Responsabilidad civil de daños

CIUDADANA
THAIS MALDONADO ROA
COSULTORA JURÍDICA DE S. M. I.P.G.R.U.
SU DESPACHO.Honorable Consultora:
Luego de saludarla, la presente tiene por objeto darle respuesta a su oficio No.
PGRU-154-01, donde anexa contrato signado con el No. 96-686, celebrado entre la
empresa “L&M CONSTRUCCIONES, C.A.” y el Estado Zulia, por órgano de la secretaria
de obras públicas, con el propósito de solicitar
opinión en cuanto al grado de
responsabilidad civil de los daños ocasionados a la reparación de la pila No. 9 del PUENTE
“GENERAL RAFAEL URDANETA”.
En tal sentido, este Despacho consultor emite las siguientes observaciones de
carácter legal, doctrinario y jurisprudencial:
I APLICACIÓN DEL DECRETO No. 1.417
AL CONTRATO ANALIZADO
El contrato en estudio lo rige las normas generales de contrataciones establecidas en
el Decreto No. 1417, como bien se evidencia en su propio texto:
“...se ha celebrado el presente Contrato de Obra Pública, definido en este Documento y
regido por las condiciones generales de contratación para ejecución de obras, inserta en el
Decreto No. 1.417 del 31 de Julio de 1996, publicado en Gaceta Oficial de la República de
Venezuela No. 5096 del 16 de Septiembre de 1996, cuyo contenido las partes de obligan a
cumplir”.
En este sentido y en relación a la responsabilidad del contratista en la ejecución de
la obra, el Decreto en comento señala:
“ARTICULO 73: El contratista deberá conocer el lugar y las
condiciones donde se construirá la obra objeto del contrato, estar en
cuenta de todas las circunstancias relativas a los trabajos y haber
estudiado cuidadosamente los planos y demás documentos
técnicos, por lo que se entiende que ha suscrito el contrato con
entero conocimiento de todo lo señalado y de los inconvenientes
que pudieren presentarse, por lo que no tendrá derecho a
reclamación alguna por dificultades de orden técnico, errores,
omisiones u otras causas que le fueren directamente imputables.
El contratista no podrá negarse a ejecutar la obra contratada alegando
que la desconocía y serán improcedente la reclamación que hiciere por
este concepto.”
“ANTICULO 74: El contratista será el único responsable por la
buena ejecución de la obra. Si se encontrare que alguna parte de la
obra a sido ejecutada en forma defectuosa, el contratista deberá
repararla o construirla a sus expensas.
Si el contratista se negare a ello o no corrigiere oportunamente los
defectos, el ente contratante podrá hacerlo con sus propios elementos
o con los del contratista o encomendar esas reparaciones o
construcciones a terceras personas.
El costo de los trabajos que sea necesario realizar en la forma antes
indicada mas los daños y perjuicios correspondientes se deducirán de
lo que el ente contratante adeude al contratista por cualquier concepto
derivado del contrato.
OMISSIS
Las disposiciones anteriores no afectan el derecho que le
corresponde al ente contratante de rescindir unilateralmente el
contrato y de hacer uso de las demás garantías, recursos como
retenciones y las acciones que le otorga el contrato y las leyes”.
El referido Decreto establece la posibilidad de que el ente contratante rescinda el
contrato respectivo por falta del contratista (Capítulo II del título VIII ). Y es el caso que el
Estado hizo uso de tal facultad, según se evidencia de Resolución emitida por el Secretario
de Obras Públicas en fecha 20 de abril de 1998, donde se acuerda la rescisión unilateral del
contrato por encontrarse, la empresa contratada, incursa en la causal prevista en el literal
“F” del artículo 116 del Decreto No. 1.417 que a la letra dice: “ ...cometa errores u
omisiones de carácter grave en la ejecución de los trabajos.”
En cuanto a la facultad de resolver unilateralmente el contrato por parte de la
Administración, la extinta CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN SALA POLÍTICA
ADMINISTRATIVA en fecha 3 de diciembre de 1991, en el caso Juan Vicente Gómez
Romero, con la ponencia del Magistrado Román Duque Corredor, a observado que:
“ ...la administración tiene la facultad de resolver unilateralmente los
contratos administrativos en que sea parte, por: (a) razones de
legalidad, por no haberse satisfecho los requisitos exigidos para su
validez y eficacia; (b) o cuando el interés general así lo exija, sin falta
del co-contratante; y (c) a título de sanción (caducidad), en caso de
falta grave o incumplimiento del co-contratante...”
