nota informativa retenciones de obra en

j. CABRERA BUSQUETS
NOTA INFORMATIVA
En Barcelona, abril de 2013
Nota: transcribimos Auto del Juzgado de lo Mercantil de Lleida, obligando a
retornar retenciones de obra a fin de reintegrase en la masa activa del concurso.
AUTO
Magistrado Juez EDUARDO ENRECH LARREA
Lleida, 23 de abril de 2012
HECHOS.Primero.- En este Juzgado se sigue concurso núm. 100/10 en el que se declaró el concurso con
fecha 29 de marzo de 2010, siguiéndose el trámite legal previsto.
Segundo.- Con fecha de 20 de enero de 2012 se dictó providencia por la que se requería a
xxxxxxxxxxxxxxxxx para el ingreso de una determinada cantidad en la cuenta del concurso,
cantidad derivada de las retenciones por obras
Se ha planteado recurso contra dicha resolución por la parte requerido alegando infracción del
art. 39 y 65 de la LEC, 139 y siguientes de la LRJAP, art. 2 de la LJCA, art. 37.2, 207 y 247 de
la LEC, art. 11 de la LOPJ, y el art. 192.1 y 194 de la LCON.
Tercero.- Se ha dado traslado de dicho recurso a la demás partes personadas que han
realizada las alegaciones oportunas.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS.Segundo.- Como sin duda conoce la parte recurrente, la fundamentación de la providencia en la
que se ordena el pago de las retenciones –no de otras cantidades que pudieran ser objeto de
litigio entre las partes- está en el art. 59 bis de la LCON, según redacción de L 38/11 y que se
aplica en los concurso en tramitación en fecha de entrada en vigor, 2 de enero de 2012, en los
que no se hubiera presentado el informe, como es el caso en el momento de dictar la
providencia recurrida.
Y dicho artículo en concreto, dice:
“Suspensión del derecho de retención.
1. Declarado el concurso quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes
y derechos integrados en la masa activa.
2. Si en el momento de conclusión del concurso esos bienes o derechos no hubieran sido
enajenados, deberán ser restituidos de inmediato al titular del derecho de retención cuyo crédito
no haya sido íntegramente satisfecho.
3. Esta suspensión no afectará a las retenciones impuestas por la legislación administrativa,
tributaria, laboral y de seguridad social.”
Por tanto, el derecho de retención que xxxxxxxxxxxxxxx pueda tener, se suspende, al ser
ese precio de la obra, un derecho que corresponde a xxxxxxxxxxxxx, y que está
incorporado lógicamente a su masa activa como derecho de cobro. Por tanto
xxxxxxxxxxxxxx debe entregar dicha masa activa al concurso, porque es un activo en
beneficio del conjunto de los acreedores, NO de él en exclusiva.
El art. 59 bis es taxativo, y es por este artículo que se ha dado lugar a la petición de la
concursada, articulo que es de aplicación y que no estaba con anterioridad.
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Cuarto.- En cuanto a los argumentos de oposición para no realizar el pago requerido.
4.2 Tiene razón la parte deudora cuando dice que en sede concurso no cabe compensación,
conforme al art. 58 de la LCON.
Y si por tanto ha habido algún tipo de incumplimiento por parte de…., que determine una
indemnización de daños y perjuicios o algún tipo de crédito a favor de…., no puede ser objeto
de este resolución sino en su caso, de insinuación de crédito conforme a la LCON y posterior
impugnación en caso de no ser reconocido por la AC.
Es decir, lo que no puede ……..es atribuirse la condición de acreedor, -haciendo suya la
retención- sin seguir el cauce procesal establecido, insinuación de crédito, incorporación a la
lista de acreedores por la AC, impugnación en caso de no estar de acuerdo. Mientras tanto,
este presunto incumplimiento por parte de …..no consta acreditado, NO es exigible ni está
vencido ni es líquido, porque no queda determinado qué daño y perjuicio ha causado dichos
presuntos incumplimientos.
Por tanto, si ……..tiene algún tipo de reclamación pendiente, sin duda tendrá que realizar el
procedimiento oportuno para su reclamación y cuantificación por los perjuicios que un posible
incumplimiento de xxxxxxxxxxxxxx, en cualquier faceta la haya producido. Pero no puede hacer
suyo en un procedimiento concursal, las cantidades retenidas, por un derecho de retención
legal sin duda, pero ahora sometido al principio concursal de “pars conditio creditorum”.
En todo caso, además, al parecer sí existen además determinados pagos por obras, que no son
reclamados en este momento y que sin duda, pueden ser discutidos por xxxxx, sin que sea
posible en ningún caso la compensación en sede concursal.
PARTE DISPOSITIVA
Dispongo NO HABER LUGAR al recurso de reposición presentado por xxxxxx contra la
providencia de 20 de enero de 2012, manteniendo la misma en todo su contenido y extensión; y
NO HABER LUGAR a la oposición presentada por xxxxxxxxx para la devolución de las
cantidades retenidas a xxxxxx.
Contra este auto resolutorio de recurso de reposición, no cabe interponer recurso alguno,
excepto queja en los casos legalmente previstos, sin perjuicio de reiterar la cuestión objeto de
reposición en la apelación, en su caso, de la cuestión principal.
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