Jones_Day

OBSERVACIONES AL LIBRO BLANCO PARA LA REFORMA DEL SISTEMA ESPAÑOL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
JONES DAY
VELÁZQUEZ 51
28001 MADRID
20 de Marzo de 2005
1
Jones Day1 agradece al Servicio de Defensa de la Competencia la oportunidad de realizar
observaciones al Libro Blanco para la Reforma del Sistema de Defensa de la Competencia
("Libro Blanco").
El proceso de reforma y revisión integral propuesto vale, de antemano, por la forma en que se ha
concebido (debate integrador) y por la voluntad de dotar de coherencia a la aplicación de la
LDC; a su vez, tiene la intención de proporcionar a los órganos encargados de la defensa de la
competencia mayores recursos, delimitar con mayor precisión sus funciones y establecer un
procedimiento sancionador que permita una mayor eficacia en la aplicación de la ley por parte de
dichos órganos.
Las observaciones respetan la estructura del Libro Blanco y se concentran en las concretas
propuestas de reforma que contiene. Sin perjuicio de ello, en ocasiones se elaboran propuestas
alternativas por si el Servicio desea tenerlas en cuenta en su proceso de discusión sobre la futura
norma. Es claro que, como todo, la metodología utilizada por el Libro Blanco o la concreción de
las reformas que contiene es materia opinable, pero en todo caso nos parece un ejercicio positivo
el iniciado por el Servicio. Esperamos que el mismo método se utilice en la necesaria elaboración
de directrices específicas.
Sí que es preciso realizar un par de observaciones previas: no cabe duda de que una reforma tan
importante como esta quizá hubiera necesitado la elaboración de estudios (de diferente
contenido; jurídicos, de validación empírica de las propuestas, etc.) previos que justificaran o
sirvieran de fundamento para algunas de las propuestas. En parte esto es responsabilidad de
todos los interesados en el sistema de competencia, pero no cabe duda de que el Servicio está en
mejor posición para llevar a cabo dicho examen previo. Creemos que a lo largo del proceso de
revisión el Servicio tiene la oportunidad de utilizar esta vía de fundamento de sus opiniones y
reformas. En otro sentido, queríamos añadir una observación que parece caprichosa pero que
creemos tiene su importancia: nos gustaría que en la futura denominación de la autoridad se
eliminara la referencia a que su objeto es la "defensa" de la competencia. Debido a este deseo
nos referimos a la futura agencia como Comisión Nacional de Competencia (CNC).
Finalmente no tenemos reparo alguno a que estas observaciones sean públicas de la forma que al
Servicio le parezca oportuna siempre que se respete el texto en su integridad.
1
Departamento de Competencia y Regulación de Jones Day Madrid: Juan Jiménez-Laiglesia,
José Mª Jiménez-Laiglesia, Marta Delgado, Blanca Escribano, Raimundo Ortega y Paloma Bru.
2
III.
ESQUEMA INSTITUCIONAL
Una única autoridad independiente (76)
El Libro Blanco establece un sistema de agencia integrada con revisión judicial, y paralela
aplicación de las normas por la jurisdicción de forma similar a la reforma comunitaria. No
tenemos reparo alguno por este modelo, sin perjuicio de lo que luego señalamos en cuanto a lo
que se denomina "órganos reguladores" y alguna reflexión adicional en el contexto del régimen
de control de concentraciones.
Sin embargo, partimos de una constatación obvia: la independencia orgánica y funcional, en sí
misma positiva, es inútil si la práctica de la institución no permite predecir el tratamiento de los
problemas de competencia. Es claro que la credibilidad, como fundamento de independencia, no
puede ser regulada. Por ello, estando de acuerdo en los objetivos que pretende el Libro Blanco,
que se traducen en medidas de control previas o ex ante (naturaleza jurídica, mandatos,
nombramiento, estructura, presupuesto, etc.) y ex post (revisión jurisdiccional), echamos en falta
un compromiso de llevar a cabo de forma regular y transparente evaluaciones sobre las
decisiones adoptadas con independencia del caso concreto. Ello tiene la virtud de que se pueden
ir perfilando las futuras reformas y se evitan las críticas globales al sistema.
No tenemos observaciones a la naturaleza de la CNC que nos parece absolutamente necesaria
(77). Sí que echamos en falta mayor concreción sobre el presupuesto de la CNC (88), si bien es
muy positivo que dependa de una partida a cargo de los PGE. Sobre esta materia, de nuevo, los
presupuestos de la CNC deberían ser objeto de debate público previo pues están obviamente
relacionados con sus objetivos.
Una cuestión que no trata el Libro Blanco es el tema del personal: en esta materia solamente
podemos señalar que, en nuestra opinión, la existencia de políticas que incentiven el tránsito
entre el ámbito privado (empresas, consultoras, despachos etc.) y el público es absolutamente
necesaria. Creemos irracional establecer murallas entre ambos ámbitos.
La separación entre instrucción y resolución se obtiene mejor con una estructura piramidal (78).
Ahora bien, no quedan muy claras las funciones de la Dirección de Investigación de la CNC y su
relación con el Consejo de la CNC. Nuestra opinión es que deben ser reforzadas con objeto de
que exista mayor contradicción interna. De esta forma sugerimos que esta Dirección sea la
responsable de iniciar o archivar expedientes de aplicación de las normas sobre conductas,
(entendemos que respecto a concentraciones tanto la decisión en primera fase o en segunda fase
incluyendo la posibilidad de aceptar compromisos, permanezca en el Consejo). Creemos que la
relación jerárquica no obstaría a la separación entre instrucción y resolución. Sería el Presidente
de la CNC el que debería asumir exclusivamente la representación y dirección de la institución.
3
Sí que advertimos que muchas cuestiones de organización interna (división de la Dirección de
Investigación por ejemplo), no deberían ser objeto de la Ley de reforma con objeto de dotar a la
misma de flexibilidad.
En cuanto al Consejo y del Presidente de la CNC sugerimos un número impar (cinco) que
englobe a todos, por lo que no existirían votos de calidad que no guardan relación con los
verdaderos objetivos de la norma; el mandato superior al de una legislatura, (seis años parece
adecuado), y sin posibilidad de renovación. La renovación es, al menos desde la óptica de la
percepción, contraria a la independencia, valor superior al de estabilidad de la institución.