Ahora bien, previo a la rescisión del contrato y tal como indica BADELL &
GRAW en su obra “CONTRATOS ADMINISTRATIVOS” es necesario iniciar y tramitar
un procedimiento administrativo en el que se recojan los elementos de juicio que van a
servir de fundamento a la decisión, donde se califique la gravedad de la falta del contratista,
y de estimarse que se trata de un incumplimiento que amerite la rescisión del contrato, se
imponga la sanción correspondiente.
En este sentido, se puede evidenciar que fue efectuado el procedimiento, y
notificado al co-contratante de la administración mediante oficio No. 441, de fecha 20 de
abril de 1998, como bien lo establece el Artículo 117 del Decreto 1.417.
Como consecuencia de la rescisión, el Artículo 118 del citado Decreto establece:
“En los casos en que se acuerde la rescisión del contrato por las
causales indicadas en este Capítulo, el contratista pagará al ente
contratante, por concepto de indemnización, una cantidad que se
calculará en la misma forma y cuantía señalada en el literal “C” del
artículo 113 para las indemnizaciones a favor del contratista.
El monto de dicha indemnización se decidirá de lo que el ente
contratante adeude al contratista por cualquier concepto y si fuere
necesario, se procederá a la ejecución de las garantías otorgadas por el
contratista, sin perjuicio de que se ejerza las acciones legales
correspondientes”.
En el caso que nos ocupa, el Estado no exigió fianza, si no que ordenó retenciones
para el fiel cumplimiento de las obligaciones contractuales (artículo 11 del Decreto 1.417),
lo cual facilita el resarcimiento de los daños causados, pero adicionalmente y de acuerdo a
lo anteriormente señalado, el Estado, de ser necesario, puede ejercer las acciones legales
correspondientes, las cuales corresponden a las acciones civiles por incumplimiento
contractual que hayan causado daños y perjuicios.
El prestigioso autor ALLAN BREWER-CARIAS, en su obra “CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS” indica que en virtud del principio general de que el
incumplimiento de las obligaciones contractuales acarrea la responsabilidad por daños y
perjuicios por parte del contraventor, es practica de la administración fijar, en el momento
de la conclusión del contrato, el monto de los daños y perjuicios que deba pagar el cocontratante, por la inejecución de su obligación o por el retardo en la ejecución. Entonces,
en estos casos de contratos de la administración con cláusula penal, ésta puede
ejecutivamente pedir el cumplimiento de lo debido, al co-contratante.
Continua este ilustre autor, explicando que en caso contrario, donde no se especifica
nada en el contrato sobre los daños y perjuicios, la administración no puede imponer
ejecutivamente, y sin intervención de la autoridad judicial, sanciones pecuniarias por daños
y perjuicios, sin incurrir en una ilegalidad. Pero si puede imponer la multa administrativa
por infracción de la ley cometida por el co-contratante, pero no puede imponer otra sanción
no prevista por ella.
Al respecto, el referido autor, fundamentándose en el criterio de la antigua corte
federal y de casación, enfatiza que la administración no puede apropiarse ejecutivamente
de la garantía dada por el co-contratante para el cumplimiento de las obligaciones que le
impone el contrato, cuando por la infracción de una norma legal el co-contratante ya ha
satisfecho la multa administrativa correspondiente a su infracción. Tampoco puede la
administración apropiarse, en ausencia de cláusula penal, de la garantía dada por el cocontratante bajo el pretexto de daños y perjuicios, sino cuando han sido estimados por la
autoridad judicial.
Con estas consideraciones doctrinarias se quiere significar que habiéndose
estipulado el monto de la indemnización a ser cancelado por el contratista (Artículo 113 del
Decreto 1.417) y existiendo una retención del monto de las valuaciones del 10% como
cláusula de fiel cumplimiento, cubierto los extremos del artículo 118 de decreto 1.417, no
puede la administración apropiarse de las garantías de fiel cumplimiento.
Con respecto a la inejecución de las obligaciones, dicho autor precisa que:
“El incumplimiento de dichas obligaciones o el retardo en la ejecución
de las mismas produce, por parte del contratante incumplidor, la
responsabilidad por daños y perjuicios y el derecho, por parte del
contratante cumplidor, de exigir judicialmente dicha responsabilidad.
