones exigibles a los proveedores
Capítulo II: De los procesos de selección
Título II: Procesos de
contratación
Capítulo III: De las bases
Capítulo I: Planificación
Capítulo IV: De los procedimientos
Capítulo II: Actuaciones
preparatorias
Título III: De las contrataciones
Capítulo III: Métodos de
contratación
Título IV: Derechos,
obligaciones y sanciones
Capítulo IV: El contrato
y su ejecución
Capítulo I: De las entidades y funcionarios
Título III: Solución de
controversias
Capítulo II: De los contratistas
Título IV: Registro Nacional de Proveedores
Título V: Solución de
controversias e impugnaciones
Título V: Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado
Título VI: Del Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado
Actualidad Gubernamental
VII
Partel
fina
Título VI: Régimen de
infracciones y sanciones
Título VII: Del Tribunal
de Contrataciones del
Estado
Título VII: Organismo
Supervisor de Contrataciones del Estado
Título VIII: Del Sistema
Electrónico de Contrataciones del Estado
Título VIII: Tribunal de
Contrataciones del Estado
(…)
(…)
Como mencionamos antes, esta estructura
parece mejor articulada que la planteada
en la norma vigente, pero pudo haberse
desarrollado mejor; Derik Latorre señala
que «por ejemplo, en el Título III, debió regularse dos Capítulos, uno referido a la solución
de controversias durante el procedimiento de
selección, y otra para la etapa de ejecución
contractual. Eso habría permitido que se desarrolle de manera menos cargada lo relativo
al arbitraje, por ejemplo. El Título IV debió
ser el referido a Régimen de infracciones y
sanciones. Después debió establecerse un
Título referido a estructura orgánica de la
contratación pública, desarrollando en capítulos independientes, lo referido al OSCE, al
Tribunal de Contrataciones del Estado y, por
último, al Consejo de Ética para el arbitraje
(este órgano no se ha regulado ni siquiera
de manera general y corre el riesgo que
quede plasmado solo en el papel). El último
Título podría haber estado referido al RNP
y al SEACE»1.
2. Análisis de la nueva Ley de
Contrataciones del Estado
Antes de continuar con el análisis de
la norma, no finiquitado en el anterior
número por cuestiones de espacio, consideramos necesario comentar de forma
resumida las principales modificaciones
que analizamos del análisis de los artículos
1° al 44° de la nueva Ley de Contrataciones, Ley N° 30225.
Para empezar es necesario comentar que:
• El artículo 1° establece la finalidad de la
norma de manera más ordenada y específica, recogiendo nuevos conceptos tales
como el principio de mejor valor de los
recursos públicos. Asimismo, se suma a la
finalidad de las contrataciones el enfoque
de «gestión por resultados». También, de
manera unívoca, se plantea la incidencia
que debe tener la contratación pública en
las condiciones de vida de los ciudadanos.
• En el artículo 2° de los principios se han
reducido de 13 principios a 9, obviando
principios redundantes; y suprimiendo
otros.
1
LATORRE BOZA, Derik. «Principales cambios en la nueva Ley
de contrataciones del Estado», Ley N° 30225. Publicado el 19
de julio de 2014 en: <http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechopublicoyarbitraje/tag/infracciones>.
N° 71- Setiembre 2014
VII 5
VII
Informes Especiales
• En el artículo 3° de la antigua Ley ha
sido desglosado en los artículos 3° y 4°
de la nueva Ley aún no vigente. Y se han
realizado cambios no muy sustanciales en
la terminología y redacción del artículo.
• En el artículo 4° se ha desarrollado de
forma más detallada varios supuesto de
inaplicación de la normativa, un ejemplo
de ello es los nuevos alcances respecto a
los contratos bancarios y financieros que
proviene de un servicio financiero.
• En el artículo 5° se han trasladado
muchos supuestos de inaplicación de
la normativa que, pese a que no están
dentro del ámbito de aplicación, requieren de supervisión a cargo del OSCE.
