IV - Actualidad Empresarial

IV
Contenido
PREGUNTAS Y RESPUESTAS
Análisis Comparativo del Decreto Legislativo N° 691 y del
Decreto Legislativo N° 1044 (Parte Final) ...................................................................................................................... IV-1
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Análisis Comparativo del Decreto Legislativo N° 691
y del Decreto Legislativo N° 1044 (Parte Final)
Ficha Técnica
Autor : Dr. Cristhian Northcote Sandoval
Título : Análisis Comparativo del Decreto Legislativo
N° 691 y del Decreto Legislativo N° 1044
(Parte Final)
Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 164 - Primera
Quincena de Agosto 2008
Veamos los actos tipificados en cada uno
de estos apartados.
1. Actos contra el principio de
autenticidad
El artículo 16 del Decreto Legislativo
1044 señala que estos actos consisten
en la realización de conductas cuyo
efecto real o potencial, sea impedir que
el consumidor reconozca a la publicidad
como tal.
Se menciona, entendemos que a título
de ejemplo, como un acto que constituye una infracción, difundir publicidad
encubierta bajo la apariencia de noticias, opiniones periodísticas o material
recreativo, sin advertir de manera clara
su naturaleza publicitaria.
Podemos afirmar que en lo que respecta a
este principio, no existen diferencias con
lo que ya estaba previsto en el Decreto
Legislativo N° 691 en cuanto al principio
de autenticidad.
2. Actos contra el principio de
legalidad
El artículo 17 del 1044 establece que
constituye un acto contra el principio de
legalidad, la difusión de publicidad que
no respete las normas imperativas del
ordenamiento jurídico que se aplican a
la actividad publicitaria.
Aquí podemos notar una diferencia con
relación a la regulación del principio de
legalidad que contenía el Decreto LegisN° 164
Primera Quincena - Agosto 2008
lativo N° 691, pues en él se señalaba
como obligación de la actividad publicitaria que los anuncios debían respetar la
Constitución y las leyes. Pero en el 1044
se ha delimitado la infracción al principio
de legalidad sólo por los anuncios que
no respeten las normas imperativas del
ordenamiento jurídico que se aplican a
la actividad publicitaria.
Entendemos que esto puede conllevar
aplicaciones del principio distintas a las
que se venían realizando en virtud al
Decreto Legislativo N° 691, pues será
necesario que ahora se haga un análisis
sobre cuáles son las normas imperativas
que regulan la actividad publicitaria,
que no coinciden necesariamente con la
mención general a la Constitución y las
leyes que se hacía en dicho Decreto.
Asimismo, en el 1044 se han enumerado
una serie de conductas que se consideran
infracciones al principio de legalidad, que
entendemos que constituyen una relación
meramente enumerativa pero no una
relación cerrada de conductas tipificadas
como infracción al principio. Esta relación
es la siguiente:
a) Omitir la advertencia a los consumidores sobre los principales riesgos
que implica el uso o consumo de
productos peligrosos anunciados;
b) Omitir la presentación del precio total
de un bien o servicio sin incluir los
tributos aplicables y todo cargo adicional indispensable para su adquisición,
cuando el precio es anunciado;
c) Omitir el equivalente del precio
en moneda nacional en caracteres
idénticos y de tamaño equivalente
a los que presenten el precio de un
bien o servicio en moneda extranjera,
cuando este es anunciado;
d) Omitir aquellos anuncios que ofrezcan
directamente, presentando tasas de
interés, la realización de operaciones
financieras pasivas o activas, la con-
signación de la tasa de interés efectiva
anual aplicable y del monto y detalle de
cualquier cargo adicional aplicable;
e) Omitir aquellos anuncios que ofrezcan directamente productos con
precios de venta al crédito, la consignación del importe de la cuota inicial
si es aplicable al caso, del monto total
de los intereses, de la tasa de interés
efectiva anual aplicable al producto
anunciado y del monto y detalle de
cualquier cargo adicional aplicable;
f) Omitir, en cada uno de los anuncios
que difundan publicidad de promociones de ventas, la indicación clara
de su duración y la cantidad mínima
de unidades disponibles de productos
ofrecidos; y,
g) Omitir en el caso de anuncios de
servicios telefónicos de valor añadido
la indicación clara del destino de la
llamada, la tarifa y el horario en que
dicha tarifa es aplicable.
Podemos percatarnos que esta relación
de consultas y las reglas de aplicación
contenidas en el último párrafo del
artículo 17, provienen de la experiencia
obtenida durante toda la vigencia del
Decreto Legislativo N° 691 por las autoridades competentes y que se habían
previsto como criterios aplicables en los
lineamientos aprobados por INDECOPI.
Informe Especial
INFORME ESPECIAL
3. Actos contra el principio de
adecuación social
El Decreto Legislativo 1044 tipifica como
actos contrarios al principio de adecuación social las siguientes conductas:
a) Inducir a los destinatarios del mensaje
publicitario a cometer un acto ilegal o
un acto de discriminación u ofensa por
motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole;
b) Promocionar servicios de contenido
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Informe Especial
erótico a un público distinto al adulto.