Una cuestión adicional que sugerimos, para su tratamiento interno, es la eliminación de votos
particulares. Creemos importante que, al menos mientras no se consolide, en todos los ámbitos,
la CNC, exista solidaridad interna entre los miembros del Consejo y se eviten algunos
pronunciamientos contradictorios. Por supuesto, estamos de acuerdo en que se conozca cuál ha
sido el resultado de una votación y el sentido del voto de cada consejero.
Creemos que el Consejo debe decidir siempre en Pleno. Por supuesto, la dedicación plena de los
Consejeros se puede garantizar por unidades de apoyo que, en nuestra opinión deben ser
transversales.
Reforzar la coordinación con los reguladores sectoriales (87)
Al menos mientras existan organismos reguladores sectoriales y no se "integren" en la CNC,
estamos en desacuerdo con la opción continuista del Libro Blanco en esta cuestión en lo que se
refiere al control de conductas. En concentraciones es evidente que solamente la CNC debería
ser competente.
La solución de los problemas que identifica el Libro Blanco no está en excluir la aplicación de la
futura Ley por las autoridades regulatorias: al contrario, éstas deberían ser competentes para su
aplicación adoptándose mecanismos de coordinación entre las diferentes autoridades que
permitan un reparto eficiente de asuntos en función de la autoridad que se encuentre en mejor
posición para analizar la cuestión.
Ello es así porque en realidad la actuación de las autoridades de competencia y regulatorias está
dirigida a mantener una competencia efectiva en las diferentes actividades de los sectores, sean
actividades reguladas o liberalizadas2. Si además tenemos en cuenta que utilizan herramientas
similares, no resulta justificado que estas autoridades no dispongan de la capacidad de aplicar la
LDC. En nuestra opinión los reguladores sectoriales son órganos especializados perfectamente
capacitados para controlar conductas ex post y de hecho lo hacen constantemente. Además, y
2
Artículo 3 del Reglamento de la CNE y artículo 48 del Reglamento de la CMT.
4
pese a los mecanismos legales de coordinación establecidos en la actualidad, existen
circunstancias en las que se producen solapamientos o lagunas en la actividad de las diferentes
autoridades, además de existir riesgos de discrepancias en el análisis realizado por una y otra
autoridad, como identifica el Libro Blanco (73).
Debido a la convergencia a la que tienden regulación y normativa de defensa de la competencia,
existen actualmente situaciones de cierta "frustración" para los agentes del mercado en los
procedimientos ante reguladores y autoridades de competencia. Así, en los procedimientos
suscitados ante los reguladores sectoriales, en muchas ocasiones, adicionalmente a la infracción
de la normativa sectorial se detecta una conducta anticompetitiva susceptible de infringir la
normativa de defensa de la competencia, aunque sin ponerse en conocimiento de las autoridades
de competencia. Son las partes las que tienen que acudir, si consideran que el infractor/es ha de
tener una sanción adicional por la infracción de la normativa de competencia, a la autoridad de
defensa de la competencia para que inicie la instrucción del asunto, con el perjuicio que ello
supone en mercados, algunos enormemente dinámicos y en los que el factor tiempo es tan
importante como por ejemplo, los mercados de red.
Asimismo, en los casos en los que el regulador sectorial no considera que ha existido infracción
de la regulación sectorial, en muchas ocasiones, las autoridades de defensa de la competencia son
utilizadas como "segundas instancias", creando una inflación de procedimientos con el
consiguiente derroche de recursos para los administrados.
Por otro lado, en los procedimientos ante autoridades de defensa de la competencia que versan
sobre mercados regulados, se requiere tal nivel de especialización y conocimiento de la industria
que, en numerosas ocasiones, no se detectan o corrigen los verdaderos fallos del mercado. De
hecho, hay prácticas que han sido analizadas por las autoridades regulatorias en numerosas
ocasiones, por lo que resulta ineficiente que sean las autoridades de competencia las que entren a
conocer de estas cuestiones, estando en mejor situación aquellas para aplicar la Ley.
Si se opta por excluir la competencia de estos órganos para aplicar la futura Ley, podría al menos
considerarse la posibilidad de que actúen al menos como órganos de instrucción, dotándoles de
los mismos poderes de investigación. Podría en este sentido crearse una comisión mixta entre
ambos organismos (una para telecomunicaciones y otra para energía, inicialmente) en la que se
decidiera qué organismo está en mejores condiciones para realizar la instrucción. Dicha decisión
debiera basarse exclusivamente en función del tipo de práctica que se analiza, si afecta o no a un
sector regulado y en función de la experiencia previa.
En todo caso, si se opta por el modelo continuista (87) consideramos que al menos debiera
reforzarse la coordinación entre autoridades de competencia y de regulación. En este sentido,
consideramos que el refuerzo de la coordinación debe tenerse en cuenta respecto a distintos
aspectos:
5
-
En cuanto a conductas debiera establecerse un sistema transparente de relación entre
ambos organismos que garantice el derecho de intervención de los interesados. Con
respecto al análisis material, se debe ser consciente que los sistemas de regulación
más recientes consisten en una serie de herramientas y conceptos para la definición de
mercados, análisis de la situación de competencia, designación en su caso de
operadores con peso significativo de mercado, todo ello para decidir si es o no
necesaria la intervención regulatoria ex ante. Pese a que la definición de mercados de
manera ex ante (para imponer medidas de contenido regulatorio) no tiene
necesariamente que coincidir con la definición que las autoridades de competencia
realicen posteriormente, de manera ex post, es deseable que exista cierta
coordinación, pues los análisis de una y otra sobre idénticos mercados se
contaminarán por previas decisiones. Debe existir por tanto cierta coordinación para
evitar que mercados definidos por reguladores sectoriales no coincidan con los
definidos o examinados por la CNC. Pese a que la finalidad del análisis será distinta,
existe el riesgo de que la definición hecha ex ante condicione o "contamine" de
alguna manera el de la CNC. Nuestra opinión es que para que puedan ínter­
relacionarse o coordinarse en su actividad las autoridades sectoriales y de
competencia en los mercados regulados, debe procederse a la redacción de unas
directrices , que establezcan la forma de cooperación y coordinación a nivel nacional
(entre las autoridades de competencia nacionales y autonómicas3 y el regulador
sectorial). En dichas directrices debería desarrollarse una colaboración que incluyese
la participación de la CNC en la regulación realizada por autoridades sectoriales, es
decir, en la fijación de obligaciones ex ante (intercambio de información o
participación como interesado en el procedimiento de consulta realizando
alegaciones).