Sin embargo, el punto más importante
es el de la elevación del monto hasta el
que pueden efectuarse contrataciones
directas, sin aplicar la Ley, que pasa de 3
UIT a 8 UIT; esta decisión es importante
y dinamizará la actividad económica del
sector público en el Perú, pero requiere
de una fuerte actividad de supervisión
eficaz del OSCE. Entre otros aspectos.
• En el artículo 6°, se detallada, que
mediante convenio una entidad puede
encargar a otra Entidad las actuaciones
preparatorias y/o el procedimiento de
selección.
• En el artículo 9° se establece los criterios
de responsabilidad, alcance que adecuadamente y en función de la legalidad, ha
sido ampliado a todas aquellas personas
que intervengan en los procesos de contratación por o a nombre de la entidad,
con independencia del régimen jurídico
que los vincule con esta, siendo todos
ellos responsables, en el ámbito de las
actuaciones que realicen, de efectuar
contrataciones de manera eficiente,
maximizando los recursos públicos invertidos y bajo el enfoque de gestión por
resultados, a través del cumplimiento de
las disposiciones de la nueva Ley y su
reglamento y los principios, sin perjuicio
de los márgenes de discrecionalidad
que se otorgan. En este punto, resulta
indispensable que el Sistema Nacional de
Control también actualice sus criterios de
control.
• En el artículo 17° se desarrolla el tema de
la homologación de requerimientos, por
el cual las Entidades del Poder Ejecutivo
«que formulen políticas nacionales y/o
sectoriales del Estado están facultadas
a uniformizar los requerimientos de los
bienes y servicios que deban contratar
[...] en el ámbito de sus competencias
a través de un proceso de homologación». Modificación que consideramos
importante y vital para el desarrollo de la
interoperabilidad del sistema estatal, que
esperamos, nos permita a avanzar a una
nueva era de tecnologías en el desarrollo
gubernamental.
• En el artículo 18° se hace la distinción
que, para el caso de bienes y servicios,
se establecerá el valor estimado de las
contrataciones; mientras que para el caso
de consultorías y ejecución de obras, sí
se mantendrá el criterio de establecer
el valor referencial. En el caso de los
Convenios Marco (llamados en esta Ley
«Acuerdos Marco») no hay necesidad ni
siquiera de valor estimado. Esta decisión
es importante, pues para el caso de bienes y servicios no se requerirá de valor
referencial y, por tanto, los procesos se
lanzarán sin esa información; la finalidad
VII 6
•
•
•
•
es que los proveedores puedan establecer las condiciones de su propuesta,
atendiendo a las condiciones propias
del mercado, sin ningún elemento que
genere una condición ajena a las del
mercado como es el valor referencial.
En el artículo 19° se regula de manera
más específica la certificación del crédito
presupuestario. Al respecto, Derik Latorre2 señala que «la exigencia de que se
cuente con la certificación presupuestaria hasta la suscripción del contrato
desincentivará a las Entidades Públicas
de no suscribir contrato por supuesta
falta de presupuesto. Además, con esta
nueva norma podrán convocarse los
procedimientos de selección durante el
último trimestre del año, siempre que se
cuente con la previsión presupuestaria
para el ejercicio siguiente. Esto resulta
una ventaja para la contratación, toda
vez que permitirá que los procedimientos
de selección se convoquen con seguridad
de su ejecución, incluso en el último trimestre del año. No obstante, habrá que
regular con mayor detalle el alcance de
esto».