Esta es la aplicación de las normas fundamentales del Código Civil.
En el caso de no ejecución de la obligación de hacer por parte del
contratante, por ejemplo, en los contratos de obra pública, la
administración puede ejecutarla ella misma o hacerla ejecuta a costa
del co-contratante administrativamente” (BREWER-CARIAS,
1992:239)
Y en cuanto al monto de los daños y perjuicios, los mismos, en todo caso, no deben
extenderse sino a los que son consecuencias inmediata y directa de la falta de cumplimiento
de las obligaciones. Para el caso de que no haya dolo en el incumplimiento de las
obligaciones, el incumplidor no queda obligado sino por los daños y perjuicios que hayan
podido preverse al tiempo de la celebración del contrato. (BREWER-CARIAS, 1992:241).
En estos casos la autoridad judicial competente debe fijar el monto de los daños y
perjuicios.
Sin embargo, las partes pueden, en el momento de conclusión del contrato, prever el
monto de los daños y perjuicios, se esta entonces en presencia de la obligación con cláusula
penal, que representa una compensación de las daños y perjuicios causados por la
inejecución de la obligación.
La cláusula penal debe ser expresa, no puede nunca presumirse. Si las partes no han
hecho por esa vía la fijación de los daños y perjuicios, a falta de acuerdo entre las partes
corresponde hacerlo al juez del contrato.
Cuando no se especifica nada en el contrato sobre los daños y perjuicios, la
administración no puede imponer ejecutivamente, y sin intervención de la autoridad
judicial, sanciones pecuniarias por daños y perjuicios, sin incurrir en una ilegalidad. Si
puede imponer la multa administrativa por infracción de la Ley cometida por el cocontratante, pero no puede imponer otra sanción no prevista por ella.
Ahora bien, en el caso concreto, el Decreto 1.417 en su artículo 113, tarifa de
antemano la indemnización a ser cancelada por el contratista, a quien se le rescindió el
contrato por su incumplimiento culposo, sólo le correspondería al estado calcular la
indemnización en base al porcentaje de obra ejecutada.
Asimismo, es importante señalar que en toda ejecución de obra el Ente contratante
ejercerá el control y la fiscalización de los trabajos que realice el Contratista para la
ejecución de la obra, mediante un Ingeniero Inspector, dentro de cuyas atribuciones se
encuentra supervisar la calidad de los materiales, los equipos y la tecnología que el
Contratista utilizará en la obra; rechazar y hacer retirar de la obra los materiales y equipos
que no reúnan las condiciones o especificaciones para ser utilizados o incorporados a la
obra; informar al menos mensualmente el avance técnico y administrativo de la obra y
notificar de inmediato, por escrito, al ente contratante cualquier paralización o anormalidad
que observe en su ejecución, atribuciones estas que deberán constatarse en el expediente
respectivo a fin de determinar si el ingeniero inspector cumplió las atribuciones referidas
par el mejor cumplimiento de la obra contratada. (Artículos 40, 41, 45 literales b, c, d, i.
Decreto 1.417)
II. CIRCUNSTANCIAS QUE MATERIALIZAN
EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
Ahora bien, la causal que dio origen a la rescisión el contrato analizado y cuya
consecuencia acarreó presuntos daños y perjuicios, es la referente al cometimiento de
errores de carácter grave en la ejecución de los trabajos, los cuales se evidenciaron en el
expediente estudiado de la empresa L&M CONSTRUCCIONES, C.A. EN EL
PROCEDIMIENTO DE PROYECCIÓN Y CURADO INDICADO EN EL PROTOCOLO
DE REPARACIÓN
PARA LA PILA No. 9 DEL PUENTE GENERAL RAFAEL
URDANETA, para cuyo caso la empresa alegó: PRIMERO: Acató las normas y
especificaciones técnicas en la ejecución de los trabajos ( que acuerdan gran cantidad de
cemento en la elaboracilón de morteros que originaron las grietas). SEGUNDO: En los
procedimientos se observan representantes de la UNIVERSIDAD DEL ZULIA en la
ejecución (inspección).