-
En cuanto al control de concentraciones, y sin perjuicio de la competencia exclusiva
de la CNC, debe valorarse que los remedios ex ante y ex post están relacionados. En
este contexto en algunos asuntos se ha establecido cierta competencia compartida en
lo relativo a las condiciones o compromisos (vigilancia, información sobre
cumplimiento, resolución de conflictos mediante arbitrajes ad hoc) que dista mucho
de ser efectiva y que necesita ser mejorada. También es preciso notar que en
ocasiones las decisiones sobre operaciones de concentración han supuesto la
aplicación de remedios que han suplido o en muchos casos creado ex novo, regulación
sobre mercados sin que la administración reguladora interviniera previamente a su
definición. En otros casos ocurre en sentido inverso, y la competencia de las
autoridades reguladoras ejerciendo determinadas facultades entra en conflicto con la
actuación de la CNC, (por ejemplo, definición de operador principal y suspensión de
limitaciones mediante el examen de capacidad de control, autorización de
participaciones realizadas por sociedades con actividades que tienen la consideración
3
Pues la CMT puede definir mercados geográficos inferiores al nacional (Art. 15.3. Directiva Marco y
art. 10.1. Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones ).
6
de reguladas y toma en consideración de cuestiones relacionadas con el grado de
competencia). Por ello proponemos:
-
respecto a las condiciones para la aprobación de concentraciones, intervención previa
de la autoridad reguladora para examinar el impacto de los compromisos u
obligaciones en ese ámbito;
-
delimitación de competencias de forma transparente en cuanto a lo que es la
"vigilancia" del cumplimiento de condiciones y la capacidad de informe sobre su
cumplimiento por parte de la autoridad reguladora. En concreto el regulador debería
tener la mismas herramientas que dispone para la supervisión de las obligaciones en
virtud de la normativa sectorial (i.e. poderes de investigación, inspección y sanción
por incumplimiento). En este ejercicio es importante, como se ha indicado
anteriormente, que se desarrollen unas directrices de colaboración para agilizar y
cooperar en la aplicación de medidas efectivas y facilitar su ejecución;
-
colaboración constante para evitar que el mismo concepto, (por ejemplo, control),
tenga tratamiento diferente según el órgano que lo examine garantizando de esta
forma consistencia en las decisiones.
Coordinación con otras autoridades (88 y 89)
Completamente conformes con la aplicación judicial de las normas de conducta si bien
entendemos que, más que revisar, procede derogar el Artículo 13.2 LDC.
Creemos que será preciso delimitar el "interés general" que se atribuye a la CNC.
En cuanto a las medidas que se proponen merecen una valoración positiva excepto que dudamos
seriamente que pueda establecerse una obligación del juez de suspender un procedimiento en
atención a la existencia de un expediente administrativo. Suponemos que esta cuestión puede ser
una facultad del juez, oídas las partes y en su caso la CNC dada la adopción de la figura del
amicus curiae, figura sobre cuya utilidad práctica tenemos dudas.
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IV. LUCHA CONTRA LAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA
COMPETENCIA
Centrar el objeto de la Ley en la defensa de la competencia (135)
Consideramos acertada la propuesta de eliminar tanto el supuesto de dependencia económica
recogida en el artículo 6.1.b de la LDC como las conductas desleales que pueden afectar
gravemente a la competencia y al interés público del artículo 7 de la LDC. La Ley 3/91 de
Competencia Desleal ya contempla estas conductas de forma adecuada y en el contexto (interés
privado) apropiado.
Con respecto al abuso de dependencia económica, debe tenerse en cuenta que se introdujo en su
día en la LDC para dar respuesta a las demandas de los proveedores de las grandes superficies.
Sin perjuicio de que ello ya plantea un problema de especificidad difícilmente justificable, lo
cierto es que la propia redacción de esta disposición es completamente inadecuada pues, entre
otras cosas, presupone la existencia de un poder de compra completamente desconectado de la
estructura y condiciones de competencia en el mercado. En suma no es una norma de
competencia. De igual forma, sugerimos que se aproveche para eliminar de la Ley 7/1996 la
necesidad de informe de la CNC sobre proyectos de apertura de grandes establecimientos
comerciales.
Con respecto a los actos de competencia desleal del artículo 7 de la LDC, el problema reside en
que se pretenda utilizar esta disposición para controlar conductas unilaterales por empresas que
no tienen posición de dominio. Este objeto es ajeno a una norma de competencia sana, sobre todo
si ya existen límites claros del concepto de "acuerdo" y se ha distinguido de forma correcta entre
participación en un acuerdo y responsabilidad por la restricción que el mismo produce. Por otro
lado resulta tremendamente complicado (si no artificial) establecer una diferencia entre la
existencia de una distorsión grave de las condiciones competencia y la afectación del interés
general como pretende esta disposición.
Estamos de acuerdo en la necesidad de establecer un criterio de minimis (136). Entendemos que
las autoridades de competencia deben centrar su actuación en las prácticas más graves.
Sugerimos que se observe esta cuestión desde una doble perspectiva. En primer lugar, y
conforme a como se propone, deberían establecerse umbrales cuantitativos por debajo de los
cuáles se consideraría que las conductas contrarias al actual Artículo 1.1 LDC no causan una
restricción sensible o apreciable de la competencia. Ello se puede hacer introduciendo el
concepto de "restricción apreciable" en esa disposición y desarrollándolo vía directrices. Por
mera coherencia con el modelo comunitario debería preservarse la lista de prácticas restrictivas
incluso por debajo del umbral.
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En segundo lugar, y más importante, es la capacidad de la CNC de rechazar la apertura de
expedientes conforme al interés público incluso si las empresas superan los umbrales de minimis
establecidos. Este margen de maniobra nos parece crucial si la CNC nace para concentrar sus
recursos en los asuntos de importancia para el interés general. El modo de adoptar este criterio es
complejo a la vista de los derechos de las partes interesadas en los procedimientos
administrativos pero una redacción adecuada de la Ley no debería ser fuente de problemas en los
casos de revisión jurisdiccional de los actos cuyo objeto sea el rechazo a tramitar un asunto. Este
criterio debería tener en cuenta además lo establecido en la Ley 1/2002 a efectos de coordinación
las autoridades autonómicas.