El artículo 21° de la nueva Ley realiza
cambios sustanciales en cuanto a los
inadecuadamente llamados procesos de
selección. En primer lugar, no se habla
más de «procesos» de selección. Ahora se
refiere a «procedimientos» de selección,
lo que es correcto, pues nos encontramos
en el ámbito administrativo. Asimismo,
sumado a los ya conocidos Licitación y
Concurso Público, Adjudicaciones «directas» públicas o selectivas y adjudicaciones
de menor cuantía, se han adicionado los
siguientes procedimientos:
- Licitación pública y Concurso Público
(artículo 22°)
- Adjudicación simplificada (artículo
23°)
- Selección de consultores individuales
(artículo 24°)
- Comparación de precios, Procedimiento pensado para la contratación
de bienes o servicios de disponibilidad
inmediata y que no sean fabricados o
prestados siguiendo especificaciones
técnicas del contratante, que sean
estandarizados. Aparentemente, estaríamos ante el equivalente a la subasta
inversa «presencial», aunque no habría
necesidad de ficha técnica ni que se
encuentren en el Listado de Bienes y
Servicios Comunes3 (artículo 25°).
- Subasta inversa electrónica (artículo
26°)
- Contrataciones directas, que son el
equivalente a las «exoneraciones» de
la normativa vigente (artículo 27).
El artículo 28° que no se encuentra
detallado en la antigua ley regula el
«rechazo de las ofertas» para cuando se
genera una duda sobre el cumplimiento
del contrato o cuando están por debajo o
por encima de los límites de presupuesto
para el contrato.
El artículo 34° regula de manera novedosa los supuestos de modificación
a los contratos, los que pueden darse
por orden de la Entidad o a solicitud del
contratista, debiendo en estos casos ser
aprobada por la Entidad. Asimismo, se
recoge la necesidad de que las modifica-
2 Ídem
3 Ídem
Actualidad Gubernamental
ciones no afecten el equilibrio económico
financiero del contrato.
Asimismo, el numeral 34. 4 establece que
para el caso de supervisión de obras se
abre la posibilidad de que los adicionales
superen el 25 % y que se den de manera
proporcional con el incremento de la
obra. Y por último, se regula lo referido
a las ampliaciones de plazo.
• El artículo 41° regula los recursos impugnativos, de los cuales resalta el recurso de
apelación, en donde se eleva el límite para
determinar la competencia para resolver
los recursos de apelación, quedando
establecido en 65 UIT (S/. 247,000). Por
tanto, en el caso de procedimientos de
hasta ese monto (valor estimado o valor
referencial), los recursos de apelación
serán resueltos directamente por el Titular
de la Entidad, mientras que por encima de
ese monto, tendrán que ser resueltos por
el Tribunal de contrataciones del Estado.
3. Continuación del análisis
(…)4
3.45. Medios de solución de controversias de la ejecución contractual (artículo 45°)
En el artículo 45°, la nueva Ley regula los
medios de solución de controversias «de la
ejecución contractual». Este artículo, desde una perspectiva de técnica legislativa,
es demasiado tedioso, denso y complejo
y no permite un cuidadoso análisis sin no
antes caer en el cansancio.
En su numeral 45.1 establece que están
previstos como medios de solución de
controversias la conciliación y el arbitraje.
Además, incluye el recurso a la «Junta de
Resolución de Disputas» en el caso de
obras, aspecto que debe ser detallado en
el reglamento. Por tanto, los medios de
solución de controversias previstos son
ahora tres y ya no solo dos.
Se señala, además, que el reglamento
puede establecer otros medios de solución
de controversias, criterio que creemos
acertado en línea con la adecuada gestión
de conflictos y los avances en el derecho
comparado sobre esta materia. Además,
de los criterios para conciliar que se señala
serán establecidos en el reglamento.
Asimismo, de acuerdo al numeral 45.1,
se establece que no pueden ser sometidas
a arbitraje las controversias derivadas de
prestaciones adicionales, que se reclamen
como enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquiera
otra que se derive u origine en la falta de
aprobación de prestaciones adicionales o
de la aprobación parcial de estas. En esos
casos, la única vía correspondiente será el
Poder Judicial.
En cuanto a los plazos de caducidad
establecidos en el numeral 45.2, se aclara
el plazo general que va hasta antes de que
4 En el anterior número analizamos los cambios en los artículos
del 1° al 44°, y en forma general del 45.