La difusión de este tipo de publicidad
solamente está permitida en prensa
escrita de circulación restringida para
adultos y, en el caso de radio y/o
televisión, dentro del horario de una
(1:00) a cinco (5:00) horas.
Podemos apreciar aquí que la conducta
prevista en el literal a) estaba comprendida en los actos contra el principio de no
discriminación, regulado en el artículo 3
del Decreto Legislativo N° 691, en tanto
que la conducta descrita en el literal b)
constituía uno de los actos que se desprendían del principio de legalidad tal
como estaba concebido en el 691, pues
se trata de una norma reguladora de la
actividad publicitaria, con lo que nos
genera el cuestionamiento del porqué
esta conducta se ha incluido como una
infracción al principio de adecuación
social y no al principio de legalidad.
4. ¿Qué ocurre con los actos contrarios a los principios de no
denigración y de veracidad?
Habíamos visto que en función a la
regulación del Decreto Legislativo
N° 691 podía identificarse otros principios aplicables a la actividad publicitaria,
que no están señalados expresamente en
el Decreto Legislativo N° 1044, y que
serían los principios de veracidad y de
libre y leal competencia.
Desde nuestro punto de vista, consideramos que los actos contrarios a estos dos
principios se encuentran contenidos en
la tipificación de actos de competencia
desleal prevista en los artículos 8 y 11 del
Decreto Legislativo N° 1044, referidos a
los actos de engaño y de denigración.
5. Reglas de interpretación y
aplicación
Resulta interesante que en el Decreto
Legislativo N° 1044 se hayan establecido
reglas para la aplicación e interpretación
de las normas que tipifican los actos de
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competencia desleal cometidos a través
de la publicidad.
Así, se ha establecido el uso lícito del
humor, la fantasía y la exageración, en
tanto no configuren actos de competencia
desleal.
De la misma manera que en el 691, se
han previsto los criterios de análisis superficial e integral para la determinación de
una infracción en un anuncio publicitario,
lo que se ha señalado en el artículo 21
del Decreto Legislativo N° 1044.
La regla del control ex post, en virtud
de la cual la publicidad no requiere de
autorización o supervisión previa para
su difusión, se encuentra establecida en
el artículo 22, en tanto que las reglas
de atribución de responsabilidad están
previstas en el artículo 23. En ninguno de
estos dos artículos encontramos variación
con relación a lo que se preveía en el
Decreto Legislativo N° 691.
6. Sanciones
No vamos a profundizar en este aspecto,
pero consideramos necesario hacer mención del incremento en la escala de sanciones para los infractores a las normas sobre
represión de la competencia desleal.
En tanto que en el Decreto Legislativo
N° 691 se establecía como máxima sanción una multa de 100 UITs, en el 1044
se ha previsto la siguiente escala:
a) Si la infracción fuera calificada como
leve y no hubiera producido una
afectación real en el mercado, con
una amonestación;
b) Si la infracción fuera calificada como
leve, con una multa de hasta cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y que no supere el diez por
ciento (10%) de los ingresos brutos
percibidos por el infractor, relativos
a todas sus actividades económicas,
correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de
la resolución de la Comisión;
c) Si la infracción fuera calificada como
grave, una multa de hasta doscientas
cincuenta (250) UIT y que no supere
el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor,
relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio
inmediato anterior al de la expedición
de la resolución de la Comisión; y,
d) Si la infracción fuera calificada como
muy grave, una multa de hasta setecientas (700) UIT y que no supere el
diez por ciento (10%) de los ingresos
brutos percibidos por el infractor,
relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio
inmediato anterior al de la expedición
de la resolución de la Comisión.
7. Conclusiones
Luego del análisis efectuado, podemos
concluir que en la gran mayoría de sus
disposiciones, el Decreto Legislativo
N° 1044 contiene la misma tipificación de
infracciones o actos de competencia desleal
cometidos mediante el uso de publicidad
comercial prevista en el Decreto Legislativo
N° 691, complementado por los Lineamientos establecidos por INDECOPI.
Aunque pueden apreciarse diferencias en
la estructura de la norma, como el hecho
de dividir las infracciones como actos
contra tres principios o de comprender a
determinadas conductas en las categorías
de actos de competencia desleal general,
es decir, no a través de la actividad publicitaria, podemos decir que no hay mayores
diferencias con la regulación anterior.
Claro que, en definitiva, la verdadera
apreciación de los cambios o modificaciones dependerá de la aplicación que
haga la autoridad competente, pues ya
se han presentado supuestos en los que
la autoridad administrativa ha resuelto
procedimientos sobre la base de criterios
que ya no sólo constituyen interpretaciones del texto de la norma aplicable,
sino que muchas veces la han integrado
y hasta a veces contravenido.
N° 164
Primera Quincena - Agosto 2008