Una cuestión adicional que solicitamos es que se elimine, de una vez, la referencia a "conductas
conscientemente paralelas" en el futuro Artículo 1.1 LDC. Su valor conceptual es nulo e induce
a confusión pues lo importante es la colusión ilícita, no si ella se alcanza mediante un acuerdo o
la mera concertación.
Adaptar la normativa española al modelo comunitario (137)
Entendemos que el sistema de excepción legal que se propone debe asimilarse al establecido en
los artículos 1 y 2 del Reglamento 1/2003. Incluso sugeriríamos ir más allá y eliminar el Artículo
3.1 LDC en la futura reforma: en nuestra opinión el sistema de auto- evaluación sin tener que
cumplir los cuatro requisitos de forma acumulada del antiguo sistema de exención individual es
el que permite un examen más objetivo sobre el particular objeto o efecto de la conducta
teniendo en cuenta el problema de la artificial bifurcación del Artículo 81.3.
En todo caso si se mantiene el equivalente al Artículo 3.1 LDC, sugerimos no adoptar un sistema
de declaración negativa. Entre otras cosas ello tendría problemas de delimitación de
competencias vía "efecto en el comercio" a la vista del Artículo 5 del Reglamento 1/2003 que no
permite a las autoridades nacionales hacer este tipo de declaraciones. Por otro lado mucho nos
tememos que esta opción introduciría de nuevo el sistema de exención de forma impropia con la
consiguiente confusión sobre la naturaleza y efectos de la solicitud salvo que se establezca
claramente cuál es su efecto.
Sin embargo, resultaría muy útil codificar la práctica de emitir cartas interpretativas que el SDC
ha adoptado en ocasiones a instancia de las partes o incluso de otros departamentos de la
Administración. Se podría establecer un mecanismo similar a la carta orientación a la que se
refiere el Reglamento /1/2003 y la Comunicación o al “bussines letter review” que aplica el
Departamento de Justicia en los Estados Unidos. Siguiendo estos modelos, consideramos
oportuno que las autoridades establezcan un mecanismo que permita a las empresas conocer si
las autoridades de competencia, a la vista de la información que se les suministra, tienen
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intención o no de iniciar un procedimiento por infracción de la LDC4. Ello no afectaría el
derecho de terceros a acudir a los tribunales en modo alguno.
Sugerimos finalmente eliminar supuestos de autorización similares a los que se mantienen en el
actual Artículo 3.2 LDC cuyo objeto es propio de otras políticas de fomento e intervención.
Reforzar los instrumentos para luchar contra las prácticas más graves (138,
139)
Estamos de acuerdo con la necesidad de adoptar un sistema de clemencia sobre todo porque,
actualmente, la inexistencia de esta posibilidad está sustrayendo al conocimiento de las
autoridades españolas asuntos que por su dimensión y objeto no deberían ser tramitados por la
Comisión Europea. Sugerimos sin embargo que la clemencia sea objeto de regulación específica
y clara con relación al sistema de sanciones y multas, también necesitado de reforma.
Desde nuestro punto de vista un mecanismo de clemencia nunca puede considerarse un
quebranto del principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española.
No cabe duda de que aquella empresa que suministre información a las autoridades de
competencia que permite descubrir la existencia de un cartel merece un trato diferente
(clemencia) al de aquellas otras que no facilitan el descubrimiento de restricciones a la
competencia. Es importante destacar que la clemencia permite, no sólo descubrir y terminar con
aquellas prácticas que se consideran producen un mayor daño a la competencia, sino que lo hace
reduciendo los costes de la intervención administrativa. En este sentido, estamos de acuerdo que
la clemencia surta exclusivamente efectos administrativos, sin que afecte las responsabilidades
civiles.
En cuanto al modelo a elegir, consideramos que el comunitario es el más acertado. Entendemos
que recoge con precisión la cuantificación de la reducción de la multa atendiendo al orden en el
que se acude a la autoridad de competencia, el momento en el que se acude y la relevancia de la
información suministrada. No debería descartarse la posibilidad de introducir, además, un
modelo de "amnesty plus".
Establecer un procedimiento ágil y eficaz para el cese de la infracción (140 )
El Libro Blanco recoge el problema existente cuando las denuncias no aportan ningún medio de
prueba ni definición del mercado afectado. Sugerimos a este respecto adoptar como modelo
oficial el índice de cuestiones que ya aparecen en la página web del SDC incluyendo,
4
No debiera establecerse limitación alguna a las prácticas que pueden ser objeto de este
procedimiento.
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adicionalmente, una declaración de veracidad por parte del responsable de la empresa
denunciante. Deberían establecerse claramente en qué supuestos se acepta la preservación de la
identidad del denunciante y la necesidad de que se acredite un interés legítimo.
Con respecto a los plazos, creemos que deben estar presididos por el principio de flexibilidad. La
necesidad de ponderar y analizar toda conducta a la vista de las condiciones y estructura de los
mercados afectados, implica que en determinados asuntos como cárteles y abusos de posición de
dominio complejos, los 12 meses de plazo máximo ante el Servicio resulten manifiestamente
insuficientes. Por regla general en ese plazo no es razonable asumir que el Servicio pueda
realizar una investigación amplia que abarque un análisis detallado de los mercados afectados y
valorar convenientemente las múltiples alegaciones y documentos que se presentan en este tipo
de casos.
En este sentido, aceptamos que debe ser posible ejercer poderes de investigación sin haber
procedido a la apertura de un expediente que dé lugar, en su caso, al inicio de un plazo máximo
de resolución. Sin embargo, en casos de denuncia, el afectado debe tener acceso a la denuncia
incluso si no se ha procedido a la apertura de expediente. Consideramos necesario que no se
utilice la información reservada en perjuicio de los denunciados o se utilice el mecanismo de
denuncia como elemento de ataque publicitario.