N° 71- Setiembre 2014
Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
se produzca el pago final. Para los casos
específicos de nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo
contractual, recepción y conformidad de
la prestación, valorizaciones o metrados,
liquidación del contrato, el plazo de caducidad para iniciar alguno de los mecanismos de solución de controversias es de
30 días hábiles. Para las controversias que
se susciten con posterioridad al pago final
(vicios ocultos), el plazo será de 30 día
hábiles, conforme lo regule el reglamento.
Igual plazo, contado desde que haya sido
recibida la obra, se da para el inicio de un
arbitraje que pretenda discutir la decisión
de la «Junta de Resolución de Disputas».
Si se trata de controversias surgidas con
posterioridad a ese momento, será un
plazo de 30 días conforme a lo que regule el reglamento. Asimismo, el numeral
45.3 conserva el criterio de prelación de
aplicación de las normas, aspecto que
creemos puede desencadenar la nulidad
o anulabilidad del laudo.
El numeral 45.3 establece que tanto los
centros de conciliación como las instituciones arbitrales tendrán que acreditarse
ante el Ministerio de Justicia y el OSCE,
cada cual en ese orden respectivamente.
De acuerdo con el numeral 45.6, para
ser árbitro se requiere estar inscrito en el
Registro de Árbitros del OSCE. La misma
exigencia se da para los secretarios arbitrales conforme al numeral 45.7; este
mecanismo permitirá conocer quiénes
apoyan en las labores propias de secretaría en los procesos arbitrales para tener
mayor comunicación con las personas que
en la práctica son las encargadas de hacer
las comunicaciones, los resúmenes y gran
parte del trabajo en los arbitrajes.
El numeral 45.8 establece y promueve
que cuando exista un arbitraje en curso
y del mismo contrato se desprenda una
nueva controversia, estas se acumulen en
un mismo arbitraje, salvo casos excepcionales y debidamente fundamentados por
los tribunales arbitrales. En estos casos en
los que se deniegue la acumulación, las
partes deben iniciar un nuevo arbitraje en
un plazo de caducidad de 15 días hábiles
de notificada la denegatoria.
El numeral 45.9 establece causales especiales de nulidad de laudo tales como:
(i) si la composición del Tribunal Arbitral
unipersonal o colegiado no se ajustó a
lo establecido por la Ley, (ii) si las actuaciones arbitrales no se ajustaron a lo
establecido en la Ley.
El numeral 45.10 determina que el OSCE
aprobará un Código de Ética que permitirá
que un Consejo de Ética, conformado
por un representante de la PCM, otro del
MEF y uno último de Minjus, imponga
sanciones que correspondan a los árbitros por infracciones previstas en dicho
Código (que pueden ser amonestación,
suspensión temporal e inhabilitación
permanente). Por último, debe destacarse
que las resoluciones del OSCE que resuelvan controversias sobre devolución de
honorarios constituirán títulos ejecutivos.
3.46. Registro Nacional de Proveedores (artículo 46°)
En el caso del Registro Nacional de Proveedores, se incluido el concepto del RNP.
Asimismo, se establece que bajo responsabilidad y de manera gratuita, el Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil
(Reniec), la Superintendencia Nacional de
Aduanas y de Administración Tributaria
(Sunat), la Superintendencia Nacional de
los Registros Públicos (Sunarp), el Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia
y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), la Superintendencia
de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones (SBS),
el Poder Judicial, la Policía Nacional del
Perú (PNP) y otras entidades de las que
pueda requerirse información, deben
proporcionar el acceso a la información
pertinente, preferentemente mediante
mecanismos de interoperabilidad, (…)
con la finalidad de que el Registro Nacional de Proveedores (RNP) cuente con
información oportuna, confiable y actualizada. Asimismo, de acuerdo al numeral
46.2, se prevé además el trato recíproco
para los proveedores extranjeros en materia de contrataciones públicas, excepto
para aquellos que provengan de Estados
con los que el Perú ha suscrito un tratado
que incluya disposiciones en materia de
contratación pública.