Es el caso que el autor JOSÉ AGUILAR GORRONDONA, en su obra “DERECHO
CIVIL IV. CONTRATOS Y GARANTIAS” establece que la obra, en todo caso, debe ser
ejecutada conforme a las estipulaciones del contrato y en silencio de éstas, conforme a las
normas técnicas generalmente aceptadas. Las estipulaciones del contrato encuentran su
máxima expresión en los planos y especificaciones (proyectos) que figuran en ciertos
contratos. Pero aún cuando, en principio, el contratista debe sujetarse a las
estipulaciones contractuales, incurre en responsabilidad si no impone al comitente de
los vicios del proyecto que llegó a conocer o que debió conocer. Si el comitente insiste,
el contratista, en principio, se liberará de toda responsabilidad frente a él por la ejecución
de la obra conforme al proyecto viciado (auque puede quedar sujeto a responsabilidad
aquilina frente a terceros, a responsabilidad administrativa e incluso a responsabilidad
penal, según los casos).
En este estudio no se evidenció que la empresa L&M CONSTRUCCIONES C.A.,
notificara al Estado los vicios del proyecto en el momento en el cual los conoció, en
consecuencia es presuntamente responsable de las irregularidades en la ejecución de la obra
encomendada.
La única forma como puede eximirse de responsabilidad el contratista, es
informando al Estado los vicios del proyecto, al momento de haber tenido conocimiento de
él, puesto que, como se señalara anteriormente, el Artículo 74 del Decreto 1.417, el
contratista es el único responsable por la buena ejecución de la obra.
III.- DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
El principio general sobre la responsabilidad contractual establece, partiendo del
incumplimiento de las obligaciones la responsabilidad por daños y perjuicios por parte del
contratante incumplidor y el derecho de solicitar judicialmente la responsabilidad del
contraventor.
Siguiendo al catedrático ALLAN BREWER-CARIAS en su obra “CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS” se puede afirmar que
en materia de obras públicas, la
responsabilidad del contratista establecida en el artículo 74 del Decreto 1417,
anteriormente señalado, se debe entender sin perjuicio de la responsabilidad que para los
empresarios y profesionales respectivos establece el artículo 1.637 del Código Civil
Venezolano:
“ARTICULO 1.637: Si en el curso de diez años, a contar desde el día
en que se ha terminado la construcción de un edificio o de otra obra
importante o considerable, una u otra se arruinaren en todo o en parte, o
presentaren evidente peligro de ruina por defecto de construcción o por
vicio del suelo, el arquitecto y el empresario son responsables.
La acción de indemnización debe intentarse dentro de dos años, a
contar desde el día en que se ha verificado uno de los casos
mencionados.”
Es el caso que la acción de cumplimiento de contrato es el derecho que posee el
contratante cumplidor de exigir judicialmente la responsabilidad por daños y perjuicios. La
acción existe de pleno derecho, solo cuando la ley expresamente prohíba o niegue la tutela
jurídica, podría hablarse de falta de acción.
Ahora bien, debe aclararse que aun cuando se pierda el lapso procesal para intentar
la acción, las obligaciones contraídas por los contratantes nunca desaparecen, razón por la
cual estos deben cumplir con lo pautado.
III RECOMENDACIÓN
Por lo antes expuesto este despacho recomienda:
Proceder a establecer la indemnización que señala el artículo 118 del Decreto
1.417.
Solicitar la ejecución del 10% de la Retención del Monto de las Valuaciones,
establecida en el contrato.
Remitir el presente expediente a la Dirección de Averiguaciones Administrativas de
la Contraloría General del Estado Zulia, a fin de aperturar el procedimiento
Administrativo que determine la presunta responsabilidad del Ingeniero Inspector
de la Obra u otros funcionarios. Así como para que ese organismo contralor
determine la responsabilidad del Representante de la Empresa y establezca sus
recomendaciones
Remitir este informe, y demás recaudos necesarios, a la Procuraduría del Estado a
fin de iniciar la acción correspondiente en contra de la Compañía L & M
Construcciones por daños y perjuicios.
Exigirle a la Compañía L & M Construcciones un aumento en la fianza de Fiel
Cumplimiento y establecerla, hasta tener los resultados de los procedimientos
instaurado en su contra.
Sin otro particular, al cual hacer referencia, se despide de usted,
Atentamente,
Dr. RAUL SOTO
CONSULTOR JURÍDICO (E)