No somos del todo partidarios en defender a ultranza un plazo máximo de resolución ni en
establecer plazos de instrucción / resolución dentro del procedimiento ante la CNC. Creemos que
en ocasiones ello ha dado lugar a instrucciones deficientes. En este aspecto entendemos que una
solución creativa sería adoptar el modelo italiano, en el que la ley no establece un plazo máximo
fijo para resolver, correspondiendo a la Autoritá Garante della Concorrenza e del Mercato, a la
vista de la complejidad del asunto, establecer, al inicio de cada procedimiento un plazo máximo
para resolver. Eso sí, la autoridad está obligada, en caso de recibir una denuncia, a decidir en el
plazo máximo de 120 días si procede o no a la apertura del procedimiento sancionador.
Consideramos que este sistema es perfectamente compatible con la necesidad de que la actuación
de las autoridades se rija por el principio de celeridad y la obligación de resolver en un plazo
determinado.
Otra solución sería establecer un plazo máximo de resolución desde la adopción del Pliego de
Concreción de Hechos (aparte lógicamente de ser un hecho que interrumpa el plazo de
prescripción). En todos los demás casos, será responsabilidad de la CNC utilizar de forma
adecuada sus recursos teniendo en cuenta los plazos de prescripción: siempre que se respeten los
derechos de las partes sujetos a investigación (incluyendo el acceso a la denuncia), preferimos
este modelo que uno basado en una información reservada y en supuestos discutibles de
ampliación de plazo y suspensión del procedimiento.
En todo caso si se opta por un plazo máximo, entendemos que dicho plazo debe incluir el trámite
de información reservada.
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No entendemos aceptable, de nuevo si se opta por un plazo máximo, el que la suspensión del
plazo no conlleve la interrupción del procedimiento: en nuestra opinión ello convertiría la
suspensión en un instrumento de extensión del plazo discrecional por parte de la CNC.
En cuanto a los supuestos que permiten la suspensión del plazo el Libro Blanco es demasiado
amplio en algunos supuestos: así, no creemos que pueda suspenderse el plazo por realizar
peticiones de información o por el "planteamiento" de cuestiones de confidencialidad.
Con relación a los recursos internos, la integración de las dos instituciones elimina la necesidad
de los mismos. Consideramos que la inexistencia de recursos o duplicidades internos debe ser
absoluta: en este sentido no estamos de acuerdo, en caso de informe- propuesta, que la CNC
pueda acordar "devolver" el expediente al SDC para que continúe la instrucción. Más aún, no
consideramos adecuado trámite de prueba alguna en fase de resolución ante la CNC ni siquiera
como diligencia para mejor proveer: debería existir vista, (en nuestra opinión obligatoria), y
resolución declarando la existencia o no de infracción. Ello tiene la ventaja de acortar el plazo en
fase de resolución si se opta por un plazo máximo.
Debería plantearse si es el Director de Investigación o el Consejo de la CNC el que adopta, en el
marco de sus competencias, las decisiones relativas a desestimación de denuncias o
sobreseimiento del expediente. En estos casos la vía abierta sería directamente el acceso a la
jurisdicción contencioso- administrativa sin necesidad de resolución de la CNC. Por el contrario
la adopción de medidas cautelares y la terminación convencional debería ser objeto de decisión
de la CNC.
En cuanto a la posibilidad de permitir recursos contra actos de trámite que las partes entiendan
que les causa indefensión (denegación de prueba o cuestiones relativas a confidencialidad),
entendemos que debe estudiarse que se permitan directamente ante la CNC si se elimina su
actual efecto suspensivo. De esta forma no habrá recursos dilatorios y, por lo demás, ello es
consistente con la propuesta de ausencia de fase de prueba ante la CNC una vez formulado el
informe propuesta.
En lo que se refiere a las medidas cautelares, no creemos que la solución pase por eliminar la
casación. Se trata más bien de un problema de celeridad de la decisión de la Audiencia Nacional.
No nos parece realista en todo caso fijar un plazo de 15 días para su adopción.
Con respecto a la terminación convencional consideramos adecuado seguir el modelo
comunitario reflejado en el Reglamento 1/2003. En este sentido, resulta necesario extender la
posibilidad de que se presenten por las partes durante todo el procedimiento, sin que sea
necesario el acuerdo con terceros, sin perjuicio de que la decisión de las autoridades aceptando la
terminación convencional, en la medida que da por terminada el procedimiento, pueda ser objeto
de recurso ante la jurisdicción contencioso- administrativa.
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La decisión de no proceder a la terminación convencional, en cuanto implica la continuación del
procedimiento, no debe ser objeto de recurso. No obstante, entendemos que no deben limitarse a
priori los supuestos a los que es posible aplicar la terminación convencional, correspondiendo a
las autoridades determinar si los compromisos asumidos son, a la vista del supuesto de que se
trate, suficientes para eliminar las restricciones de la competencia identificadas. Dichos
compromisos pueden ser tanto de conducta como estructurales. En todo caso, previamente a la
terminación convencional, consideramos adecuado que se realice un "market test" en el que se
revelen los compromisos en su caso presentados con objeto de conocer la opinión de los terceros.
Ello no significa que puedan bloquear su adopción.
Graduar las infracciones y aclarar criterios de determinación de la multa
Estamos de acuerdo con la necesidad de graduar las infracciones y cuantificar las sanciones en
función de la gravedad de las mismas. Para ello, sugerimos que se siga el modelo comunitario
reflejado en la Comunicación, distinguiendo entre infracciones leves, graves y muy graves. La
cuantía que se fijase para dichas infracciones en función de la gravedad, y que deberá expresarse
en rangos, deberá ser utilizada como una base, es decir, que pudiera ser graduada en función de
la concurrencia de atenuantes o agravantes.
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V. CONTROL DE CONCENTRACIONES
Sin perjuicio de determinadas consideraciones, la propuesta de reforma (con los detalles que deja
entrever el Libro Blanco) nos parece positiva. La reforma propone eliminar los tres problemas
básicos que ha sufrido el sistema y que han supuesto graves errores de fondo en asuntos
importantes. Estos problemas (control político del procedimiento, objetivos difusos del sistema e
imposición de remedios) son resueltos en términos generalmente satisfactorios.