3.47. Definición [del Seace]
Este artículo es visto por el actual artículo
67° del D.L. N° 1017 y ahora es regulado
por el artículo 47° de la nueva ley. Es de
señalar que dicho artículo no ha sufrido
ninguna modificación.
3.48. Obligatoriedad [del uso del
SEACE]
En este artículo se dan algunos cambios,
pues se incluye un nuevo procedimiento
de selección, como es el de comparación de precios; además, a diferencia
del anterior articulado, se ha retirado la
obligación de las entidades de registrar
mensualmente sus contrataciones por
montos de una (1) a tres (3) Unidades
Impositivas Tributarias (UIT), en el Sistema
Electrónico de Contrataciones del Estado
(Seace), pues ahora dicho tope ha variado
drásticamente.
3.49. Validez y eficacia de los actos
[realizados a través del Seace]
Este artículo ha sido reformulado para
darle un forma más comprensiva, de tal
modo se ha incluido pautas para ampliar
el abanico de notificación, al señalar que,
sin perjuicio de la obligación de utilizar
el Sistema Electrónico de Contrataciones
del Estado (Seace), adicionalmente a los
Actualidad Gubernamental
VII
métodos de notificación tradicionales,
las entidades pueden utilizar medios
electrónicos de comunicación para el
cumplimiento de los distintos actos que
se disponen en la Ley y su reglamento,
considerando los requisitos y parámetros
establecidos en las leyes pertinentes.
En todos los casos, deben utilizar las
tecnologías necesarias que garanticen
la identificación de los proveedores y la
confidencialidad de las ofertas.
3.50. Infracciones y sanciones administrativas (artículo 50°)
En el presente nuevo artículo regulado
en el artículo 51° del D.L. N° 1017,
ahora artículo 50° se han incluido nuevos supuestos de infracción. Al respecto,
el artículo 50.1, literal a) ha establecido
como causal de infracción la posibilidad
al desistimiento o retiro de la propuesta,
aspecto que creemos debe ser mejor detallado en el reglamento.
Asimismo, Derik Latorre añade que5:
«Atendiendo a que el arbitraje es una jurisdicción independiente y que, como tal,
forma parte del sistema de administración
de justicia, debió incluirse como infracciones
los supuestos de presentación de información
inexacta o documentación falsa o adulterada
en el marco de un proceso arbitral [literales
h) e i)].
Además, el OSCE ahora tiene herramientas
para hacer exigible sus decisiones de suspensión o recomendaciones de nulidad de
procesos de contratación, toda vez que la
celebración de un contrato por encima de
estas decisiones, constituye una infracción
[artículo 50.1, literal k)].
Las infracciones pueden ser leves, graves y
muy graves (artículo 50.3).
Las sanciones pueden ser:
» Multas. En este caso se ha previsto ya el
monto de las mismas, que se calculará en
función a un porcentaje de la propuesta
económica o del contrato; además, el
incumplimiento de su pago es causal
para suspender el derecho de participar
en procedimientos de selección hasta por
18 meses. Esta sanción económica, será
aplicable a las Entidades públicas que
actúen como proveedores.
» Inhabilitación temporal, que puede ir de
3 a 60 meses. En este caso, las sanciones
más severas están previstas para la infracción más grave, que es la de presentar
documentación falsa o adulterada. Esto
es algo que resulta correcto.
» Inhabilitación definitiva
En cuanto a la prescripción de las infracciones, esta se dará por regla general a
los 3 años, pero en el caso de la infracción
consistente en presentar documentos
falsos, será de 7 años.
Por otro lado, se crea en el artículo 58° un
Consejo Multisectorial de Monitoreo de las
Contrataciones Públicas, que tiene la misión
de “analizar y poner en conocimiento de
las autoridades competentes, los presuntos
casos de fraude, colusión y corrupción en
las contrataciones del Estado, por parte
de funcionarios y servidores públicos y/o
particulares”.