Mejora de la definición del ámbito de control (185)
Estamos de acuerdo en que se adopte el criterio de plenas funciones en lo que se refiere a
empresas conjuntas. Incluso si este concepto plantea problemas, (pues obliga a apreciar en
detalle qué funciones son las propias de un mercado) los problemas son menores que la
diferenciación entre efectos concentrativos y cooperativos.
La reforma no trata en detalle el problema del concepto de control. En este sentido manifestamos
la necesidad de que se adopten directrices claras sobre el particular a la vista de la recurrencia en
la economía nacional de los problemas de control conjunto de dos o más empresas. En este
aspecto sugerimos que se adopte una posición coherente con la CNMV sobre el concepto de
actuación concertada.
El umbral de cuota de mercado (186)
Sugerimos la eliminación del umbral basado en la cuota de mercado y del procedimiento de
consulta previa incluso si echamos en falta un estudio empírico sobre el efecto derivado de
adoptar diferentes umbrales.
El principio a respetar en todo momento, como establece la propia ICN de la que España forma
parte, es que los umbrales deben basarse en criterios objetivos y cuantificables. Deben permitir a
las empresas de forma rápida y con información que les resulte accesible, determinar la
existencia de la obligación. Este primer paso no debe presuponer ningún elemento del análisis
posterior.
Este umbral, (que prácticamente no existe ya en derecho comparado5), incrementa los costes de
forma artificial, pues es común que se deba decidir en abstracto si una determinada definición de
5
No cabe comparar los sistemas de Gran Bretaña y Australia precisamente por que son de
notificación voluntaria.
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mercado relevante de producto es la adecuada para luego tener que estimar si la operación supera
las cuotas establecidas, todo ello con objeto de decidir si existe o no obligación de notificación.
Por otro lado, las dudas sobre la aplicación de este umbral malgastan los recursos del SDC al
tener que atender el procedimiento de consulta previa. Finalmente, y sobre todo, el umbral tal y
como viene definido en la LDC obliga a la notificación de operaciones cuya importancia es
extremadamente reducida y su impacto en la competencia nulo.
Las razones que el Libro Blanco expone para su mantenimiento no nos parecen suficientes (177):
-
La cuota de mercado no está relacionada con el sustrato económico del sistema de
control. Se trata de un umbral que da lugar al nacimiento de una obligación de
notificación y, por lo tanto, no debe anticipar el análisis material. El hecho de que
algunas concentraciones notificadas bajo este umbral hayan sido objeto del
procedimiento de segunda fase no es relevante pues, en primer lugar, también habrían
sido objeto de análisis con un umbral de ventas reducido y, en segundo lugar, afectan
en ocasiones a mercados con problemas regulatorios y mercados predefinidos en
normas de esa naturaleza;
-
La propia existencia del procedimiento de consulta previa supone un reconocimiento
explícito de las dificultades de este umbral. No es por lo tanto una razón para
mantenerlo;
-
La existencia de precedentes no es razón para justificar el mantenimiento de este
umbral. En primer lugar, las autoridades de competencia no están vinculadas por la
definición de mercados (o su análisis) realizado en casos anteriores. En segundo lugar
no existen definiciones absolutas y estables de los mercados relevantes;
-
La ausencia de conflictos o dudas no es relevante. De lo que se trata es de establecer
un umbral claro y objetivo que da lugar al nacimiento de una obligación.
La adopción de una regla de minimis que acompañe a este umbral no resuelve el problema pues
parte de la misma consideración: la previa definición del mercado que permita apreciar que el
efecto es de hecho de minimis.
El umbral de volumen de ventas (187)
En cuanto al cálculo del volumen de ventas estamos de acuerdo con su adaptación a la normativa
comunitaria, pero no a su actualización automática que no consideramos necesaria. Resultaría
adecuado desarrollar el concepto de empresa partícipe y de grupo empresarial a efectos de la
suma de los volúmenes de venta, dado que en estos momentos la normativa de aplicación es muy
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parca en esta materia y crea problemas de consistencia con conceptos ajenos a la normativa de
competencia.
El sistema propuesto no permite ni a la autoridad ni a terceros examinar o impugnar
concentraciones no sujetas a notificación obligatoria. En nuestra opinión, cualquier reforma de
los umbrales debe considerar este factor. También es preciso tener en cuenta, en el diseño de los
umbrales, aquellas operaciones que teniendo su origen en otros Estados impliquen una pérdida
de competencia actual o potencial en España. Es decir, es preciso tratar aquellas operaciones en
las que una empresa con posición dominante en España adquiere activos o empresas en el
extranjero (sin nexo con la economía nacional), pero que tienen un efecto en nuestro país. En
este aspecto, sugerimos que en general se definan criterios objetivos relacionados con la
operación que permitan a la autoridad instar la notificación a las empresas afectadas. En general
a falta de la posibilidad de impugnación jurisdiccional por terceros, es conveniente que la CNC
pueda optar por investigar unilateralmente concentraciones que no superen los umbrales.
La fijación de umbrales cuantitativos y objetivos debe venir acompañada de un refuerzo de las
sanciones administrativas por falta de cumplimiento de la obligación, si bien esta cuestión se
relaciona, sobre todo, con la definición del concepto de concentración.
Por lo demás sugerimos la modificación del umbral de ventas. Así si se pretende mantener un
volumen agregado de ventas limitado a España, entonces debería nacer la obligación de
notificación si el target supera un determinado volumen en España (sugerimos al menos €25
millones). Es decir no es preciso mantener la regla de tener en cuenta el volumen de ventas "de al
menos dos de las empresas afectadas". Sugerimos mantener esta última regla solamente si se
establece un volumen de ventas agregado mundial.
Entendemos que de esta forma el umbral se relaciona mejor con la actividad en España de forma
simple y no reproduce el problema de duplicación que actualmente realiza la agregación de
volúmenes de ventas más la regla de "al menos dos", sobre todo cuando lo que importa en
realidad es la actividad que realiza el target.
Reforzar la independencia en la toma de decisiones (apartado 188)
Conformes con la concentración de la decisión en la CNC sugerimos, como alternativa a lo que
se denomina "derecho de veto" del Gobierno, establecer que la CNC deberá acudir a la
jurisdicción (Tribunal Supremo) si desea prohibir una operación de concentración. A diferencia
de una decisión de aprobación impugnada por terceros, la CNC ejerce aquí el mayor grado de
intervención en la libertad empresarial. Si los terceros han tenido oportunidad de manifestarse de
forma efectiva en el procedimiento administrativo, la tutela de sus intereses no requiere de mayor
protección y no se puede penalizar arbitrariamente a aquellas empresas que, habiendo propuesto
una concentración, han de afrontar una potencial prohibición.