5 LATORRE BOZA, Derik. Op. cit.
N° 71- Setiembre 2014
VII 7
VII
Informes Especiales
3.51. Definición [del OSCE]
Este aspecto es detallado en la antigua
Ley en el artículo 57° y pasa a ser determinado en el artículo 51° de la Nueva
Ley. En cuanto a la definición, se cambia
la nomenclatura de organismo público
por uno más apropiado como organismo
técnico especializado, para ser más preciso.
Asimismo, se le da el carácter de pliego
presupuestal. Por último, se establece que
su sistema de defensa jurídica interna se
realiza en el marco de las normas que rigen
el sistema de defensa jurídica del Estado.
3.53. Organización y recursos
Este aspecto es detallado en la antigua Ley
en el artículo 59° y pasa a ser determinado en el artículo 53° de la nueva Ley.
Como podemos observar en líneas generales, más que cambios se efectúen precisiones en cuanto a los términos usados.
Y uno que otro recurso es subsumido en
otro, para mejorar la eficiencia. Se retira
el término de aquellos generados por la
venta de bienes y se deja solo la posibilidad de aquellos generados por la venta
de publicaciones, mas no ya de bienes.
3.58. Consejo Multisectorial de Monitoreo de las Contrataciones
Públicas
Este aspecto tampoco es detallado en la
antigua Ley y promueve la creación del
Consejo Multisectorial de Monitoreo de
las Contrataciones Públicas, adscrito al
OSCE, con la misión de analizar y poner
en conocimiento de las autoridades competentes, los presuntos casos de fraude,
colusión y corrupción en las contrataciones
del Estado por parte de funcionarios y
servidores públicos y/o particulares.
3.52. Funciones [del OSCE]
Este aspecto es detallado en la antigua Ley
en el artículo 58° y pasa a ser determinado en el artículo 52° de la nueva Ley.
Se incluyen en el literal a) la función de
velar por la maximización del valor de los
fondos públicos y promover la gestión por
resultados.
3.54. Consejo Directivo y Presidencia
Ejecutiva
Este aspecto es detallado en la antigua Ley
en el artículo 60° y pasa a ser determinado en el artículo 54° de la nueva Ley.
El presente artículo detalla el concepto
de Presidente Ejecutivo, al señalar que
el Presidente Ejecutivo (…) es la máxima
autoridad ejecutiva, titular del Pliego
y representante legal de la Entidad, es
designado mediante resolución suprema
refrendada por el Ministro de Economía
y Finanzas; su cargo es remunerado. Por
último las funciones del Consejo como
de la Presidencia son remitidas de forma
ordenada al Reglamento.
3.59. Tribunal de Contrataciones del
Estado
Este aspecto es detallado en la antigua Ley
en el artículo 63° y pasa a ser determinado en el artículo 59° de la nueva Ley. Se
añade como función el resolver las controversias que surjan de los procedimientos
para implementar o mantener catálogos
electrónicos de Acuerdo Marco, así como
implementar multas a las entidades cuando actúen como proveedor. Por último, se
establece que, mediante acuerdos adoptados en Sala Plena, los cuales constituyen
precedentes de observancia obligatoria,
el Tribunal de Contrataciones del Estado
interpreta de modo expreso y con carácter
general las normas establecidas en la ley
y su reglamento.
Respecto a las consultas, el literal o) es más
amplio al señalar que estas serán absueltas
sobre el sentido y alcance de la normativa,
ya sea que las formulen las entidades, el
sector privado o la sociedad civil. Asimismo, se reformula la suspensión del
procedimiento de selección en función de
supervisión de oficio o a pedido de parte.