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Por ello, un avance limitado sería el que, con independencia de que se concentren (y mejoren) las
funciones de investigación y decisión en un órgano administrativo especializado, al menos dicha
autoridad deba acudir ante un tribunal cuando pretenda prohibir una operación de concentración.
Si la autoridad administrativa tuviera que demostrar ante un órgano jurisdiccional, no revisor y,
por lo tanto, no sujeto a la presunción de legalidad de la actuación administrativa, que el interés
público exige la prohibición de una determinada operación, no cabe duda que la CNC tendría un
poderoso incentivo para ejercer su función de la forma más irreprochable posible.
Si se opta, como parece, por permitir a la CNC la decisión de prohibir una concentración
sugerimos que se modifique la naturaleza de la intervención del Gobierno. Dudamos seriamente
que pueda establecerse un derecho de veto en nuestro ordenamiento, y no nos parece aceptable
que el Gobierno vete decisiones de aprobación con o sin compromisos. En este último caso
volveríamos al sistema actual ya que la decisión de la CNC se convertiría en una mera
recomendación: las partes y la propia CNC estarían a expensas de la decisión última del
Gobierno.
Entendemos que lo que debe adoptarse es la posibilidad de que se presente un recurso ante el
Gobierno contra una decisión de prohibición adoptada por la CNC, siempre a instancia de parte y
con motivos tasados no relacionados con el derecho de la competencia. De esta forma la
responsabilidad de la CNC en aplicar la norma de competencia queda preservada, y son las
partes afectadas por la prohibición las que en su caso incitan al Gobierno a asumir la
responsabilidad de adoptar una decisión contraria a dicha prohibición por motivos diferentes a
los de competencia. Por supuesto la decisión del Gobierno sería revisable por el Supremo.
Perfeccionar los instrumentos de análisis y decisión
El objeto de todo sistema debe ser identificar y prevenir cualquier operación que cree un
impedimento significativo de la competencia; dicho en sentido positivo, el objeto del sistema es
no obstaculizar ninguna concentración eficiente. No tiene sentido pues diferenciar el efecto por
la tipología de la operación.
A pesar de que el SDC procede correctamente en términos generales en esta materia, es
importante adaptar la normativa española a la nueva regla material comunitaria de forma
expresa, para hacer coherente el análisis material de concentraciones y modificar, expandiendo,
la actual comunicación del SDC sobre tratamiento de concentraciones.
Finalmente es preciso establecer una disciplina interna pero pública de análisis de operaciones,
que atienda de forma ordenada a los elementos necesarios para poder determinar de forma
objetiva si existen o no problemas de competencia
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Respecto al tema de las eficiencias (191) no está muy claro en el Libro Blanco el lugar
sistemático que se propone dar a su tratamiento. En nuestra opinión es preciso aclarar que el
análisis de eficiencias invocadas y probadas por las partes puede ser llevado a cabo en el examen
de la operación no meramente como una defensa ante una operación que cree problemas de
competencia. Esta aproximación sería coherente con el objetivo de una política de competencia
bien argumentada. En segundo lugar, es preciso que las partes prueben dichas eficiencias y que
las mismas se deriven directamente de la operación. Actualmente no es sólo que las eficiencias
no se prueban sino que, todavía peor, se ha utilizado un concepto de eficiencia que abarca
reducciones de coste de las empresas, derivados de la eliminación de la competencia sin ni
siquiera probar en modo alguno que ello beneficiaría a los consumidores.
En cuanto a los remedios (192) es muy positivo que se elimine la imposición actual de los
mismos y se introduzca transparencia en su discusión, que debería también abarcar su aplicación
y vigilancia. Es necesario en primer lugar que se declare que los remedios deben resolver el
problema de competencia: deben tener una relación coherente con el mismo.
Es preciso establecer que las condiciones o remedios sean propuestos por las partes en cualquier
momento del procedimiento, que la CNC pueda comprobar su efectividad de forma rápida y
completa y que sea posible para los terceros interesados manifestar su opinión.
Los principios básicos de los remedios y condiciones deben modelarse, como poco, en el sistema
comunitario:
-
No deben aceptarse meros compromisos de comportamiento futuro;
Los compromisos ofrecidos por las partes deben permitir una aplicación rápida,
completa y efectiva que elimine el problema de competencia;
Los compromisos no deben generar incertidumbre alguna sobre su aplicación;
Los compromisos o remedios no deben ser complejos o estar sujetos a obligaciones
cuyo cumplimiento no dependa de las partes y que no puedan ser efectivamente
supervisados;
Los compromisos ofrecidos no deben requerir vigilancia alguna por parte de la
autoridad de competencia una vez aplicados, o, si es precisa dicha supervisión por la
naturaleza de los mercados, ésta debe ser lo menos onerosa posible.
La CNC deberá evitar cualquier tentación de utilizar las condiciones impuestas como mecanismo
de regulación de la situación de competencia de un mercado, como en ocasiones ha hecho el
Gobierno. Además la CNC no debe tener reparo alguno en prohibir una operación cuyos
problemas de competencia no puedan ser remediados. En este sentido, las condiciones o
remedios son accesorios a la concentración, no son la operación en sí misma. Por ello no deben
aceptarse notificaciones respecto de las condiciones de competencia que existirían una vez
aplicados unos remedios cuyo detalle, por su naturaleza, no se conoce.
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Es preciso también introducir cierta disciplina respecto de la aplicación de los remedios en
cualquier decisión final. Así, la autoridad debe razonar por qué un remedio es elegido frente a
otras alternativas y cuál es su efecto previsible. No cabe, como ahora, realizar afirmaciones
vagas o generales sobre la bondad de las condiciones que se imponen.
Finalmente, es preciso que la autoridad revise periódicamente si los remedios o condiciones
aplicadas fueron efectivos para poder contrastar el grado de acierto de las decisiones adoptadas.