Además, se establecen nuevas funciones
para el OSCE como son las siguientes:
«c) Efectuar acciones de supervisión a pedido
de parte, de acuerdo a lo dispuesto en el Texto Único de Procedimientos Administrativos
y directivas vigentes. Esta facultad también
alcanza a los supuestos excluidos del ámbito
de aplicación sujetos a supervisión en lo que
corresponde a la configuración del supuesto
de exclusión.
e) Proponer las modificaciones normativas
que considere necesarias en el marco de sus
competencias.
j) Administrar y operar el Registro Nacional
de Árbitros y el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales.
k) Acreditar a las instituciones arbitrales
que presten servicios de organización y
administración de arbitrajes en materia de
contrataciones del Estado y supervisarlas, de
acuerdo a lo establecido en el reglamento.
l) Organizar y administrar arbitrajes de
acuerdo a lo previsto en el reglamento y de
conformidad con la directiva que se apruebe
para tal efecto»6.
Asimismo, se han excluido otros puntos
tales como:
«k) Imponer sanciones a los proveedores que
contravengan las disposiciones de esta ley,
su reglamento y normas complementarias,
así como los árbitros en los casos previstos
en la presente ley.
n) Promover la Subasta Inversa, determinando las características técnicas de los bienes o
servicios que serán provistos a través de esta
modalidad»7.
6 Nueva Ley N° 30225, aún no en vigente.
7 Antigua Ley, actualmente vigente aprobada por Decreto Legislativo N° 1017.
VII 8
3.55. Requisitos e impedimentos
Este aspecto es detallado en la antigua
Ley en el artículo 61° y pasa a ser determinado en el artículo 55° de la nueva
Ley. Este artículo más que un cambio de
posición de oraciones, no posee ninguna
modificación sustancial.
3.56. Causales de vacancia [del Consejo Directivo y del presidente
ejecutivo]
Este aspecto es detallado en la antigua
Ley en el artículo 62° bajo el concepto
de causales de remoción y pasa a ser
determinado en el artículo 56° de la
nueva Ley, bajo el concepto de causales
de vacancia. Asimismo, se añaden como
causales: el fallecimiento, la incompatibilidad sobreviviente, la condena por
delito doloso, la inhabilitación administrativa o judicial y el vencimiento del
periodo de designación.
3.57. Notificaciones
Este aspecto no es detallado en la antigua
Ley y establece que el (OSCE) notifica los
actos que emite en el ejercicio de sus funciones a través del Seace y/u otros medios
electrónicos, los que poseen la misma
validez y eficacia que los realizados por
los medios manuales, en tanto se ajusten
a los parámetros y requisitos establecidos
en la legislación vigente. Haciendo uso de
las tecnologías necesarias que garanticen
la identificación de los proveedores y la
confidencialidad de las ofertas.
Actualidad Gubernamental
N° 71- Setiembre 2014
3.60. Requisitos e impedimentos para
ser vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado
Este aspecto es detallado en la antigua Ley
en el artículo 64° y pasa a ser determinado en el artículo 60° de la nueva Ley. Al
respecto, se establece que los vocales, cuya
designación tiene un plazo de 3 años, podrán continuar ejerciendo el cargo si no se
designara a los vocales que los sustituyan.
3.61. Causales de vacancia [de los
vocales del Tribunal de Contrataciones]
Este aspecto es detallado en la antigua Ley
en el artículo 65° y pasa a ser determinado en el artículo 61° de la nueva Ley.
Se especifica las causales de vacancia al
numerarlas y añadir al texto anterior: el
fallecimiento, la incompatibilidad sobreviniente, la condena por delito doloso, la
inhabilitación administrativa o judicial y el
vencimiento del periodo de designación,
con la salvedad establecida en el artículo
60° de la nueva Ley.
3.62. Notificación y publicidad de las
resoluciones
Este aspecto es detallado en la antigua Ley
en el artículo 66° y pasa a ser determinado en el artículo 62° de la nueva Ley, que
pasa a ser el último artículo de la nueva
Ley el cual no ha sufrido modificaciones
sustanciales, más que de forma.