Reforzar la aplicación y transparencia del procedimiento
En nuestra opinión sería deseable que las partes asumieran el riesgo de la ejecución de la
operación. Es decir, en principio creemos que el procedimiento no debería tener efecto
suspensivo. Alternativamente, debería establecerse la posibilidad de que las partes soliciten el
levantamiento de la suspensión en cualquier momento del procedimiento.
Si se mantiene el efecto suspensivo, estamos de acuerdo con el tratamiento que el Libro Blanco
sugiere respecto a las ofertas públicas de adquisición, sin perjuicio de que no entendamos la
referencia a las "serias dificultades" de la suspensión del ejercicio de los derechos de voto y no a
la propia adquisición de acciones tal y como se contempla en la normativa comunitaria. En
realidad estas dificultades son las mismas que si se obtiene el levantamiento de la suspensión
previsto actualmente en la LDC.
En general, si se mantiene el efecto suspensivo, estaríamos de acuerdo en extender el plazo
máximo del procedimiento de control sin perjuicio de su ampliación en caso de que se presenten
compromisos. Creemos que, en todo caso, la primera fase no debe ser superior a un mes y que,
durante la segunda fase, se desarrollen tantas veces como sea necesario audiencias con las partes
y se lleve a cabo una investigación profunda de los problemas de competencia observados.
Así, debe ser el Consejo de la CNC quien decida iniciar segunda fase en un plazo máximo de un
mes desde la notificación, dado que estamos completamente de acuerdo en que la segunda fase
debe iniciarse con una decisión que concrete los problemas de competencia y que tenga la
naturaleza de un Pliego de Concreción destinado a su contradicción por los notificantes y
conocimiento por los interesados. Creemos que esta es la única forma de vincular a la CNC a un
examen específico de los problemas de competencia y evitar que se susciten problemas nuevos
de forma repentina.
No estamos de acuerdo, por no ser necesario, que el plazo se suspenda mientras se evacuan los
informes a los que se refiere el Libro Blanco (200).
En cuanto a la participación de los interesados entendemos muy positiva la reforma que plantea
el Libro Blanco (197).
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Sin embargo, echamos en falta un examen detallado del procedimiento de vigilancia del
cumplimiento de los compromisos así como un detalle sobre de qué forma o conforme a qué
procedimiento se llevarían a cabo los compromisos de cesión de activos. Debe evitarse la
situación actual en la que se delega en el SDC la fijación detallada de la forma o modo de
cumplimiento de las condiciones que impone a la operación por lo que no es posible conocer en
profundidad las mismas a la hora de examinar la decisión final. A este respecto la decisión de la
CNC debe contener las condiciones en su integridad eliminando de una vez por todas el recurso a
la elaboración de un Plan Detallado de Actuaciones en fase de vigilancia.
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VI. AYUDAS PÚBLICAS
Frente al escepticismo natural en este ámbito, nos felicitamos porque el Libro Blanco se atreva a
proponer un avance en esta materia. Puesto que la relevancia de las ayudas públicas desde el
punto de vista de su impacto en las condiciones de competencia en el mercado es innegable, no
parece razonable que en España el control de ayudas públicas sea irrelevante, sobre todo por la
capacidad de un órgano jurisdiccional de suspender ayudas ilegales conforme a la normativa
comunitaria.
Desde este punto de vista la propuesta del Libro Blanco, aunque acertada en sus enunciados
debería ser más ambiciosa. Proponemos que exista una declaración en la Ley de prohibición de
concesión de ayudas públicas con relación a sus efectos en la competencia junto con una
definición del concepto de ayuda actualizada. Y que se establezca un sistema de control del
respeto a la prohibición respecto a ayudas cuyos efectos trasciendan el ámbito autonómico.
Este sistema puede basarse bien en la previa notificación (con suspensión de la concesión), bien
en una auto- evaluación a cargo de los órganos públicos, con la posibilidad de elevar consultas
vinculantes a la CNC (tanto por parte del órgano concedente como del interesado receptor de la
ayuda), y en todo caso en un control previo de los proyectos normativos de ayudas por parte de
la CNC.
En todo caso, el efecto de la prohibición de una ayuda concedida debe ser el reembolso de esta
última por lo que es preciso establecer un sistema que garantice los derechos de los beneficiarios.
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VII.- PROYECCIÓN SOCIAL DE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Consideramos esencial que se prevean las investigaciones sectoriales que no resulten meramente
en propuestas de modificaciones normativas. En efecto, entendemos que las autoridades de
competencia deben disponer de los instrumentos y medios para realizar investigaciones en
sectores específicos, sin que dichas investigaciones deban revestir la forma de un procedimiento
administrativo sancionador o limitarse a realizar un informe sin efecto alguno.
Se trataría de realizar investigaciones en sectores que se considere puedan presentar ineficiencias
de conducta o estructura, dando la oportunidad a las partes de presentar las alegaciones y los
compromisos que en caso eliminen dichas restricciones. De acuerdo con la "Enterprise Act" de
2002 que introdujo diversas reformas en la normativa sobre defensa de la competencia, la OFT
realiza investigaciones en sectores en los que no parecen concurrir las condiciones de
competencia necesarias para garantizar beneficios a los consumidores, publicando el resultado de
esas investigaciones6. Dispone, a estos efectos, de poderes de investigación, pudiendo finalizar
mediante la elaboración de códigos de conducta y recomendaciones. También dispone de la
facultad de remitir el asunto a la Competition Commission en caso de detectar restricciones de la
competencia para la apertura de un procedimiento formal.
En otro orden de cosas estamos de acuerdo en que la CNC tenga legitimación activa para
impugnar ante la jurisdicción contencioso- administrativa actos que den lugar a una restricción
sustancial de la competencia sin perjuicio de las dificultades derivadas del Artículo 18.2 LRJPA.
Nos parece el instrumento más adecuado para un control efectivo de ayudas públicas, sobre todo,
en el caso que se establezca un sistema de auto- evaluación de su compatibilidad por parte de la
administración que las concede.
Jones Day
6
http://www.oft.gov.uk/Business/Market+investigation+references/reference+cases.htm.
Recientemente pueden citarse las siguientes: Home collected credit ( 20 December 2004) Supply of
liquefied petroleum gas (5 July 2004) Store cards (18 March 2004).
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